REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO BANQUE CENTRALE DU CONGO

ETUDE DE FAISABILITE POUR LE DEVELOPPEMENT D’UN MARCHE DE CAPITAUX EN REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO

Aspects juridiques

AOÛT 2015

Version 0

Modification parMBULA ea LOONDO

LUBOA NGOVU

KUTU LUKUSA

KAVULA MUHETA

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TABLE DES MATIERES

I. SOMMAIRE EXECUTIF...................................................................................................................6

II. PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS...............................................................................10

III. INTRODUCTION..........................................................................................................................11

A. Méthodologie de travail...............................................................................................................11

B. Problématique des règles de droit applicables au marché financier.............................................14

B.1. Les règles de droit applicables au cœur du métier.................................................................14

B.2. Les incidences juridiques cachées du développement du marchés de capitaux en RDC......17

B.2.1. Interrelations entre des marchés boursier, monétaire et des assurances.........................18

B.2.1.1. Le modèle de régulation des marchés financiers à mettre en place.........................18

B.2.1.2. Problématique des micro-investisseurs et des placements collectifs des capitaux...19

B.2.1.3. Le financement des MPME&I.................................................................................19

B.2.1.4. Le droit international................................................................................................20

B.2.2. Les questions informatiques............................................................................................20

B.3. La concurrence entre places financières................................................................................20

C. Les problématiques métajuridiques..............................................................................................21

D. Limites de l’étude.........................................................................................................................21

IV. PLAN DE L’ETUDE.....................................................................................................................23

PARTIE I : EVALUATION DU CADRE JURIDIQUE CONGOLAIS EN PERSPECTIVE DU DEVELOPPEMENT D’UN MARCHE DE CAPITAUX...................................................................24

CHAPITRE I : L’ETAT DU DROIT DES CONTRATS AU MARCHE DE CAPITAUX.............25

1.1. Les contrats généraux.............................................................................................................25

1.2. Les contrats spéciaux..............................................................................................................26

1.2.1. Les contrats liés à l’émission des titres............................................................................26

1.2.2.1. L’accès au capital d’une société................................................................................26

1.2.2.2. Le contrat de prêt à intérêt aux émetteurs des valeurs mobilières............................27

1.2.2. Les contrats liés à la négociation des instruments financiers..........................................28

1.2.2.1. La vente et l’achat des instruments financiers..........................................................28

1.2.2.2. Les contrats des prêts de titres..................................................................................30

1.2.2.3. Les contrats liés à l’offre des services d’investissement...........................................30

1.3. Les contrats de garantie financière et l’offre des produits financiers.....................................31

1.3.1. Les contrats de garantie financière..................................................................................31

1.3.2. L’offre des produits financiers autres que les valeurs mobilières...................................33

1.4. L’informatisation des transactions.........................................................................................33

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CHAPITRE II. LE DROIT DES OFFRES PUBLIQUES................................................................35

2.1. Le régime juridique des APE.................................................................................................35

2.1.1. Les conditions intrinsèques d’une offre publique des valeurs mobilières.......................35

2.1.2. Les autres conditions.......................................................................................................36

2.1.2.1. La forme juridique et la nationalité de la société émettrice......................................36

2.1.2.2. La condition de gouvernance....................................................................................37

2.1.3. La condition d’information du public..........................................................................37

2.2. Les OPA, les fusions et opérations assimilées.......................................................................38

2.2.1. Les OPA...........................................................................................................................39

2.2.2. Les fusions et opérations assimilées................................................................................39

2.3. L’émission des valeurs mobilières par l’Etat et les autres collectivités publiques.................39

CHAPITRE III : LA SITUATION DES INVESTISSEURS INSTITUTIONNELS.......................40

3.1. Les entreprises d’assurance et de réassurance........................................................................40

3.2. Les institutions de sécurité sociale.........................................................................................40

3.2.1. L’INSS.............................................................................................................................40

3.2.2. Le SESOPA.....................................................................................................................41

3.2.3. Les caisses de retraite complémentaire............................................................................41

3.3. Les fonds publics....................................................................................................................42

CHAPITRE IV. L’INSOLVABILITE ET LE RECOUVREMENT DES CREANCES..................45

4.1. Le cadre juridique de l’insolvabilité.......................................................................................45

4.1.1. La prévention de la cessation d’activité...........................................................................45

4.1.2. La liquidation des biens...................................................................................................46

4.2. Le cadre juridique de voie d’exécution..................................................................................47

CHAPITRE V : LA REGULATION DES MARCHES FINANCIERS...........................................48

5.1. Le modèle de régulation du marché boursier.........................................................................48

5.2. Les pouvoirs de l’autorité de régulation des marchés de capitaux.........................................55

5.3. L’intégrité des marchés financiers.........................................................................................56

5.3.1. Les abus de marché..........................................................................................................56

5.3.1.1. L’utilisation des informations privilégiées...............................................................56

5.3.1.2. Les actes de concurrence déloyale............................................................................57

5.3.2. La protection des investisseurs non-professionnels.........................................................58

5.3.2.1. L’importance de l’éducation financière des consommateurs....................................58

5.3.2.2. L’obligation d’information à charge des professionnels...........................................59

6.3.2.3. L’indemnisation des investisseurs non-professionnels.............................................59

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CHAPITRE VI. LES AUTRES ACTEURS DU MARCHE BOURSIER ET LES IFM.................60

6.1. Le statut de l’entreprise de marché.........................................................................................60

6.2. Les intermédiaires en opérations de bourse...........................................................................61

6.3. Les infrastructures de marché et de postmarché.................................................................61

6.3.1. Les infrastructures de négociation...............................................................................61

6.3.2. Les infrastructures de postmarché................................................................................62

CHAPITRE VII : LES DROITS COMPTABLE ET FISCAL.........................................................64

7.1. L’état du droit comptable.......................................................................................................64

7.1.1. Le principe d’assujettissement à l’AUCE........................................................................64

7.1.2. Les obligations de publication d’informations financières..............................................66

7.1.3. L’organisation de la profession comptable......................................................................67

7.2. L’état du droit fiscal...............................................................................................................67

7.2.1. Les impôts sur les revenus des titres financiers ou sur les opérations du marché...........68

7.2.1.1. L’impôt à charge des investisseurs qualifiés et des émetteurs..................................68

7.2.1.2. L’impôt à charge des investisseurs non-professionnels............................................68

7.2.1.3. L’imposition des revenus mobiliers de non-résidents...............................................69

7.2.2. L’impôt sur les opérations sur les titres financiers..........................................................69

7.2.2.1. La TVA.....................................................................................................................69

7.2.2.2. Les redevances..........................................................................................................70

PARTIE II : PRESENTATION DES RESULTATS DE L’EVALUATION DU CADRE JURIDIQUE ET DU CADRE CONCEPTUEL EN DERIVANT.......................................................71

CHAPITRE 8 : PRESENTATION DES RESULTATS DU CADRE JURIDIQUE........................72

8.1. Grille d’évaluation..................................................................................................................72

8.2. Résultats de l’évaluation........................................................................................................73

8.2.1. Evaluation en fonction des principes de l’OICV.............................................................73

8.2.2. Evaluation sur base d’autres considérations....................................................................76

8.3. Discussion des résultats..........................................................................................................77

CHAPITRE 9 : CADRE CONCEPTUEL POUR LE DEVELOPPEMENT DU MARCHE DE CAPITAUX......................................................................................................................................79

9.1. Solutions aux faiblesses constatées........................................................................................79

9.2. Recommandation générale....................................................................................................85

9.2.1. Solution n° 1 : Mise en place préalable des autorités de marché.....................................85

9.2.1.1. L’émission des titres publics........................................................................................85

9.2.1.2. Les acteurs de marché...................................................................................................85

9.2.1.2.1. L’autorité de régulation..........................................................................................85

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9.2.1.2.2. L’entreprise de marché...........................................................................................86

9.2.1.2.3. Les prestataires des services d’investissements.....................................................86

9.2.1.2.4. La constitution d’une base d’émetteurs et d’investisseurs.....................................86

9.2.1.2.5. Les infrastructures de postmarché..........................................................................87

9.2.1.2.6. Les faiblesses.........................................................................................................87

9.2.2. Solution n°2 : Adoption préalable d’une loi....................................................................89

CONCLUSION....................................................................................................................................91

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I. SOMMAIRE EXECUTIF

Le développement d’un marché de capitaux en République Démocratique du Congo est basé sur la nécessité de diversifier les sources de financement des entreprises en marge du financement bancaire. Il ouvre également l’opportunité à l’Etat congolais de diversifier les sources de financement de ses investissements conformément à la loi n° 11/011 du 13 juillet 2011 relative aux finances publiques ou d’améliorer le fonctionnement des fonds créés pour financer directement certaines activités économiques dont notamment les activités agricoles, l’innovation, les activités industrielles ou les activités touristiques généralement assumées par des MPME&I.

Sur le plan purement de la technique financière, les établissements de crédit, les entreprises d’assurance et les institutions de retraite professionnelle trouvent également dans le marché de capitaux un cadre pour mieux gérer les risques financiers auxquels ils s’exposent ou, comme les ménages, diversifier leurs investissements. Du point de vue de la gouvernance des sociétés commerciales, les actionnaires des sociétés cotées bénéficieront de plus de transparence dans la gestion et dans les opérations de rapprochement, de regroupement ou de prise de contrôle des sociétés. Enfin, le développement d’un marché de capitaux pourrait, par effet d’entraînement, favoriser le développement du marché monétaire.

Le cadre juridique actuel permet aux parties intéressées de se lancer dans cette aventure dans la mesure où la nécessité de mettre en place un marché susceptible de capter l’épargne longue ne peut plus être ajournée. L’étude ne méconnaît pas cependant l’importance d’une loi générale sur le marché de capitaux et la nécessité d’aligner l’organisation d’un tel marché sur les principes de l’OICV et du CSPR. Une loi offre une sécurité juridique supplémentaire aux investisseurs du fait que le processus de sa modification est encadré par la constitution. De même, il existe des matières pour lesquelles une loi est indiquée, notamment pour l’organisation des OPCVM et la répression des atteintes à l’intégrité de marché compte tenu de la légalité des infractions et de peines. Mais l’expérience a montré que le processus institutionnel d’adoption de lois peut être un obstacle à la mise en œuvre de ce volet du Programme d’actions 2012-2016 du Gouvernement.

Pour cette raison, l’étude préconise une démarche rapide pour la mise en place d’un marché de capitaux en s’appuyant uniquement sur les textes législatifs existants. Cette démarche s’étale une courte période de quelques mois pour rapidement quitter la phase projet et de réflexion qui comporte le risque d’effet tunnel. Cette démarche s’articule autour de la mise en place des autorités de marché dès le début de l’année 2016 pour envoyer un message au marché (politique de gains rapides et à faibles coûts) et le lancement du programme d’émission des titres publics au cours de la même année. L’idée sous-jacente est également d’arrimer ces décisions sur le processus budgétaire ; la mise en place des autorités de marché et le lancement du programme d’émission des titres publics ne sont pas cependant liés.

Dans une logique d’amélioration continue, les autorités de marché qui seraient mises en place auraient notamment pour mission d’assurer la promotion et le développement du marché de capitaux congolais conformément aux principes de l’OICV. Cela sous-entend que l’Etat congolais est également tenu d’adhérer à cette organisation. Ainsi, les premières introductions en bourse

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pourront se réaliser fin 2017 ou début 2017 et une évaluation du cadre mis en place par l’OICV pourrait intervenir après 2018.

Pour cette raison, l’étude fait les recommandations suivantes :

I. La mise en place d’un comité de place

Le Projet de développement des marchés financiers se présente ainsi comme un jeu à intérêts convergents pour toutes les parties intéressées. Aussi, en termes de structuration de projet, l’étude recommande la mise en place, le plus tôt possible, d’un comité de place qui réunirait, d’une part, les autorités en charge du projet (le Gouvernement et la BCC) et, d’autre part, les établissements financiers, les investisseurs et les émetteurs potentiels. Ce comité permettrait de fédérer toutes les personnes intéressées par le projet, d’assurer son appropriation et de constituer le plus tôt possible une masse critique d’acteurs impliqués susceptible de renforcer les chances de son succès. Un tel Comité devrait également s’ouvrir à des partenaires extérieurs dont Africafrance et d’autres entreprises de marché.

II. Mise en place des autorités centrale de marché

La mise en place des autorités de surveillance relève du pouvoir réglementaire comme il a été rappelé ; la loi pourrait venir en complément pour faciliter l’alignement de l’organisation du marché en mettre en place sur les Principes de l’OICV dans ce domaine. L’AUSCGIE comporte déjà une solution à cet effet en considérant le ministre chargé de finances comme l’autorité de surveillance par défaut ; il n’y a donc pas de vide juridique. Toutefois, pour plus d’efficacité et s’inscrire dans la voie de mise en place des autorités de marché distinctes, le Gouvernement congolais pourrait mettre sur pied une structure qui préfigurerait l’autorité de marché et qui assumerait également toutes les attributions reconnues à une telle autorité en attendant l’adoption d’une loi de renforcement du cadre juridique existant. L’étude recommande que la création de cette structure se fasse par arrêté et sur délégation du Ministre chargé des Finances. Cette structure aurait entre autres attributions supplémentaires de préparer l’avant-projet de loi pour le renforcement du cadre juridique relatif au marché de capitaux dont une première mouture est proposée dans la troisième partie. La République Démocratique du Congo pourrait ainsi s’inspirer des solutions analogues utilisée au Cameroun et au Canada.

1. la mise en place, sans tarder, d’un comité de place regroupant les parties intéressées par le projet ;

2. la mise place, soit cette année ou au début de l’année 2016, des structures centrales du marché ;

3. le lancement des premières émissions des titres publics en 2016 comme point de démarrage des activités d’un marché de capitaux organisé ;

4. l’adoption d’une loi pour renforcer et améliorer le cadre juridique existant en vue de l’aligner sur les principes de l’OICV ;

5. l’engagement des pouvoirs publics à persévérer dans les efforts de (i) modernisation des infrastructures, principalement les TIC ; et (ii) d’amélioration du climat des affaires.

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S’agissant de l’entreprise de marché, dans la mesure où la surveillance du marché est une responsabilité de l’Etat (art. 202, point 17, de la Constitution), sa constitution et son fonctionnement peuvent être valablement organisés par une convention de concession de service public. Le recours au contrat de concession est le modèle d’agrément de l’entreprise de marché le plus courant en Afrique francophone. Dans l’immédiat, l’étude estime qu’il est possible d’emprunter une voie moyenne pour la mise en place de l’entreprise de marché. Pour ce faire, deux solutions sont envisageables. Soit l’Etat prend l’initiative de constituer au départ, par décret, une société commerciale à capital entièrement public. Dans ce cas, les gestionnaires de cette société auraient notamment pour mission d’ouvrir le capital aux professionnels. Soit, dans le cadre du comité de place, il peut être décidé la constitution à brève échéance d’une entreprise de marché.

La constitution de l’entreprise de marché commande que l’on se penche également sur les investissements nécessaires à son fonctionnement. Le modèle financier de l’entreprise du marché pourra définir les modalités de financement de ces investissements en ne perdant pas de vue que le modèle économique actuellement en cours consiste dans la réalisation des économies d’échelle par des partenariats.

III. Le lancement des premières émissions des titres publics en 2016 

L’émission des titres publics est prévue par la loi n° 11/011 du 13 juillet 2011 relative aux finances publiques en son article 15, alinéa 3. Dans la mesure où l’Etat congolais envisage l’adoption d’une loi sur la dette, il est possible que la question des émissions des titres publics soit prise en compte dans une loi-cadre sur la dette. Toujours est-il que l’émission des titres publics peut valablement être examinée et autorisée dans le cadre d’une la loi des finances. Pour cette raison, l’étude recommande d’inscrire dans la loi des finances de l’exercice 2016 un programme d’émission des titres publics.

Le lancement de ce programme pourra être retenu comme date d’ouverture du marché organisé de capitaux en République Démocratique du Congo.

IV. Le renforcement du cadre juridique

Sur le plan juridique, l’étude consiste dans un audit des textes juridiques existants compte tenu de leur lien direct, indirect ou incident avec les marchés de capitaux. En effet, comme partout ailleurs, le cadre juridique des marchés financiers est pluriel et se distribue entre plusieurs textes législatifs touchant aux contrats, au statut de commerçant, aux sociétés commerciales, à la fiscalité, à la comptabilité, aux établissements et organismes publics et au droit pénal La méthodologie d’audit utilisée est basée sur les critères de l’OICV, les pratiques admises dans d’autres places financières, la méthodologie d’évaluation Doing Business et le Global Financier Center Index. Il s’agit de savoir si le cadre juridique concerné, conformément aux Principes de l’OICV et du CSPR ainsi qu’aux bonnes pratiques raisonnablement appliquées par d’autres juridictions, est complet, à compléter sur le plan quantitatif, à améliorer sur le plan qualitatif, lacunaire ou conflictuel en raison de l’existence d’une exigence contraire du fait d’une législation nationale ou internationale de force juridique supérieure.

L’audit des textes aboutit à la conclusion suivant laquelle les textes nécessaires au fonctionnement d’un marché de capitaux sont disponibles à 60% (émissions, négociation, mise en place des autorités de surveillance et postmarché) et qu’en conséquence, le Gouvernement congolais devrait,

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d’ores et déjà, dans le cadre de ses prérogatives, valablement mettre en place les structures centrales du marché et ce, conformément à l’article 202, point 17, de la Constitution.

1° Etat des textes sur l’émission des valeurs mobilières

Le marché de l’émission est largement organisé par l’AUSCGIE. Une législation supplémentaire dans ce domaine ne pourra régler que la question de l’émission d’autres valeurs mobilières dont notamment les titres émis par les OPCVM. Sur ce point, sans méconnaître le rôle des OPCVM dans l’inclusion financière, l’étude considère que le développement des activités des OPCVM ne pourrait pas constituer un obstacle à la mise en place du marché de capitaux, mais est un point important dans la perspective de son amélioration.

2° Etat des textes sur la négociation des valeurs mobilières

Le marché de la négociation est tributaire de la législation sur les prestataires des services d’investissement et du régime juridique des opérations. Sur ce point, l’article 123, point 4 de la Constitution exige une loi pour poser les principes de fonctionnement des prestataires des services d’investissement dans la mesure où leurs activités touchent à l’épargne. L’étude considère qu’au stade actuel la loi n° 003-2002 du 02 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit répond à cette exigence dans la mesure où elle permet aux établissements de crédit d’exercer les activités liées aux services d’investissement. Une solution analogue se retrouve dans la loi fédérale suisse sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, laquelle fait simplement de renvoi sur certains aspects de fonctionnement des prestataires de service d’investissement à la législation sur les banques.

Les autres intermédiaires peuvent exercer leurs activités sur base d’autres textes législatifs dont l’AUDCG ou le CCCLIII, en tant que mandataires, commissionnaires ou courtiers. Ainsi, lorsque sera adoptée la loi appelée à renforcer le cadre juridique sur le marché de capitaux en vue de résorber les faiblesses constatées, les établissements de crédit seront amenés à filialiser leurs activités liées aux services d’investissement. En ce qui concerne la négociation proprement dit, le CCCLIII comporte des dispositions qui encadrent la négociation des instruments financiers en toute sécurité. Autrement dit, les marchés secondaires des valeurs mobilières peuvent normalement s’organiser dans le pays en l’état actuel des textes législatifs. Une législation supplémentaire pourrait permettre d’améliorer l’offre des services de placement ou la protection des investisseurs ou éviter les manipulations de cours (indemnisation des investisseurs, OPA, retrait des actionnaires minoritaires, fusion ou autres modalités de prise de contrôle), mais l’étude considère les faiblesses sur ce point seront résolues dans la loi.

En effet, l’étude reconnaît la nécessité d’améliorer les textes existants compte tenu de certaines faiblesses sans les considérer comme dirimantes et propose des solutions palliatives pour certains d’entre elles. Ainsi, les faiblesses qui se constatent dans le domaine des garanties financières, de la vente à découvert des titres, de prêt de titres ainsi que des contrats et preuve électroniques peuvent être, dans un premier temps, valablement couvertes par des conventions. L’étude a rappelle par ailleurs que les transactions commerciales et financières, en l’occurrence celles se déroulant dans les marchés de capitaux, sont entièrement basées sur les contrats et les dispositions des articles 8 et 33 du

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CCCLLLIII confèrent à de tels contrats la même force juridique qu’une loi. En outre, dans le domaine commercial et financier, la pratique, confortée par la liberté des contrats sus évoquée, est une source importante du Droit.

L’étude souligne la nécessité, pour le pays, de s’améliorer sa politique de mobilisation d’une épargne longue publique au travers de différents fonds mis en place par l’Etat congolais et d’adopter un cadre juridique relatif à la mobilisation de l’épargne longue professionnelle. L’organisation de ce secteur relève du pouvoir réglementaire du Gouvernement : un décret pour l’organisation des activités de placement des fonds publics conformément à la loi n° 08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics et un arrêté ministériel pour la gestion de l’épargne professionnelle conformément à l’article 2 du décret-loi organique du 29 juin 1961 organique de la sécurité.

3° Les textes sur la surveillance du marché

Les textes juridiques ne sont pas lacunaires sur la question de la surveillance des marchés par des autorités centrales. Cependant, pour être en phase avec les exigences de l’OICV, il pourrait s’avérer indiquer d’organiser l’autorité chargée de la régulation du marché de capitaux par une loi en vue de garantir son indépendance.

4° Etat du cadre juridique des opérations de postmarché

Le postmarché couvre notamment les activités suivantes : l’administration des titres, la compensation des positions, la livraison des titres et le règlement-titres et le règlement-espèces. L’étude considère que la modernisation en cours du système national de paiement visant à doter le pays de telles infrastructures constitue une opportunité pour les opérations du marché de capitaux à mettre en place. Aussi, pour éviter d’augmenter les coûts de transaction, l’étude considère que juridiquement, il n’existe pas d’obstacle que le dépositaire central de titres mis en place dans le cadre du PROMOSYS ne gère également les valeurs mobilières émises ou négociées sur le marché de capitaux. S’agissant de la dématérialisation de ces valeurs mobilières, l’AUSCGIE comporte déjà des dispositions y relatives. De même, sur base de la loi n° 003-2002 du 02 juillet 2002, une banque commerciale peut pleinement jouer le rôle d’une chambre de compensation d’autant plus que suivant la pratique les chambres de compensation ont le statut d’établissement de crédit

5° Etat du cadre juridique sur la comptabilité et la fiscalité des opérations sur le marché de capitaux

L’étude s’est également penchée sur les référentiels comptables applicables aux émetteurs et à la fiscalité applicable aux opérations de marché. Les référentiels comptables concernent tant les émetteurs résidents que les non-résidents. Pour les résidents, l’étude stigmatise le risque lié à la multiplicité de référentiels comptables, dont les normes comptables OHADA et les IFRS. Pour les non-résidents, l’étude recommande qu’il soit organisé un mécanisme d’équivalence des référentiels comptables étrangers. Cette recommandation s’appuie sur la libéralisation des mouvements de capitaux induits par l’AUSCGIE et la pratique d’autres juridictions.

En ce qui concerne la fiscalité, la législation fiscale congolaise pourrait constituer une barrière au développement des opérations sur instruments financiers compte tenu des taux applicables, de l’absence d’un dispositif d’adaptation de la charge fiscale au niveau de revenu des contribuables pour plus de justice , du fait qu’aucune différence n’est fait entre titres de placement et titres de

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participation et de l’imposition des plus-values même non réalisées. L’expérience montre que, pour développer leurs marchés intérieurs, la majorité des Etats ont adopté une fiscalité incitative sur les instruments financiers. La République du Congo ne pourra y échapper. Sur ce point, à défaut d’une législation particulière sur les incitations fiscales, une solution flexible consisterait d’instaurer la pratique d’inscrire chaque année dans la loi des finances les exonérations et les abattements dont peuvent bénéficier les porteurs de valeurs mobilières. La libéralisation des mouvements de capitaux commande également qu’au regard de leurs incidences sur la mobilisation des recettes ou l’attractivité de la place financière à mettre en place, l’Etat congolais adopte une stratégie d’adoption rapide des conventions fiscales pour tant l’évasion fiscale que le phénomène de double imposition.

L’étude est donc favorable à l’application de la démarche graduelle centrée avant tout sur la mise en place des structures centrales du marché sous l’entière responsabilité du Gouvernement conformément à ses prérogatives. Elle n’écarte pas l’hypothèse d’un processus de mise en place des structures du marché de capitaux sur base d’une loi dont la vocation serait de consolider et renforcer le cadre juridique actuel au regard des évaluations des textes. Dans ce cas, le Gouvernement a l’alternative entre une procédure normale, avec possibilité pour un examen en priorité du projet de loi, ou une procédure abrégée par recours à l’article 129 de la Constitution qui précise les modalités dans lesquelles le Président de la République peut légiférer par ordonnance-loi.

Le développement d’un marché de capitaux soulève d’emblée d’autres questions de grande importance auxquelles il importe d’apporter des réponses dans le cadre de la loi de renforcement ou d’amélioration du cadre juridique sur le marché de capitaux :

- la première question concerne la responsabilisation des autorités dans le domaine de surveillance macroprudentielle et le modèle de supervision qui devrait accompagner l’objectif de stabilité financière qui en dérive ;

- la deuxième question concerne la nécessité de s’intéresser également au développement des marchés des matières premières ou des produits dérivés au regard de la tendance actuelle des places financières africaines ;

- la troisième question concerne l’accompagnement des MPME&I congolaises afin de faciliter leur accès au financement du marché.

