STATUT ET RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS … · septembre 2006 : gérant d’une société en...

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STATUT ET RESPONSABILITE

DES DIRIGEANTS SOCIAUX

Philippe REIGNÉ Agrégé des facultés de droit

Professeur du Conservatoire national des arts et métiers

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STATUT ET RESPONSABILITE DES

DIRIGEANTS SOCIAUX

I. Statut juridique

II. Responsabilité civile et pénale

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I. STATUT JURIDIQUE

A. Définition des fonctions sociales

B. Nomination et cessation des fonctions sociales

C. Pouvoirs des dirigeants sociaux

D. Rémunération des dirigeants sociaux

E. Cumul de mandats sociaux

F. Cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social

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A. DEFINITION DES FONCTIONS

SOCIALES

1. Distinction des fonctions sociales et des

fonctions salariées

2. Définition du représentant légal

3. Distinction des dirigeants de droit et des

dirigeants de fait

4. Rôles respectifs des dirigeants des

sociétés par actions

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1. DISTINCTION DES FONCTIONS SOCIALES

ET DES FONCTIONS SALARIEES

La loi place à la tête des sociétés des mandataires sociaux auxquels sont confiées des prérogatives de direction, d’administration ou de contrôle.

Le vocabulaire juridique ne doit pas induire en erreur : les mandataires sociaux ne sont pas liés à la société par un contrat de mandat.

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Le régime juridique des fonctions sociales diffère profondément de celui des fonctions salariées. Les procédures de nomination, de révocation et de fixation de la

rémunération ne sont pas les mêmes.

De manière générale, le statut du salarié est beaucoup plus protecteur que celui de mandataire social.

Les fonctions sociales sont exercées en toute indépendance à l’égard de la société, alors que les fonctions salariées sont exercées dans un état de subordination.

L’existence d’un contrat de travail se caractérise par le payement d’un salaire, l’accomplissement d’une prestation de travail et l’existence d’un lien de lien de subordination (C.A. Paris, 22 septembre 2006 : gérant d’une société en commandite par actions demandant la requalification de son mandat social en contrat de travail).

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La jurisprudence admet toutefois qu’un contrat de travail,

conclu avec une société (société mère), peut avoir pour

objet l’exercice d’un mandat social dans une autre société

(filiale)

Ex. Cass. soc., 21 février 2006 : « L’exercice d’un mandat social

dans une filiale n’est pas exclusif d’un lien de subordination vis-à-

vis de la société mère. » (administrateur d’une filiale rémunéré à

ce titre par la société mère, son employeur, au moyen d’un

« complément de rémunération »).

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2. DEFINITION DU REPRESENTANT

LEGAL

Le représentant légal est un mandataire social auquel la

loi a donné le pouvoir de représenter la société

En principe, ses pouvoirs sont très larges

Les clauses limitant ses pouvoirs sont inopposables aux tiers, que

ceux-ci soient de bonne ou de mauvaise foi

Dans les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité

limitée, l’objet social ne constitue pas une limite aux pouvoirs de

représentation du représentant légal à l’égard des tiers de bonne foi

Par ailleurs, pour la bonne marche de la société, certains

salariés bénéficient de délégations de pouvoirs temporaires et

limitées dans leur étendue (ex. fondés de pouvoirs).

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2. DEFINITION DU REPRESENTANT

LEGAL

Le nombre de représentants légaux et leur titre varient selon les formes sociales

S.A.R.L. : gérants

S.A. à conseil d’administration : directeur général et directeurs généraux délégués

Le président du conseil d’administration, lorsqu’il n’exerce pas la direction générale, n’est pas un représentant légal

S.A. à directoire : président du directoire et membres du directoire auxquels ce pouvoir a été confié par le conseil de surveillance (directeurs généraux) ou directeur général unique

S.A.S. : président et, dans les conditions prévues par les statuts, directeurs généraux et directeurs généraux délégués

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3. DISTINCTION DES DIRIGEANTS DE

DROIT ET DES DIRIGEANTS DE FAIT

Deux conceptions :

Une approche fonctionnelle : conception large

considérant comme dirigeant social toute personne

qui dispose de pouvoirs de direction de l’entreprise.

C’est la conception retenue par la plupart des contrats

d’assurance de responsabilité civile des mandataires sociaux.

Une approche juridique : conception étroite limitant la

notion de dirigeant aux membres des organes de

gestion, de direction ou d’administration (dirigeants de

droit).

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Définition des dirigeants de fait :

Personnes, physiques ou morales, qui, directement ou

par personne interposée, exercent une activité

positive et indépendante dans la gestion de la société,

sous le couvert ou aux lieu et place des dirigeants

régulièrement nommés (Cass. com., 12 juillet 2005).

