le droit administratif entre science administrative et droit constitutionnel

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  • LE DROIT ADMINISTRATIF

    ENTRE SCIENCE ADMINISTRATIVE

    ET DROIT CONSTITUTIONNEL

    PAR

    Jacques CHEVALLIER

    Professeur l'Universit Panthon-Assas (Paris 2)Directeur du C. U.R.A.P.P.

    Traiter des mutations du droit administratif n'est simple qu'en apparence;encore faut-il savoir ce qu'on entend par "droit administratif'. En tant quebranche du droit, le droit administratif se prsente comme un corps de rglesdotes d'une spcificit au moins relative au sein de l'ordre juridique: selonque cette spcificit sera rapporte, soit l'objet auquel elles s'appliquent(l'administration), soit leur contenu intrinsque (contenu exorbitant dudroit commun), on sera confront une dfinition large ou troite; et le dia-gnostic qu'on sera amen porter sur l'volution en cours sera dans les deuxcas fort diffrent. Mais le droit administratif peut aussi tre envisag, d'unpoint de vue sociologique, comme un champ de production juridiquespcialis, caractris par une certaine cohsion et disposant d'une autonomieau moins relative; l'existence d'un droit administratif est indissociable de lacration d'un juge spcial, le juge administratif, qui a contribu forger desrgles particulires ; et l'intervention de professionnels chargs de l'interpr-tation et de la diffusion des solutions jurisprudentielles a contribu transfor-mer le droit administratif en une oeuvre systmatique et cohrente. Dans cetteseconde perspective, l'analyse des mutations du droit administratif consiste s'interroger sur le dplacement des positions des professionnels de ce champdans la hirarchie des producteurs de savoirs juridiques. Ces deux facettes duproblme sont en fait indissolublement lies, si l'on admet que l'autonomisa-tion d'une branche du droit n'est jamais l'expression d'une ncessit objectiveet d'une logique purement interne au droit: produit d'un certain tat des pra-

  • 12 LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION

    tiques et des reprsentations sociales qu'elle concourt objectiver!, en la tra-duisant dans le langage du droit, elle est aussi le reflet des stratgies corpora-tives dployes par les professionnels concerns pour asseoir leur autoritdans le champ juridique et social ; les quilibres raliss tant par essenceinstables et variant en fonction de multiples paramtres, on assistera larvaluation incessante des dcoupages disciplinaires et des positions respec-tives occupes par les spcialistes des diffrentes branches du droit.

    La place du "droit administratif", entendu ainsi la fois comme corps dergles et corps de professionnels, dpend d'une double dtermination: d'unepart, il subit, en tant que savoir juridique, la concurrence d'autres savoirsrelatifs l'administration; d'autre part, il est amen, en tant que savoir juri-dique spcialis, se situer par rapport aux autres branches du droit. C'estdans/par la relation duale entretenue avec, d'un ct la science administrati-ve, de l'autre le droit constitutionnel, que le droit administratif acquiert savritable dimension. Dans l'histoire du droit administratif ces aspects sont enfait indissociables : l'imposition progressive de la grille de lecture juridiquepour expliquer le phnomne administratif a concid en effet avec une supr-matie conquise au sein du droit public; l' "ge d'or" du droit administratif estmarqu par sa reconnaissance la fois comme savoir total, voire exclusif, surl'administration et comme noyau central, voire fondateur, du droit public (1).L'volution rcente se caractriserait par un mouvement de reflux sur cesdeux plans : tandis que la capacit explicative et l'efficacit pragmatique dudroit administratif sont fortement remises en cause, l'essor spectaculaire dudroit constitutionnel semble le ramener une position plus modeste, voiresubordonne, au sein de l'ordre juridique; disqualifi comme savoir techni-que, indispensable au bon fonctionnement administratif, le droit administratifse trouve au mme moment, par une concidence troublante, supplant dans lahirarchie des savoirs juridiques (II).

    Si cette analyse comporte une part de vrit, elle mrite cependant d'trefortement nuance: tandis que la vision de l' "ge d'or" du droit administratifest largement factice et tend prendre au pied de la lettre les discours auto-justificateurs des intresss, la thse d'un droit administratif en crise, etmenac d'implosion, apparat illusoire: non seulement le droit apparat pourl'administration plus que jamais comme une contrainte incontournable, l'heure o le discours de l'Etat de droit insiste sur les vertus de la mdiationjuridique, mais encore la constitutionnalisation progressive du droit adminis-tratif, loin de signifier la mort de celui-ci, lui confre sans doute des pointsd'appui plus solides. A cet gard, la victoire du "droit constitutionnel", dcri-te par certains thurifraires du Conseil constitutionnel, apparat plutt commeune victoire la Pyrrhus, dans la mesure o elle est assortie d'une drive dessignifications originaires.

    1. Voir la dmonstration faite par H. Kelsen du "caractre idologique de la distinctiondroit priv-droit public" (Thorie pure du droit, 1934, 2me d., Dalloz 1962, pp. 372 s.