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II. PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS

1. ACPR : Autorité de contrôle prudentiel et de résolution2. ARCA : Autorité de régulation et du contrôle des assurances3. APE : Appel public à l’épargne4. AUCE : Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des

entreprises5. AUDCG : Acte uniforme relatif au droit commercial général 6. AUS : Acte Uniforme portant organisation des suretés7. AUSCGIE : Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement

d’intérêt économique8. AUPCAP : Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du

passif9. BCC : Banque Centrale du Congo10. CCCLIII : Code Civil Congolais, Livre troisième11. CDF : Franc congolais12. CFA : Francs de la Communauté Financière Africaine 13. CEMAC : Communauté économique et monétaire de l’Afrique Centrale14. CMA : Office des marchés de capitaux15. CSSF : Commission de surveillance du secteur financier16. CSPR : Comité sur les systèmes de paiement et de règlement17. CDVM : Conseil déontologique des valeurs mobilières18. CENAREF : Cellule nationale de renseignements financiers19. COSOB : Commission de la Surveillance des Opérations de Bourse20. COSUMAF : Commission de surveillance du marché financier de l’Afrique Centrale21. CREMPF : Conseil régional de l’épargne publique et des marchés financiers22. D.-L : Décret-loi23. ETD : Entités territoriales décentralisées24. FINMA : Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers25. FSMA : Autorité de services et marchés financiers26. IFM : Infrastructures de marché27. IFRS : International Financial Reporting Standards28. MPME&I : Micro, petite, moyenne entreprise et industrie29. OHADA : Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires30. OICV : Organisation internationale des commissions des valeurs mobilières31. O-L. : Ordonnance-loi32. OPA : Offre publique d’achat33. OPE : Offre publique d’échange34. OPEC : Office de petites entreprises du Congo35. PDMF: Projet de développement des marchés financiers36. PROMOSYS: Projet de modernisation du système national de paiement37. RCCM: Registre de commerce et du credit mobilier38. RDC : République Démocratique du Congo39. SEC: Securities Exchange Commission40. SESOPA: Sécurité sociale des parlementaires41. TVA: Taxe sur la valeur ajoutée42. TIC: Technologies de l’information et de la communication43. TCN: Titre de créance négociable44. UEMOA: Union Economique et Monétaire Ouest-Africain

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III. INTRODUCTION

A. Méthodologie de travail

i. Le plan d’action du Gouvernement, pour les années 2012 à 2016, comporte un axe tourné vers la consolidation de la stabilité macroéconomique, l’accélération de la croissance et la création des emplois. Sur le volet « financement de l’économie », cet axe est caractérisé par une diversification des sources de financement dont notamment le financement direct des investissements par le budget de l’Etat, la conclusion des partenariats public privé, le financement bancaire et le financement direct des investissements de long terme par le truchement d’une « bourse des valeurs mobilières ». En cohérence avec cet objectif et conformément à sa mission de promouvoir le développement des marchés monétaires et de capitaux prévue à l’article 6 de loi n° 005/2002 du 07 mai 2002 portant constitution, organisation et fonctionnement de la BCC, celle-ci a initié la réflexion sur le développement des marchés financiers congolais. Il est dès lors question ici de saisir les contours juridiques et métajuridiques de cette problématique.

ii. La question est celle de savoir si, dans l’état actuel du droit congolais, il faut développer ex nihilo un marché de capitaux ou s’il existe déjà un cadre juridique favorable au développement d’un tel marché, de sorte que, sur le plan juridique, le projet initié par la BCC ne viendrait que consolider des pratiques et situations établies. Cette question essentielle n’est pas aussi simple que l’on pourrait a priori le croire. En effet, elle ouvre la voie à plusieurs axes d’analyse. Le premier axe consiste à identifier, dans l’environnement juridique national, les éléments constitutifs d’un marché boursier, lequel s’appréhende comme étant « une organisation des affaires permettant la rencontre entre les besoins en financement des agents économiques et l’offre de financement d’apporteurs d’une épargne longue ». En d’autres termes, nous postulons qu’il existerait un marché de capitaux de fait, qui mériterait à être mieux encadré pour garantir sa solidité. Le deuxième axe postule l’absence d’une organisation adéquate le marché de capitaux et compte évaluer la capacité juridique de l’environnement congolais à faciliter le développement d’un tel marché. Le troisième axe constitue une synthèse de deux premiers axes. L’hypothèse retenue ici est qu’il existerait des éléments de fait et de droit qui préfigurent un marché de capitaux : l’effort à fournir pour arriver à un marché de capitaux effectif serait donc de « mettre en musique » ces différents éléments actuellement épars et les adapter à l’évolution juridique.

iii. Cette méthodologie pratique est avant tout privilégiée ici pour éviter de croire en la magie de la loi qui serait ainsi capable de faire des miracles en érigeant un marché de capitaux. L’analyse juridique part de la conviction que le marché de capitaux est par nature essentiellement basé sur des contrats ; le volume des contrats – autrement dit le volume des transactions – est tributaire du dynamisme de la vie des affaires. Ainsi, la règle de droit n’a pas une vertu créatrice dans ce domaine, mais une finalité régulatrice pour moraliser la pratique des professionnels, émetteurs et intermédiaires financiers. Il convient donc de stigmatiser « la propension à attendre des miracles de la loi, à la juger en fonction de ses motifs plutôt que de ses conséquences, et à faire appel à l’État législateur à tout propos, en escomptant de la loi des résultats à la fois prompts, bienfaisants et

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exempts d’effets pervers. De là le fréquent contraste entre l’objectif d’une réforme et l’absence de consensus, voire de dialogue, sur les modalités de cette réforme ».1

iv. En effet, quelle que soit la qualité d’une loi, elle ne constitue pas une condition suffisante pour l’émergence d’un marché de capitaux, qui tiendrait avant tout son existence des contrats entre parties ; la loi ne permettrait que d’améliorer la gestion des risques inhérents à un tel marché. Ainsi, les dispositions juridiques méritent d’être accompagnées par des stratégies promotionnelles de la réforme entreprise.

v. Par ailleurs, dans un contexte de libéralisation croissante des mouvements de capitaux, la concurrence que se font les places financières est un élément à ne pas négliger. Le mouvement de fusion des sociétés de bourse dans de nombreux pays est indicatif à ce sujet. L’un des messages auxquels il renvoie est qu’il ne suffit pas de disposer de bonnes lois, encore faut-il prendre en compte les effets de taille critique pour baisser les coûts de transaction et d’autres éléments de contexte susceptibles d’affaiblir l’attractivité d’une place financière. Si la libéralisation à l’avantage d’offrir des opportunités à différentes places financières, elle comporte également des contraintes réglementaires transnationales, principalement dans le domaine du droit de la propriété, de la fiscalité et de la lutte contre la criminalité financière. Une autre contrainte sous-jacente, du fait de la dématérialisation des titres, est l’obligation implicite d’interopérabilité des infrastructures financières des marchés au-delà des juridictions nationales de leur rattachement.

vi. Grosso modo, l’organisation juridique des marchés boursiers, au-delà du droit des contrats, fait appel à diverses branches de droit, dans un degré ou un autre, à savoir : le droit civil, le droit commercial, le droit des sociétés, le droit comptable, le droit fiscal (national et international), le droit administratif et le droit pénal (national et international).

vii. Ainsi, pour être plus complet, il est indiqué de recourir au droit comparé pour apprécier la distance qui sépare la RDC d’autres places financières en Afrique ou dans d’autres régions du monde. Sur ce point, l’étude s’est largement appuyée sur la méthodologie d’évaluation de la mise en œuvre des objectifs et principes de la régulation financière de l’OICV. La grille d’évaluation de l’OICV se base sur les principes suivants :

- principes relatifs au régulateur (Principes 1 à 5) ;- principes relatifs aux autorités professionnelles (Principes 6 et 7) ;- principes relatifs à l'application des lois et règlements (Principes 8 à 10) ;- principes relatifs à la coopération (Principes 11 à 13)- principes relatifs aux émetteurs (Principes 14 à 16) ;- principes relatifs aux organismes de placements collectifs (Principes 17 à 20) ;- principes relatifs aux intermédiaires de marché (Principes 21 à 24) ;- principes relatifs aux marchés secondaires (Principes 25 à 29) ;- principes relatifs à la compensation et au règlement (Principes 30).

viii. Sur le plan juridique, le fonctionnement et l’organisation des marchés de capitaux couvrent plusieurs domaines du Droit et de nouvelles problématiques juridiques tels que représentés ci-après :1 Conseil d’Etat français.

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ix. Ainsi, en mettant en perspective l’objectif de mise en place d’un marché de capitaux, la présente étude examine l’état du droit congolais tant au niveau du droit des contrats que dans ces différentes branches. Elle s’est également appuyé sur des considérations de fait pour voir comment la règle des droits, associée à des mécanismes métajuridiques orientés vers la promotion de la réforme, pourrait contribuer à l’émergence d’une place financière attractive en RDC. La méthodologie privilégiée s’appuie donc sur le cadre de référence suivant qui implique le recours à plusieurs instruments d’actions :

1. Evaluation du cadre juridique

1.1. Etat des lieux 1.1.1. Analyse des textes juridiques sur le marché de capitaux, sur les questions connexes et sur le processus institutionnels

1.2. Cadre conceptuel 1.2.1. Définition du domaine de la loi, des textes réglementaires et des textes conventionnels dans le développement le marché de capitaux

1.2.2. Définition du statut juridique des intervenantsProposition d’un modèle de régulation

1.5. Mise en œuvre 1.5.1. Proposition d’un plan de mise en

Droit de la régulation des marchés financiers et droit

Droit comptable de droit et fiscal

Droit de l'insolvabilité et du recouvrement des créances

Droit des investisseurs institutionnels

Finances publiques

Droit des sociétés

Droit des contrats

La question des TIC

La question de la

stabilité financière

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œuvre en considération des contraintes du processus institutionnel

2. Promotion du marché de capitaux

2.1. Climat des affaires 2.1.1. Poids de l’insécurité juridique3.1.1. Poids de l’insécurité judiciaire4.1.1. Actions contre la corruption

4.2. Education financière 4.2.1. Appropriation de la réforme par les investisseurs non-professionnels potentiels

4.3. Communication sur la réforme

4.3.1. Appropriation de la réforme par les investisseurs qualifiés potentiels et les émetteurs potentiels

B. Problématique des règles de droit applicables au marché financier

B.1. Les règles de droit applicables au cœur du métier

i. Le droit des contrats est le droit classique du financement via le marché boursier. La particularité du droit du contrat est de fixer les conditions communes de base auxquelles tout contrat 2 doit répondre (art. 8 du CCCLIII) ou des conditions spéciales pour les contrats dont l’organisation est préalablement fixée par la loi, qualifiés de contrats nommés. Ces conditions de base ou spéciales constituent ce que l’on qualifie l’ordre public en matière de contrat. Au-delà de ces conditions, les parties sont libres de conclure tout contrat de financement qu’elles jugent approprié. Pour simplifier, les marchés de valeur mobilières sont organisés autour de deux types de contrats : les contrats spécifiques au marché de l’émission (marché dit primaire) et les contrats spécifiques aux marchés de la négociation des titres déjà émis au marché primaire (marché dit secondaire). L’examen du droit congolais des contrats est indiqué pour s’assurer s’il comprend toutes les dispositions nécessaires au fonctionnement du marché de capitaux, même s’il faut déjà reconnaître que certaines opérations complexes dont les opérations de titrisation ou de négociation pourraient avoir une base juridique stable.

ii. Le droit commercial est un droit discriminatoire en ce sens que, contrairement au droit des contrats qui s’applique à tous les individus, il ne s’applique en fait qu’au commerçant. Le commerçant est « celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession » (art. 2 de l’AUDCG). En ce qui concerne les marchés financiers, les opérations de bourse et de courtage sont rangées parmi les actes de commerce par leur nature. Ces dispositions fixent déjà le statut juridique des intermédiaires en opérations sur les marchés de capitaux.

iii. L’intérêt de distinguer les commerçants de non-commerçants est évident : cet intérêt est basé sur l’hypothèse de l’asymétrie de l’information en faveur du professionnel de sorte que, pour aboutir à une situation équilibrée en les parties en présence, les professionnels devraient être astreints à une obligation d’information. Dans le secteur financier, cette obligation d’information ne devrait pas seulement concerner les opérations ponctuelles ; en considérant l’information boursière comme un bien public3, il se pose la question de savoir s’il n’est pas pratique d’instituer un droit à l’éducation financière opposable à l’Etat.

2 Le terme « contrat » et « convention » sont interchangeables. 3 Pierre-Cyrille HAUTCOEUR, Paul LAGNEAU-YMONET et Angelo RIVA(2011).

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iv. Sur le terrain des relations entre commerçants et non-commerçant, il existe diverses dispositions qui consacrent l’obligation d’information à charge des professionnels :

- la publicité des prix des biens et services (décret-loi du 20 mars 1961 régissant la politique des prix) ;

- la qualité des publicités commerciales (arrêté départemental n° 04/DIP/004/90 du 21 avril 1990 portant dispositions réglementaires générales en matière de publicité) ;

- l’information des investisseurs dans le cadre des opérations d’APE (article 81 et suivants et 823 et suivants de l’AUSCGIE).

v. Ces textes sont-ils suffisants pour éviter la question d’asymétrie de l’information ? Par ailleurs, en ce qui concerne le support de ces informations, il se pose la question de savoir si le journal officiel pourrait remplir le rôle de la presse spécialisée dans le domaine de la communication financière.

vi. Les émetteurs des valeurs mobilières et les intermédiaires financières ont généralement le statut des sociétés commerciales. Le droit des sociétés commerciales, porté par l’AUSCGIE, fixe les conditions de création des sociétés commerciales ou d’augmentation de leur capital par APE. Ces sociétés ont donc le statut d’émetteurs des valeurs mobilières dont les actions et les obligations. Ainsi, les sociétés anonymes pluri-actionnaires et les groupements d’intérêt économique composés des sociétés anonymes sont les seules admises à recourir à l’APE. L’AUSCGIE organise ainsi le marché de l’émission des actions et des obligations (titre IV). Les créanciers obligataires bénéficient d’une protection spécifique vis-à-vis de la société, d’une opération de fusion ou de transformation et d’autres créanciers. Ils sont constitués en groupement des créanciers obligataires en fonction de la date de l’émission (art. 779 à 821-1 de l’AUSCGIE).

vii. L’AUSCGIE s’intéresse également aux valeurs mobilières composites, aux offres publiques des valeurs mobilières et aux opérations de restructuration des sociétés commerciales par la fusion ou des opérations assimilées. Les règles qu’elles fixent sont des dispositions minimales qu’une législation sur les marchés financiers en RDC devra compléter. Les sociétés commerciales peuvent également émettre d’autres titres négociables.

viii. Quelle que soit la portée de l’AUSCGIE dans le domaine de l’émission, il se pose la question s’il constitue un cadre juridique complet pour les opérations dans un marché financier, notamment en ce qui concerne les OPA et la gouvernance des sociétés cotées.

ix. Si l’AUSCGIE détermine les conditions d’information ponctuelle du public en cas d’émission des titres ou d’offres publiques des valeurs mobilières, le droit comptable, porté par l’AUCE, s’intéresse à la fourniture d’informations périodiques sur la situation patrimoniale, la situation financière et la performance d’une société commerciale. L’AUCE organise la production des informations annuelles par le truchement des états financiers et n’insiste pas assez sur l’organisation de la mission des commissaires aux comptes. Pour les sociétés cotées, il renvoie à l’AUSCGIE (art. 73 et 74). En d’autres termes, en ce qui concerne la production des informations sur le marché de capitaux à mettre en place, les textes juridiques existants pourraient comporter des faiblesses. Comment dès lors couvrir les besoins en informations des investisseurs ? Par ailleurs, dans le secteur

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bancaire, la RDC a initié le projet de migration vers les normes IFRS. Quelle pourrait en être l’incidence sur les sociétés cotées ?

x. Comme tout agent économique, l’Etat congolais (gouvernement central, les provinces et les ETD) n’échappe pas au besoin de financement de projets ou programmes d’investissement. Contrairement aux entreprises commerciales et dans un contexte du désengagement de l’Etat des activités marchandes (loi n° 08/008 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives au désengagement de l’Etat des entreprises du portefeuille), la couverture des besoins en financement de l’Etat et des autres collectivités publiques sont placés dans le cadre du processus budgétaire. Sur ce point, l’article 15, alinéa 3, de la loi n° 11/011 du 13 juillet 2011 relative aux finances publiques oblige l’Etat, les provinces et les ETD à recourir au marché financier, tout financement bancaire étant proscrit. Cette loi ne définit pas cependant les conditions d’émission des titres publics et le remboursement de ces titres.

xi. Dès lors, il se pose la question de savoir si la mise en œuvre des programmes d’émissions des titres publics doit être portée par une loi étant donné l’initiative en cours de la DGDP dans ce sens et si cette émission aura un impact réforme sur les services publics du Ministère des finances impliqués dans la gestion de la dette publique .

xii. Le droit de l’insolvabilité et celui des voies d’exécution ont un lien avec la propriété, envisagée ici sous l’angle de la détention des valeurs mobilières. L’on peut inférer, partant de l’exigence de dématérialisation des valeurs mobilières contenue dans l’AUSCGIE (art. 744-1), que la propriété des valeurs mobilières négociables se constate de deux manières : par la détention, pour les titres au porteur non encore dématérialisés et par l’inscription en compte-titres, pour les titres déjà dématérialisés. La mise en œuvre des procédures collectives ou le recours aux voies d’exécution peuvent porter atteinte au droit de propriété, du moins pour les créanciers obligataires ou autres titres de créances négociables. Aussi, il importe de s’interroger sur la protection à conférer aux détenteurs des titres financiers en cas de mise en œuvre d’une procédure d’insolvabilité à l’encontre d’un émetteur ou d’un intermédiaire financier ? Les voies d’exécution en faveur des créanciers des titres financiers sont-elles mieux encadrées par les textes en vigueur ? Ces questions trouvent tout leur sens dans le cadre de la notation Doing Business.

xiii. Le droit des assurances et le droit de la sécurité sociale organisent, chacun à sa manière, la mobilisation de l’épargne longue pour couvrir certains risques. Les règles prudentielles auxquelles sont assujetties les entreprises œuvrant dans ces secteurs, notamment pour couvrir le risque de liquidité font de ces entreprises des investisseurs institutionnels de premier plan. Cependant, le secteur des assurances et celui de la sécurité sociale sont encore très peu développés : la libéralisation des assurances débutera le 1er janvier 2016 après la suppression du monopole de la SONAS par la loi n° 15/005 du 17 mars 2015 portant Code des assurances et il n’existe pas à ce jour un cadre juridique sur le régime de pension complémentaire.

xiv. Les opérations sur les marchés financiers génèrent des revenus réguliers pour les investisseurs. De leur côté, les intermédiaires sont rémunérés par des commissions. Deux formes d’imposition sont concernées : l’impôt sur le revenu des placements et l’impôt sur les commissions perçues. Les revenus des placements rentrent dans le champ de l’O.-L n° 69/009 du 10 février 1969

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relative aux impôts cédulaires sur les revenus, telle que modifiée et complétée par l’O.-L n° 13/008 du 23 février 2013. Les commissions perçues sont soumises à l’O.-L n° 10/001 du 20 aout 2010 portant institution de la TVA au titre des prestations de service. Ces textes juridiques comportent-ils des mécanismes incitatifs pour le développement d’un marché boursier, surtout en ce qui concerne les investisseurs non-résidents, exposés au risque de la double-imposition.

xv. Les différentes branches de droit prévoient des sanctions en cas de violation des obligations par les différents intervenants sur le marché boursier. Ces sanctions visent la protection des intérêts privés encadrés par les contrats, l’intérêt financier de l’Etat au travers des prélèvements fiscaux ou la stabilité des marchés financiers. Ce dispositif est renforcé par les sanctions administratives et pénales dont la finalité est d’écarter des marchés financiers les intermédiaires qui ont un comportement abusif ou les émetteurs qui diffusent des informations erronées. Certains investisseurs sont également visés selon qu’ils profitent des marchés financiers pour éluder leurs obligations fiscales (fraude fiscale) ou de dissimuler l’origine illicite de leurs revenus (blanchiment des capitaux). Le droit répressif congolais comporte-t-il des dispositions susceptibles de répondre à la nécessité d’encadrer correctement le comportement des émetteurs, des investisseurs et des intermédiaires ? Quelle réception fait-il du phénomène d’internationalisation de la répression de la criminalité financière, principalement du fait des lois américaines et européennes.

xvi. Sans doute que les éléments constitutifs déterminants d’un marché financier sont avant les transactions sur instruments financiers (contrats) entre les intervenants. Il est cependant acquis, à la lumière de nombreuses crises, que les marchés financiers ne peuvent s’autoréguler de manière efficiente. La nécessité de l’intervention des pouvoirs publics n’est donc pas à démontrer : les marchés boursiers ne peuvent correctement contribuer à l’allocation optimale des ressources financières sans une instance de régulation. Sur ce point, l’AUSCGIE propose une alternative : les Etats ont le choix d’instituer une autorité de marché spécifique ou, à défaut, le ministre chargé des finances pourrait assumer une telle mission. Si le fait de confier au ministre chargé des finances est une solution facile à mettre en œuvre, il reste tout de même à savoir si elle conforme aux principes de l’OICV.

xvii. L’intervention des pouvoirs publics s’étend également aux pratiques commerciales des commerçants dans l’idée de préserve les saines pratiques en matière de la libre concurrence. L’arrêté départemental n° DENI/CAB/06/013/87 du 26 mai 1987 portant création et fonctionnement de la Commission de la concurrence détermine les conditions de répression de tels actes. Cette Commission intervient également dans la répression de la concurrence déloyale suivant l’ordonnance-législative n° 41-63 du 24 février 1950 portant répression de la concurrence déloyale. La protection de la concurrence ne constituerait-elle pas un des aspects de la régulation ? Dès lors, il se pose la question de ligne de partage de responsabilité entre la régulation du marché boursier et la Commission de la concurrence.

B.2. Les incidences juridiques cachées du développement du marchés de capitaux en RDC

La mise en place d’un marché de capitaux a une incidence sur le secteur bancaire ou des assurances, secteur incluant la BCC, les autres établissements de crédit et les systèmes de compensation, règlement et livraison des titres. La mise en place des « fonds » et autres structures d’appui aux

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MPME&I montre que celles-ci ont également des besoins pour le financement de leurs développements. Le seuil fixé par l’AUSCGIE et la forme juridique de société anonyme exigée constituent des barrières juridiques leur interdisant de recourir à des APE pour se financer. Il importe également de s’intéresser aux placements collectifs des capitaux en vue de l’inclusion financière des petits porteurs. Enfin, avec la libéralisation du mouvement des capitaux, les questions de droit international (fiscalité, règles de droit international privé et répression de la criminalité financière transnationale) méritent d’être prises en compte dans la configuration du marché de capitaux.

B.2.1. Interrelations entre des marchés boursier, monétaire et des assurances

Le marché boursier, le marché monétaire et le marché des assurances ne sont pas séparés par une muraille de chine. Il existe ainsi des influences réciproques et, ce faisant, possibilité de propagation d’une crise. Cette situation commande une réflexion sur le modèle de supervision ou de surveillance à organiser.

B.2.1.1. Le modèle de régulation des marchés financiers à mettre en place

i. La contiguïté entre marché monétaire, marché des assurances et le marché des capitaux est rendu possible par :

- la collatéralisation des titres financiers pour gérer le risque de contrepartie dans le marché monétaire et les plateformes de compensation et des règlements ;

- le risque de liquidité inhérent aux actifs financiers remis en garantie ;- la gestion centralisée des titres financiers ;- les activités de marché pour compte propre des établissements de crédit ;- la gestion d’actifs financiers de la BCC ;- le développement de la bancassurance ;- les prises de participations des établissements de crédit dans les sociétés d’assurance et autres

acteurs des marchés financiers ;- le règlement en espèces des opérations sur titres sur le marché financier.

Participation des banques dans les entreprises d’assurance

marché monétaire

Marché des assurances

Marché boursier

Collatéralisation des instruments financiers

Investissements en VM des assureurs

Stabilité des infrastructures post-marché

Interrelations entre marchés

Participation des banques dans le marché boursier (entreprise de

bourse et société d’investissement)

Portefeuille de marché des banques

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ii. En conséquence, le développement d’un marché de capitaux commande une réflexion en profondeur sur le modèle de surveillance des marchés monétaire, des assurances et des capitaux. Il restera à préciser, d’une part, le rôle de la BCC et de l’Etat dans la préservation de la stabilité financière et, d’autre part, le régime des activités de marché des établissements de crédit étant entendu que la loi n° 003/2002 du 02 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit leur permet d’effectuer des opérations sur les marchés financiers pour compte propre (art. 9). Par ailleurs, pour éviter des coûts de transaction susceptibles d’engendrer des inefficiences préjudiciables au dynamisme attendu du marché financier, il importe d’analyser le modèle de tarification applicable par les autorités de régulation. Enfin, le cadre juridique sur les systèmes de paiement, de règlement et des livraisons des titres devra intégrer les implications juridiques liées à la mise sur pied d’un marché de capitaux.

iii. Le modèle de supervision actuellement applicable à la suite de la crise financière internationale de 2008 se structure au tour du pôle prudentiel des intermédiaires financiers et du pôle de contrôle des marchés, des produits et des règles de conduite (twin peaks) pour mieux appréhender les interactions entre les différents marchés. Or le paysage qui se dessine en RDC pourrait cependant aboutir à trois piliers avec la BCC pour les établissements de crédit, l’autorité de régulation du marché des assurances conformément à la loi n° 15/005 du 17 mars 2015 portant Code des assurances et l’autorité de régulation du marché boursier à mettre en place dans le cadre d’une loi sur le marché de capitaux en RDC.

B.2.1.2. Problématique des micro-investisseurs et des placements collectifs des capitaux

Les placements collectifs des capitaux permettent la mobilisation de la petite épargne. Les faiblesses de l’épargne longue des ménages pouvant être une cause de leur exclusion des marchés financiers et, partant du processus de redistribution des richesses, l’institution des mécanismes de placements collectifs des capitaux constituent une solution intéressante, surtout pour la RDC où l’émergence d’une classe moyenne commence à prendre forme.

B.2.1.3. Le financement des MPME&I 

i. Le financement des MPME&I  relève de plusieurs sources. Généralement, les MPME&I  sont financées par les entrepreneurs eux-mêmes. Elles bénéficient également d’un appui financier des partenaires techniques et financiers du pays. Les financements bancaires sont très faibles de même que les concours publics. Par l’entremise de diverses structures, l’Etat congolais entend améliorer l’accès au financement des MPME&I. L’OPEC, créé par la loi n° 73-011 du 5 janvier 1973 dont l’une des missions est de faciliter l’accès au crédit aux MPME&I  (art. 6 de l’ordonnance n° 78-221 du 5 mai 1978 portant statuts de l’OPEC) n’a pas donné de résultats encourageants. De même, le Fonds de garantie des crédits aux petites et moyennes entreprises zaïroises créé par la loi 73-012 du 5 janvier 1973 n’est pas toujours opérationnel.

ii. Le développement d’un marché boursier en RDC devrait nécessairement comporter une réflexion sur l’amélioration de l’accès des MPME&I  à des sources de financement plus longues pour appuyer leurs projets de développement. Globalement, il est question avant tout d’évaluer les

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capacités des PME/PMI congolaises à répondre aux contraintes liées au financement bancaire ou par le marché et, d’autre part, il importe d’examiner, sur base d’une hypothèse de statu quo, au cas où les obstacles juridiques posés par l’AUSCGIE seraient levés, s’il n’existerait pas d’autres barrières dont notamment la fiscalité et l’absence des produits financiers adaptés aux MPME&I dont notamment le financement alternatif.

B.2.1.4. Le droit international

i. Aux termes de l’AUSCGIE, les entreprises résidentes sur le territoire d’un Etat partie de l’OHADA peuvent émettre des titres dans un autre Etat. Dans le même ordre d’idées, les investisseurs d’un Etat partie peuvent prendre des positions sur un marché situé dans un autre Etat. L’examen de l’incidence de ces ouvertures dans l’intégration financière dans l’espace OHADA dépasse le cadre de la présente étude. Une attention particulière devra tout de même être apportée à cet aspect par les autorités congolaises.

ii. La présente étude s’intéresse néanmoins aux aspects internationaux du développement d’un marché boursier en RDC pour les raisons suivantes :

- la question des règles matérielles applicables aux titres émis par des émetteurs non-résidents et aux règles de conflit de lois susceptibles d’être intégrées dans le dispositif juridique à mettre en place ;

- sur le plan fiscal, le développement du marché boursier et l’intervention des agents économiques non-résidents soulève la question de la capacité de la RDC à conclure des conventions fiscales notamment pour appréhender les cas de double imposition ou de non-imposition de certains revenus ;

- la capacité du pays à faire face à la cybercriminalité et autres formes de criminalité financière au travers de la CENAREF, structure créée en exécution de la loi n° 04/016 du 19 juillet 2004 portant lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.

B.2.2. Les questions informatiques

Le développement des marchés financiers est de nos jours fortement dépendant des TIC. Les TIC concernent tant les infrastructures de négociation (les plateformes de négociation) que les infrastructures du post-marché (les plateformes de compensation et de règlement en espèces, les dépositaires centraux de titres). Il en résulte que sur le plan juridique, le développement d’un marché boursier en RDC ne saurait échapper aux préoccupations de l’économie numérique pour une meilleure sécurité juridique des différents intervenants et une maîtrise des coûts de transaction.