Le contrôle de fait peut être indirect, par le truchement d’une

sous-holding (Cass. com., 2 novembre 2005).

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Vers une extension de la notion de dirigeant de

fait ? Il a été jugé qu’une banque était dirigeante de fait

d’une société par personne interposée, aux motifs

que deux administrateurs de ladite société était liés

par un contrat de travail avec la banque (C.A.

Versailles, 29 avril 2004, maintenu par Cass. com.,

27 juin 2006). En l’espèce, les salariés de la banque avaient été désignés

à titre personnel.

Ils n’avaient pas la possibilité de s’écarter des directives de

la banque.

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La direction de fait ne crée aucun

droit.

Elle est, en elle-même, illicite et, à ce

titre, elle est source de responsabilité.

Toutefois, les dirigeants de fait sont le plus

souvent couverts par les contrats

d’assurance de responsabilité civile des

mandataires sociaux.

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4. RÔLE RESPECTIF DES MANDATAIRES

DES SOCIETES PAR ACTIONS

a. Sociétés anonymes à conseil d’administration

b. Sociétés anonymes à directoire

c. Sociétés par actions simplifiées

d. Membres des comités spécialisés

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a. SOCIETES ANONYMES A CONSEIL

D’ADMINISTRATION

Conseil d’administration

Président du conseil d’administration

Directeur général

Directeurs généraux délégués

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CONSEIL D’ADMINISTRATION

Le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre

Il procède aux contrôles et vérifications qu’il juge opportuns

Il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent

En conséquence, le conseil d’administration est parfaitement fondé à ordonner un audit comptable et financier par un cabinet déterminé, sans que le directeur général puisse s’y opposer en proposant un autre cabinet (Trib. com. Bordeaux, 2 janvier 2003)

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Le conseil d’administration n’a pas la personnalité morale et n’est pas un représentant légal de la société. Il doit donc agir en justice par l’intermédiaire du

représentant légal de la société (Cass. com., 3 octobre 2006). Action en relèvement du commissaire aux comptes exercée

par le conseil d’administration « agissant poursuite et diligences de son président »

Irrégularité (de fond) de l’assignation, délivrée au nom d’un organe dépourvu de la personnalité morale

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Droit d’information des administrateurs La jurisprudence avait reconnu à l’administrateur un droit

d’information (Cass. com., 2 juillet 1985),

dont la méconnaissance est sanctionnée par la nullité des délibérations du conseil d’administration (Cass. com., 24 avril 1990).

Cette solution a été consacrée par la loi (loi n° 2003-706 du 1er août 2003) : « Le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l’accomplissement de sa mission. »

De son côté, la Cour de cassation a précisé que les informations doivent être fournies avant la réunion du conseil (Cass. com., 8 octobre 2002).

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PRESIDENT DU CONSEIL

D’ADMINISTRATION

Le président organise et dirige les travaux du

conseil d’administration

Il en rend compte à l’assemblée générale des

actionnaires

Il veille au bon fonctionnement des organes

sociaux

Il s’assure, en particulier, que les administrateurs sont

en mesure de remplir leur mission

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DIRECTEUR GENERAL

La loi permet de dissocier la direction générale

et la présidence du conseil d’administration

Le conseil d’administration détermine si la direction

générale est assurée par son président ou par un

directeur général

dans des conditions définies par les statuts (majorité et

quorum, durée d’effet de la décision prise, etc.)

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DIRECTEUR GENERAL

Le directeur général assure la direction

générale de la société.

La direction générale comporte notamment le droit

de diriger les usines et les ateliers, nommer et

révoquer les agents, employés et ouvriers, fixer

leurs salaires et signer leurs contrats de travail et, de

manière générale, faire tout ce qui est nécessaire

pour la bonne direction technique, administrative et

commerciale de la société

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DIRECTEUR GENERAL

Le directeur général est investi des pouvoirs les

plus étendus pour agir en toute circonstance au

nom de la société sous réserve des pouvoirs que la loi attribue

expressément aux assemblées d’actionnaires et au

conseil d’administration

Il représente la société à l’égard des tiers

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DIRECTEUR GENERAL

La société est engagée même par les actes du

directeur général qui ne relèvent pas de l’objet

social à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que

l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer

compte tenu des circonstances

Les limitations de ses pouvoirs sont

inopposables aux tiers, de bonne ou de mauvaise foi,

que ces limitations résultent des statuts ou des

décisions du conseil d’administration.