  • SCIENCE ADMINISTRATIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL

    1 - L'HGMONIE DU DROIT ADMINISTRATIF

    13

    L'ide selon laquelle le droit administratif a t jusqu' une priode rcen-te la discipline-reine, autour de laquelle gravitaient tous les savoirs adminis-tratifs et se trouvait polaris le droit public entier, est devenue un vritablelieu commun. Les explications de cette suprmatie sont nombreuses : le presti-ge d'un Conseil d'Etat ayant rsist toutes les secousses et construisant detoutes pices un droit spcifique ; la continuit administrative s'opposant ladiscontinuit constitutionnelle; l'accent mis sur les garanties juridiques etl'exigence de limitation de l'Etat par le droit; mais aussi l'enracinement pro-fond d'un droit apparu sous la Monarchie absolue, qui elle-mme n'avait faitque laciser certaines techniques administratives de l'Eglise. Cette thse doittre cependant assortie de certaines nuances et correctifs : l'hgmonie dudroit administratif, entretenue par la faiblesse constitutive du droit constitu-tionnel qui lui permet d'apparatre comme le noyau dur du droit public, nes'tablit rellement qu' la fin du XIXme sicle, lorsque la conjugaison d'unejurisprudence audacieuse et de travaux doctrinaux d'envergure lui confre seslettres de noblesse ; jusqu'alors la juridiction administrative avait t l'objetd'une contestation permanente2 , au point que son existence tait apparue plusieurs reprises menace, et les controverses renatront encore priodique-ment au cours du XXme sicle3 Par ailleurs, cette hgmonie, lentementconquise (A) comporte des zones de fragilit (B).

    A) Affinnation

    L'hgmonie du droit administratif rsulte de la consolidation progressive,tout au long du XIXme sicle, d'un champ que l'hritage imprial rendaitpourtant vulnrable: le renforcement de l'indpendance du juge administratifet les progrs de la jurisprudence allaient se conjuguer avec un travail de sys-tmatisation doctrinal, dbouchant sur la constitution d'une vritable discipli-ne ; dot d'une solide armature jurisprudentielle et conceptuelle, le droitadministratif pouvait prtendre ramener lui une science administrative quiavait manifest quelques vellits d'mancipation et apparatre comme l'l-ment stable du droit public.

    1) La monopolisation des savoirs administratifs

    a) En dpit de ses racines historiques et de l'appui qu'il trouvait dansl'existence d'une juridiction administrative, la position du droit administratifest reste prcaire jusqu'aux annes 1870 : non seulement le droit administra-tif prouve alors bien des difficults franchir les tapes lui permettantd'accder au statut de "droit" part entire, en confortant sa "juridicit",

    2. Lochak (D.), "Quelle lgitimit pour le juge administratif?", in Droit et politique, PUF1993, p. 141.

    3. Gentot (M.), Ibid, p. 153 et Caillosse (J.), "Sur les enjeux idologiques et politiques dudroit administratif. Aperus du problme la lumire du changement", AIDA 1982, p. 361.

  • 14 LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION

    mais encore il se trouve concurrenc par d'autres savoirs sur l'administration;le droit administratif n'apparat que comme un lment d'une science admi-nistrative plus vaste que le dpasse et l'englobe.

    Ces difficults d'implantation du droit administratif dans l'univers ju-ridique sont attestes par un ensemble de signes. D'abord, la persistance desattaques contre le juge administratif, dont l'indpendance par rapport aupouvoir est suspecte et qui n'est pas considr, notamment par les libraux,comme un vritable juge: trs vives sous la Restauration, ces attaques repren-dront de plus belle la fin du Second Empire, au nom de la lutte contre l'''ta-tisme" ; mais au milieu des annes 1890 encore, des propositions visant lasuppression de la juridiction administrative seront prsentes4 Ensuite, lesvicissitudes de l'enseignement du droit administratif dans les facults de droit:la chaire de droit administratif5 cre la facult de droit de Paris parl'ordonnance du 21 mars 1819 au profit de Grando sera supprime pour rai-sons politiques le 6 septembre 1822, avant d'tre rtablie en 1828 par le gou-vernement libral au profit du mme Grando (supplant: Macarel) ; deschaires seront ensuite cres Caen, Toulouse etc... mais le mouvement nes'achvera qu'au cours des annes 1840 et la place de l'enseignement dans lecursus universitaire sera fluctuante. La conception qui a prsid la crationdes coles de droit en 1804, coles destines prparer aux professions judi-ciaires et dont l'enseignement sera centr sur l'tude du code civil, reste domi-nante : l'enseignement dispens dans les facults de droit est tournessentiellement vers le droit priv ; et le droit administratif reste considrcomme une discipline marginale, dont la juridicit est sujette caution. Enfin,le travail de systmatisation de la nouvelle discipline ne s'effectuera que trsprogress