B.3. La concurrence entre places financières

i. Le développement d’un marché boursier en RDC doit tenir compte de l’existence d’autres places financières en termes d’attractivité en considération de la libre circulation des capitaux. La loi congolaise, en l’occurrence la loi n° 004-2002 du 21 février 2002 portant Code des investissements, s’intéresse uniquement aux IDE et non aux investissements en portefeuille. En d’autres termes, les IDE bénéficient d’une situation plus favorable que les investisseurs étrangers en portefeuille. Pour les résidents, il pourrait être intéressant d’investir en titres dans un autre pays pour des raisons de

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monnaie ou de fiscalité. En d’autres termes, la libéralisation du mouvement des capitaux permet aux investisseurs résidents ou non-résidents de recherche des conditions optimales d’investissement de leurs avoirs.

ii. En termes de risque-pays, les notations Doing Business de la Banque mondiale et l’évaluation annuelle des places financières Z/Yen Group à l’aide du Global Financial Center Index soulève la question de la « distance à la frontière ». Le score de la distance à la frontière permet d’évaluer au fil de temps la performance absolue d’une économie en matière de réglementation et son amélioration associée. Cette mesure indique la distance de chaque économie par rapport à une frontière qui représente la meilleure performance observée dans l’ensemble de pays couverts par Doing Business.

iii. Dans le cas de la RDC, la frontière ne pourrait peut-être pas être la place financière de New York, actuellement la première place financière du monde suivant le Global Financier Centres Index 17 (mars 2015), encore moins Johannesburg (32ème place) ou Casablanca (42ème place) mais le cadre fixé par l’OICV et la situation des infrastructures financières de négociation et postmarché.

C. Les problématiques métajuridiques

L’efficience des marchés financiers n’est pas seulement dépendante de l’efficacité du cadre juridique et de la régulation, mais également de l’état de l’environnement global des affaires. Cet environnement a des incidences non négligeables sur la prise des risques tant des investisseurs que des émetteurs. Un autre élément important est le recours à d’autres instruments métajuridiques pour favoriser l’émergence des marchés financiers en RDC. Il est également question de maîtrise du processus institutionnel d’adoption, de promulgation et de publication des lois.

D. Limites de l’étude

i. L’étude ne s’est pas intéressée au développement des marchés financiers autre que ceux des valeurs mobilières dont notamment les marchés des matières premières, de l’électricité et des produits dérivés sur ces types de marchés. Sur le plan juridique cependant, rien ne s’oppose à l’organisation de tels marchés :

1. la loi n° 007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code minier en son article 128 dispose qu’aucun marché boursier d’achat et vente de l’or, du diamant et des autres substances minérales d’exploitation artisanale ne peut opérer sur le territoire national sans agrément préalable de la BCC. Seules les personnes agréées au titre des comptoirs d’achat de l’or, du diamant et des autres substances minérales d’exploitation artisanale sont autorisées à acheter dans les marchés boursiers. Le Règlement minier précise dans ces articles 266 et 267 les modalités d’agrément, d’organisation et de financement des marchés boursiers.

2. la loi n° 14/011 du 17 juin 2014 relative au secteur de l'électricité ne fait pas référence directement au marché boursier de l’électricité.

3. la loi n° 11/022 du 24 décembre 2011 portant principes fondamentaux relatifs à l’agriculture, en son article 63 invite l’Etat, la province et les ETD à mettre en place des systèmes d’information sur les marchés et les prix des produits agricoles. Ces systèmes d’information pourraient mieux être pris en charge par une bourse des produits agricoles pouvant opérer

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localement (marchés intérieur) ou en lien avec d’autres bourses étrangers (marchés internationaux).

ii. Très longtemps en marge de ces différents marchés, les Etats africains commencent peu à peu à s’intéresser à leur développement :

Gha

na

Ang

ola

Cam

erou

n

Rw

anda

Eth

iopi

e

Ken

ya

Egy

pte

Tun

isie

Mar

oc

Nig

eria

Produits dérivés

X X X X X X X

Matières premières

X X X X X X X

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IV. PLAN DE L’ETUDE

L’étude de faisabilité sur les aspects juridiques comporte trois parties.

La première partie est une évaluation du cadre juridique existant. Cette évaluation met en exergue les forces et faiblesses de l’existant, du point de vue de la règle de droit et des pratiques des acteurs, en vue de l’émergence d’un marché financier. Elle s’appesantira également sur les contraintes et les opportunités à saisir pour ce faire.

La deuxième partie est porte avant tout sur la présentation des résultats de l’évaluation. Elle sera consacrée ensuite à la conceptualisation juridique du marché de capitaux en RDC en préconisant, d’une part, du point de vue juridique, ses éléments constitutifs et, d’autre part, en proposant les instruments métajuridiques incitatifs, complémentaires ou d’accompagnement de la politique du gouvernement dans la mise en place dudit marché. Elle propose également une feuille de route à dérouler et les différents livrables attendus pour la mise en place effective d’un marché de capitaux en RDC ce, en fonction de l’option retenue.

La troisième partie présente les grandes lignes de la loi sur le marché des capitaux en RDC.

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PARTIE I : EVALUATION DU CADRE JURIDIQUE CONGOLAIS EN PERSPECTIVE DU DEVELOPPEMENT D’UN MARCHE DE CAPITAUX

L’évaluation cadre juridique congolais a porté sur le droit des contrats (chapitre I), le droit des offres publiques (chapitre II), la situation juridique des investisseurs institutionnels (chapitre III), le régime de l’insolvabilité et du recouvrement des créances (chapitre IV), la régulation des marchés financiers (chapitre V), le statut des autres acteurs du marché boursier et les IFM (chapitre VI) et, enfin, les droits comptable et fiscal (chapitre VII).

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CHAPITRE I : L’ETAT DU DROIT DES CONTRATS AU MARCHE DE CAPITAUX

Les marchés boursiers se fondent sur les contrats relatifs aux titres financiers, lesquels mettent en présence les émetteurs des titres, les investisseurs et les intermédiaires. Le CCCLIII prévoit divers types de contrats qui se prêtent aisément aux opérations sur les marchés boursiers. On distingue ici les contrats généraux, les contrats spéciaux et les contrats des garanties financières qui sont des contrats accessoires à des contrats de prêt. La conclusion des contrats est de nos jours caractérisé par une utilisation croissante de l’outil informatique. L’AUDCG est favorable à cette informatisation. L’informatisation facilite la conclusion et le dénouement des transactions et contribue à la baisse des coûts de transaction. Elle soulève cependant la question de la sécurité juridique de transaction en termes de preuve des engagements.

1.1. Les contrats généraux

1.1.1. Les contrats généraux sont ceux pour lesquels le législateur congolais n’a pas précisé des règles particulières de fond ou de forme concourant à leur formation. Ces contrats sont basés sur le principe de l’autonomie de la volonté ou de la liberté des contrats. Selon ces principes, les agents économiques sont libres de conclure tout type de contrat qu’ils veulent pour autant que ces contrats soient conformes à l’ordre public congolais, autrement dit qu’ils réunissent les conditions juridiques de l’article 8 du CCCLIII.

1.1.2. Aux termes de l’article 8 du CCCLIII « quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention:

- le consentement de la partie qui s’oblige ;- sa capacité de contracter ;- un objet certain qui forme la matière de l’engagement ;- une cause licite dans l’obligation ».

1.1.3. Si un contrat est valable, il doit bénéficier de la même force juridique qu’une loi suivant l’article 33 du CCCLIII qui précise que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. » En d’autres termes, une partie qui ne serait pas satisfaite pourrait saisir, selon le cas, le juge ou un arbitre pour obtenir l’exécution conforme du contrat ou réparation du préjudice subi.

1.1.4. La conjugaison des 8 et 334 du CCCLIII permet aux parties en présence dans un marché boursier de conclure toutes formes de contrat qu’elles veulent et ces contrats créent des obligations juridiques au même titre qu’une loi. L’intérêt des articles 8 et 33 du CCCLLLIII réside ainsi dans la solidité des engagements qui se forment par la seule volonté des parties de sorte que l’offreur ne peut plus unilatéralement retirer son offre lorsqu’elle a d’ores et déjà été acceptée et l’accepteur ne peut unilatéralement refuser de payer le prix convenu sans motif valable. En conséquence, une partie qui

4 Art. 33. — Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

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s’estime lésée est fondée à saisir le juge pour obtenir l’exécution du contrat ou la réparation d’un préjudice.

1.1.5. L’article 8 du CCCLIII fixe les conditions d’ordre public à respecter, les autres dispositions n’ont qu’un caractère supplétif, principalement la question du transfert des risques. En effet, selon le CCCLIII, le transfert des risques peut se réaliser par la seule volonté des parties. Le transfert des risques est à la base du développement du marché des produits dérivés, produits dont l’importance n’est plus à démontrer : ils contribuent premièrement à renforcer la gestion du risque, par exemple en redistribuant les risques aux participants de marché qui sont les plus disposés et les plus capables de les prendre en charge, en permettant le transfert des risques économiques des actifs sans le transfert des droits et des obligations juridiques afférents aux actifs sous-jacents et en facilitant la couverture ciblée des expositions au risque. Ils peuvent également élargir les possibilités d’investissement en permettant de participer aux marchés financiers avec des investissements peu importants, une rapidité plus grande et des coûts de transaction inférieurs à ceux d’un investissement direct dans le sous-jacent. Enfin, ils peuvent soutenir l’efficience du marché dans son ensemble en exploitant les différences de prix entre les marchés au comptant et les marchés dérivés.

1.2. Les contrats spéciaux

Les contrats spéciaux organisés par la loi congolaise portent sur l’émission des titres financiers et la négociation des titres émis. Pour être complet, l’étude a pris également en compte les contrats de garantie financière et l’offre des produits financiers autre que les valeurs mobilières.

1.2.1. Les contrats liés à l’émission des titres

Les contrats liés à l’émission des titres s’analysent en contrat de société pour les titres de capital et en contrat de prêt à intérêt pour les titres de créances.

1.2.2.1. L’accès au capital d’une société

1.2.2.1.1. L’accès au capital d’une société au travers d’un marché boursier s’effectue uniquement dans le cadre d’une opération d’APE. La société émettrice peut recourir à l’APE soit au moment de sa constitution, soit au moment d’une augmentation du capital. L’AUSCGIE n’accorde la possibilité de recourir à l’APE que pour les sociétés anonymes ayant plusieurs actionnaires. Le recours à l’APE pose plusieurs conditions et, aux termes de l’article 823 de l’AUSCGIE, ces conditions peuvent être complétées par les règles à fixer par les autorités de marché (l’autorité de régulation ou l’entreprise de marché). Avant l’adhésion du pays à l’OHADA, la matière était réglée par l’O.-L n°72/004 du 14 janvier 1972 relative à la protection de l'épargne et le contrôle des intermédiaires financiers.

1.2.2.1.2. Selon ce texte, les personnes qui veulent recourir à un APE, en vue de la constitution de la société ou de l’augmentation du capital, doivent obtenir l’avis de la BCC et étaient soumises à une série d’obligations de publicité. L’AUSCGIE inscrit sur le même schéma en évitant de se prononcer sur l’organisation des marchés financiers dans les Etats-Parties. Toujours est-il que la constitution des sociétés congolaises n’a pas emprunté la voie de l’APE de sorte que la majorité des sociétés anonymes évoluant en RDC sont des sociétés fermées. Il existe cependant des sociétés congolaises, pour la plupart dans les secteurs minier et bancaire, dont les sociétés-mères font des levées des fonds sur d’autres places financières.

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1.2.2.1.3. L’obligation de publicité dans le cadre d’une offre publique d’actions est prévue à l’article 86 de l’AUSCGIE. Elle consiste pour l’émetteur à publier un document d’information, signé par les Commissaires aux comptes, destiné à l’information du public et portant sur l’organisation, la situation financière, l’activité et les perspectives de l’émetteur ainsi que les droits attachés aux titres offerts au public. Ce document est soumis au visa de l’autorité de contrôle du marché. En l’absence d’une telle autorité, l’article 90 de l’AUSCGIE dispose qu’il est soumis au visa du ministre chargé des finances de l’Etat partie concerné.

1.2.2.1.4. Il résulte de l’examen de l’AUSCGIE que l’accès au capital d’une société anonyme dans le cadre d’une opération d’APE est complétement réglementé. En d’autres termes, en l’état actuel du droit congolais, rien ne s’oppose juridiquement au fonctionnement d’un marché de l’émission. Toutefois, la condition du capital minimum de 100.000.000 de francs CFA, soit un montant aux alentours de CDF 64.000.000, constitue une barrière à l’entrée pour les MPME&I. Par ailleurs, si le cadre juridique sur la réalisation des émissions semble complet, il reste à organiser la surveillance de ces émissions par une structure indépendante et à renforcer la gouvernance des sociétés anonymes émettrices.

1.2.2.1.5. L’AUSCGIE exige que les sociétés admissibles à un marché financier réglementé se dotent d’un conseil d’administration, d’un comité d’audit et des commissaires aux comptes.

1.2.2.2. Le contrat de prêt à intérêt aux émetteurs des valeurs mobilières

1.2.2.2.1. La souscription d’un titre de créance par un investisseur s’analyse en un contrat de prêt d’une somme d’argent. Ce prêt est organisé par les articles 478 à 481 du CCLIII. La législation sur le prêt d’argent est très sommaire en ce sens que le législateur renvoie pour le fonctionnement du contrat de prêt au droit commun des contrats.

Si le titre de créance est une obligation émise dans le cadre d’une APE, les dispositions des articles 478 et suivants du CCCLIII seront complétées par celles de l’AUSCGIE pour déterminer les informations que l’émetteur est tenu de communiquer au public. Pour les autres titres de créance, en l’occurrence le TCN, la loi congolaise s’avère lacunaire notamment dans la perspective d’une protection du consommateur qui commencerait déjà en phase précontractuelle.

1.2.2.2.2. Les obligataires bénéficient d’autres types de protection :

- ils peuvent demander la liquidation de la société émettrice (art. 223 de l’AUSCGIE) ;- ils peuvent s’opposer à une réduction du capital social de la société émettrice (art. 633) ;- ils donnent leur avis sur tout projet de fusion des sociétés émettrices en tant que créanciers de

la société à être absorbée (art. 678), scindée (art. 686) ou transformée (art. 691) ;- les créanciers obligataires d’une même émission se réunissent en groupement d’obligataires et

désignent un représentant de leurs intérêts vis-à-vis de la société débitrice.

1.2.2.2.3. La loi n° 11/011du 13 juillet 2011 relative aux finances publiques permet au gouvernement central, aux provinces et aux ETD de se financer par émission des titres. Pour ce faire, la RDC s’est résolue à adopter une loi sur l’émission des emprunts publics et améliorer la cadre de gestion de sa dette. L’élaboration d’une loi sur l’émission et le service de la dette publique est devenue une bonne pratique pour de nombreux Etats. En tout état de cause, en l’absence d’une loi sur la dette qui

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préciserait les droits des créanciers de l’Etat, les règles juridiques sur le prêt contenues dans le CCCLIII peuvent s’appliquer aux émissions des titres publics. Ces règles, comme précédemment relevé, n’offrent pas une protection optimale des investisseurs. En tout état de cause, la situation des i privés n’est pas équipollente à celle des collectivités publiques émettrices. La notation de la qualité de signature de l’émetteur pourrait toutefois réduire cette différence de statut.

1.2.2.2.4. Les autres TCN dont les certificats de dépôt et les billets de trésorerie ne sont pas encadrés par des textes spécifiques ; les opérations s’y rapportant constituent des prêts au sens de l’article 478 du CCCLIII. Jusqu’à ce jour, ce marché est dominé par les bons BCC et n’est pas réglementé. Les TCN s’analysent en titres d’emprunt à court terme. Contrairement aux actions et aux obligations, ils financent les opérations à court terme des entreprises, sous certaines conditions. L’avant-projet de loi portant statut de la BCC reconnaît à celle-ci la compétence d’organiser les marchés primaire et secondaire de l’émission de ces TCN. Il faut cependant retenir que les dispositions de ce projet de loi ne sont pas suffisantes pour le développement d’un marché des TCN en RDC. Le droit des contrats issu du CCCLIII ne semble pas également suffisant même si la création des TCN peut s’aligner sur le contrat de prêt à intérêt.

1.2.2. Les contrats liés à la négociation des instruments financiers

Les contrats liés à la négociation sont au cœur du fonctionnement du marché secondaire ; il s’agit du contrat de vente (ou achat) et du prêt des titres préalablement émis au niveau du marché primaire. En règle générale, les investisseurs n’intervenant pas directement sur les marchés de l’émission ou de la négociation, ils sont tenus de conclure des contrats avec des intermédiaires, lesquels se chargeront de la négociation ou de la conservation de leurs titres financiers.

1.2.2.1. La vente et l’achat des instruments financiers

1.2.2.1.1. Le contrat de vente intéresse deux parties : le vendeur et l’acheteur. Le CCCLIII précise les obligations de ces deux parties. Selon le cas, l’un des deux parties peut avoir l’initiative du contrat de sorte que dans la pratique les deux expressions « contrat de vente » ou « contrat d’achat » sont utilisées et sont les deux faces d’une même réalité. Pour simplifier la présentation, l’on fera uniquement référence à la cession des titres.

1.2.2.1.2. La vente est définie par l’article 263 du CCCLIII comme étant une convention par laquelle une personne s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer. Inversement, l’achat est une convention par laquelle une personne s’obliger à payer le prix d’une chose et l’autre à livrer cette chose à l’acheteur. Ainsi, les expressions « vente » ou « achat » sont substituables par celle de « cession ». Une cession d’actions ou une cession d’obligations s’analyse en vente ou achat selon que l’on se place du côté du cédant ou du cessionnaire et qu’il y est stipulé un prix. Lorsqu’il n’est pas stipulé un prix mais une quantité de titres en contrepartie, il s’agit d’un contrat d’échange des titres.

1.2.2.1.3. Le CCCLIII n’exige pas pour la formation d’un contrat de vente ou d’achat l’accomplissement des formalités particulières : la seule volonté des parties suffit, bien entendu en respect les conditions de base de l’article 8 du CCCLIII. Le CCCLIII est également indifférence sur l’absence (en cas de contrat de gré à gré) ou l’existence des conditions générales s’imposant aux parties aux contrats, conditions fixées par une tierce personne, en l’occurrence une entreprise de marché ou une autorité de régulation.

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1.2.2.1.4. Si la vente se forme sans formalité, le transfert des droits devrait également se réaliser sans formalité. L’article 264 du CCCLIII précise à cet effet que la vente est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. Suivant ce principe, le transfert de propriété s’effectue instantanément lorsque le vendeur et l’acheteur sont tombés d’accord sur le prix et sur le titre financier. La livraison matérielle du titre financier peut donc s’effectuer après. Ainsi, cette disposition touche au fonctionnement des systèmes de compensation et livraison des titres.

1.2.2.1.5. Le principe du transfert instantané de la propriété d’un titre financier peut cependant être écarté par la volonté des parties ou par la nature même du titre dans la mesure où l’article 264 ne fait pas partie de dispositions d’ordre public. Ainsi, le CCCLIII permet en effet aux parties de stipuler des conditions au transfert de propriété (art. 265 du CCCLIII), de retarder le transfert de propriété (art. 289 et 290 du CCCLIII) ou de s’aménager une faculté de rachat (art. 335 et suivants du CCCLIII). Il sur ce point cependant, la dématérialisation des instruments en compte (art. 744-1 de l’AUSCGIE) leur fait perdre le caractère des titres au porteur. L’inscription en compte leur confère un caractère nominatif de sorte le transfert du droit de propriété par virement en compte.

1.2.2.1.6. Dans la mesure où l’AUSCGIE consacre la dématérialisation des titres par leur inscription en compte au prêt d’un intermédiaire financier et le règlement est susceptible d’être pris en charge par un système de règlement et livraison des titres, la règle du transfert instantané de l’article 264 du CCCLIII est d’office écartée. Les mêmes principes devraient s’appliquer aux autres TCN. L’adoption d’une législation spécifique sur les marchés des instruments financiers devrait prendre en compte cet aspect.

1.2.2.1.7. L’article 265 du CCCLIII laisse entendre que la vente peut être soumise à diverses conditions ou termes. Pour le CCCLIII, une condition est un événement futur et incertain, dont la conséquence est soit de suspendre l’exécution des engagements jusqu’à ce que l’événement arrive, soit d’entraîner la réalisation du contrat, selon que l’événement arrivera ou n’arrivera pas (art. 66). Le terme diffère de la condition, en ce qu’il ne suspend pas l’exécution des engagements, mais la retarde seulement (art. 83). Le CCCLIII reconnaît également la validité des promesses de vente ou d’achat (art. 270). Ces différentes dispositions permettent la réalisation des opérations le développement d’un marché des produits dérivés. Dans le même ordre d’idées, le CCCLIII permet la conclusion des ventes à découvert d’instruments financiers.

1.2.2.1.7. Une vente à découvert des titres est une vente dont la livraison des titres est différée dans la mesure où le donneur d’ordre ne les a pas actuellement mais en garantie la livraison effective grâce à un emprunt effectif ou optionnel des titres concernés auprès de l’intermédiaire financier ou à une option. Les ventes à découvert de titres exposent le vendeur à un risque de gain ou de perte selon que respectivement le cours des titres vendus baisse après la cession ou au contraire monte. Elles s’opposent ainsi à une vente « couverte », qui rend le vendeur insensible à une baisse ou à une hausse des titres concernés après leur cession. La pratique des ventes à découvert comporte un risque de spéculation évident. Le législateur congolais devrait donc pour encadrer cette pratique qui tire sa source dans la liberté contractuelle.

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1.2.2.2. Les contrats des prêts de titres

Les prêts de titres peuvent être un contrat principal ou un contrat accessoire à une vente à découvert. Ces prêts supposent une rémunération du prêteur. Ils rentrent dans le cadre des articles 478 à 481 du CCCLIII sur le prêt à intérêt. Les contrats des prêts peuvent être conclus tant par les professionnels que les non-professionnels, soit pour obtenir une rémunération ou bien prévenir des positions titres débitrices.

1.2.2.3. Les contrats liés à l’offre des services d’investissement

1.2.2.3.1. La loi n° 003-2002 du 2 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit reconnaît aux établissements de crédit la possibilité d’effectuer des opérations connexes à leurs activités dont : le placement, l’achat, la gestion, la garde et la vente des valeurs mobilières et de tout et de tout produit financier pour compte des tiers (art. 9). Ces opérations rentrent dans le champ de ce qu’il est convenu d’appeler les services d’investissements. Si la loi n° 003-2002 du 2 février 2002 les qualifie d’opérations connexes, ces opérations sont effectuées à titre principalement par les intermédiaires financiers habilité.

1.2.2.3.2. Il résulte de l’article 9 la loi n° 003-2002 du 2 février 2002 de que les contrats avec les intermédiaires financiers peuvent revêtir trois formes : le contrat de commission, le contrat de mandat et le contrat de dépôt. La différence entre le mandat et la commission réside principalement dans le fait que le commissionnaire n’est pas un intermédiaire transparent. Il négocie les actifs financiers en son nom et pour le compte des investisseurs ; tandis que le mandataire ou le courtier négocie au nom et pour le compte des mandants, qui sont les investisseurs.

Types de contrats :

loi n° 003-2002 du 2 février 2002

AUDCG CCCLIII

Commission Vente/achat des valeurs mobilières et autres produits

art. 192-207 526 à 551, dispositions supplétives

Mandat Placement en des valeurs mobilières ou autres produits

art. 175-191 526 à 551, dispositions supplétives

Dépôt Garde de valeurs mobilières ---- Art. 484 - 511

1.2.2.3.3. L’analyse de l’AUDCG et du CCCLIII amène aux conséquences suivantes :

- les intermédiaires financiers doivent être des commerçants, personnes physiques ou personnes morales, rangées en deux catégories (art. 170 de l’AUDCG) ;

- l’accès à la profession d’intermédiaire financier peut être soumis à des conditions particulières à chacune des catégories d'intermédiaires (art. 170 de l’AUDCG) ;

- certains intermédiaires financiers, dont les banques, accomplissent les opérations de commission, de mandat ou de dépôt lorsqu’ils agissent pour compte de leur clientèle dans les limites de l’article 9 de la loi n°003-2002 du 2 février 2002 ;

- avec la dématérialisation, la conservation des valeurs mobilières se réalise dans le cadre de la tenue des comptes-titres.

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1.2.2.3.4. Au-delà de ces conséquences, la protection des investisseurs non professionnels n’est pas assez complète et ce, sur la question du conflit d’intérêts. En effet, dans un marché financier, les intermédiaires peuvent représenter des intérêts contradictoires, celui des émetteurs d’une part et, d’autre part, celui des investisseurs. Le conflit d’intérêts est donc évident.

1.2.2.3.5. En ce qui concerne spécialement le dépôt, il résulte de l’article 744-1 de l’AUSCGIE et de l’article 149 de l’AUS que l’émetteur peut se constituer teneur des compte-titres. L’AUSCGIE est cependant muet sur les conditions d’exercice de cette activité exceptionnelle de teneur des comptes d’instruments financiers, en dérogation aux dispositions de 9 de la loi n° 003-2002 du 2 février 2002.

1.2.2.3.6. Le l’AUDCG et le CCCLIII permettent également d’organiser la centralisation de la conservation des titres auprès d’un dépositaire central. Mais le dépositaire central est un intermédiaire avec des exigences particulières de fonctionnement de sorte ces deux textes n’offrent pas un cadre juridique approprié pour ce faire. Ainsi est-il indiqué d’adopter une législation complémentaire exhaustive sur les dépositaires centraux des titres.

1.3. Les contrats de garantie financière et l’offre des produits financiers

1.3.1. Les contrats de garantie financière

1.3.1.1. La crise financière internationale qui s’est déclenchée en 2008 a mis en lumière la nécessité de renforcer la stabilité des places financières par des mécanismes solides dont notamment l’objectif est de couvrir le risque de défaillance des établissements financiers. Les contrats des garanties financières participent à cet objectif en ce sens qu’ils concourent à la solidité des infrastructures post-marché. Pour ce faire, la constitution des garanties et la réalisation sont simplifiées. Ainsi, le risque d’une crise systémique est minimisé.

Schématisation des opérations pour la constitution des garanties financières

Marché monétaire

Chambre de compensation

Marché des assurances

Système de compensation multilatérale

Marché boursier

Système de règlement-espèces

DCT

Dépôt des titres

Gestion des garantiesLivraison des titres

Crédits intrajournaliersPrêts ou achats des TCN Constitution des garanties

Prêts ou achats des titres

Dépôt des titres

infrastructures post-marché

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1.3.1.2. Les garanties financières sont constituées sous forme de contrat impliquant une détention précaire des titres financiers ou des espèces (nantissement des valeurs mobilières ou de compte titres, transfert fiduciaire, etc.) ou sous forme d’un contrat emportant transfert de propriété (pension livrée). Les contrats de garantie financière sont donc des conventions accessoires à une convention principale de prêt de sommes d’argent.

1.3.1.3. Les garanties financières sont, dans l’état actuel du droit congolais, régies par les dispositions des chapitres 3 et 5 de l’AUS qui portent respectivement sur la propriété retenue ou cédée à titre de garantie et le nantissement des meubles incorporels. La formulation générale de l’AUS porte à croire que les sûretés qu’il organise visent également les opérations sur les marchés financiers. A l’analyse cependant, à l’exception du transfert fiduciaire, le formalisme de leur constitution (avec l’exigence d’un écrit sous peine de nullité ou d’inscription au RCCM, parfois avec exigence de notification au débiteur cédé sous peine d’inopposabilité) et les conditions de leur réalisation (avec exigence de mise en demeure et recours au juge) comportent des risques à la stabilité de la place financière à développer.

1.3.1.4. L’ouverture laissée par les articles 1455 et 154 de l’AUS quant à la réalisation du nantissement ou la facilité de réalisation du transfert fiduciaire (notamment par compensation6) ne sont donc pas suffisantes surtout dans l’hypothèse où la gestion des titres admis sur un marché donné est confiée à un dépositaire central. Une autre faiblesse du régime juridique des sûretés prévues par l’AUS est que l’efficacité de leur réalisation est subordonnée aux conditions imposées par l’AUPCAP et l’AUPSRVE.

1.3.1.5. Lorsque la constitution de la garantie financière est basée sur la vente des titres et sur prêt des titres suivant les articles 264 et 466 du CCCLIII, la garantie financière ne cessera pas moins de poser de problème quant à sa réalisation. En outre, les faiblesses du régime juridique de ces types de convention ont été déjà examinées.