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DIRECTEURS GENERAUX

DELEGUES

Les directeurs généraux délégués assistent le directeur

général

ou le président du conseil d’administration lorsque celui-ci

exerce la direction générale

Le conseil d’administration détermine l’étendue et la

durée des pouvoirs des directeurs généraux délégués

en accord avec le directeur général

A l’égard des tiers, ils disposent des mêmes pouvoirs

que le directeur général

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SOCIETES ANONYMES A

DIRECTOIRE

Directoire

Président du directoire

Conseil de surveillance

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DIRECTOIRE

Le directoire assure à la fois la direction générale de la

société et détermine sa politique générale

sous le contrôle du conseil de surveillance

Sauf clause contraire des statuts, les membres du

directoire peuvent répartir entre eux les tâches de la

direction

avec l’autorisation du conseil de surveillance

Toutefois, le directoire, organe collégial, peut toujours évoquer,

pour les étudier collectivement, les questions ressortissant aux

tâches qui ont été réparties

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PRESIDENT DU DIRECTOIRE

Le président du directoire est le représentant légal de la société Le conseil de surveillance peut être habilité par les statuts à

attribuer le même pouvoir de représentation à un ou plusieurs autres membres du directoire (directeurs généraux)

La société est engagée même par les actes du président du directoire qui ne relèvent pas de l’objet social

à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances

Les limitations statutaires de ses pouvoirs sont inopposables aux tiers,

de bonne ou de mauvaise foi.

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CONSEIL DE SURVEILLANCE

Le conseil de surveillance a le pouvoir de contrôle

permanent de la gestion de la société par le directoire

Il peut se faire communiquer les documents qu’il estime utiles ou

nécessaires à l’accomplissement de sa tâche

Le conseil de surveillance a aussi un pouvoir

d’autorisation préalable des cessions d’immeubles, de

participations et des cautionnements avals et garanties

Le président du conseil de surveillance convoque le

conseil de surveillance et en dirige les débats

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SOCIETES PAR ACTIONS

SIMPLIFIEES

Liberté statutaire

Président

Directeurs généraux et directeurs

généraux délégués

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LIBERTE STATUTAIRE

Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée.

La loi rend seulement obligatoire la désignation d’un président qui peut être une personne physique ou une personne morale,

un associé ou un tiers

Les statuts peuvent prévoir l’existence d’autres dirigeants

Les statuts déterminent les pouvoirs du président et, le cas échéant, des autres dirigeants sous réserve des pouvoirs attribués par la loi à la collectivité des

associés

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PRESIDENT

La loi confie au président la représentation de la société

à l’égard des tiers

Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir

en toute circonstance au nom de la société

Les stipulations statutaires limitant les pouvoirs du président

sont inopposables aux tiers

quand bien même ceux-ci en auraient eu connaissance

La société est engagée à l’égard des tiers même par les actes

du président qui ne relèvent pas de l’objet social

à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte

dépassait cet objet ou ne pouvait l’ignorer

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DIRECTEURS GENERAUX ET

DIRECTEURS GENERAUX DELEGUES

Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président portant le titre de directeur général ou de directeur général

délégué

peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier Ces personnes doivent être déclarées au registre du commerce

et des sociétés et mentionnées sur l’extrait K bis au titre des associés ou des tiers ayant le pouvoir de diriger, de gérer ou d’engager à titre habituel la société.

Cette clause statutaire doit être publiée par un dépôt régulier au greffe du tribunal de commerce (C.A. Paris, 21 mars 2007).

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DIRECTEURS GENERAUX ET

DIRECTEURS GENERAUX DELEGUES

Les directeurs généraux ou les directeurs généraux

délégués exercent des pouvoirs concurrents de ceux du

président

Il est admis que les limitations apportées aux pouvoirs du

directeur général ou du directeur général délégué sont

inopposables aux tiers par la société (avis du comité juridique de

l’A.N.S.A. du 3 décembre 2003)

De même, sans doute faut-il considérer que la société est

engagée à l’égard des tiers par les actes du directeur général ou

du directeur général délégué qui ne relèvent pas de l’objet social

à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet

objet ou ne pouvait l’ignorer

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COMITES SPECIALISES

Sociétés anonymes

Sociétés par actions simplifiées

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SOCIETES ANONYMES

Les comités sont des organes facultatifs dont la création est

laissée à la discrétion du conseil d’administration (art. R. 225-

29, al. 2, du code de commerce) ou du conseil de surveillance

(art. R. 225-56, al. 2, du code de commerce).

Leur composition et leurs attributions sont déterminées par le

conseil d’administration ou de surveillance

Dans les sociétés anonymes à conseil d’administration, les comités

peuvent comprendre des personnes qui ne font pas partie du

conseil d’administration (art. R. 225-34 du code de commerce),

alors que, dans les sociétés anonymes à directoire, les comités ne

peuvent comprendre que des membres du conseil de surveillance.

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SOCIETES ANONYMES

Les comités ne sont pas dotés par la loi de pouvoirs de gestion ou de représentation et ne peuvent empiéter sur ceux des autres organes sociaux. Ex. Cass. com., 4 juillet 1995 : la rémunération du président du

conseil d’administration avait été fixée par une commission ad hoc et la décision de la commission avait été annexée au procès-verbal du conseil d’administration, sans avoir fait l’objet d’une délibération de celui-ci : nullité de la décision.

Ils sont le plus souvent chargés d’études dont ils rendent compte au conseil, rendent des avis visant à éclairer le conseil sur l’opportunité des choix à exercer.

Ils demeurent sous le contrôle du conseil puisqu’ils exercent leur activité sous la responsabilité de celui-ci.

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SOCIETES PAR ACTIONS

SIMPLIFIEES

La liberté de fonctionnement conférée par la loi permet de

créer tous organes sociaux ad hoc.

La définition des rôles et attributions des comités revêt une

importance particulière au regard de la notion de dirigeant,

car le régime de responsabilité des dirigeants des sociétés

par actions simplifiées est calqué sur celui des

administrateurs et membres du directoire des sociétés

anonymes (art. L. 227-8 du code de commerce).

Les missions de contrôle, par l’exigence statutaire

d’autorisations préalables des actes de gestion, peuvent

conduire à une qualification de dirigeant de fait, si le nombre

des autorisations requises est trop important et permet de

caractériser une immixtion dans la gestion.

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B. NOMINATION ET CESSATION

DES FONCTIONS

1. Nomination

2. Démission

3. Révocation

4. Publicité

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1. NOMINATION

Le mode de nomination dépend de la forme

sociale considérée. En revanche, il existe des

conditions de nomination communes à tous

les dirigeants sociaux :

a. Capacité

b. Nationalité

c. Interdictions

d. Incompatibilités

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a. CAPACITE

Seule la capacité civile est exigée des

dirigeants sociaux.

L’exercice des fonctions sociales ne confère

pas, en effet, la qualité de commerçant.

Le mineur non émancipé et le majeur en

curatelle ou en tutelle ne peuvent être

dirigeants sociaux.

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b. NATIONALITE

Certaines formalités administratives sont imposées aux étrangers qui désirent exercer les fonctions sociales suivantes : gérant d’une société à responsabilité limitée, d’une société en

nom collectif ou d’une société en commandite ;

président du conseil d’administration, directeur général ou directeur général délégué d’une société anonyme à conseil d’administration ;

président du directoire, directeur général unique ou directeur général d’une société anonyme à directoire ;

président, directeur général ou directeur général délégué d’une société par actions simplifiée ;

liquidateur d’une société commerciale en liquidation.

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b. NATIONALITE

Résidents

Les étrangers qui résident sur le territoire français

doivent être, en principe, titulaires :

de la carte de résident (art. L. 314-4 du code de l’entrée et

du séjour des étrangers et du droit d’asile),

de la carte de séjour « compétences et talents » (art. L.

315-5 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du

droit d’asile),

ou de la carte de séjour temporaire autorisant l’exercice

d’une activité professionnelle (art. L. 313-10 du code de

l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile).

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b. NATIONALITE

Non résidents

Les étrangers non résidents doivent faire une déclaration préalable au préfet du département dans lequel ils projettent d’exercer pour la première fois leurs fonctions sociales (art. L. 122-1, al. 1er, du code de commerce). Sont tenues à déclaration aussi bien les

personnes physiques que les personnes morales (art. D. 122-1, II, du code de commerce).

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b. NATIONALITE

Dispenses

Sont dispensés de ces formalités : les ressortissants

de l'Union européenne, tout ressortissant d'un autre

Etat partie à l'accord sur l'Espace économique

européen (Norvège, Liechtenstein, Islande) ou de la

Confédération suisse.

Ces dispenses jouent que l’étranger réside ou non

sur le territoire français (art. L. 122-1, al. 2, du code

de commerce et L. 121-1 du code de l’entrée et du

séjour des étrangers et du droit d’asile).

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c. INTERDICTIONS

L’interdiction de gérer et d’administrer une société commerciale peut résulter : d’une peine complémentaire prononcée par le juge,

pour de très nombreuses infractions ; L’interdiction prononcée à titre de peine complémentaire peut

être définitive ou temporaire.