1.3.1.6. En définitive, la législation congolaise n’offre pas une assise juridique stable pour les contrats des garanties financières. Une législation spécifique applicable aux garanties financières adossées aux opérations sur les marchés monétaires et des capitaux serait indiquée. Cette législation spécifique trouvera sa justification dans l’article 4, in fine, de l’AUS aux termes duquel « (…) les sûretés garantissant l’exécution de contrats conclus exclusivement entre établissements de financement, peuvent faire l’objet de législations particulières ». Dans cet ordre d’idées, l’avant-

5 Art. 145 : « En dehors des avances sur titres soumises aux règles du gage, les institutions financières et les établissements de crédit peuvent, s’ils y sont autorisés par la réglementation applicable, consentir des prêts à trois mois sur valeurs mobilières cotées que le créancier gagiste peut, à défaut de remboursement, faire exécuter en bourse, sans formalité, le lendemain de l'échéance ». Article 154 : « Dans la limite du montant de la créance garantie et, le cas échéant, dans le respect de l'ordre indiqué par le titulaire du compte nanti, la réalisation du nantissement de ce compte intervient :1°) pour les sommes en toute monnaie figurant dans le compte nanti, directement par transfert en pleine propriété au créancier nanti ;2°) pour les titres financiers admis aux négociations sur un marché réglementé que le titulaire du compte nanti ou, à défaut, le créancier nanti a désignés, par vente sur un marché réglementé ou attribution en propriété de la quantité déterminée par le créancier nanti. Cette quantité est établie, par le créancier nanti, sur la base du dernier cours de clôture disponible sur un marché réglementé. Le titulaire du compte nanti supporte tous les frais résultant de la réalisation du nantissement. Ces frais sont imputés sur le montant résultant de cette réalisation ».6 La compensation des sommes d’argent dans le cadre du transfert fiduciaire n’est parfaite que 8 jours après avertissement du constituant (art. 91, alinéa 2) de l’AUS.

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projet de loi sur le système national de paiement prévoit une série de dispositions applicables aux garanties financières.

1.3.2. L’offre des produits financiers autres que les valeurs mobilières

1.3.2.1. L’offre des produits financiers autre que les valeurs mobilières rentre dans le cadre des services d’investissements visés par l’article 9 de la loi n° 003/2002 du 03 février 2002. L’intérêt d’examiner cette question réside dans le fait que ces produits, issus de l’innovation financière, sont conçus par les prestataires des services d’investissements généralement sous forme des produits dérivés ou de des produits issus de la titrisation des créances Les dérivés pour la couverture des risques étant examinés, il reste à examiner la titrisation des créances.

1.3.2.2. La titrisation des créances est une opération par laquelle un créancier ou les détenteurs des titres moins liquides cède sa créance à un organisme approprié lequel en contrepartie émet des valeurs mobilières à long ou court terme. La titrisation contribue au bon fonctionnement des circuits de financement de l’économie en rendant des actifs non liquides, tels que les crédits bancaires, les risques d’assurance ou les créances commerciales, négociables sur un marché. La titrisation a pour avantage de multiplier le nombre d’émetteur des valeurs mobilières et favoriser ainsi le dynamisme d’une place financière. Le marché d’actifs titrisés est en effet le plus grand au monde et compte parmi les marchés qui connaissent la croissance la plus rapide. Contrairement aux autres produits dérivés, le développement du marché de la titrisation dépend de l’existence des règles juridiques supplémentaires sur l’organisation des opérations de titrisation. Le Code des assurances fait référence aux véhicules de titrisation des créances dans le cadre du marché des assurances et revoit les règles de constitution et de fonctionnement sont fixées à un arrêté du ministre ayant le secteur des assurances dans ses attributions.

1.3.2.4. Le développement envisagé du marché de crédit-bail en vertu de la loi n° 15/003 du 12 février 2015 relative au crédit-bail pourrait aller de pair avec un marché de la titrisation des créances hypothécaires. Il en va de même du financement des projets agricoles par le fonds national de développement agricole institué par la loi n° 11/022 du 24 décembre 2011 portant principes fondamentaux relatifs à l’agriculture et du développement du marché des produits d’assurance ou de réassurance.

1.3.2.3. Au regard de l’importance de la titrisation dans le financement des économies modernes, il est souhaitable que l’Etat congolais, dans le cadre du projet de mis en place d’un marché de capitaux, d’adopter une politique globale sur la titrisation. Par ailleurs, la titrisation comporte un risque de crédit, ce qui soulève la question de la place susceptible d’être réservée aux agences de notation.

1.4. L’informatisation des transactions

1.4.1. Le développement d’un marché de capitaux soulève la question de l’état des TIC dans la mesure où l’informatisation est de nature à améliorer la rapidité des transactions et de baisser leur coût. Les TIC sont des outils essentiels dans l’attractivité des places financières. Le GFCI évalue les places financières sur l’état de leurs infrastructures informatiques en ayant notamment recours à l’Indice EGDI des Nations Unies. Cet indice est un outil quantitatif composite qui permet aux 193 Etats membres des Nations Unies d’évaluer leur niveau en ce qui concerne l’informatisation de leurs

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administrations. Il se calcule en se basant sur les analyses de trois composantes, à savoir : les services en ligne, les infrastructures en télécommunications et le capital humain dans le domaine des TIC.

Evaluation des Etats de l’OHADA par rapport à l’indice EGDI (2014)Etat Rang EGDI Service

en ligneInfrastructures des télécommunications

Capital humain

1. Benin 180 0,1685 0,1102 0,1196 0,27562. Burkina Faso 178 0,1804 0,2992 0,0842 0,15783. Cameroun 144 0,2782 0,1969 0,0958 0,54214. Comores 177 0,1808 0,0157 0,0604 0,46625. Congo 160 0,2570 0,1024 0,1453 0,52336. Côte d’Ivoire 171 0,2039 0,1732 0,1392 0,29927. Gabon 131 0,3294 0,0945 0,2260 0,66778. Guinée 190 0,0954 0,0000 0,0504 0,23599. Guinée Bissau 182 0,1609 0,0079 0,0878 0,386910. Guinée Equatoriale 168 0,2268 0,0315 0,1200 0,528811. Mali 181 0,1634 0,1339 0,1350 0,221212. Maurice 7613. Niger,

191 0,0946 0,1260 0,0385 0,119214. RCA

187 0,1257 0,0394 0,0280 0,309915. RDC

183 0,1551 0,0472 0,0337 0,384516. Sénégal

151 0,2666 0,3071 0,1644 0,328317. Tchad

189 0,1076 0,0472 0,0415 0,234118. Togo

162 0,2446 0,1102 0,0836 0,5401

142. La RDC est, comme les autres Etats de la région, très en retard dans l’utilisation des TIC notamment le haut débit et les services des télécommunications à large bande, contrairement aux Etat du Maghreb, à l’exception de l’Ile Maurice.

1.4.3. Sur le plan juridique, il se pose la question de savoir si les textes juridiques congolais offrent une sécurité suffisante aux différents acteurs. Le CCLIII, l’AUSCGIE et l’AUDCG ne s’opposent pas à la conclusion sous forme électronique de différents contrats sur l’émission et la négociation des titres financiers ; les contrats peuvent même être conclus de manière tout à fait verbale. La question qui se pose cependant consiste principalement part dans la preuve des contrats conclus sous forme électronique. L’article 5 de l’AUDCG consacre le principe de la preuve électronique équipollente aux autres modes classiques de preuve en matière commerciale : « Les actes de commerce se prouvent par tous moyens même par voie électronique à l'égard des commerçants ».

1.4.4. L’article 5 de l’AUDCG introduit ainsi l’idée de la signature électronique dont les conditions de création et d’utilisation comme moyen de preuve sont fixés par les articles 82, 83, 84 et 85 de l’AUDCG. Ces articles lient la fiabilité de la preuve des contrats sous forme électronique à la signature électronique qualifiée. L'usage d'une signature électronique qualifiée est un procédé technique fiable et garantissant, à tout moment, l'origine des documents sous forme

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électronique, leur intégrité au cours de leurs traitements et de leurs transmissions électroniques. L’article 85 de l’AUDCG dispose en effet que « la réglementation de l’OHADA, et à défaut, le droit interne des États parties, énonce les contraintes techniques appliquées aux composants de la signature électronique pour que celle-ci soit réputée qualifiée ».

1.4.5. Les dispositions de l’OHADA renvoient, dans le cas de la RDC, à l’adoption d’une législation spécifique sur la création des certificats électroniques par les prestataires de service de certification.

1.4.6. En d’autres termes, dans l’état actuel du droit congolais, les conditions d’application des articles 5, 82, 83, 84 et 85 de l’AUDCG ne sont pas réunies en ce qui concerne l’informatisation des opérations boursières. Mais, cette situation ne devrait pas un obstacle dirimant parce que les parties à un contrat électronique peuvent valablement recourir aux conventions de preuve. Dans ce cas de figure, l’autorité de marché pourrait jouer le rôle d’une autorité de certification.

1.4.7. La Investments and Securities Act de 2007 du Nigéria comporte également une solution similaire qui consiste d’une part à reconnaître la validité des transactions sous forme électronique et à confier le régime de telles transactions à l’autorité de régulation (section 55 : Securities registered by the Commission including securities issued pursuant to part XIII of this Act, may be issued or transferred electronically or by any other means or system approved by the Commission under such terms and conditions as the Commission may prescribe, through a securities exchange or capital trade point or any other self regulatory organisation).

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CHAPITRE II. LE DROIT DES OFFRES PUBLIQUES

Les offres publiques sont uniquement organisées en termes d’appel public à l’épargne par l’AUSCGIE en tant que droit commun des offres publiques des titres financiers. L’organisation des OPA dans l’AUSCGIE est très sommaire. Il en va de même dans la loi n° 08/008 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives au désengagement de l’Etat des entreprises du portefeuille.

2.1. Le régime juridique des APE

L’AUSCGIE peut être considéré comme un cadre fixant les conditions générales auxquelles doit répondre un émetteur d’instruments financiers. L’offre au public doit par ailleurs répondre à des conditions intrinsèques. Les obligations s’imposant aux émetteurs sont donc préalables à la conclusion des contrats de prêt liés à l’émission des titres.

2.1.1. Les conditions intrinsèques d’une offre publique des valeurs mobilières

2.1.1.1. Les offres publiques des valeurs mobilières se réalisent au moment de la constitution d’une société anonyme ou au moment de l’augmentation du capital. Les articles 81-1, 81-2, 82-3 et 83 de l’AUSCGIE déterminent les conditions qu’une offre publique doit répondre. L’offre publique peut se réaliser au moment de la première émission ou au moment la revente des titres. Le montant total des titres offerts, par émission, doit être supérieur à 50.000.000 FCFA, soit un montant aux alentours de CDF 31.000.000, calculé sur une période d’une année. Quand bien même ce montant serait rencontré, l’offre publique échappera aux exigences de l’AUSCGIE lorsqu’elle est adressée aux investisseurs qualifiés ou à moins de 100 personnes ne revêtant pas la qualité d’investisseur qualifié.

2.1.1.2. L’offre publique des titres financiers doit répondre à une obligation de publicité et l’information communiquée doit répondre à des conditions de contenu qui lui permettra de bénéficier du visa de l’autorité de marché. Aux termes de l’article 83 de l’AUSCGIE, l’offre publique se réalise de deux manières :

- par une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter ou de souscrire ces titres financiers ;

- par un placement de titres financiers par des intermédiaires financiers (syndication).

2.1.1.3. L’AUSCGIE est muet sur les modalités d’organisation de l’émission. Ces modalités constituent les conditions générales de conclusions des contrats liés à l’émission des titres examinés au chapitre 1er. Dans la pratique, l’investisseur est ignorant des arrangements qui existent entre les banques et les émetteurs. Ainsi, lorsqu’une SA souhaite émettre des obligations, elle va faire appel à une banque ou parfois plusieurs banques en fonction de l’importance de l’emprunt.

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2.1.2. Les autres conditions

Il s’agit principalement des conditions de forme juridique de l’émetteur, de gouvernance et d’information du public. Ces conditions doivent être maintenues aussi longtemps que l’émetteur est tenu de son obligation de remboursement ou est coté sur un marché financier donné.

2.1.2.1. La forme juridique et la nationalité de la société émettrice

2.1.2.1.1. L’AUSCGIE ne reconnaît la possibilité d’effectuer une offre publique des titres financiers qu’aux sociétés anonymes avec conseil d’administration ayant un capital minimum de 100.000.000 de FCFA (art. 824), soit un montant aux alentours de CDF 64.000.000. La formulation de cette disposition étant impérative, la volonté des parties ou l’autorisation d’une autorité des marchés ne peut y déroger. Cette disposition n’interdit pas cependant la mise en place d’autres types d’émetteurs pourtant que les valeurs mobilières émises ne soient ni des actions ni des obligations.

2.1.2.1.2. S’agissant de la nationalité de la société émettrice, l’article 84 de l’AUSCGIE considère l’espace constitué des Etats-parties de l’OHADA comme un territoire commun. Ainsi, une société dont le siège social est situé dans un Etat partie peut placer ses titres dans un ou plusieurs autres Etats parties en sollicitant leur public. Cette possibilité appellera plusieurs commentaires lorsqu’il sera question d’examiner les problématiques de droit international dans le cadre des opérations transnationales ou d’interconnexion des places financières dans l’espace OHADA.

Les émissions par syndication

Le banque va prendre en charge l’organisation de l’émission obligataire est qualifiée de chef de file ou lead manager suivant la terminologie anglaise. Le chef de file est responsable de la préparation et de l’exécution de l’émission. Il s’occupe, dans ce cadre, de la réunion du syndicat des banques chargé du placement ainsi que du règlement de l’emprunt auprès de la structure émettrice.

Sur des emprunts obligataires de montants élevés, il peut y avoir plusieurs co-chef de file (joint lead managers). Après avoir déterminé, en accord avec l’émetteur, les principales conditions d’émission, le chef de file organise alors des réunions avec les investisseurs. L’objectif du road show est de sonder l’intérêt des investisseurs pour connaître leurs intentions d’investissement, et en fonction des retours, décider, ou non, de lancer l’émission aux conditions présentées. Le niveau du taux d’intérêt pratiqué sur l’emprunt obligataire pourra ainsi être ajusté.

Le chef de file est aussi le teneur du registre des demandes des investisseurs (montants investis et à quel prix). Parfois, il peut aussi être mis en place un carnet d’ordres qui est une technique consistant à centraliser l’ensemble des demandes des investisseurs. Le carnet d’ordres permet aux établissements bancaires réunis au sein du syndicat, de ne s'engager, qu'en ayant la connaissance des intentions d'achat des investisseurs. Les banques en charge de l’émission obligataire vont ensuite collecter les ordres de souscription auprès des investisseurs (sociétés de gestion, sociétés d’assurance, fonds de pension, caisses de retraite, banques privées, courtiers,…) pour pouvoir réaliser le placement. Enfin, le chef de file procédera aux allocations de titres contre règlement.

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2.1.2.1.3. Toujours est-il qu’une entreprise de l’espace OHADA non résidente est soumise aux conditions de l’article 85 de l’AUSCGIE pour lancer son offre au public :

- un ou plusieurs établissements de crédit de cet autre Etat partie doivent, soit assurer le service financier de l’opération, soit garantir sa bonne fin si le montant global de l’offre dépasse 50.000.000 FCFA, soit un montant aux alentours de CDF 31.000.000;

- elle désigne, si le montant global de l’opération dépasse 50.000.000 FCFA, sur la liste des commissaires aux comptes de cet autre Etat partie, un ou plusieurs commissaires aux comptes qui vérifient les états financiers.

2.1.2.2. La condition de gouvernance

2.1.2.2.1. Aux termes de l’article 829-1 de l’AUSCGIE, les sociétés qui veulent recourir à des offres des titres doivent avoir un comité d’audit, constitué d’administrateurs indépendants et compétents. Le même article fixe la composition et les missions du comité d’audit ; il est cependant muet sur le nombre, la rémunération et des conditions de travail des membres ainsi que l’évaluation du comité d’audit. Dans le silence de l’AUSCGIE, rien ne s’oppose qu’une autorité de marché ou même une loi particulière renforce les règles applicables aux sociétés admises ou admissibles sur un marché financier en ce qui concernent leur comité d’audit.

2.1.2.2.2. L’AUSCGIE est applicable en RDC depuis 2012. A l’exception des banques qui disposent d’un comité d’audit, la majorité des sociétés anonymes répertoriées ne disposent pas d’un tel comité soit du fait qu’elles ne disposent même pas d’un conseil d’administration, soit, à l’état actuel de leurs activités, elles n’envisagent pas l’ouverture de leur capital.

2.1.3. La condition d’information du public

2.1.3.1. La condition d’information du public est contenue dans l’article 81-3 de l’AUSCGIE qui oblige l’émetteur à produire un document d’information du public. Les articles 86 à 96-1 fixent notamment la publicité et le contenu du document d’information du public relativement à une offre au public.

2.1.3.2. Le document d'information doit faire l'objet d'une diffusion effective sur support papier ou électronique dans l'Etat partie du siège social de l'émetteur et, le cas échéant, dans les autres Etats parties dont le public est sollicité :

- diffusion dans les journaux habilités à recevoir les annonces légales à diffusion nationale ou à plus large diffusion ;

- mise à disposition d'une brochure accessible pour consultation à toute personne qui en fait la demande au siège de l'émetteur et auprès des organismes chargés d'assurer le service financier des titres ; une copie du document doit être adressée sans frais à tout intéressé ;

- mise en ligne sur le site Internet de l’émetteur, des organismes chargés d'assurer le service financier des titres, de la société de bourse ou de l’autorité de régulation du marché.

2.1.3.3. L’AUSCGIE n’a pas fixé des conditions de délai pour la publication du document d’information. Il se limite à préciser qu’il est diffusé le plus tôt possible et, en tout cas, au plus tard au début de l’offre au public ou de l’admission à la négociation sur un marché. S’il s’agit d’une

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première offre ou d’une première négociation, le document doit être disponible au moins six jours ouvrables avant la clôture de l’offre.

2.1.3.4. Quant au contenu, il porte sur le patrimoine, la situation financière, l’activité, les perspectives de l'émetteur ainsi que les droits attachés aux titres offerts au public et, éventuellement, pour les offres transnationales, le régime fiscal des revenus, les établissements garants de l’opération ou qui en assurent le service financier (art. 86 et 87 de l’AUSCGIE). Le document d’information comprend un résumé (art. 86-1) et est complété, après visa, par une note d'opération qui doit comprendre :

- les informations relatives aux valeurs mobilières offertes ;- les éléments comptables qui ont été publiés depuis le visa initial ;- les éléments sur les faits nouveaux significatifs, de nature à avoir une incidence sur

l'évaluation des valeurs mobilières offertes ;- éventuellement, un tableau de correspondance afin de permettre aux investisseurs de retrouver

facilement les informations déterminées.

2.1.3.5. L’AUSCGIE n’est pas cependant très exigeant sur les informations que doivent produire les sociétés cotées, au-delà de l’offre au public des valeurs mobilières. Ces informations sont nécessaires dans le cadre du marché de la négociation, point effleuré par l’AUSCGIE. Sur ce point en effet, l’AUSCGIE, bénéficie d’une note faible de la part de Doing Business. Selon le Rapport Doing Business dans les Etats membres de l’OHADA (2012), si les Etats membres de l’OHADA exigent un niveau de divulgation étendu mais n’établissent pas un régime de responsabilité des administrateurs tout aussi rigoureux en l’absence de fraude ou de faute grave, ou encore un accès facile aux informations internes de l’entreprise. Ces faiblesses de l’AUSCGIE pourraient être couvertes par une législation spécifique sur la négociation des valeurs mobilières au marché secondaire.

2.1.3.6. Lorsqu’une société est en constitution, l’offre des titres au public est soumise aux conditions fixées au Titre 3 de l’AUSCGIE. Les fondateurs publient avant le début des opérations de souscription des actions une notice dans les journaux habilités à recevoir les annonces légales de l'Etat partie du siège social et, le cas échéant, des Etats parties dont l'épargne est sollicitée. Les contenues de la notice est fixée à l’article 826.

2.1.3.7. Pour l'information du public sur l'émission d'actions projetée, sont établies des circulaires qui reproduisent les énonciations de la notice prévue à l'article 826. Les circulaires contiennent la mention de l'insertion de la notice dans les journaux habilités à recevoir les annonces légales où ladite notice a été publiée. Ils font référence au numéro de publication de celle-ci dans ces journaux. Les circulaires doivent, en outre, exposer les projets des fondateurs quant à l'emploi des fonds provenant de la libération des actions souscrites. Les affiches et les annonces dans les journaux reproduisent les mêmes énonciations ou au moins un extrait de ces énonciations, avec référence à la notice et indication du numéro des journaux habilités à recevoir les annonces légales dans lesquels elle a été publiée.

2.2. Les OPA, les fusions et opérations assimilées

Les OPA, les fusions et les opérations assimilées sont des opérations entre professionnels ; elles n’intéressent donc qu’indirectement les investisseurs non-professionnels en tant que créanciers

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obligataires ou actionnaires minoritaires. Elles présentent ainsi des similitudes avec les opérations de fusion, scission ou apport partiel d’actif et sont régies par les articles 95 et 95-1 de l’AUSCGIE.

2.2.1. Les OPA

2.2.1.1. Une OPA est faite aux détenteurs des titres d’une société pour acquérir tout ou partie desdits titres, que l’offre soit obligatoire ou volontaire, à condition qu’elle suive ou ait pour objectif l’acquisition du contrôle de la société visée.

2.2.1.2. Le contrôle des OPA par les autorités de régulation vise à protéger les intérêts des détenteurs de titres et à préserver l'égalité des actionnaires et la transparence des marchés. L’AUSCGIE est très laconique sur les OPA. Les articles 95 et 95-1 se limitent à préciser que les initiateurs des OPA ont l’obligation de mettre à la disposition de l’autorité de surveillance du marché un document d’information. En d’autres termes, l’AUSCGIE renvoie à un cadre juridique spécifique aux OPA qui restent à préciser.

2.2.2. Les fusions et opérations assimilées

Les fusions et les opérations assimilées telles que la scission ou l’apport partiel d’actif dans une société en constitution ou déjà existante sont également soumises au contrôle de l’autorité des marchés pour les mêmes raisons que les OPA.

2.3. L’émission des valeurs mobilières par l’Etat et les autres collectivités publiques

2.3.1. La loi n° 11/011 du 13 juillet 2011 relative aux finances publiques ne précise pas les modalités d’application des articles 15 et 16 qui obligent l’Etat, les provinces et les ETD à se financer auprès des marchés financiers pour la mise en œuvre de leur programme d’investissement. Il est entendu que les emprunts y afférents doivent être plafonnés par le budget de l’exercice ; ce qui sous-entend que les emprunts doivent être autorisés par une loi, un édit provincial ou les actes des assemblées délibérantes des ETD. Il est par ailleurs interdits aux provinces et aux ETD d’émettre un emprunt en ME (art. 16).

2.3.2. La mise en place d’une politique d’émission des valeurs mobilières pour financer les budgets publics s’inscrit dans le Plan stratégique de réforme des finances publiques au titre d’amélioration de la gestion de la trésorerie et de la dette. Juridiquement et techniquement, il sera question de :

- modernisation du système d’information ;- réorganisation des structures publiques dédiées à la gestion de la trésorerie et de la dette tant

au niveau central qu’au niveau des provinces et des ETD ;- adoption des textes sur la dette publique en termes de politique d’émission et de centralisation

d’information.

2.3.3. Le lancement d’une politique d’émission des titres publics par l’Etat, les provinces et les ETD pourrait s’inscrire dans une stratégie globale de développement des provinces et des ETD. Il reste cependant à régler la question du remboursement du stock et de l’encours de la dette intérieure, principalement celle liée à l’émission des emprunts dans les années 90. Le règlement de cette question pourrait être un outil de promotion du marché de la dette publique.

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CHAPITRE III : LA SITUATION DES INVESTISSEURS INSTITUTIONNELS

Trois types d’investisseurs institutionnels peuvent être identifiés dans l’espace financier de la RDC : les entreprises du secteur des assurances, les institutions de sécurité sociale, les établissements bancaires et les différents fonds mis en place par l’Etat congolais. Il n’existe pas des institutions de placement collectif.

3.1. Les entreprises d’assurance et de réassurance

3.1.1. Le secteur des assurances est régi par la loi n° 15/005 du 17 mars 2015 portant Code des assurances. Ce Code vise deux types d’institutions assujetties au contrôle de l’ARCA : les entreprises d’assurances ou de réassurance, lesquelles ont le statut de société anonyme, et les mutuelles d’assurances ou de réassurance, dotées du statut d’association sans but lucratif.

3.1.2. Aux termes du Code des assurances, les entreprises d’assurances et de réassurance peuvent effectuer des placements en valeurs mobilières de leurs actifs. Dans le silence du Code des assurances, les mutuelles peuvent effectuer des opérations de placement conformément à la loi n° 004-2001 du 20 juillet 2001 portant dispositions générales applicables aux associations sans but lucratif et aux établissements d’utilité publique.

3.2. Les institutions de sécurité sociale

Les prestations sociales sont régies par plusieurs textes juridiques dont le décret-loi du 29 juin 1961 organique de la sécurité sociale, la loi n° 88-002 du 29 janvier 1988 portant régime spécial de sécurité sociale pour les commissaires du peuple et la loi et la loi sur la fonction publique. Il existe ainsi un régime général et des régimes particuliers. Par ailleurs, rien n’interdit l’organisation des régimes de retraite complémentaires ou supplémentaires.

3.2.1. L’INSS

3.2.1.1. Le régime général de sécurité sociale est géré par l’INSS. La réforme des entreprises publiques a fait de l’INSS un établissement public suivant le décret n° 09/12 du 24/04/2009 établissant la liste des entreprises transformées en sociétés commerciales, établissements publics et services publics. L’organisation et le fonctionnement de l’INSS sont dès lors basés sur les dispositions de la loi n° 08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics. L’INSS est placé sous la tutelle du ministre ayant le Travail dans ses attributions. Il n’existe pas cependant de instance publique chargée de faire respecter à l’INSS les règles de gestion prudentielle auxquelles il est soumis. En l’absence d’une telle instance et hormis le contrôle de tutelle, l’INSS est donc soumis au droit commun de contrôle des établissements publics.

3.2.1.2. Le statut de l’INSS en tant qu’investisseur institutionnel est prévu par le décret-loi du 29 juin 1961 organique de la sécurité sociale. En effet, pour financer les prestations sociales, l’INSS s’appuie sur plusieurs ressources dont notamment :

- les cotisations des employeurs et des travailleurs ;

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- les majorations encourues pour cause de retard dans le paiement des cotisations et les intérêts moratoires ;

- le produit des placements de fonds ;- les dons et legs ;

3.2.1.3. L’activité des placements de fonds de l’INSS n’est pas très développée. En l’absence d’un marché des capitaux développé, l’INSS recourt à des placements immobiliers. On notera par ailleurs que le marché immobilier congolais n’est pas organisé et la profession des évaluateurs des biens immobiliers n’est pas encore totalement organisée malgré l’édiction du décret n° 13/032 du 25 juin 2013 portant règlementation de l’exercice de la profession d’expert immobilier. En effet, la commission chargée de l’élaboration des statuts de la chambre des experts immobiliers de la RDC par l’arrêté ministériel n°0153/CAB/MIN/AFF.FONC/ 2013 du 24 septembre 2013, n’a pas encore finalisé ses travaux.

3.2.1.4. L’absence d’une organisation d’évaluateurs immobiliers soulève la question de la validité de la valorisation des placements immobiliers de l’INSS. Cette question déborde le cadre de la présente étude.