Dans ce dernier cas, elle ne peut dépasser dix ans.

d’une peine alternative lorsque le délit commis est sanctionné d’une peine d’emprisonnement ; L’interdiction prononcée à titre de peine alternative ne peut

dépasser cinq ans.

de la faillite personnelle ou de l’interdiction de gérer.

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c. INTERDICTIONS

Sanctions Sanctions pénales

V. par ex. article L. 128-5 du code de commerce (peines de l’escroquerie).

Sanctions civiles ? Selon la cour d’appel de Paris, à défaut de sanctions civiles

prévues par la loi, la signature sociale donnée malgré cette interdiction n’en reste pas moins valable (Paris, 21 janvier 1948 ; 24 novembre 1972, arrêts rendus en application de l’article 6 du décret-loi du 8 août 1935, aujourd’hui abrogé).

Dans un arrêt de principe du 27 janvier 1998, la Cour de cassation a affirmé qu’ « une personne qui est frappée de l’interdiction de gérer une société prévue par l’article 6 [du décret du 8 août 1935], n’a pas qualité pour agir en justice au nom de cette société » (Cass. com., 27 janvier 1998 ; Cass. civ., 18 novembre 1947).

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d. INCOMPATIBILITES

Certaines fonctions sociales sont incompatibles avec l’exercice de diverses professions : Ex. : l’exercice de la profession d’avocat est

incompatible avec toute fonction de gérant d’une société à responsabilité limitée, de président du conseil d’administration, de membre du directoire ou de directeur général d’une société anonyme.

Il est, de même, interdit à tout fonctionnaire de participer aux organes de direction de sociétés (art. 25, I, 1°, de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983).

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2. DEMISSION

La démission d’un dirigeant de société constitue un acte

juridique unilatéral. Elle ne nécessite aucune acceptation de la part de la société.

Elle produit tous ses effets dès lors qu’elle a été portée à la

connaissance de la société, sauf stipulation contraire des statuts.

Elle ne peut faire l’objet d’aucune rétractation, son auteur pouvant seulement en contester la validité en

démontrant que sa volonté n’a pas été libre et éclairée (Cass.

com., 22 février 2005)

Elle peut être donnée à tout moment. Toutefois, si elle est donnée à contre-temps, elle peut engager

la responsabilité de son auteur.

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3. REVOCATION

Il existe deux sortes de révocation : la révocation ad

nutum et la révocation « pour justes motifs ».

Sont révocables ad nutum les administrateurs et membres

du conseil de surveillance des sociétés anonymes et les

membres du conseil de surveillance des sociétés en

commandite par actions. Ils peuvent être révoqués sans préavis, sans indemnité et sans

précision de motifs.

Dans les sociétés par actions simplifiées, les conditions de la

révocation des mandataires sociaux doivent être déterminées

dans les statuts. Ex. révocation pour motif grave, à défaut versement d’une

indemnisation équitable (C.A. Paris, 16 mai 2006).

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3. REVOCATION

Les autres mandataires sociaux sont révocables

« pour justes motifs ». Ils ont droit à des dommages et intérêts lorsque leur

révocation, décidée sans juste motif, leur cause un

préjudice.

Une clause des statuts pourrait supprimer le droit de

ces mandataires sociaux à des dommages et intérêts

en l’absence de justes motifs de révocation (comp.

Cass. 3e civ., 6 janvier 1999, à propos du gérant d’une

société civile).

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3. REVOCATION

Il y a juste motif de révocation lorsque le comportement du dirigeant

est fautif ou de nature à compromettre l’intérêt social. Ex. 1 : situation de blocage au sein du directoire d’une société anonyme

en raison de l’opposition de l’un de ses membres à la politique de

réorganisation de la société (Cass. com., 25 avril 2006 ; C.A. Paris, 20

février 2007) ;

Ex. 2 : grave désaccord sur le mode de gestion d’une société anonyme

et forte mésentente ne permettant pas un fonctionnement collégial du

directoire et étant de nature à mettre en péril la bonne marche et la

pérennité de la société (Cass. com., 19 décembre 2006) ; Il importe peu que la mésentente ne soit pas imputable au dirigeant révoqué.

Ex. 3 : opposition infondée de l’un des trois co-gérants d’une société à

responsabilité limitée aux deux autres à propos d’une opération sociale

(C.A. Paris, 10 octobre 2006).

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3. REVOCATION

En outre, les mandataires sociaux ont droit à des dommages et intérêts : lorsque leur révocation a été accompagnées de

circonstances injurieuses ou vexatoires ;

lorsqu’ils n’ont pas été mis à même de présenter leurs observations avant que l’organe social compétent ne se prononcent sur leur révocation. L’abus commis par la société ne peut donner lieu à des

dommages et intérêts que si elle cause au dirigeant révoqué un préjudice distinct (par ex. atteinte à l’honneur) de celui résultant de la révocation (par ex. perte de rémunération) (Cass. com., 15 mai 2007).

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3. REVOCATION

Vers un recul des droits de la défense ? Les mandataires sociaux n’ont pas le droit, dans le

silence des statuts, d’être assistés d’un avocat. Selon la Cour de cassation (Cass. com., 10 mai 2006),

l’assemblée des associés d’une S.E.L.A.R.L. n’est pas « un organisme juridictionnel ou disciplinaire, mais un organe de gestion interne à la société, dont la décision relevait du contrôle juridictionnel du tribunal de grande instance, puis de la cour d’appel, devant lesquels [la dirigeante révoquée] a été assistée d’un avocat… »

Lorsque le mandataire social est révocable ad nutum, le respect du principe du contradictoire n’oblige pas à lui communiquer, préalablement à sa révocation, les motifs de celle-ci (Cass. Com., 28 février 2006).

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3. REVOCATION

Vers un recul des droits de la défense ?

L’article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (droit à un procès équitable) est inapplicable aux organes des groupements examinant la violation d’engagements contractuels (Cass. com., 21 novembre 2006, à propos de l’exclusion d’un membre d’association).

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3. REVOCATION

Il est admis que la révocation n’a pas besoin de figurer à l’ordre du jour lorsqu’elle intervient à la suite d’incidents de séance graves et imprévus

ou qu’elle est la conséquence directe d’une résolution inscrite à l’ordre du jour (ex. approbation des comptes, examen de l’activité de la société, examen des perspectives d’avenir).

En revanche, l’inscription à l’ordre du jour du litige opposant l’un des gérants aux autres n’a pas été jugée suffisante (C.A. Paris, 10 octobre 2006).

Cas des sociétés par actions simplifiée Une clause des statuts peut écarter l’exigence d’une inscription à l’ordre du

jour (C.A. Toulouse, 22 janvier 2008).

La révocation peut aussi être judiciaire. Dans ce cas, la révocation ne peut être prononcée que pour une cause

légitime (Cass. com., 8 février 2005). On admet que la cause légitime se confond avec le juste motif.

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3. REVOCATION

Les promesses d’indemnisation, en cas de révocation,

sont valables à la condition qu’elles ne présentent pas

un caractère dissuasif et ne portent pas atteinte à la libre

révocabilité des mandataires sociaux (Cass. com., 19

avril 2005). Pour apprécier l’incidence de l’indemnité sur la libre révocabilité

du dirigeant, les juges du fond peuvent prendre en compte : le résultat net de l’exercice,

le chiffre d’affaires de l’exercice,

le bénéfice avant impôt, amortissements et provisions,

et, enfin, le montant des dividendes distribués.

Faut-il se placer au jour de la conclusion de la promesse ou à

celui de la révocation pour apprécier le caractère dissuasif ? C.A. Paris, 26 juin 1998 : résultats moyens sur les trois exercices

précédant la révocation

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4. PUBLICITE

La nomination et la cessation des fonctions doivent être

publiées : Avis dans un journal d’annonces légales,

Mention au registre du commerce et des sociétés,

Avis publié au Bulletin officiel des annonces civiles et

commerciales, à la diligence du greffier du tribunal de

commerce.

La publication empêche la société et les tiers de se

prévaloir d’une irrégularité dans la désignation des

dirigeants. Toutefois, le dirigeant irrégulièrement désigné n'a pas qualité

pour représenter en justice la société, bien que sa nomination ait

été régulièrement publiée (Cass. com., 17 janvier 2006).

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C. POUVOIRS DES DIRIGEANTS

SOCIAUX

1. Dans les rapports avec les associés

2. Dans les rapports avec les tiers

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1. DANS LES RAPPORTS AVEC LES

ASSOCIES

Dans les rapports avec les associés (ordre interne), les pouvoirs des dirigeants sont fixés par les statuts. Toute limitation des pouvoirs des dirigeants dans leurs rapports avec

les associés ne peut valablement résulter que des statuts (Cass. com., 28 novembre 2006, à propos du gérant d’une société à responsabilité limitée).

Dans le silence des statuts, les dirigeants peuvent faire tous actes de gestion dans l’intérêt social.

Ils ne peuvent empiéter sur les pouvoirs que la loi ou les statuts réservent aux autres organes sociaux.

Ils ne peuvent accomplir aucun acte qui ne relève pas de l’objet social.