3.2.2. Le SESOPA

La loi n° 88-002 du 29 janvier 1988 portant régime spécial de sécurité sociale pour les commissaires du peuple7 a institué le SESOPA pour gérer la branche des pensions de retraite pour les parlementaires. Le SESOPA est habilité à effectuer des placements ou des prendre de participation dans les sociétés commerciales (art. 95 bis issu de la loi n° 12/006 du 4 octobre 2012 modifiant et complétant la loi n° 88/022 du 29 janvier 1988 portant régime spécial de sécurité sociale pour les parlementaires). Toujours est-il qu’en l’absence d’un marché des capitaux, cette activité reste encore à développer.

3.2.3. Les caisses de retraite complémentaire

3.2.3.1. Les régimes complémentaires de sécurité sociale sont par définition ceux mis en place par une entreprise ou un groupe d’entreprises au profit de ses salariés ou de certaines catégories de ceux-ci, afin de leur octroyer des prestations destinées à compléter les prestations des régimes légaux de sécurité sociale.

3.2.3.2. La base juridique des régimes complémentaires de pension réside dans l’article 1er, 2°, du D.-L du 29 juin 1961 organique de la sécurité sociale aux termes duquel « des institutions de prévoyance peuvent être établies au sein d’une ou de plusieurs entreprises au profit des travailleurs salariés, avec l’autorisation du ministre du travail, en vue d’accorder des avantages s’ajoutant à ceux qui résultent du régime de sécurité sociale institué par le présent décret-loi ».

3.2.3.3. Ces régimes complémentaires étaient censés être organisés par arrêtés ministériels, textes inexistants à ce jour. Certaines entreprises congolaises ont néanmoins mis en place des caisses de retraite complémentaire fonctionnant sur une base conventionnelle. Ici également, en l’absence d’un

7 Suivant l’organisation constitutionnelle actuelle, ce texte s’applique tant aux sénateurs qu’aux députés (la loi n° 12/006 du 4 octobre 2012 modifiant et complétant la loi n° 88/022 du 29 janvier 1988 portant régime spécial de sécurité sociale pour les parlementaires).

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marché des capitaux, ces caisses de retraite complémentaire n’effectuent pas des opérations de compensation.

3.3. Les fonds publics

3.3.1. Pour le financement de certains secteurs de la vie économie, la stratégie adoptée par l’Etat congolais est la création des fonds de financement. En voici une cartographie non exhaustive.

Fonds Texte de base Secteur MissionFonds social de la République Démocratique du Congo

Décret du 009/2002 du 5 février 2002

Secteur social et micro-projets

Participer à l’effort de reconstruction de la RDC, sur le plan social, et financer des micro-projets

Fonds de garantie des crédits aux petites et moyennesentreprises

loi 73-012 du 5 janvier 1973

Cautionnement Garantir les crédits accordés par les établissements bancaires

Fonds de développement des infrastructures, FDI

Arrêté CAB/MIN/TPAT-UH/005/K/2001 du 11 janvier 2001

Infrastructures publiques

Assurer le financement des travaux de réhabilitation, d’entretien, de maintenance ou, le cas échéant, de construction des infrastructures routières et immobilières.

Fonds national de développement agricole

Loi n° 11/022 du 24 décembre 2011 portant principes fondamentaux relatifs à l’agriculture

Agriculture Financer (sous forme de caution) la création, l’amélioration, la transformation des activités agricoles

Fonds de promotion de l’industrie, en abrégé F.P.I

Ordonnance n° 89-17 du 17 août 1989

Industrie Financer les industries nouvelles, les PMI, l’intégration industrielle, les activités de recherche appliquée permettant le développement et l’amélioration du secteur industriel.

Fonds de promotion du tourisme

Ordonnance n° 86-21012 juillet 1986

Tourisme Promouvoir le tourisme en RDC par tous les moyens appropriés, notamment par la publicité, la collecte et la diffusion de renseignements à l’usage des touristes, le financementd’installations touristiques de petite et moyenne catégories.

Fonds de garantie automobile

Code des assurances Protection civile

Couvrir la réparation des dommages corporels résultant de l’utilisation d’un véhicule, qui ne serait pas couvert par

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une police d’assurance de responsabilité civile automobile.

Fonds de promotion des inventions et découvertes

Loi 82-001 du 7 janvier 1982 régissant la propriété industrielle

Innovation Financer l’innovationRécompenser les inventeurs

Fonds de promotion culturelle

O.-L n° 87-013 du 3 avril 1987

Droits de propriété littéraire

Octroyer aux artistes, écrivains et hommes de culture méritants des subventions de création pour leur permettre d’achever des travaux ponctuels;Contribuer à l’autofinancement des activités culturelles pour larentabilisation des secteurs qui s’y prêtent et orienter ces efforts vers le développement national

Fonds d’intervention pour l’environnement

Loi n° 11/009 du 09 juillet 2011 portant principes généraux applicables à l’environnement et

Environnement

Octroyer des subsides à des projets environnementaux

Fonds fiduciaire pour les aires protégées

Loi n° 14/003 du 11 février 2014 relative à la conservation de la nature

Environnement

Financer la mise en œuvre de la stratégie nationale et le plan d’action de la biodiversité, de la stratégie nationale de conservation de la diversité biologique dans les aires protégées, de la recherche et des plans de gestion des aires protégées

Fonds national d’entretien routier

Loi n° 08/006-A du 07 juillet 2008

Infrastructures routières

Collecter les ressources nécessaires

3.3.2. Dans le cadre de la réforme du portefeuille de l’Etat, les différents « fonds » ont le statut d’établissement public (art. 2 de la loi n° 08/007 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques) ou sont liés à un tel établissement. Aux termes de la loi n° 08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics, l’établissement public est toute personne morale de droit public créée par l’Etat en vue de remplir une mission de service public, disposant d’une autonomie de patrimoine et est placé sous la tutelle du Ministre ayant dans ses attributions le secteur d’activités concerné par son objet.

3.3.3. La loi n° 08/009 du 07 juillet 2008 est cependant très sommaire sur l’activité financière des établissements publics, en l’occurrence les différents fonds publics. Il leur est reconnu la possibilité d’émettre des emprunts et de prendre de participation dans les sociétés commerciales (art. 26) dans les limites définies par les autorités de la tutelle. Les différents statuts des fonds font référence parfois à des activités de placement. La préférence est généralement accordée, en termes de ressources, aux taxes, dons ou legs. Le point commun de ces différents fonds est leur mission de financer des secteurs

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de la vie économique et, en conséquence, leur habilitation à octroyer des crédits. A l’analyse, vis-à-vis des marchés, ces fonds publics peuvent jouer plusieurs rôles : un rôle d’investisseur pour la gestion de leurs fonds propres et de leurs fonds d’intervention et un rôle d’émetteur pour le placement de leurs emprunts.

3.3.4. Le rôle d’investisseur devrait permettre à optimiser les ressources du fonds et suppose avant tout l’existence d’un capital à placer, une politique ou une stratégie de placement et un marché des capitaux. Les fonds publics ne disposent pas cependant d’une politique ou d’une stratégie d’investissement. L’objectif d’une telle politique ou d’une stratégie pour un investisseur institutionnel serait de s’adapter aux risques liés aux différents placements et de préserver ses fonds propres, ce qui implique qu’ils la mobilisation des compétences techniques et financières éprouvées.

3.3.5. Le rôle d’émetteur n’est pas moins contraignant. Outre la mobilisation des compétences techniques en finance des marchés et un dispositif de contrôle interne solide, il postule que le fonds ayant recours à des émissions des titres réunissent les conditions d’être acceptés sur un marché donné, conditions susceptibles de réduire du point de vue des investisseurs le risque de contrepartie. Dans la mesure où les émetteurs se font concurrence, une bonne notation est un élément important pour réussir un programme d’émission.

3.3.6. Une autre contrainte pour le statut d’émetteur réside dans le fait que la loi n° 08/009 du 07 juillet 2008 est muette sur l’instrument financier devant servir de base à l’emprunt de sorte qu’il peut s’interpréter comme étant une liberté absolue laissée aux gestionnaires des fonds publics, lesquels pourraient recourir à des prêts bancaires ou à des émissions des valeurs mobilières. Si les emprunts bancaires ou l’émission sur les marchés monétaires peuvent servir à financer la trésorerie des fonds, il n’en va pas de même du financement des projets qui nécessitent des ressources longues. Dans ce dernier cas, l’émission d’obligations est appropriée. Il reviendrait donc aux statuts de chaque fonds de préciser les modalités de financement dudit fonds au travers des marchés des capitaux. La solution pourrait également résider dans l’adoption d’un cadre législatif global pour organiser et réglementer l’activité des fonds publics.

3.3.8. La chaîne de valeur de ces différends fonds pourrait donc se présenter comme suit :

ParafiscalitéDotation Dons et legs

Constiution du capital

Politique et stratégie de placementProgramme d'émissionConstitution du fonds d'intervention

Gestion actif-passif Appel à projets

Evaluation des projets Décisions de financement

Financement des projets

Recouvrement des créances Politique d'affectation des bénéfices

Suivi des projets financés

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CHAPITRE IV. L’INSOLVABILITE ET LE RECOUVREMENT DES CREANCES

L’insolvabilité et le recouvrement des créances sont organisés par plusieurs textes distincts : la loi bancaire8, le Code des assurances, l’AUPCAP et l’AUPSRVE. Ce droit comporte deux aspects  qui sont ,d’une part, les mesures tendant à éviter la cessation d’activité des émetteurs des titres financiers, des investisseurs institutionnels ou des intermédiaires en bourse et, d’autre part, le droit des épargnants contre les émetteurs ou les gestionnaires de leur portefeuille pour le recouvrement de leurs créances ou pour obtenir l’indemnisation du préjudice subi. Le droit de l’insolvabilité et le droit de recouvrement des créances sont pris en compte dans la notation Doing Business.

4.1. Le cadre juridique de l’insolvabilité

L’ouverture de l’insolvabilité des émetteurs ou des investisseurs fait appel à des principes différents selon que l’on se place du point de vue de l’AUPCAP ou des textes particuliers qui concernent les établissements financiers qui mobilisent une épargne importante dont la loi n° 003-2002 du 02 février 2002 et du Code des assurances. Dans tous les deux cas, il peut être question de prévenir la cessation d’activité ou d’organiser la liquidation.

4.1.1. La prévention de la cessation d’activité

4.1.1.1. Aux termes de l’article 4 de l’AUPCAP, la première mesure de prévention de cessation d’activité est le règlement préventif, procédure destinée à éviter la cessation des paiements ou la cessation d’activité de l’entreprise et à permettre l’apurement de son passif au moyen d’un concordat préventif. Cette procédure implique tous les émetteurs et investisseurs institutionnels qui ont été identifiés ci-dessus, à l’exception de l’Etat, des provinces, des ETD et des fonds mis en place par l’Etat, lesquels ont le statut d’établissement public.

4.1.1.2. L’émetteur, l’investisseur ou l’intermédiaire financier qui fait face à une conjoncture difficile (une situation économique et financière difficile mais non irrémédiablement compromise selon les termes de l’AUPCAP) peut saisir le tribunal de commerce pour obtenir un concordat préventif avec ses créanciers, étant donné les chances d’un redressement de sa situation financière. Le concordat préventif est un délai de grâce accordé au débiteur et peut être assorti d’autres mesures complémentaires dont la cession d’actif, le transfert de propriété l’augmentation du capital par le truchement d’une émission des titres. Dans la mesure où les articles 7 à 24 de l’AUPCAP ne font pas la distinction entre sociétés cotées et les autres sociétés, la procédure de règlement préventif d’une société cotée, d’un investisseur institutionnel ou d’un intermédiaire financier pourrait échapper à la supervision des autorités de marché, en l’occurrence la BCC, l’ARCA et toute autre autorité de marché à mettre en place.

4.1.1.3. L’AUPCAP n’offre donc pas un cadre idéal pour des échanges d’information entre le juge de redressement et les autorités de marché. La question se pose également pour les intermédiaires financiers offrant des services d’investissement, certains investisseurs comme les caisses de retraite et les entreprises d’assurances, lesquels sont généralement soumis à des règles prudentiels notamment par la loi n° 003-2002 du 02 février 2002 et le Code des assurances. Ces règles prudentielles sont basées sur la situation du bilan de l’établissement assujettis. Elles ont donc l’avantage, contrairement à une approche basée sur la liquidité ou la trésorerie, de permettre aux autorités de surveillance d’être 8 Loi n° 003-2002 du 02 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédits.

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aux premières loges quant à la protection des créanciers, principalement les investisseurs non-qualifiés, noyés dans la masse par l’AUPCAP quand bien même il découle des articles 15 de l’AUPCAP et 814 de l’AUSCGIE que les créanciers obligataires peuvent avoir un rôle actif dans la conclusion du concordat préventif et dans son homologation.

4.1.1.4. La cessation d’activité peut également être évitée par le redressement. Ici également, l’approche de l’insolvabilité par le bilan applicable en considération a la préférence de la loi n° 003-2002 du 02 février 2002 et du Code des assurances, lesquels soumettent les établissements assujetties à des règles prudentielles. Elle se distingue de l’approche basée sur la liquidité ou la trésorerie définie par un passif exigible supérieur à l’actif disponible par l’article 25 de l’AUCAP. En conséquence, le redressement d’un intermédiaire financier soumis aux normes prudentielles peut être ouvert à l’initiative des autorités de marché en considération de la situation du bilan ou peut être soumis au juge sur pied de l’article 28 de l’AUPCAP.

4.1.1.5. Le redressement judiciaire encourt les mêmes critiques que le concordat préventif en ce qui concernent les intermédiaires financiers soumis à des normes prudentielles. En effet, le redressement de ces intermédiaires financiers rentre dans le cadre de la stabilité financière en considération des interconnexions entre les marchés monétaire, des assurances et de capitaux. Ainsi, ce redressement devrait avant tout impliquer les autorités de régulation et, dans une certaine mesure, l’Etat et la banque centrale, lorsque ce redressement implique une injection des liquidités ; le juge n’étant pas outillé pour ce faire. Ainsi, en termes de hiérarchisation, le « redressement administratif » précèderait le redressement judiciaire.

4.1.1.6. Face à cette situation, deux thèses s’affrontent sur la question. La première thèse s’appuie sur les dispositions de l’article 916 de l’AUSCGIE qui dispose « le présent Acte uniforme n’abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à un régime particulier». L’expression « régime particulier » s’étendrait ainsi au redressement et à la liquidation de sorte qu’en conséquence, les rédacteurs de l’AUCAP, en faisant référence au redressement judiciaire, ont reconnu la validité du redressement administratif. En outre, l’AUCAP pourrait entrer en conflit avec la résolution, laquelle est une autre mesure de traitement de difficultés des établissements financiers avec des effets plus importants que le redressement administratif.

4.1.1.7. En tout état de cause, l’AUPCAP ne bénéficie pas d’une bonne notation Doing Business (Banque mondiale, Doing Business dans les Etats membres de l’OHADA 2012). Le texte gagnerait à exiger des qualifications professionnelles et universitaires pour les administrateurs judiciaires et à prévoir un cadre juridique pour les règlements extrajudiciaires. La loi n° 003-2002 du 02 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédits et le Code des assurances offres un tel cadre. Les intermédiaires financiers habilités à fournir des services d’investissement devraient également être prioritairement soumis aux prérogatives de l’autorité de marché quant à leur redressement. La révision en cours de l’AUCAP devrait également aller dans ce sens.

4.1.2. La liquidation des biens

4.1.2.1. La liquidation des biens consacre le partage de l’avoir social. L’AUPCAP et l’AUPSRVE ne règlent pas la question spécifique de l’indemnisation des investisseurs non-professionnels lesquels sont noyés dans la masse. De même, la protection prévue par la loi bancaire ne concerne que les

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dépôts bancaires et non l’épargne investie dans les instruments financiers. Le Code des assurances reconnaît aux assurés et les bénéficiaires de leurs stipulations un privilège sur l’actif mobilier des entreprises d’assurance (art. 351) ou, à défaut, une hypothèque sur les immeubles prise à l’initiative de l’ARCA (art. 352). En clair, la question de la mise en place d’un dispositif d’indemnisation des investisseurs non-professionnels mérite d’être posée.

4.1.2.2. La révision en cours de l’AUCAP est censée apporter plus de précision sur la cohérence entre les règles spéciales de redressement ou de résolution des établissements financiers avec le droit commun des procédures collectives d’apurement du passif. Un autre élément est la diversité des solutions dans le domaine financier visant la protection des investisseurs dont notamment les fonds d’indemnisation. Un tel fonds est censé protéger les investisseurs tant du redressement des émetteurs que des intermédiaires financiers gestionnaires des portefeuilles.

4.2. Le cadre juridique de voie d’exécution

4.2.1. Le droit commun des voies d’exécution est l’AUPSRVE, lequel comporte, en son titre II, chapitre II et titre VII, des dispositions particulières relatives à la saisie conservatoire des droits d'associés et des valeurs mobilières (titre II, chapitre II) et à la saisie des droits d'associés et des valeurs mobilières (titre VII). Ces dispositions intéressent donc le fonctionnement des marchés financiers. L’AUPSRVE encourt les mêmes critiques que l’AUPCAP en termes de délais, du taux et du coût de recouvrement des créances. Il s’agit moins de la faiblesse du texte lui-même que de celle de l’environnement juridique des affaires.

4.2.2. Les dispositions de l’AUPSRVE sont applicables à toutes les valeurs mobilières, qu’elles soient sous forme physique ou dématérialisée. Elles ont une incidence sur les titres gérés par un dépositaire central de titres et qui sont destinés au système de règlement-livraison. La possibilité de saisir des valeurs mobilières sans aucune limitation comporte un risque évident pour la stabilité financière en ce sens que la saisie des titres détenus par un dépositaire central peut causer la défaillance du système de règlement-livraison des titres. L’article 51 de l’AUPSRVE permettant à la législation nationale de définir la liste des biens insaisissables, la loi peut ainsi prévoir l’insaisissabilité des titres financiers admis à la conservation d’un dépositaire central de titres.

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CHAPITRE V : LA REGULATION DES MARCHES FINANCIERS

La régulation des marchés financiers soulève de prime abord la question du statut juridique de l’autorité de régulation. Cette première question étant résolue, il convient de se prononcer, d’une part, sur le modèle de régulation à adopter, modèle dont le choix permettra de fixer, d’une part, la ligne de partage entre le régulateur et le juge et, d’autre part, le champ de compétences de l’autorité de régulation sur les autres composantes des marchés financiers dont les assurances et les retraites. Enfin, il conviendra d’examiner la question de la préservation des pratiques commerciales honnêtes.

5.1. Le modèle de régulation du marché boursier

5.1.1. L’AUSCGIE et la Constitution de la RDC ne répondent pas à la question du modèle de régulation du marché boursier en mettre en place. Le modèle juridique applicable dans l’institutionnalisation des autorités de régulation des marchés financiers consiste à leur reconnaître une indépendance organique et fonctionnelle leur permettant « d’agir au nom de l’État sans être subordonnées au Gouvernement et de bénéficier, pour le bon exercice de leurs missions, de garanties qui leur permettent d’agir en pleine autonomie, sans que leur action puisse être orientée ou censurée, si ce n’est par le juge ».

5.1.2. En droit congolais, cette position rencontre certaines difficultés du fait du silence de la Constitution dans le domaine de la régulation des marchés. Les institutions auxquelles il est reconnu une indépendance organique et fonctionnelle sont à compter du bout de doigt, à savoir : la BCC, la CENI et le CSAC. Parmi ces trois autorités, seules BCC dispose d’un pouvoir réglementaire. La CENI ne dispose d’aucun pouvoir de répression. Le pouvoir de répression du CSAC est limité au respect de la déontologie en matière d’information ; le Gouvernement conservant toute les prérogatives en matière de réglementation des activités de la presse.

5.1.3. Cependant, ce modèle ne semble avoir été suivi dans le secteur des assurances en ce qui concerne l’ARCA dont le statut juridique est aligné sur celui des établissements publics conformément à la loi n° 08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics. Les établissements publics sont créés par un décret du Premier Ministre délibéré en Conseil des Ministres et placés sous la tutelle du Ministre ayant dans ses attributions le secteur d’activités concerné par leur objet (art. 2, 4 et 25). En conséquence, l’ARCA ne répond pas à l’exigence de l’indépendance.

5.1.4. Dans le secteur financier, l’indépendance de l’autorité de régulation constitue une composante non-négligeable de l’attractivité de la place financière concernée. Les Objectifs et principes de la régulation financière de l’OICV mentionnent clairement l’importance de l’indépendance des régulateurs.

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5.1.5. Sans doute que cette nécessité d’indépendance d’une institution publique non prévue dans la Constitution pourrait soulever la question de sa constitutionnalité au-delà de la nécessité de créer des autorités administratives indépendantes :

- offrir à l’opinion une garantie renforcée d’impartialité des interventions de l’État ; - permettre une participation élargie de personnes d’origines et de compétences diverses, et

notamment de professionnels, à la régulation d’un domaine d’activité ou au traitement d’un problème sensible ;

- assurer l’efficacité de l’intervention de l’État en termes de rapidité, d’adaptation à l’évolution des besoins et des marchés et de continuité dans l’action ;

- apporter une réponse politique partielle à l’aspiration à de nouveaux modes de régulation de la vie économique, faisant une large place à la fonction de médiation et plus attentifs aux voies concrètes de la transparence de l’action publique.9

9 Conseil d’Etat, Rapport public 2001. La première justification, à savoir offrir à l’opinion une garantie renforcée d’impartialité des interventions de l’État, est probablement la raison la plus importante et en tout cas le motif transversal de la création de l’essentiel des autorités administratives indépendantes. Elle est née d’une méfiance à l’égard du pouvoir politique et du pouvoir administratif.

La deuxième justification avancée pour la création d’autorités administratives indépendantes a été d’associer les professionnels à la détermination des règles applicables dans des matières techniques, détermination qui suppose, pour

Principe n° 6 : Le régulateur

6.3.1. Indépendance et responsabilité

Le régulateur doit être indépendant sur le plan opérationnel de toute ingérence politique ou commerciale externe dans l’exercice de ses fonctions et de ses pouvoirs, et il doit être seul responsable de l’utilisation des pouvoirs et des ressources dont il dispose. Cette indépendance doit être renforcée par la disponibilité pour le régulateur d’une source de revenus stable. Dans certaines juridictions, des aspects spécifiques de la politique de régulation sont soumis à consultation du gouvernement, d’un ministère ou de toute autre autorité, ou même dans certains cas doivent être approuvés par ces derniers. Les circonstances dans lesquelles une telle consultation ou une telle approbation est exigée ou permise doivent être claires et le processus doit être suffisamment transparent ou soumis à révision afin de garantir son intégrité. De manière générale, il ne convient pas, dans de telles circonstances, d'inclure un pouvoir de décision sur les questions techniques au jour le jour.

La responsabilité implique :

- un régulateur qui exerce ses activités indépendamment des intérêts sectoriels,

- un système de responsabilité publique du régulateur,

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5.1.6. Ainsi, saisi de la question, le Conseil constitutionnel français s’est prononcé en faveur de la constitutionnalité de l’indépendance des autorités de régulations, principe qui pourrait également s’appliquer en RDC, en considérant que :

- par leur nature même, les autorités administratives indépendantes pouvaient méconnaître la règle constitutionnelle de la responsabilité gouvernementale (Décisions : n° 84-173 DC du 26 juillet 1984 relative à la Haute autorité de la communication audiovisuelle, Rec. p. 63 ; n° 86-217 DC du 18 septembre 1986 relative à la Commission nationale de la communication et des libertés, Rec., p. 141 ; n° 86-224 DC, du 23 janvier 1987 relative au Conseil de la concurrence, Rec., p. 8 ; n° 88-248 DC du 17 janvier 1989 relative au Conseil supérieur de l’audiovisuel, Rec. p. 18) ;

- les dispositions de la Constitution ne font pas obstacle à ce qu’une loi confère un pouvoir réglementaire à une autorité administrative indépendante, dans certaines conditions. Outre qu’il s’agit par nature d’un pouvoir réglementaire d’application de la loi, et en aucun cas d’un pouvoir réglementaire autonome, ce pouvoir doit s’exercer dans le respect des lois et décrets (décision du 18 septembre 1986) et ne doit porter que sur « des mesures de portée limitée, tant par leur champ d’application que par leur contenu » (décision du 17 janvier 1989) ;

- la loi peut, sans qu’il soit porté atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, doter une autorité administrative de pouvoirs de sanction. Toujours est-il qu’il ne peut être accordé à

être crédible, de recevoir l’adhésion des acteurs économiques. Deux arguments sont généralement développés au soutien de cette formule. La participation de professionnels permettrait tout d’abord, dans des domaines aussi techniques que les matières financière, boursière ou bancaire, tout à la fois de garantir la parfaite information de l’instance de décision sur les tenants et aboutissants des mesures à prendre, d’assurer la bonne adaptation de ces mesures aux réalités de terrain et de permettre de réagir avec souplesse aux mouvements de fond du marché, que ce soit dans le cadre des places nationales (comme l’illustre la suppression récente du règlement mensuel à Paris) ou dans le cadre des instances de concertation internationale (comme le Comité de Bâle qui, à l’instigation des gouverneurs des banques centrales, réunit les institutions chargées du contrôle des banques).

Ensuite, l’exercice du pouvoir de régulation et notamment de sanction est bien accepté s’il est exercé, sous le contrôle du juge, par un organisme comportant des personnalités détenant une expertise considérée comme incontestable, pour autant que la diversité des métiers représentés au sein de la formation empêche toute collusion, que la qualité des membres de l’institution constitue un rempart au corporatisme et que son caractère suffisamment collégial interdise toute partialité.

La troisième justification touche à la plus grande efficacité supposée que recèle le modèle de l’autorité administrative indépendante par rapport, d’une part, aux modes de fonctionnement classiques de l’administration, et d’autre part, à la réaction qui peut paraître trop lente du juge. Il est vrai que, par de nombreux aspects, l’autonomie conférée aux autorités administratives indépendantes permet de prendre des décisions plus rapidement que dans une administration centrale. Les autorités administratives indépendantes sont en effet déliées de toute une série de contraintes qui pèsent sur les modes traditionnels d’élaboration des décisions administratives : aucun arbitrage interministériel ne vient allonger les délais, ni aucun cabinet exercer son influence ou son droit de regard et l’on sait à quel point les cabinets sont tenaces à faire remonter à eux le moindre arrêté ou la moindre mesure individuelle, quitte à se révéler ensuite incapables de prendre une décision rapide.

L’autorité administrative indépendante a l’immense avantage de pouvoir décider dès qu’elle se sent suffisamment éclairée, en dehors de toute considération exogène au secteur dont elle a la charge, et en offrant ainsi au surplus une continuité dans l’action indispensable à l’activité des opérateurs. Par ailleurs, les règles de fonctionnement simplifiées d’autorités administratives indépendantes permettent de trancher les litiges et de procéder aux éventuelles sanctions plus rapidement que les juridictions pénales de droit commun, surchargées de dossiers et soumises aux multiples contraintes de la procédure propre à cette matière. Cette capacité de réaction rapide des autorités administratives indépendantes, dans des matières très évolutives qui imposent l’immédiateté, explique les raisons pour lesquelles des pouvoirs de plus en plus étendus, notamment de sanction, leur ont été confiés dans le cadre défini par le Conseil constitutionnel : de nombreux secteurs avaient besoin de cette régulation souple, s’inscrivant dans des délais brefs, et s’exprimant de façon polymorphe.

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une autorité administrative indépendante que dans la limite nécessaire à l’accomplissement de la mission qui lui est confiée et il appartient au législateur d’assortir l’exercice de ces pouvoirs de sanction de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis.

Pays Textes de base Dénomination Indépendance1. France Code monétaire et

financierAMF Indépendant

2. Belgique loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financieret aux services financiers

FSMA Indépendant

3. Suisse Loi sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 22 juin 2007

FINMA Indépendant

4. Luxembourg loi modifiée du 23 décembre 1998 portant création d’une commission de surveillance du secteur financier

CSSF Indépendant

5. Nigéria Investments and Securities Act of 2007

Securities and Exchange Commission

Indépendant

6. Nouvelle-Zélande

Financial Markets Authority Act of 2011

FMA Indépendant

7. Etats-Unis Securities Exchange Act of 1934

SEC Indépendant

8. Canada Loi sur l'autorité des marchés financiers

Autorité des marchés financiers

Indépendant

9. Algérie Décret législatif n° 93-10 du 23 mai 1993, modifié et complété, relatif àla Bourse des valeurs mobilières

COSOB Indépendant

10. Tunisie Loi n° 94-117 du 14 novembre 1994, portant réorganisation du marché financier

Conseil du Marché Financier

Indépendant

11. Chine Securities Law of the People’s Republic of China

CSRC Indépendant

12. Rwanda Loi n° 11/2011 du 18/05/2011 portant création de l’office des marchés de capitaux (CMA)

CMA Non-indépendant

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13. RSA Financial Services Board Act, 1990

FSB

14. Ghana Securities Regulatory Commission

Non-indépendant

15. Maroc Dahir portant loi n° 1-93-212 du 4 Rebia II 1414 (21 Septembre 1993) relatif au Conseil Déontologique des Valeurs Mobilières et aux informations exigées des personnes morales faisant appel public à l’épargne.

CDVM Non-indépendant

16. Cameroun Loi n° 99/015 du 22 déc. 1999 portant création et organisation d’un marché financier et décret n° 2001/213 du 31 juillet précisant l’organisation et le fonctionnement de lacommission des marchés financiers

Commission des marchés financiers

Non-indépendant

17. Corée du Sud Act on the Establishment, etc. of Financial Supervisory Organizations

Securities and Futures Commission

Indépendant

18. Japon Financial Instruments Exchange Act

Securities Exchange and Surveillance Commission

Independant

5.1.7. Le tableau comparatif présente les différents statuts juridiques des autorités de régulation des marchés financiers dans le monde10 :

5.1.8. Derrière la question de la constitutionnalité d’une autorité de régulation indépendante, se profile également deux autres questions dont l’importance ne saurait être méconnue dans le processus institutionnel d’adoption des textes sur le marché boursier congolais.

5.1.9. La première porte sur la nécessité de recourir ou non à la loi pour organiser l’autorité de marché boursier en RDC. La Constitution de la RDC entretient une certaine ambiguïté sur la question en son article 202 relatif à la répartition des compétences entre le pouvoir central et les provinces. On y lit en effet, sans préjudice des autres dispositions de la présente Constitution, les matières suivantes sont de la compétence exclusive du pouvoir central : (…) la réglementation concernant les banques et les opérations bancaires et boursières. Nous sommes d’avis que le terme « réglementation » utilisé à l’article 202 de la Constitution doit être pris dans son sens le plus large possible et ne devrait pas entraîner l’application de l’article 128 de la Constitution qui définit le

10 Le CREMPF et la COSUMAF ne sont pas repris ce tableau compte tenu du fait qu’ils sont organisés par des traités internationaux leur conférant un statut juridique d’organisation internationale. Ce statut leur confère par définition un pouvoir normatif et une indépendance vis-à-vis des Etats-membres.

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domaine réglementaire. Sur cette question, il convient également de s’inspirer des principes de l’OICV, lesquels sont favorable à une loi dans ce domaine. Les capacités du régulateur à agir de manière responsable, équitable et efficace seront soutenues par (…) une définition claire des responsabilités, de préférence définie par la loi.

5.1.9. La deuxième question est relative aux partages de responsabilités entre les différentes autorités de marché : valeurs mobilières, banque et assurances. La situation actuelle se présente comme suit :

Autorité BCC ARCA A définirMarché des services bancaires des changes des assurances des capitaux

5.1.10. L’OICV ne propose pas de clé de répartition de responsabilité. Elle pose seulement le principe selon lequel, la législation doit être conçue de telle sorte qu’il ne subsiste dans la régulation aucun vide ni injustice du fait d’une telle division de responsabilités. Lorsque ce sont les responsabilités de régulation qui sont divisées, les actes en substance de même nature ne doivent pas être soumis à des contraintes divergentes en matière de régulation.

5.1.11. Partant de ce principe, le modèle actuellement adopté dans la plus part des Etats est le modèle bipolaire avec deux autorités : la régulation prudentielle, d’une part, qui s’applique aux intermédiaires financiers porteurs de risque dans leur bilan, cette régulation prudentielle ayant pour objet de prévenir le risque systémique, et, d’autre part, la régulation de marché qui est une régulation plus microéconomique qui porte sur les règles, les comportements, les pratiques des acteurs du marché dans leurs relations entre eux, c’est-à-dire les émetteurs, les investisseurs et les intermédiaires financiers (modèle bipolaire ou Twin peaks en anglais).

5.1.12. Cette architecture permettrait de renforcer la compréhension et la protection des investisseurs, quel que soit l’actif financier concerné, par une information mieux contrôlée et plus homogène. Ce

Architecture de surveillance bipolaire ou Twin Peaks

Le contrôle prudentiel individuel des acteurs du système financier qui peuvent détenir des fonds de clients (contrôle microprudentiel) est assuré par une autorité, laquelle est adossée à une banque centrale et exerce également une mission de surveillance macroéconomique. Les règles prudentielles visent spécifiquement à assurer la solidité des établissements financiers, grâce à des exigences en matière notamment de solvabilité, de liquidité et de rentabilité de ces établissements.

Le contrôle du bon fonctionnement, de la transparence et de l’intégrité des marchés financiers, contrôle de l’offre illicite de produits et services financiers, contrôle du respect des règles de conduite applicables aux intermédiaires financiers afin d’assurer un traitement honnête, équitable et professionnel de leurs clients. Les règles de conduite visent spécifiquement à assurer le traitement honnête, équitable et professionnel des clients grâce à des exigences en matière notamment de compétence de l’entreprise, de la conduite de ses affaires et du traitement consciencieux du client ou du consommateur en matière de règles de conduite.

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modèle s’est imposé à la suite de la crise financière et a conduit, soit à la fusion de plusieurs autorités de régulation du secteur financier, soit à la mise en place de structures faîtières pour la coordination.

5.1.13. La configuration de l’architecture de la gouvernance des marchés financiers est donc en lien avec les préoccupations de la prise en charge correcte de la stabilité financière et la mise en œuvre de la politique macroprudentielle qu’elle implique. L’objectif ultime de la politique macroprudentielle est de promouvoir la stabilité financière et son objet principal est de renforcer la résilience du système financier et d’empêcher l’accumulation du risque systémique. Ainsi, dans les autres pays, la situation de la régulation des marchés financiers se présente comme suit :

UEMOA Nigeria Maroc Tunisie France BelgiquePolitique macroprudentielle

FSRCC ACPR BNB

Secteur bancaire

Commission bancaire adossée, selon le cas, à la BCEAO

Nigeria Deposit Insurance Corporation

Bank Al Maghrib

BCT ACPR, adossée à la Banque de France

BNB

Assurances Commission régionale de

contrôle des assurances

National Insurance Commission

ACAPSComité général des assurances

ACPR FSMA

Valeurs mobilières

CREPMF Securities and Exchange Commission

CDVM CMF AMF FSMA

5.1.14. La RDC a donc le choix entre le choix d’un modèle bipolaire et de disposer de trois autorités de surveillance : la BCC pour les établissements de crédit, l’ARCA pour les entreprises d’assurance et l’autorité du marché boursier pour faire respecter la discipline du marché. La faiblesse de la taille des marchés financiers congolais milite cependant pour un modèle bipolaire dont le mérite serait de réduire le coût du contrôle pour les établissements assujettis et, in fine, pour les consommateurs des services financiers. En ce qui concerne la coordination faîtière pour la politique macroprudentielle, la BCC pourrait jouer ce rôle.

Coordination BCCAutorité BCC ARCA A définirMarché Microprudentielle des changes des assurances des capitaux

5.2. Les pouvoirs de l’autorité de régulation des marchés de capitaux

5.2.1. Deux modèles d’organisation sont applicables pour déterminer les pouvoirs à conférer à une autorité de régulation des marchés de capitaux : le modèle anglo-saxon et le modèle pyramidal. Le modèle anglo-saxon fait une application totale du principe de l’économie de marché qui exclut l’Etat le fonctionnement des autorités de marché. Ainsi, la régulation se présente comme un ensemble de techniques articulées entre elles pour organiser ou maintenir des équilibres économiques en

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contrepoint à l’autorégulation des marchés. Cette régulation fait recours à plusieurs instruments : la réglementation, la sanction et la négociation.

5.1.2. Le modèle pyramidal ne conteste pas le principe de l’économie de marché et son corollaire l’autorégulation. Il est cependant plus strict en appréhendant l’autorité de régulation comme un intermédiaire entre le pouvoir exécutif qui exerce le pouvoir réglementaire et les opérateurs sur le terrain. L’autorité de régulation est chargée essentiellement du contrôle du respect des textes et, en cas de manquements marqués, d’engager immédiatement les procédures nécessaires pour les faire appliquer.

Modèle anglo-saxon Modèle pyramidalPouvoir réglementaire Oui Réservé au gouvernementPouvoir de sanction Oui OuiAutres pouvoirs non-contraignants Oui Oui

5.1.3. Ainsi, selon que l’on retient la première ou la seconde acception de la régulation, le rôle du régulateur et les pouvoirs qui lui sont reconnus ne sont pas nécessairement les mêmes. Dans la seconde acception notamment, l’autorité de régulation doit se voir doter de l’ensemble des pouvoirs qui lui sont nécessaires pour assurer sa mission, ces pouvoirs sont: un pouvoir réglementaire, un pouvoir de police pour veiller à l’application des textes et un pouvoir juridictionnel pour sanctionner les manquements.

5.1.4. Il existe cependant des points communs entre ces deux modèles :

- le souci d’effectivité, dans la mesure où l’on attend en effet de la régulation qu’elle assure en continu l’interactivité entre le droit et le fait. Autrement dit, l’autorité de régulation doit disposer du pouvoir de faire évoluer en permanence la règle qu’elle applique pour mieux suivre l’évolution de comportements sur le terrain ou l’inventivité des opérateurs, et qu’elle doit parallèlement être à même de mettre fin en permanence aux comportements déviants ou susceptibles d’affecter les équilibres du système et plus encore, si possible, les prévenir ;

- les recours à de instruments extra-juridiques sous forme d’obligation d’information, de moyens de persuasion ou de pression en marge des sanctions classiques ;

- l’exigence des relations avec leurs homologues étrangères compte tenu l’internationalisation des marchés financiers qui implique des échanges d’information et qui entraîne une concurrence entre places financières de sorte qu’il est devenu impérieux de confronter régulièrement les règles appliquées localement et l’évolution des pratiques sur le plan international pour offrir des meilleures conditions aux investisseurs ;

- l’indépendance de l’autorité de régulation.

5.1.5. Le modèle adopté par la RDC dans la régulation des établissements de crédit emprunte largement au modèle anglo-saxon. Les trois pouvoirs sont confiés à la BCC, institution indépendante en vertu de la loi n° 005/2002 du 07 mai 2002. Le Code des assurances par contre a préféré le modèle pyramidal. L’OICV n’a pas de préférence dans ce domaine suivant les Principes (8.1) du respect des lois et règlements.

Le régulateur doit disposer de pouvoirs étendus de contrôle, d’enquête et de surveillance.

Le régulateur doit avoir des pouvoirs étendus pour faire respecter les lois et règlements.

Le système de régulation doit permettre un usage effectif et crédible des pouvoirs de contrôle, d'inspection et de surveillance, pour le respect des lois et règlements et,

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5.3. L’intégrité des marchés financiers

Quel que soit le modèle de régulation adoptée, il demeure que la protection de la concurrence et la protection des investisseurs appellent l’intervention d’autres autorités dont notamment le juge et les autorités chargées de préserver la saine concurrence, missions qui dépassent la sphère des autorités de marchés financiers. Toujours est-il qu’il importe de fixer la ligne de partage, principalement sur les aspects suivants : les abus de marché et la protection des investisseurs non-professionnels.

5.3.1. Les abus de marché

Les abus de marché peuvent consister dans l’utilisation des informations privilégiées ou dans les actes de concurrence déloyale. L’utilisation des informations privilégiées entraîne une mise en jeu de la responsabilité pénale ; tandis que les actes de concurrence déloyale entraînent une responsabilité purement civile.

5.3.1.1. L’utilisation des informations privilégiées

5.3.1.1.1. La loi congolaise organise de manière éparse la police sur l’utilisation des informations privilégiées. Les articles 164, 16511 et 166 de la Constitution permettent à la Cour constitutionnelle de poursuivre le Président de la République et le Premier ministre notamment pour les délits d’initié. Cette poursuite peut s’étendre aux co-auteurs ou au complice, c’est-à-dire aux personnes qui leur auront communiqué des informations privilégiées. La loi n° 005/2002 du 07 mai 2002 relative à la constitution, à l’organisation et au fonctionnement de la BCC prévoit, en son article 45, la poursuite des membres des organes de la BCC et de son personnel sont soumis au secret professionnel qui auront utilisé des informations confidentielles auxquelles ils ont accès à des fins personnelles. Le régime répressif est aligné ici sur la violation du secret professionnel.

5.3.1.1.2. Le cadre juridique sur la protection de l’intégrité des marchés, tel que tracé par la Constitution et la loi n° 005/2002 du 07 mai 2002 ne répond pas aux exigences d’une protection de l’intégrité des marchés financiers. Outre le fait que la formulation des textes ne permet pas de saisir l’ensemble des pratiques qui concourent à l’exploitation d’informations privilégiées, il se constate par ailleurs, d’une part, que ces textes ne se limitent qu’ à une catégorie restreinte de personnes et, d’autre part, le délit d’initié est assimilé à la violation du secret professionnel.12

11 Il convient de signaler en passant une erreur matérielle qui s’est glissée dans la rédaction de l’article 165 : « Il y a délit d’initié dans le chef du Président de la République ou du Premier ministre lorsqu’il effectue des opérations sur valeurs immobilières ou sur marchandises à l’égard desquelles il possède des informations privilégiées et dont il tire profit avant que ces informations soient connues du public ».12 Art. 73 du Code pénal : « Les personnes dépositaires par état ou par profession des secrets qu’on leur confie qui, hors le cas où elles sont appelées à rendre témoignage en justice et celui où la loi les oblige à faire connaître ces secrets, les auront révélés, seront punies d’une servitude pénale de un à six mois et d’une amende de mille à cinq mille francs, ou d’une de ces peines seulement ».

Le régulateur doit disposer de pouvoirs étendus de contrôle, d’enquête et de surveillance.

Le régulateur doit avoir des pouvoirs étendus pour faire respecter les lois et règlements.

Le système de régulation doit permettre un usage effectif et crédible des pouvoirs de contrôle, d'inspection et de surveillance, pour le respect des lois et règlements et,

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5.3.1.1.3. La pratique actuelle dans la préservation de l’intégrité des marchés financiers s’appuie sur le renforcement des mesures de prévention et de l’établissement d’une liste négative des comportements jugés attentatoires à l’intégrité des marchés. A la liste négative est opposée une liste positive des pratiques jugées conformes. Le principe de la légalité des infractions et de sanction prévue dans la Constitution de la RDC à l’article 17 commande la définition claire des mesures de prévention et les actes susceptibles de sanctions pénales. En ce qui concerne le partage de responsabilités, les autorités de régulation devraient assumer une mission de police administrative assortie d’un pouvoir de répression assez réduite et la répression pénale doit être de la compétence des autorités judiciaires.

Grille de partage de responsabilitésAutorités de marché Autorités judiciaires

Mesures de prévention

Obligations déontologiques - contrôle au premier et au 2ème degré du dispositif de contrôle interne

- échange d’informations avec d’autres autorités

- Publicité de sanctions

- mise en œuvre de la répression pénale ;

- collaboration avec les autorités de marchés

Procédures internesInformations sur les opérations des dirigeantsListe d’initiés

Liste négative Opérations d’initiés proprement dites

- sanctions administratives et disciplinaires ;

- saisine des autorités judiciaires

Divulgation illicite d’informations privilégiéesManipulations de marché

Liste positive Sondages de marché - établissement de la liste des pratiques admises ;

- surveillance des pratiquesautres pratiques de marché admises

5.3.1.2. Les actes de concurrence déloyale

5.3.1.2.1. La concurrence déloyale est encadrée par plusieurs textes juridiques : l’O.-L. n° 41-63 du 24 février 1950 relative à la répression de la concurrence déloyale, l’arrêté n° DENI/CAB/06/013/87 du 26 mai 1987 portant création et fonctionnement de la Commission de la concurrence et la loi n° 11/020 du 15 septembre 2011 fixant les règles relatives à l’activité de la microfinance en République Démocratique du Congo. Par le truchement de ces textes, trois autorités de protection de la saine concurrence sont identifiables : le juge, la Commission de la concurrence et la BCC13.

5.3.1.2.2. Il résulte de ces textes que la lutte contre les actes de concurrence déloyale soulève les préoccupations suivants en ce qui concernent leurs applications à un marché boursier :

- la ligne de partage entre le pouvoir du juge et celui des autorités administratives n’est pas claire, sauf à tout le moins pour les pratiques restrictives de la concurrence ;

- le contrôle des pratiques restrictives de la concurrence principalement pour les sociétés cotées consiste dans la surveillance des OPA, opérations rentrant dans le champ des compétences de la BCC (pour les établissements de crédit émetteurs) et de la Commission de la concurrence (pour les autres émetteurs).

13 Les compétences de la BCC s’étendront également dans le domaine des établissements de crédit suivant l’avant-projet de loi sur l’activité.

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5.3.1.2.3. Le développement d’un marché des capitaux commande cependant une politique cohérente de protection de la concurrence pour un correct partage de responsabilités entre les autorités de régulation du marché, les juges et les instances chargées de la protection de la concurrence. La pratique généralement appliquée consiste, d’une part, dans la déjudiciarisation de la protection de la libre concurrence et, d’autre part, dans la mise en place d’une instance indépendante, ayant ou non une personnalité juridique, chargée de la protection de la concurrence.

5.3.2. La protection des investisseurs non-professionnels

La répression des abus des marchés constitue une première ligne de défense en faveur d’investisseurs non-professionnels, consommateurs des produits et services financiers, en face des émetteurs et des prestataires des services d’investissement. La deuxième ligne est constituée par des mesures de protection plus spécifique en phase en phase précontractuelle : l’éducation financière, l’instauration d’une obligation d’information à charge des professionnels, le contrôle des produits et services financiers et l’indemnisation des investisseurs.

5.3.2.1. L’importance de l’éducation financière des consommateurs

5.3.2.1.1. Selon l’OCDE, des campagnes efficaces d’éducation et de sensibilisation financières aident les consommateurs à comprendre les risques et les produits financiers et à donc prendre des décisions plus adaptées à leur situation personnelle. Elles les aident à mieux comprendre la nécessité de l’action des pouvoirs publics et des réformes (Réponse stratégique de l’OCDE à la crise financière et économique : contributions à l’effort mondial, OCDE, 2008).

56.3.2.1.2. En RDC, les discussions sont en cours sur l’adoption d’une stratégie nationale d’éducation financière. Contrairement à d’autres pays, l’obligation d’assurer la promotion de la culture financière auprès des populations. Ce silence n’est pas de nature à promouvoir une inclusion financière des citoyens congolais et ne permet pas de coordonner les différents efforts qui sont menés dans ce sens dans la mesure où la répartition des responsabilités n’est pas très claire. La volonté affichée par les autorités congolaises de développer le secteur financier congolais (marché du crédit, services de paiement, marché des assurances et marchés de capitaux) commande l’implication du législateur pour définir les responsabilités de différents acteurs et rendre opposable à l’Etat congolais la nécessité d’assurer l’éducation financière des populations longtemps tenues à l’écart du système financier formel.

5.3.2.1.3. Les consommateurs pourraient également bénéficier d’une protection indirecte par l’attention qui serait mise sur la qualité des professionnels de la finance en l’occurrence les analystes financiers.

5.3.2.2. L’obligation d’information à charge des professionnels

5.3.2.2.1. Le cadre juridique des APE fixe les informations que les émetteurs doivent communiquer aux investisseurs, principalement les investisseurs non-professionnels. Ce dispositif d’information ne concerne donc que le marché de l’émission par les sociétés anonymes, l’AUSCGIE n’ayant pas vocation à s’intéresser aux autres émetteurs et à la négociation des titres sur un marché secondaire.

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5.3.2.2.1. La loi devrait ainsi prévoir une obligation de publication d’informations détaillées , d’abord à charge de tous les émetteurs au niveau du marché de l’émission et, ensuite, à charge des émetteurs, des offreurs ou des personnes qui sollicitent l'admission à la négociation sur le marché secondaire des valeurs mobilières déjà émises. La loi pourrait toujours prévoir des exemptions pour certaines catégories d’opérations et pour certaines catégories d’émetteurs.

6.3.2.3. L’indemnisation des investisseurs non-professionnels

L’indemnisation des investisseurs non-professionnels au cas où le redressement d’un émetteur ou d’un prestataire n’est pas concluant est devenu un principe général qui est déjà introduit en droit congolais par la loi n° 003-2002 du 02 février 2002 et par le Code des assurances. Par analogie, il conviendrait donc d’adopter le même principe pour les investisseurs sur le marché des capitaux.

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CHAPITRE VI. LES AUTRES ACTEURS DU MARCHE BOURSIER ET LES IFM

L’AUDCG range les opérations de bourse parmi les opérations commerciales par leur nature et les intermédiaires financiers parmi les commerçants. L’article 916 de l’AUSCGIE permet à une législation spécifique de prévoir des règles juridiques particulières applicables à ces intermédiaires. Le fonctionnement des marchés financiers s’appuie sur un cadre permettant la négociation (rencontre entre offreurs et acheteurs). Ce cadre est généralement sous la responsabilité d’une entreprise de marché.

Les opérations du marché sont prises en charge par deux types d’infrastructures de marché : les infrastructures de négociation et les infrastructures du postmarché. Ces infrastructures sont également soumises à des règles juridiques.

6.1. Le statut de l’entreprise de marché

6.1.1. La surveillance directe des opérations de marché est un service public en ce sens que l’objectif de cette surveillance est moins la recherche d’un profit privé que la protection de la stabilité économique. En conséquence, il peut être inféré que l’entreprise de marché devrait être un plutôt un établissement public ou à tout le moins une entreprise du portefeuille de l’Etat. L’OICV n’a pas de préférence particulière sur les règles de droit applicable à l’entreprise de marché. Le principe préconisé est cependant la participation du secteur privé dans le capital de l’entreprise (les émetteurs, les actionnaires financiers et les intermédiaires en bourse) et l’application des règles de gouvernance d’entreprise. Une telle organisation n’est pas compatible avec l’organisation des établissements publics prévue par la loi n° 08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics.

6.1.2. Saisi de la question, la majorité de législateurs africains considère que la surveillance directe des opérations de marché est un service public mais a préfère confier ce service une entreprise privée sous la forme de société anonyme sur base d’un contrat de concession de service public. Le législateur français s’est prononcé également en faveur d’une entreprise de marché ayant le statut de société anonyme. La politique de libéralisation adoptée par l’Etat congolais depuis 2008 pourrait pencher faveur de la mise en place d’une entreprise de marché entièrement régie par le droit privé. Et, les exigences de gouvernance d’une telle entreprise découlant de principes de l’OICV commandent que l’entreprise de marché ait la forme d’une société anonyme avec conseil d’administration ou d’un GIE. Par ailleurs, rien interdit la participation des personnes morales de droit public dont l’Etat ou la conclusion d’un contrat de concession entre l’Etat et l’entreprise de marché.

6.1.3. Le statut de droit privé a cependant le désavantage d’exposer l’entreprise de marché au risque de faillite, ce risque étant très élevé au tout début de l’ouverture du marché dans la mesure où le volume d’activité ne permettra pas de couvrir les charges de fonctionnement de l’entreprise. L’idée de service public devient dès lors intéressante dans la mesure où les services publics sont toujours envisagés dans une logique de continuité d’activités. L’implication de l’Etat dans ce cadre pourrait permettre d’éviter le risque de faillite surtout et impliquer une garantie de sa part à couvrir pour un temps le déficit d’exploitation en vertu d’un contrat de concession. En tout état de cause, le modèle

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économique de l’entreprise de marché mérite une attention particulière pour garantir la viabilité de l’entreprise.

6.2. Les intermédiaires en opérations de bourse

6.2.1. Le marché boursier est caractérisé par l’existence d’intermédiaires financiers entre les émetteurs et les investisseurs. La loi n° 003-2002 du 2 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit donne déjà une indication de ces activités d’intermédiation : le placement, l’achat, la gestion, la garde et la vente des valeurs mobilières et de tout et de tout produit financier pour compte des tiers (art. 9).

6.2.2. Toujours est-il qu’il s’agit des opérations qui sont encore sous le monopole des établissements de crédit en tant qu’opération connexes aux opérations de banque. La loi congolaise est cependant sur les régimes des autres intermédiaires en bourse, principalement les entreprises qui offrent de façon à titre principal les services d’investissements.

6.2.3. Dans la mesure où ces intermédiaires en opérations de bourse interagissent avec les épargnants les règles d’accès à la profession devraient être alignées sur les modèles de la loi n° 003-2002 du 2 février 2002 et du Code des assurances.

6.3. Les infrastructures de marché et de postmarché

6.3.1. Les infrastructures de négociation

6.3.1.1. La loi congolaise est muette sur les infrastructures de négociation, représenté essentiellement par les systèmes informatiques. La question qui se pose est celle de savoir s’il est possible d’autoriser également le développement des systèmes de négociation parallèle à la bourse. En effet, les bourses ont bénéficié pendant longtemps d’un monopole de fait dans la mesure où les marchés financiers avaient une localisation physique. Avec l’informatisation, se sont développés des systèmes alternatifs de négociation, contournant le monopole des marchés traditionnels et permettant aux investisseurs d'exécuter leurs ordres directement, avec un pouvoir discrétionnaire plus élevé et théoriquement à moindre coût.

6.3.1.2. L’OICV ne s’oppose pas à l’existence des marchés parallèles, sous forme de systèmes de négociation alternatifs aux plateformes gérés par les sociétés de bourse. La seule condition exigée est que ces systèmes soient soumis à une surveillance réglementaire pour garantir l’intégrité des transactions au moyen de règles justes et équitables qui établissent un équilibre adéquat entre les intérêts des divers participants.14

6.3.1.3. En Afrique, les textes juridiques n’ont pas bougé depuis pour considérer l’exploitation d’un système de négociation comme un service d’investissement.

14 En fait, ce principe n’est que la conséquence de la distinction traditionnelle entre marché réglementé et marché organisé, distinction qui a perdu de son importance, du moins dans les pays de l’OCDE de sorte que l’exploitation d’un système de négociation est désormais considérée comme un service d’investissement.

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6.3.2. Les infrastructures de postmarché

6.3.2.1. Les infrastructures de postmarché servent à la bonne fin des opérations initiées sur les marchés. L’OICV et le CSSPR en distinguent cinq ; à savoir : le système de paiement, le DCT, le SRT, les contreparties centrales et les référentiels centraux.

6.3.2.2. Il n’existe pas à ce jour un cadre juridique globale sur les infrastructures de postmarché en RDC. Le système des paiements est à ce jour régi par la convention l’exploitation d’un système automatisé de compensation et de règlement interbancaires. Les quatre autres composantes ne sont pas organisées. L’avant-projet de loi de modernisation du système national de paiement précise les règles de fonctionnement du système de paiement intègre également des dispositions en rapport avec le DCT et le système de règlement-titres.