Toutefois, dans la société anonyme, les pouvoirs des organes sociaux, même dans l’ordre interne, sont fixés par la loi (principe de hiérarchie). Par ailleurs, les pouvoirs du directeur général peuvent être limités par une

clause des statuts ou par une décision du conseil d’administration.

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TIERS

Dans les rapports avec les tiers (ordre externe), les dirigeants engagent la société par les actes entrant dans l’objet social. Précision : le placement de la trésorerie est un acte de gestion

financière relevant des pouvoirs du dirigeant indépendamment de l’objet social (Cass. com., 12 décembre 2006).

Dans certaines circonstances, la contrariété de l’acte à l’intérêt social peut, de surcroît, être sanctionnée par la nullité;

Ex. : cession d’un actif constitutive d’un abus de biens sociaux et reposant, en conséquence, sur une cause illicite (Cass. com., 13 décembre 2005).

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TIERS

Seuls les dirigeants munis du pouvoir de représentation

(représentants légaux) engagent la société,

hors le cas d’un mandat spécial.

Les représentants légaux des sociétés par actions sont investis

des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance

au nom de la société.

Les représentants légaux ne peuvent empiéter sur les

pouvoirs réservés par la loi aux autres organes sociaux.

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TIERS

Les clauses statutaires limitatives de pouvoirs sont

inopposables aux tiers,

même si ceux-ci sont de mauvaise foi.

En outre, les sociétés par actions et les sociétés à

responsabilité limitée sont engagées par les actes de

leurs représentants légaux qui dépassent l’objet social,

à moins qu’elles ne prouvent que le tiers ne pouvait ignorer ce

dépassement.

63

D. REMUNERATION DES

DIRIGEANTS SOCIAUX

1. Détermination des rémunérations

2. Application de la procédure de contrôle

des conventions réglementées

3. Publicité des rémunérations

4. Prospective

64

1. DETERMINATION DES

REMUNERATIONS

En principe, la rémunération des dirigeants sociaux est déterminée unilatéralement et peut être modifiée à tout moment. Ex. Cass. com., 12 décembre 1995 : le

conseil de surveillance d’une société anonyme peut annuler l’augmentation de la rémunération des membres du directoire, pourvu que cette augmentation n’ait pas un caractère rétroactif.

65

1. DETERMINATION DES

REMUNERATIONS

Le dirigeant social conserve sa rémunération, alors qu’il a été déchargé de ses tâches de gestion par la nomination d’un administrateur provisoire (Cass. com., 21 avril 1992, à propos d’un gérant de société à responsabilité limitée). Une clause des statuts pourrait prévoir une

solution contraire.

66

2. APPLICATION DE LA PROCEDURE DE CONTRÔLE

DES CONVENTIONS REGLEMENTEES

a. Les hésitations jurisprudentielles

b. Les solutions du législateur

c. Le cas particulier des dirigeants des

sociétés par actions simplifiées

67

a. LES HESITATIONS

JURISPRUDENTIELLES

Cass. com., 4 juillet 1995 : La rémunération du

président du conseil d’administration d’une

société anonyme doit être autorisée selon la

procédure de contrôle des conventions

réglementées lorsqu’elle procède d’une

convention. Ex. retraite souscrite par la société auprès d’un

tiers et au bénéfice de ses dirigeants

Qu’en est-il d’un contrat d’assurance de

responsabilité civile ?

68

a. LES HESITATIONS

JURISPRUDENTIELLES

Rémunération du gérant de société à responsabilité limitée Enjeu : participation du gérant associé au

vote de sa rémunération par les associés Deux thèses s’affrontent :

Thèse institutionnelle : « La décision de l’assemblée fixant la rémunération du gérant émane directement de l’assemblée et ne constitue pas une convention réglementée intervenue entre la société et le gérant. » (C.A. Paris, 6 décembre 2007)

69

a. LES HESITATIONS

JURISPRUDENTIELLES

Rémunération du gérant de société à responsabilité limitée Deux thèses s’affrontent :

Thèse contractuelle : « La fixation de la rémunération d’un gérant constitue une

convention réglementée au vote de laquelle l’intéressé ne peut pas participer (C.A. Versailles, 12 septembre 2002)

Peut-il s’agir d’une convention libre ? « La décision de l’assemblée d’une société à

responsabilité limitée accordant dans des conditions normales au gérant des gratifications, qui font partie de sa rémunération, ne constitue pas une conventions soumise à la procédure de contrôle des conventions réglementées. » (Cass. com., 30 mai 1989)

Le gérant associé peut donc participer au vote de sa rémunération (C.A. Paris, 25 janvier 2007).