6.3.2.3. Le développement envisagé des marchés de capitaux déterminera à l’ensemble des infrastructures de postmarché pour renforcer la sécurité du dénouement des transactions et la stabilité de la place financière. Les infrastructures de postmarché sont fonction du périmètre du marché de

Bonne fin, sécurité, efficience et transparence des transactions

Dépositaire central de titres

Système de paiements

Transfert des fondsRèglement des ordres de paiement dans le livre de l’agent de règlement

Conservation des titres financiersLivraison des titres financiers par le biais des comptes de titres

Livraison des titres financiers par le biais des comptes de titres

Système de règlement-titres

Contrepartie centrale Référentiel central

Garant des achats et des ventes entre parties à des transactions en se portant selon le cas acheteur ou vendeur vis-à-vis des cocontractants

Enregistrement centralisé des transactions

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capitaux en considération des instruments négociés ou des modalités de négociations : marché réglementé, marché organisé ou marché de gré à gré. Il importe également de prendre en compte la question d’économie d’échelles susceptibles d’être réalisées, sans préjudice des règles de séparation de fonctions, en regroupant les attributions des infrastructures de postmarché sous une même structure dans la mesure où les Principes pour les infrastructures de marchés financiers du CSSPR et de l’OICV ne s’opposent à une telle organisation.

La tendance actuelle est de surveiller également les marchés de capitaux de gré à gré. Cette surveillance s’institutionnaliser par l’exigence d’une contrepartie centrale pour la compensation et d’un référentiel central pour la centralisation des informations sur les transactions de gré à gré.

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CHAPITRE VII : LES DROITS COMPTABLE ET FISCAL

Le droit comptable a été complétement rénové avec l’adhésion du pays à l’OHADA. Les dispositions comptables comportent cependant certaines divergences avec les dispositions fiscales s’appliquant aux opérations sur les marchés financiers. Ces différentes sont de nature à jouer en défaveur de l’attractivité du marché boursier en mettre en place.

7.1. L’état du droit comptable

L’examen du droit comptable congolais porte, d’une part, sur l’assujettissement des émetteurs, des investisseurs professionnels et des intermédiaires financiers en opération de bourse à l’AUCE et, d’autre part, sur les obligations de publication d’information financière par les assujettis à l’AUCE. L’organisation du contrôle des sociétés cotées par les professionnels de la comptabilité et le mouvement de migration vers les normes IFRS méritent également d’être examinés.

7.1.1. Le principe d’assujettissement à l’AUCE

7.1.1.1. L’AUCAP prévoit deux types d’organisation comptable :

- le système comptable commun, dénommé système comptable OHADA (SYSCOHADA) ;- les plans comptables sectoriels pour les banques, les établissements financiers et les

assurances.

7.1.1.1.2. Le SYSCOHODA comprend trois sous-catégories : le système dit « normal », le système allégé pour les entreprises dont le chiffre d’affaires ne dépasse pas 100.000.000 FCFA, soit un montant aux alentours de CDF 64.000.000, et le système minimal pour les entreprises dont le chiffre d’affaires ne dépasse pas les seuils suivants :

- 30.000.000 FCFA, soit un montant aux alentours de CDF 19.0000.0000, pour les entreprises de négoce ;

- 20.000.000 FCFA, un montant aux alentours de CDF 13.000.0000, pour les entreprises artisanales et assimilées ;

- 10.000.000 FCFA, un montant aux alentours de CDF 6.0000.000 un montant aux alentours de CDF, pour les entreprises de services.

7.1.1.1.3. L’AUCAP est cependant muet sur les plans comptables sectoriels. En d’autres termes, les guides comptables sectoriels pris en application de la loi n° 76-020 du 16 juillet 1976 portant normalisation de la comptabilité en RDC conservent toute leur validité pour autant qu’ils ne soient pas contraires audit Acte uniforme.

AUCERéférentiels Seuils du CA Etats financiers

SYSCOHADA Système normal CA >100.000.000 FCFA

bilan, compte de résultat, TAFIRE, état annexé et état supplémentaire statistique.

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Système allégé CA <100.000.000 FCFA

bilan, compte de résultat de l’exercice et état annexé simplifiés

Système minimal CA 30.000.000 FCFA pour les entreprises de négoce

état des recettes et des dépenses dégageant lerésultat de l’exercice,dressé à partir de la comptabilité de trésorerie

CA 20.000.000 FCFA pour les entreprises artisanales et assimilées ;CA 10.000.000 FCFA, pour les entreprises de services

Plans comptables sectoriels pour les banques, les établissements financiers et les assurances.

Les plans comptables sectoriels doivent être adaptés

Non défini bilan, compte de résultat, TAFIRE, état annexé

7.1.1.1.4. Il résulte de l’AUCE que les sociétés habilitées à effectuer des APE sont soumises au système normal pour autant qu’elles n’aient pas le statut des entreprises soumises aux plans comptables sectoriels. Par ailleurs, le fait que le secteur des établissements de crédit a lancé un processus de migration vers les normes IFRS15, le paysage comptable risque de connaître une multiplicité de référentiel comptable au niveau des émetteurs, des investisseurs et des intermédiaires financiers :

AUCENormes IFRS Plans comptables sectoriels SYSCOHADA

établissements de crédit Compagnies d’assurances et de retraite professionnelle ainsi que les autres intermédiaires financiers

Autres sociétés anonymes

7.1.1.1.3. La pluralité des référentiels comptables n’est pas de nature à homogénéiser ou à normaliser les obligations d’information des marchés pesant sur les émetteurs et pourrait compliquer le travail du régulateur. Par ailleurs, cette pluralité pourrait perturber également les arbitrages des investisseurs, susceptible d’entraîner des distorsions de la concurrence entre émetteurs en ce sens que les émetteurs

15 Au niveau de l’OHADA, est également amorcée une réflexion sur la migration de la comptabilité des entreprises vers les normes IFRS. En outre, sur le plan purement juridique, il se pose la question de la possibilité pour les établissements de crédit de la RDC d’appliquer les IFRS au regard des dispositions de l’article 10 du Traité de l’OHADA aux termes duquel « les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats-Parties, nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure ». Il faut par ailleurs relever que l’AUCE était considéré, au moment de son adoption, comme étant un texte conforme aux standards internationaux, principalement les normes IASC. Il n’a plus connu d’évolution, contrairement aux normes IASC, lesquelles ont connu divers changement  : normes IAS et, actuellement, normes IFRS.

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publiant leurs informations sous les formats IFRS pourraient par exemple avoir la préférence des investisseurs que ceux utilisant le SYSCHOADA ou les guides comptables sectoriels qui s’en inspirent. En conclusion, du point de vue des investisseurs, la pluralité de référentiel comptables ne saurait se justifier et est de nature à compromettre la comparabilité des états financiers des entreprises dont les titres seront négociés sur le marché boursier en considération de leur droit à évaluer en connaissance de cause le patrimoine, la situation financière, les résultats et les perspectives des émetteurs se trouvant dans des situations comparables.

7.1.2. Les obligations de publication d’informations financières

7.1.2.1. La publication des informations financières dans le cadre d’une APE a déjà été examinée sous le point 2.1.3. Il s’agit ici de la publication d’information sur une base régulière et périodique. Suivant l’AUCE, les états financiers sont produits à la fin de l’exercice social, lequel correspond généralement à l’année civile (article 7 de l’AUCE). Ainsi, la réévaluation des actifs et des passifs d’un émetteur ne pourrait se réaliser qu’à la clôture de l’exercice.

7.1.2.2. L’obligation de fournir des informations sur une périodicité inférieure à une année n’est prévue que dans les conditions de l’article 73 de l’AUCAPE, lequel renvoie à l’AUSCGIE qui exige aux sociétés cotées la publication d’une information semestrielle. En effet, aux termes de l’article 849 de l’AUSGIE, « les sociétés dont les titres sont inscrits à la bourse des valeurs d'un ou plusieurs Etats parties doivent, dans les quatre mois qui suivent la fin du premier semestre de l'exercice, publier dans un journal habilité à recevoir les annonces légales de ces Etats parties un tableau d'activités et de résultat ainsi qu'un rapport d'activité semestriel accompagné d'une attestation du commissaire aux comptes sur la sincérité des informations données ».

7.1.2.3. Le tableau d'activité et de résultat indique le montant net du chiffre d'affaires et le résultat des activités ordinaires avant impôt. Chacun des postes du tableau comporte l'indication du chiffre relatif au poste correspondant de l'exercice précédent et du premier semestre de cet exercice (art. 850 de l’AUSCGIE). Le rapport d'activité semestriel commente les données relatives au chiffre d'affaires et au résultat du premier semestre. Il décrit également l'activité de la société au cours de cette période ainsi que l'évolution prévisible de cette activité jusqu'à la clôture de l'exercice. Les événements importants survenus au cours du semestre écoulé sont également relatés dans ce rapport (art. 851 de l’AUSCGIE).

7.1.2.3. L’obligation semestrielle de publication d’informations financières à destination des marchés financiers n’est pas cependant suffisante vis-à-vis des investisseurs qui ne peuvent opérer des arbitrages en temps réel étant entendu que ces arbitrages sont importants pour le développement des marchés secondaires et l’amélioration de leur liquidité. En outre, la marge de quatre mois pour publier les informations nécessaires à la prise de décision enlève tout sens à une évaluation des valeurs mobilières en circulation en temps réel, évaluation du reste inconnue de l’AUCE qui consacre le principe d’une évaluation à la fin de l’exercice (art. 42).

7.1.2.4. De ce qui précède, la nécessité de disposer d’un référentiel comptable unique pour les émetteurs ne devrait pas être sous-estimée. Par ailleurs, il se pose en RDC la question de la validité d’une migration vers les normes IFRS dans la mesure où l’article 112 de l’AUCE abroge les dispositions contraires antérieures et l’article 10 du Traité de l’OHADA précise que « les actes

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uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats-Parties, nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure ».

7.1.3. L’organisation de la profession comptable

7.1.3.1. L’organisation de la profession comptable est nécessaire pour améliorer la transparence des entreprises qui ont accès aux marchés financiers. Cette organisation gravite ainsi autour de la normalisation comptable dans le cadre d’une autorité comptable et dans la professionnalisation des experts comptables.

7.1.3.2. L’AUCAP est muet sur la nécessité d’une autorité comptable OHADA dont la mission serait notamment d’éclairer les émetteurs et les investisseurs sur l’application des dispositions comptables. L’intérêt d’une normalisation comptable, sous les auspices de l’OHADA, ne peut que résider dans le souci d’uniformiser la présentation et la communication des informations financières par les émetteurs des valeurs mobilières. Un autre avantage est de facilité l’évolution du droit comptable OHADA au regard des évolutions constatables sur le plan international dans le domaine de la communication financière des entreprises.

7.1.3.3. Cette lacune a été comblée par la création en vertu du Règlement n° 002/2009/CM/OHADA de la Commission de normalisation comptable (CNC-OHADA). L’article 3 dudit Règlement dispose que : « la CNC-OHADA est un organisme consultatif et de proposition de normalisation comptable ayant pour objet d’assister l’OHADA dans l’interprétation, l’harmonisation et l’actualisation des normes comptables dans les Etats parties ; la CNC-OHADA assure la coordination et la synthèse des recherches théoriques et méthodologiques relatives à la normalisation et l’application des règles comptables ; la CNC-OHADA, sur invitation du Secrétariat permanent, a pour fonction l’élaboration de tout projet de réforme des règles comptables ». Ce mécanisme est cependant lourd dans sa mise en œuvre en l’absence des autorités nationales.

7.1.3.4. L’autorité de normalisation comptable nationale est dévolue en RDC au CPCC, créé par l’ordonnance 75-024 du 3 février 1975. Il est placé sous la tutelle du commissaire d’État ayant les finances dans ses attributions. Le rôle du CPCC devrait donc être déterminant dans l’adoption des plans comptables des intermédiaires financiers sur le marché de capitaux à mettre en place.

7.1.3.5. En ce qui concerne la professionnalisation des experts comptables, la loi n° 15/002 du 12 février 2015 portant création et organisation de l’ordre national des experts comptables renforce l'indépendance des commissaires aux comptes et les soumet à des obligations déontologiques censées améliorer leur efficacité. Désormais, les experts comptables sont soumis à des exigences de qualifications professionnelles. La faiblesse de cette loi est cependant de ne pas prendre en compte les professions assimilées aux experts comptables dont les évaluateurs des biens immobiliers (dont le rôle est important dans le marché hypothécaire) et les auditeurs internes.

7.2. L’état du droit fiscal

Les opérations sur les marchés financiers sont soumises à deux types d’impôts : les impôts qui s’appliquent aux revenus générés par les titres financiers et les impôts assis sur les prestations des intermédiaires et de l’entreprise du marché. L’intervention des émetteurs ou des investisseurs non-résidents soulèvent la question du régime fiscal transnational applicable.

70

7.2.1. Les impôts sur les revenus des titres financiers ou sur les opérations du marché

L’impôt sur le revenus applicable aux titres financiers est distinct selon l’investisseur est un professionnel ou non. Du côté de l’émetteur, il lui est reconnu le droit à la déduction des intérêts des capitaux empruntés. Lorsque l’investisseur n’est pas résident, il se pose la question de la double imposition.

7.2.1.1. L’impôt à charge des investisseurs qualifiés et des émetteurs

5.2.1.1.1. Le texte de base sur l’impôt applicable aux investisseurs professionnels est l’O.-L. n° 69-009 du 10 février 1969 relative aux impôts cédulaires sur les revenus (art. 1er, 3°). Cet impôt s’applique aux entreprises établies en RDC qui détiennent des valeurs mobilières dans le cadre d’une autre entreprise, laquelle est, dans le cas d’espèce, une entreprise résidente.16 L’impôt ne s’applique pas directement aux revenus produits par les valeurs mobilières mais sur le bénéfice net et au taux de 35% (art. 27, 1 et art. 83). Certains investisseurs qualifiés pourraient bénéficier d’abattement fiscal lorsqu’ils ont le statut juridique des PME&I.

7.2.1.1.2. Le régime fiscal applicable à l’impôt sur le revenu professionnel, dans le chef des investisseurs, pose cependant problème dans le cadre des marchés financiers pour les raisons :

- la définition du bénéfice imposable intègre, selon le cas, les plus-values ou les moins-values même non-réalisées (art. 30 de l’O.-L. n° 69-009 du 10 février 1969) ;

- aucune distinction n’est faite entre les titres de participation et les titres de placement. Les premiers font l’objet d’une détention durable ; tandis que les seconds sont détenus à court terme. Comptablement, les titres de participations sont des immobilisations financières et les titres de placement sont de la quasi-trésorerie, pour autant qu’existe un marché secondaire ;

- les taux d’impositions sont identiques pour les instruments financiers en monnaie nationale et ceux en monnaie étrangères ;

- les taux d’impositions ne font de distinction entre les investisseurs.

7.2.1.1.3. Les investisseurs qualifiés non-résidents ne sont soumis à l’impôt que s’ils ont un établissement permanent ou fixe. Ils peuvent ainsi se retrouver en dehors du champ de l’impôt sur les revenus des capitaux investis en RDC.

7.2.1.1.4. Les émetteurs peuvent bénéficier d’un droit à déduction des intérêts des capitaux empruntés sur leur bénéfice. Cette disposition ne joue cependant que pour les émetteurs résidents ou ayant en RDC un établissement permanent ou fixe. Les émetteurs non-résidents sont donc soumis à la législation fiscale de l’Etat dont ils relèvent : cette législation peut ou non immuniser les remboursements des intérêts ; ce qui peut avoir une incidence positive ou négative sur l’intérêt de lever des capitaux sur le marché congolais. Les conventions fiscales peuvent régler cette question.

7.2.1.2. L’impôt à charge des investisseurs non-professionnels

7.2.1.2.1. Les non-professionnels sont assujettis à l’impôt mobilier sur les revenus. L’O.-L. n° 69-009 du 10 février 1969 ne fait pas également de distinction entre, d’une part, plus-values réalisées ou non

16 La question de participation des entreprises congolaises dans des sociétés non-résidentes dépasse le cadre de la présente étude.

71

réalisées dans la définition du bénéfice imposable et, d’autre part, entre titres de participation et titres de placement. L'impôt mobilier est fixé à 20 %.

7.2.1.2.2. Aucune distinction n’est également faite entre petits porteurs et les personnes qui disposent d’un portefeuille important en titres. Si les investisseurs qualifiés peuvent obtenir par des mécanismes de déduction, de forfait ou d’abattement une réduction de leurs charges fiscales, il n’en va pas de même des investisseurs non-professionnels. L’organisation fiscale actuelle induit donc sur ce point une absence d’égalité de traitement. Le Rwanda a résolu la question en adoptant une législation spécifique en la matière (loi nº 24/2010 du 28/05/2010 modifiant et complétant la loi nº 16/2005 du 18/08/2005 relative aux impôts directs sur le revenu).

7.2.1.3. L’imposition des revenus mobiliers de non-résidents

7.2.1.3.1. L’O.-L. n° 69-009 du 10 février 1969 ne fait pas de distinction entre « résidents » et « non-résidents ». Les impôts sur les revenus de non-résidents soulèvent la question de l’attractivité des places financières congolaises par rapport aux autres places : une fiscalité excessive constitue une barrière à l’entrée des capitaux extérieurs. Une autre barrière à l’entrée des capitaux étrangers consiste dans le risque de la double imposition des revenus de non-résidents.

7.2.1.3.2. La double imposition se produit notamment si le revenu produit par des titres émis en RDC était imposé dans le pays de la résidence de l’investisseur après avoir été imposé en RDC. Pour éviter ce risque, les Etats ont recours à des conventions fiscales. Dans l’état actuel, la RDC n’est liée par des conventions fiscales qu’avec la Belgique, l’Afrique du Sud et le Zimbabwe. Le bénéfice de ces conventions fiscales pourrait aisément s’étendre aux autres Etats avec lesquels le pays à des relations économiques par le recours à une clause de la nation la plus favorisée.17

7.2.1.3.3. Par ailleurs, la libre circulation des capitaux et la concurrence fiscale entre les Etats commandent une flexibilité de la politique fiscale pour attirer les investisseurs étrangers. La loi n° 004 du 21 février 2002 portant Code des investissements contient des mécanismes d’exonération fiscale qui vont dans ce sens. Toutefois, ces exonérations ne concernent que les investisseurs directs et non les investissements de portefeuille.

7.2.2. L’impôt sur les opérations sur les titres financiers

En sus de la TVA, les opérations sur les titres financiers pourraient donner lieu à des impositions pour couvrir les charges liées au fonctionnement de l’autorité de régulation, sous forme de redevance.

7.2.2.1. La TVA

7.2.2.1.1. La TVA est organisée en RDC par l’O.-L n° 10/001 du 20 aout 2010 portant institution de la taxe sur la valeur ajoutée, telle que modifiée et complétée par l’O.-L n° 13/007 du 23 février 2013. Les prestations de services faites à des tiers ou à soi-même sont assujetties à la TVA (art. 3 de l’O.-L n° 10/001 du 20 aout 2010). La notion de « prestation de services » est prise dans son sens le plus large possible pour prendre en compte « toutes les activités qui relèvent du louage d’industrie ou du

17 La clause de la nation la plus favorisée est un des principes moteurs du GATT suivant laquelle « tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par une partie contractante à un produit originaire ou à destination de tout autre pays seront, immédiatement et sans condition, étendus à tout produit similaire originaire ou à destination du territoire de toutes les autres parties contractantes ».

72

contrat d’entreprise, par lequel une personne s’oblige à exécuter un travail quelconque moyennant contrepartie ».

7.2.2.1.2. Ainsi, les prestations fournies par les intermédiaires financiers, les plateformes de négociation et l’entreprise de marché sur les marchés financiers rentrent dans le champ d’application de la TVA. Le TVA étant un impôt indirect, il sera supporté par le consommateur final, en l’occurrence l’investisseur non-professionnel. Cet impôt ne pose pas de problème majeur à l’exception du fait qu’il pourrait constituer des incitations à s’abstenir d’investir particulièrement dans le chef des petits porteurs.

7.2.2.2. Les redevances

7.2.2.2.1. L’OICV soulève la question de la situation financière de l’autorité de régulation, condition de son indépendance. Le régulateur doit jouir des pouvoirs adéquats et disposer de ressources suffisantes et de l'autorité nécessaire pour assumer ses fonctions et exercer ses pouvoirs. (…) Ceci nécessite obligatoirement la mise en place d’un financement adéquat pour le régulateur afin que celui-ci ait les moyens d’accomplir les tâches qui lui incombent. Le niveau des ressources doit prendre en compte la difficulté d’attirer et de motiver du personnel expérimenté disposant de compétences qui ont une valeur pour le secteur privé.

7.2.2.2.2. La pratique généralement appliquée est le recours à des redevances à charge des émetteurs et des intermédiaires des opérations de bourse. En RDC, la matière de redevance est régie par l’O.-L n° 13/003 du 23 février 2013 portant réforme des procédures relatives à l’assiette, au contrôle et aux modalités de recouvrement des recettes non fiscales. Les taux ainsi que la période de paiement des droits, taxes et redevances sont fixés par arrêté conjoint du ministre ayant les finances dans ses attributions et celui dont l’administration les constate et les liquide, conformément aux dispositions légales et réglementaires en vigueur en la matière.

7.2.2.2.3. Une étude est nécessaire pour définir les taux et la périodicité des redevances dues à l’autorité de régulation à mettre en place pour rencontrer l’exigence de l’indépendance financière de l’OICV. La loi pourrait ainsi se limiter uniquement à poser le principe. Toujours est-il que l’Etat devrait couvrir le démarrage des activités de l’autorité de régulation avant qu’elle ne puisse être entièrement rémunérée par les redevances.

73

PARTIE II : PRESENTATION DES RESULTATS DE L’EVALUATION DU CADRE JURIDIQUE ET DU CADRE CONCEPTUEL EN DERIVANT

Cette partie comporte deux chapitres :

- présentation des résultats de l’évaluation (chapitre 8)- définition du cadre conceptuel (chapitre 9).

74

CHAPITRE 8 : PRESENTATION DES RESULTATS DU CADRE JURIDIQUE

8.1. Grille d’évaluation

8.1.1. Nous faisons notre la préoccupation de l’OICV selon laquelle l’évaluation ne constitue pas un but en soi. Elle doit être plutôt considérée avant tout comme un outil permettant d’identifier d’éventuels vides, incohérences, carences et domaines où d’autres pouvoirs ou compétences pourraient s’avérer nécessaires et comme une référence pour organiser les priorités en termes d’améliorations ou de réformes des lois, des règles et des procédures existantes.

8.1.2. La présentation des résultats s’effectuera à l’aide d’une grille d’évaluation utilisant les critères suivants : complet, incomplet, à améliorer, inexistant et problématique. Cette grille donne une indication de l’état du droit congolais dans la perspective du développement d’un marché de capitaux.

1. Complet Ce critère indique qu’au stade actuel le cadre juridique est satisfaisant conformément aux Principes de l’OICV et du CSPR ainsi qu’aux bonnes pratiques raisonnablement appliquées par d’autres juridictions

2. A compléter Ce critère indique qu’au stade actuel le cadre juridique est satisfaisant conformément aux Principes de l’OICV et du CSPR ainsi qu’aux bonnes pratiques raisonnablement appliquées par d’autres juridictions, mais nécessite des dispositions juridiques complémentaires pour que ces principes soient entièrement applicables

3. A améliorer Ce critère indique qu’au stade actuel le cadre juridique n’est pas satisfaisant, en tout ou en partie, conformément aux Principes de l’OICV et du CSPR ainsi qu’aux bonnes pratiques raisonnablement appliquées par d’autres juridictions

4. Inexistant Ce critère indique le cadre juridique, au regard des Principes de l’OICV et du CSPR ainsi qu’aux bonnes pratiques raisonnablement appliquées par d’autres juridictions.

5. Conflictuel Ce critère indique qu’un principe de l’OICV et du CSPR ainsi qu’une bonne pratique raisonnablement appliquée par d’autres juridictions est ou pourrait être inapplicable au cadre juridique en rapport avec le marché de capitaux en raison d’un conflit avec une exigence relevant d’une législation nationale ou internationale de force juridique supérieure

8.1.3. Suivant la méthodologie d’évaluation de la mise en œuvre des objectifs et principes de la régulation financière de l’OICV, un Principe est considéré comme entièrement appliqué lorsque tous les critères d’évaluation (précisés dans les repères) sont dans l’ensemble respectés sans carence significative.

8.1.4. La présentation de l’évaluation masque les Aspects essentiels et les Questions essentielles pour lesquels le lecteur pourra avoir des éclairages dans la 1ère Partie de l’étude. Pour ce faire,

75

la grille de présentation des résultats comprend des renvois aux discussions contenues dans cette Partie. Pour les matières qui ne sont pas reprises dans la méthodologie d’évaluation de l’OICV, dont le modèle de surveillance, la fiscalité, le droit des contrats, certains aspects de la protection des investisseurs non-qualifiés, les émissions des emprunts publics et le climat des affaires, l’évaluation s’est effectuée suivant la méthodologie de Doing Business, du Global Financial Centres Index ou le droit comparé.

8.2. Résultats de l’évaluation

8.2.1. Evaluation en fonction des principes de l’OICV

Principes Appréciation Renvois à la 1ère Partie

1. Situation du régulateur

1.1.Les responsabilités du régulateur doivent être claires et objectivement établies

Conflictuel § 5.2.

1.2.Le régulateur doit être fonctionnellement indépendant et responsable dans l’exercice de ses missions et de ses pouvoirs.

Conflictuel §5.1

1.3. Le régulateur doit avoir les pouvoirs adéquats, les ressources et la capacité suffisantes pour accomplir ses missions et exercer ses pouvoirs.

Inexistant § 5.2.

1.4.Le régulateur doit adopter des procédures claires et cohérentes

Inexistant ----

1.5.Les services du régulateur doivent observer le plus haut degré de compétence professionnelle et appliquer, notamment, des normes appropriées en matière de confidentialité.

Inexistant ----

2. L’entreprise de marché

2.1.En fonction de la taille et de la complexité des marchés, le système de régulation doit faire un usage approprié des autorités professionnelles qui exercent des responsabilités de surveillance directe dans leur domaine de compétence propre.

Inexistant §6.1.

2.2.Les autorités professionnelles doivent être supervisées par le régulateur et doivent respecter des normes de confidentialité et d’équité dans l’exercice de leurs

Inexistant §6.1.

76

pouvoirs et de leurs responsabilités déléguées.

3. Application des lois et règlements

3.1.Le régulateur doit disposer de pouvoirs étendus de contrôle, d’enquête et de surveillance

Conflictuel §5.2.

3.2.Le régulateur doit avoir des pouvoirs étendus pour faire respecter les lois et règlements

Inexistant §5.2.

3.3.Le système de régulation doit permettre un usage effectif et crédible des pouvoirs de contrôle, d’inspection et de surveillance, pour le respect des lois et règlements et, enfin, permettre la mise en place de véritables programmes de contrôle de conformité avec les lois et règlement

Inexistant § 5.1 et 5.2.

4. Principes relatifs à la coopération en matière de régulation

4.1.Le régulateur doit avoir le pouvoir d’échanger des informations confidentielles et non confidentielles avec ses homologues nationaux et étrangers

A compléter § B.2§ 4.1.1.3.

4.2.Les régulateurs doivent établir des mécanismes d’échange d’informations qui précisent quand et comment ils vont échanger des informations confidentielles et non confidentielles avec leurs homologues nationaux et étrangers.

A compléter § B.2

4.3.Le système de régulation doit permettre qu’une assistance soit fournie aux homologues étrangers qui doivent mener des enquêtes dans l’accomplissement de leurs missions et dans l’exercice de leurs pouvoirs.

A compléter § B.2

5. Principes relatifs aux émetteurs

5.1.La publication des résultats comptables et des autres informations susceptibles d’influencer les décisions des investisseurs doit être intégrale, ponctuelle et précise.

A améliorer § 2.1.3§ 5.3.2.2.

5.2.Les détenteurs de titres d’une société doivent être traités de manière juste et équitable.

A améliorer § 1.2.2.2.§ 2.2.§ 4.1.

5.3.Les normes comptables et Conflictuel § 7.1

77

d’audit doivent être de haut niveau de qualité et reconnues au niveau international

6. Principes relatifs aux OPCVM

6.1. Le système de régulation doit fixer des normes pour l’éligibilité et la régulation de ceux qui souhaitent commercialiser et gérer des OPCVM.

Inexistant § B.2

6.2.Le système de régulation doit prévoir les règles qui régissent la forme et la structure juridiques des OPCVM

Inexistant § B.2

6.3.Les règles doivent imposer la publication, comme fixé dans les principes relatifs aux émetteurs, des informations nécessaires à l’adéquation d’un OPCVM aux besoins d’un investisseur donné et du montant de son investissement dans ledit OPCVM

Inexistant ---

7.2.Les règles doivent imposer la mise en place d’un mécanisme correct et public d’évaluation des actifs, de calcul de la valeur liquidative et de rachat des parts ou actions d’un OPCVM

Inexistant ---

8. Principes relatifs aux intermédiaires de marché

8.2. Les règles doivent prévoir des normes minimales pour l’agrément des intermédiaires de marché

Inexistant § 6.2

9.2. Il est impératif de déterminer un niveau minimum pour les fonds propres initiaux et permanents ainsi que d’autres exigences prudentielles pour chaque intermédiaire de marché qui reflètent les risques qu’ils encourent.

Inexistant § 6.2

10.2. Les intermédiaires de marché doivent être tenus de respecter certaines normes en matière d’organisation interne et de conduite des opérations qui visent à protéger les intérêts des clients ainsi qu’à assurer une bonne gestion du risque et en vertu desquelles les dirigeants de l’intermédiaire assument une responsabilité pleine et entière

Inexistant § 6.2

78

11.2. Des procédures doivent être mises en place pour faire face à la défaillance d’un intermédiaire de marché de manière à limiter les dommages et les pertes des investisseurs et à cantonner les risques systémiques.

A compléter § 6.2

12.Principes relatifs aux marchés secondaires

12.2. La mise en place de systèmes de négociation, y compris de marchés réglementés, doit faire l’objet d’une autorisation et d’une surveillance réglementaires

A compléter §. 1.2.2.

13.2. Les marchés réglementés et les systèmes de négociation doivent faire l’objet d’une surveillance réglementaire permanente, pour garantir l’intégrité des transactions au moyen de règles justes et équitables qui établissent un équilibre adéquat entre les intérêts des divers participants au marché

Inexistant § 5.3.

14.2. Les règles doivent favoriser la transparence des transactions

A compléter § 5.3.

15.2. Les règles doivent être conçues de manière à détecter et à décourager les manipulations et autres pratiques déloyales

A améliorer § 5.3.

16.2. Les règles doivent avoir pour objet d’assurer la bonne gestion des positions importantes, des risques de défaillance et des risques de dysfonctionnement du marché

Inexistant § 6.3.2

17. Principes relatifs à la compensation et au règlement

17.2. Les systèmes de compensation et de règlement des transactions doivent faire l’objet d’une surveillance ; ils doivent être conçus de manière à être équitables et efficaces, d’une part, et à réduire les risques systémiques, d’autre part.

A compléter § 6.3.2

79

8.2.2. Evaluation sur base d’autres considérations

Domaines Appréciation Renvois à la 1ère Partie

1. Droit des contrats

1.1. Les contrats généraux Complet § 1.1.1.2. Les contrats liés à l’émission des

titresA compléter § 1.2.1

1.3. Les contrats liés à la négociation des instruments financiers

A améliorer § 1.2.2

1.4. Les contrats de garantie financière

A améliorer 1.3.1.

1.5. Les contrats et preuves électronique

A améliorer § 1.4.

2. Fiscalité 2.1. Impôt direct sur les revenus mobiliers

A améliorer § 7.2.1

2.2. TVA A améliorer § 7.2.2.1.2.3. Redevances dues à l’autorité de

régulation§ 7.2.2.1.

3. Protection des investisseurs non-qualifiés

3.1. Indemnisation Inexistant § 4.1.2§ 6.3.2.3.

3.2. Education financière A compléter § 5.3.2.1.4. L’émission

des titres publics et investisseurs institutionnels publics

4.1. Absence d’un cadre juridique sur l’émission des titres publics

Adopter un texte (loi ou règlement) sur l’émission des emprunts publics

5.1. Absence de cadre juridique sur l’activité des placements des fonds créés par l’Etat

Adopter un texte réglementaire sur les opérations de placements de fonds publics

6. Climat des affaires

6.1. Insécurité juridique A améliorer § 4.1.1.

6.2. Insécurité judiciaire A améliorer § B.2§ 4.1.1.3.§ 5.3.2.1.

6.3. Lutte contre la corruption A améliorer ------

8.3. Discussion des résultats

Complet 1 3%A compléter 9 23%A améliorer 11 28%Inexistant 16 40%Conflictuel 3 8%Total 40 100%

80

Complet

A compléter

A améliorerInexistant

Confliectuel

0tan28a566028

0tan9a56609

0tan19a566019

8.3.1. Cette grille montre que le cadre juridique actuel ne permet pas un fonctionnement harmonieux d’un marché de capitaux en RDC, dans la majorité de cas suite aux faiblesses de textes (51%) ou l’absence même des textes juridiques (48 %). Bien que les matières conflictuelles soient faibles (8 %), elles ont trait à des enjeux qui demandent des stratégies appropriées pour arriver à un consensus sur le statut juridique de l’autorité de régulation et pour choisir un référentiel comptable unique internationalement admis.

8.3.2. La mise en place du cadre juridique comporte en conséquence une charge de travail importante compte tenu de la distance entre la situation actuelle en RDC et la situation souhaitée, situation qui doit tenir compte, d’une part, des standards de l’OICV et du CSSPR et, d’autre part, de la concurrence d’autres places financières qui l’entourent.

81

CHAPITRE 9 : CADRE CONCEPTUEL POUR LE DEVELOPPEMENT DU MARCHE DE CAPITAUX

Le cadre conceptuel pour le développement du marché des capitaux constitue une réponse aux faiblesses du cadre juridique. Ensuite, il est question de la définition des domaines légal, réglementaire et conventionnelle afin de déterminer les responsabilités entre le parlement, le gouvernement et les autorités de marché.

9.1. Solutions aux faiblesses constatées

Principes Recommandations7. Situation du

régulateur7.1.Les responsabilités du régulateur

doivent être claires et objectivement établies

1. Obtenir l’avis de la cour constitutionnelle sur la constitutionnalité d’une loi instituant une autorité de régulation des marchés de capitaux en RDC

7.2.Le régulateur doit être fonctionnellement indépendant et responsable dans l’exercice de ses missions et de ses pouvoirs.

2. Obtenir l’avis de la cour constitutionnelle sur la constitutionnalité d’une loi instituant une autorité de régulation des marchés de capitaux en RDC

7.3. Le régulateur doit avoir les pouvoirs adéquats, les ressources et la capacité suffisantes pour accomplir ses missions et exercer ses pouvoirs.

3. Ouvrir les discussions sur les compétences de l’autorité de régulation des marchés de capitaux en insistant sur le modèle anglo-saxon

7.4.Le régulateur doit adopter des procédures claires et cohérentes

4. Prévoir cette exigence dans les textes organiques de l’autorité de régulation

7.5.Les services du régulateur doivent observer le plus haut degré de compétence professionnelle et appliquer, notamment, des normes appropriées en matière de confidentialité.

5. Inscrire cette matière dans les textes organiques de l’autorité de régulation pour les dirigeants (en ce qui concerne la compétence) et les dirigeants et l’ensemble du personnel doivent être assujettis au secret professionnel

8. L’entreprise de marché

8.1.En fonction de la taille et de la complexité des marchés, le système de régulation doit faire un usage approprié des autorités professionnelles qui exercent des responsabilités de surveillance directe dans leur domaine de compétence propre.

6. Adopter la conception marocaine basée sur un contrat de concession pour avoir un dispositif pluriel de supervision de l’entreprise de marché

8.2.Les autorités professionnelles doivent être supervisées par le

7. S’aligner sur les principes de l’OICV

82

régulateur et doivent respecter des normes de confidentialité et d’équité dans l’exercice de leurs pouvoirs et de leurs responsabilités déléguées.

9. Application des lois et règlements

9.1.Le régulateur doit disposer de pouvoirs étendus de contrôle, d’enquête et de surveillance

8. Obtenir l’avis de la cour constitutionnelle sur la constitutionnalité d’une loi instituant une autorité de régulation des marchés de capitaux en RDC

9.2.Le régulateur doit avoir des pouvoirs étendus pour faire respecter les lois et règlements

9. Ouvrir les discussions sur les compétences de l’autorité de régulation des marchés de capitaux en insistant sur le modèle anglo-saxon

9.3.Le système de régulation doit permettre un usage effectif et crédible des pouvoirs de contrôle, d’inspection et de surveillance, pour le respect des lois et règlements et, enfin, permettre la mise en place de véritables programmes de contrôle de conformité avec les lois et règlement

10. S’aligner sur les principes de l’OICV

10.Principes relatifs à la coopération en matière de régulation

10.1. Le régulateur doit avoir le pouvoir d’échanger des informations confidentielles et non confidentielles avec ses homologues nationaux et étrangers

11. Etendre la possibilité d’échange d’informations au-delà des autorités de régulation de l’espace OHADA

10.2. Les régulateurs doivent établir des mécanismes d’échange d’informations qui précisent quand et comment ils vont échanger des informations confidentielles et non confidentielles avec leurs homologues nationaux et étrangers.

12. Etendre la possibilité d’échange d’informations au-delà des autorités de régulation de l’espace OHADA

10.3. Le système de régulation doit permettre qu’une assistance soit fournie aux homologues étrangers qui doivent mener des enquêtes dans l’accomplissement de leurs missions et dans l’exercice de leurs pouvoirs

13. Etendre la possibilité d’échange d’informations au-delà des autorités de régulation de l’espace OHADA

14. Prévoir également des mécanismes d’information avec les autorités nationales (BCC, ARCA, autorités judiciaires, administrations fiscales ou la CENAREF)

11.Principes 11.1. La publication des résultats 15. Compléter les exigences

83

relatifs aux émetteurs

comptables et des autres informations susceptibles d’influencer les décisions des investisseurs doit être intégrale, ponctuelle et précise.

d’information au niveau du marché secondaire sur le modèle de la Directive Prospectus de l’Union européenne

17.3. Les détenteurs de titres d’une société doivent être traités de manière juste et équitable

16. Renforcer le cadre juridique des OPA

17.4. Les normes comptables et d’audit doivent être de haut niveau de qualité et reconnues au niveau international

17. Examiner la faisabilité d’une migration des émetteurs vers les normes IFRS

18. Obtenir l’avis de la CCJA sur la conformité d’un tel projet par rapport à l’AUCE

19. Etendre les exigences de la loi n° 15/002 du 12 février 2015 portant création et organisation de l’ordre national des experts comptables à d’autres fonctions dont les auditeurs internes, les évaluateurs immobiliers et les analystes financiers

18.Principes relatifs aux OPCVM

7.1. Le système de régulation doit fixer des normes pour l’éligibilité et la régulation de ceux qui souhaitent commercialiser et gérer des OPCVM.

20. Adopter un cadre légal pour les OPCVM

18.2. Le système de régulation doit prévoir les règles qui régissent la forme et la structure juridiques des OPCVM

21. Adopter un cadre légal pour les OPCVM

18.3. Les règles doivent imposer la publication, comme fixé dans les principes relatifs aux émetteurs, des informations nécessaires à l’adéquation d’un OPCVM aux besoins d’un investisseur donné et du montant de son investissement dans ledit OPCVM

22. Adopter un cadre légal pour les OPCVM

19.2. Les règles doivent imposer la mise en place d’un mécanisme correct et public d’évaluation des actifs, de calcul de la valeur liquidative et de rachat des parts ou actions d’un OPCVM

23. Adopter un cadre légal pour les OPCVM

20. Principes relatifs aux intermédiaires de marché

20.2. Les règles doivent prévoir des normes minimales pour l’agrément des intermédiaires de marché

24. Adopter un cadre légal sur l’activité et le fonctionnement des intermédiaires financiers offrant des services d’investissement

25. Préciser le cadre légal des

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institutions de retraite par capitalisation

26. Adopter un texte réglementaire sur les opérations de placements de fonds publics

21.2. Il est impératif de déterminer un niveau minimum pour les fonds propres initiaux et permanents ainsi que d’autres exigences prudentielles pour chaque intermédiaire de marché qui reflètent les risques qu’ils encourent.

27. Adopter un cadre réglementaire sur les normes prudentielles applicables aux intermédiaires financiers

22.2. Les intermédiaires de marché doivent être tenus de respecter certaines normes en matière d’organisation interne et de conduite des opérations qui visent à protéger les intérêts des clients ainsi qu’à assurer une bonne gestion du risque et en vertu desquelles les dirigeants de l’intermédiaire assument une responsabilité pleine et entière

28. Adopter un cadre réglementaire sur les normes de contrôle interne et de gestion des risques opérationnels applicables aux intermédiaires financiers

23.2. Des procédures doivent être mises en place pour faire face à la défaillance d’un intermédiaire de marché de manière à limiter les dommages et les pertes des investisseurs et à cantonner les risques systémiques

29. Adopter un cadre légal sur l’activité et le fonctionnement des intermédiaires financiers offrant des services d’investissement

30. Adopter un cadre réglementaire sur les normes de contrôle interne et de gestion des risques opérationnels applicables aux intermédiaires financiers

24.Principes relatifs aux marchés secondaires

24.2. La mise en place de systèmes de négociation, y compris de marchés réglementés, doit faire l’objet d’une autorisation et d’une surveillance réglementaires

31. Adopter un cadre légal sur l’activité et le fonctionnement des intermédiaires financiers offrant des services d’investissement

32. Intégrer l’exploitation des systèmes multilatéraux de négociation dans la liste des services d’investissement

25.2. Les marchés réglementés et les systèmes de négociation doivent faire l’objet d’une surveillance réglementaire permanente, pour garantir l’intégrité des transactions au moyen de règles justes et équitables qui établissent un équilibre adéquat

33. Adopter un cadre légal sur l’activité et le fonctionnement des intermédiaires financiers offrant des services d’investissement

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entre les intérêts des divers participants au marché

26.2. Les règles doivent favoriser la transparence des transactions

34. Adopter un cadre légal sur l’activité et le fonctionnement des intermédiaires financiers offrant des services d’investissement

27.2. Les règles doivent être conçues de manière à détecter et à décourager les manipulations et autres pratiques déloyales

35. Adopter un cadre légal sur l’activité et le fonctionnement des intermédiaires financiers offrant des services d’investissement

28.2. Les règles doivent avoir pour objet d’assurer la bonne gestion des positions importantes, des risques de défaillance et des risques de dysfonctionnement du marché

36. Adopter un cadre légal sur l’activité et le fonctionnement des intermédiaires financiers offrant des services d’investissement

37. Adopter un cadre réglementaire sur les normes de contrôle interne et de gestion des risques opérationnels applicables aux intermédiaires financiers

29. Principes relatifs à la compensation et au règlement

29.2. Les systèmes de compensation et de règlement des transactions doivent faire l’objet d’une surveillance ; ils doivent être conçus de manière à être équitables et efficaces, d’une part, et à réduire les risques systémiques, d’autre part.

38. Définir les statuts des infrastructures de postmarché dans la loi

39. Examiner la prise en compte des infrastructures du marché des capitaux dans le PROMOSYS

30. Le droit des contrats

1.1. Les contrats liés à l’émission des titres

40. Favoriser l’accès des PMI&I au marché financier

1.2. Les contrats liés à la négociation des instruments financiers

41. Adapter le cadre légal de la vente du CCCLIII à la vente des valeurs mobilières dématérialisées et prévoir des règles sur la vente à découvert des instruments financiers

42. Adopter un cadre légal sur les opérations de titrisation et le prêt des titres

1.3. Les contrats de garantie financière43. Se référer à l’avant-projet de loi sur la modernisation du système national de paiementRecommandation sans objet au cas la loi sur la modernisation du système national de paiement est adoptée et promulguée

1.4. Les contrats et preuves électronique

44. Insérer dans la loi sur l’activité et le fonctionnement des intermédiaires financiers offrant

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des services d’investissement le principe des conventions de preuve et instituer l’entreprise de marché autorité de certification des opérations

2. Fiscalité 2.1. Impôt direct sur les revenus mobiliers

45. Adopter une loi incitative (solution rwandaise) ou inscrire dans la loi l’option d’inscrire dans la loi des finances les exonérations et abattements en faveur de certains investisseurs (solution marocaine)

2.2. TVA 46. Envisager l’exonération des petits porteurs

2.3. Redevances dues à l’autorité de régulation

47. Envisager la prise en charge de fonctionnement de l’autorité de régulation

3. Protection des investisseurs non-qualifiés

3.1. Indemnisation 48. Intégrer dans la loi sur l’activité et le fonctionnement des intermédiaires financiers offrant des services d’investissement le dispositif d’indemnisation des investisseurs non-qualifiés

3.2. Education financière 49. Confier des responsabilités en matière d’éducation financière aux autorités de marché

50. Intercepter l’éducation financière des investisseurs dans la stratégie nationale d’éducation financière en cours d’élaboration

4. L’émission des titres publics et investisseurs intentionnels publics

4.1. Absence d’un cadre juridique sur l’émission des titres publics

51. Adopter un texte (loi ou règlement) sur l’émission des emprunts publics

5.1. Absence de cadre juridique sur l’activité des placements des fonds créés par l’Etat

52. Adopter un texte réglementaire sur les opérations de placements de fonds publics

6. Climat des affaires

6.1. Insécurité juridique 53. Veiller à la qualité et à la cohérence des textes juridiques

6.2. Insécurité judiciaire 54. Elargir l’éducation financière aux professionnels de la justice

6.3. Lutte contre la corruption 55. Intégrer l’intégrité des marchés financiers dans la stratégie nationale de lutte contre la corruption

9.2. Recommandation générale

Il résulte de solutions proposées que la mise en place d’un marché de capitaux pourrait emprunter un processus institutionnel plus ou moins long, selon que l’on privilégie l’adoption préalable d’une loi

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pour renforcer les lacunes constatées ou la mise en place des autorités de marché avec mission d’examiner les voies et moyens d’améliorer le cadre légal avec adoption à la clé d’une loi. Au regard des éléments du contexte et des expériences tirées du processus des réformes juridiques dans le pays, l’étude est favorable à la deuxième voie, celle donnant la préférence à la mise en place des autorités de marché. Chacune des solutions préconisées comporte des avantages et des inconvénients.

9.2.1. Solution n° 1 : Mise en place préalable des autorités de marché

Cette solution est la plus simple car entièrement sous la responsabilité du Gouvernement car le cadre juridique actuel ne s’oppose pas en effet au lancement d’un marché de capitaux même s’il faut reconnaître que sur certains points les textes sont lacunaires. En termes d’opération, le marché sera dans un premier temps réservé uniquement aux titres publics et, à échéance de plus ou moins une année, aux actions et obligations. Il faudra dans ce cas mettre en place, au plus tard janvier 2016, l’autorité de régulation et l’entreprise de marché.

9.2.1.1. L’émission des titres publics

Le Gouvernement pourra mettre en place un cadre juridique pour ses émissions, les premières émissions publiques étant prises pour date de lancement des activités du marché de capitaux. Il n’est pas nécessaire que le cadre juridique des émissions publiques soit une loi (même une loi de finances). Un texte réglementaire (décret du Premier ministre) devrait suffire dans la mesure où l’article 15, alinéa 3, de la loi n° 11/011 du 13 juillet 2011 relative aux finances publiques autorise déjà le Gouvernement à émettre des emprunts.

9.2.1.2. Les acteurs de marché

9.2.1.2.1. L’autorité de régulation

9.2.1.2.1.1. Le cadre juridique relative à l’autorité de régulation est caractérisé par le risque de conflit entre les principes de l’OICV et la Constitution de la RDC, principalement sur la question de l’indépendance d’une telle autorité. Cet obstacle n’est pas dirimant dans la mesure où de nombreuses autorités de régulation africaines ont le statut juridique d’un établissement public sous tutelle du ministre chargé des Finances. Ainsi, en vertu des dispositions de l’AUSCGIE et de la loi n° 08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics, le Premier ministre peut, par décret, mettre en place l’autorité de régulation.

9.2.1.2.1.2. Par ailleurs, en application de l’article 25 de de la loi n° 08/009 du 07 juillet 2008 sus évoquée, il est toujours possible de reconnaître à l’autorité de régulation une indépendance fonctionnelle. Le pays pourra toujours prendre l’engagement d’aligner l’organisation d’une telle autorité aux exigences de l’OICV dans le cadre de son adhésion à cette organisation.

9.2.1.2.1.3. L’autorité de régulation ainsi créée devrait également être chargée d’une mission de promotion de la place financière, en l’occurrence l’élaboration de l’avant-projet de loi de renforcement du cadre juridique du marché de capitaux.

9.2.1.2.2. L’entreprise de marché

9.2.1.2.2.1. La mise en place d’une entreprise de marché peut se faire de plusieurs manières :

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A. la création d’une société à actionnaire unique, en l’occurrence l’Etat, avec engagement d’ouverture du capital à des privés ;

B. la création d’un établissement public avec option de transformation en société commerciale ;C. le lancement d’un appel à projets de constitution d’une entreprise de marché sous forme de

société anonyme avec à la clé conclusion d’un contrat de concession.

9.2.1.2.2.2. Les options A et B sont faciles à mettre en œuvre. Elles ont cependant l’inconvénient de transférer au départ la charge d’installation et de fonctionnement de l’entreprise de marché à l’Etat. L’option C est liée à l’attractivité du projet pour les opérateurs privés et aux délais du processus de sélection des projets. Il y donc risque d’un appel à projets infructueux. Dans tous les cas de figure, quelle que soit l’option privilégiée, il convient de disposer d’un modèle économique et financier de l’entreprise de marché, devant servir de document de base pour les parties intéressées.

9.2.1.2.3. Les prestataires des services d’investissements

9.2.1.2.3.1. La loi n° 003-2002 du 02 février 2002 range les services d’investissement parmi les opérations connexes aux opérations de banque. Nous soutenons que les banques peuvent déjà offrir les services d’investissement aux personnes intéressés. Il faudra dans ce cas que l’autorité de régulation adopte un règlement général sur base de l’AUSCGIE et de la loi n° 003-2002 du 02 février 2002 pour préciser les modalités de prestations des services d’investissement.

9.2.1.2.3.2. Ce règlement doit comporter une disposition sur la reconnaissance de l’agrément déjà octroyé par la banque centrale aux banques. Les autres intermédiaires (conseils en investissements boursiers, les apporteurs d'affaires et les démarcheurs) pourront être agréés par l’autorité de régulation. Le régime juridique de leurs actes est déjà réglé par l’AUDCG.

9.2.1.2.4. La constitution d’une base d’émetteurs et d’investisseurs

9.2.1.2.4.1. L’entreprise de marché devra également avoir une mission de promotion du marché de capitaux en accompagnant les premières introductions en bourse. Il importe dès lors d’identifier les potentialités existant des entreprises intéressées. Dans la mesure où de nombreuses entreprises du secteur minier et des hydrocarbures sont cotées à l’étranger, l’entreprise de marché pourrait envisager des partenariats avec les bourses concernées pour des accords de double cotation.

9.2.1.2.4.2. Les textes en vigueur permettent aux investisseurs institutionnels de fonctionner correctement. L’étude recommande toutefois qu’un décret du Premier ministre définisse les modalités d’investissement des fonds créés par l’Etat pour préciser le cadre de leurs opérations sur le marché. De même, elle recommande qu’un arrêté ministériel précisant les conditions de fonctionnement des organismes de retraite professionnels et organisant le régime de retraite complémentaire par capitalisation soit pris en exécution du D.-L du 29 juin 1961 organique de la sécurité sociale.

9.2.1.2.4.3. Pour permettre une implication des investisseurs et des émetteurs potentiels, il est indiqué de mettre sur pied un cadre d’échange entre le Gouvernement, la BCC et ces derniers. Les établissements de crédit doivent également y prendre part. Ce cadre devrait être ouvert aux entreprises de marché prestant déjà sur d’autres places financières.

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9.2.1.2.5. Les infrastructures de postmarché

9.2.1.2.5.1. L’infrastructure de postmarché actuellement nécessaire aux opérations sur le marché financier est le dépositaire centrale de titres. Avec le projet de modernisation du système national de paiement, le pays s’est doté d’un dépositaire central de titres et la loi de modernisation du système national de paiement intègre des dispositions relatives au dépositaire central de titre. Le dépositaire central de titres devra donc gérer le système de règlement-livraison. L’étude considère donc que l’absence d’un cadre juridique et technique du dépositaire central de titres ne constitue pas un obstacle dirimant au regard des dispositions de l’AUSCGIE qui et du CCCLIII.

9.2.1.2.5.2. S’agissant de l’agent de règlement, compte tenu de la taille actuelle du marché de capitaux, il est préférable de garder le même agent de règlement.

9.2.1.2.6. Les faiblesses

La solution n° 1 cependant comporte les faibles suivantes :

- elle n’offre pas le gage de sécurité juridique qu’offre une loi, élément très souvent mis au premier plan par les investisseurs non-résidents ;

- Au regard du principe de la légalité des délits et des peines, l’infraction de délit d’initié, dont le régime juridique n’est pas très clair, ne pourra être sanctionnée que si elle rentre dans le champ des actes constitutifs de l’infraction de violation du secret professionnel. La peine de six mois d’emprisonnement pourrait ne pas être intimidante ;

- compte tenu de leur caractère très particulier, les OPCVM devraient être organisés par une loi et non un texte réglementaire.

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9.2.2. Solution n°2 : Adoption préalable d’une loi

L’adoption d’une loi sur le marché des financiers est une solution qui rencontre certaines exigences de l’OICV en ce qui concerne les garanties d’indépendance de l’autorité de régulation. Il a cependant l’inconvénient d’exposer le projet de mise en place du marché de capitaux aux aléas du processus d’adoption et de promulgation des lois. La longueur de ce processus peut être réduite par le recours aux articles 125 ou 123 de la Constitution.

Article 125, alinéa 1er : Si un projet ou une proposition de loi est déclaré urgent par le Gouvernement, il est examiné par priorité dans chaque Chambre par la commission compétente suivant la procédure prévue par le Règlement intérieur de chacune d’elles.

Article 129, alinéa 1er : Le Gouvernement peut, pour l’exécution urgente de son programme d’action, demander à l’Assemblée nationale ou au Sénat l’autorisation de prendre, par ordonnances-lois, pendant un délai limité et sur des matières déterminées, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Visualisation du processus institutionnel d’adoption et de promulgation des lois (procédure normale et procédure abrégée, suivant l’article 129 de la Constitution) :

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CONCLUSION

Les propositions de la présente étude ont été établies sur base des travaux d’analyse de textes en utilisant comme cadre la méthodologie d’évaluation de l’OICV, du CSPR, Doing Business et Global Financial Index. L’équipe qui y a travaillé a la conviction que les recommandations proposées permettent de dégager des solutions opérationnelles et acceptables par les différentes parties intéressées en vue de la mise en place d’un marché de capitaux attractif.

Il est cependant souhaitable que ces recommandations fassent l’objet de consultations ad hoc et, pour certaines d’entre elles, de travaux complémentaires sont nécessaires pour lever des options juridiques ou techniques. Il appartient au Gouvernement et à la BCC d’adopter le principe des recommandations proposées et d’arrêter les mesures nécessaires à leur mise en œuvre.

Il importe donc de conduire les mesures avec la célérité nécessaire pour des gains rapides et éviter de s’enliser en mode projet par effet de tunnel d’autant plus qu’il ne s’agit pas d’une première fois que le pays se lance dans un tel projet.