70

a. LES HESITATIONS

JURISPRUDENTIELLES

Rémunération du gérant de société à responsabilité limitée Qu’est-ce qu’une rémunération accordée dans des conditions

normales ? C.A. Versailles, 15 mai 1985 (sur renvoi après cassation par

Cass. com., 2 mai 1983) Annulation, pour violation de l’article 101 de la loi du 24 juillet 1966,

des décisions du conseil d’administration d’une société anonyme accordant au président et aux directeurs généraux une rémunération composée d’une partie fixe et d’un pourcentage sur les ventes

La cour d’appel a retenu qu’il ne s’agissait pas d’un procédé normal de rétribution, les rémunérations allouées n’étant pas liées aux résultats sociaux.

C.A. Caen, 23 janvier 2007 : même solution à propos d’une prime proportionnelle au chiffre d’affaires de la société et versée au gérant d’une société à responsabilité limitée

71

a. LES HESITATIONS

JURISPRUDENTIELLES

Cas particulier du dirigeant social qui cumule

son mandat avec un contrat de travail Relève de la procédure de contrôle la convention

conclue entre une société anonyme et son

président, qui y exerçait également des fonctions

salariées, aux termes de laquelle ce dirigeant

bénéficie d'une augmentation de salaire importante

et exceptionnelle (Cass. soc. 5 novembre 1982).

72

b. LES SOLUTIONS DU

LEGISLATEUR

Dans toutes les sociétés anonymes, est soumise à la procédure de contrôle des conventions réglementées

l'allocation de rémunérations aux administrateurs et aux membres du conseil de surveillance de société anonyme pour les missions ou mandats à eux confiés (art. L. 225-46 et L. 225-84 du code de commerce).

73

b. LES SOLUTIONS DU

LEGISLATEUR

Dans les seules sociétés anonymes dont les titres sont admis sur un marché réglementé,

sont soumis à la procédure de contrôle des conventions réglementées : les engagements pris au bénéfice du président, du directeur général, des

directeurs généraux délégués ou des membres du directoire par la société elle-même, toute société contrôlée ou qui la

contrôle au sens des II et III de l’article L. 233-16 (comptes consolidés)

et correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages

dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation ou du changement de fonctions, ou postérieurement à celles-ci.

74

b. LES SOLUTIONS DU

LEGISLATEUR

Ces dispositions sont étendues aux engagements contenus dans le contrat de travail des salariés de la société, de toute société

contrôlée ou de la société qui la contrôle, nommés aux fonctions de président, de

directeur général, de directeur général délégué ou de membre du directoire.

75

b. LES SOLUTIONS DU

LEGISLATEUR

L’autorisation du conseil d’administration ou du conseil de surveillance doit être publiée sur le site électronique de la société dans un délai maximal de 5 jours suivant la réunion du conseil qui l’a adoptée (décret n° 2008-448 du 7 mai 2008).

La soumission de l’engagement à l’approbation de l’assemblée doit faire l’objet d’une résolution spécifique pour chaque bénéficiaire et est requise à chaque renouvellement du mandat de l’intéressé.

Exceptions : Indemnités versées en contre-partie de l’exécution d’une

clause de non concurrence Engagements de retraite à prestations définies

Seule la procédure d’approbation des conventions réglementées est applicable.

76

b. LES SOLUTIONS DU

LEGISLATEUR

En outre, la validité de ces engagements est subordonnée au respect de conditions liées aux performances de leurs bénéficiaires. A peine de nullité, aucun versement ne pourra

intervenir à ce titre avant que le conseil d’administration ou de surveillance n’ait constaté, lors ou après la cessation des fonctions de l’intéressé,

le respect de ces conditions. La décision du conseil d’administration ou du

conseil de surveillance doit être publiée sur le site électronique de la société dans un délai maximal de 5 jours suivant la réunion du conseil qui l’a adoptée (décret n° 2008-448 du 7 mai 2008).

77

c. LE CAS PARTICULIER DES DIRIGEANTS DES

SOCIETES PAR ACTIONS SIMPLIFIEES

Selon la Compagnie nationale des commissaires aux comptes,

l’allocation de rémunérations aux dirigeants des sociétés par actions simplifiées relève de la procédure de contrôle des conventions réglementées. Elle doit donc être soumise chaque année à

l’approbation des associés sur rapport spécial du commissaire aux comptes (Bull. C.N.C.C. décembre 2006, p. 712).

Cette solution serait justifiée par le caractère contractuel de la société par actions simplifiée.

78

3. PUBLICITE DES

REMUNERATIONS

a. L’information globale

b. L’information individuelle

79

a. L’INFORMATION GLOBALE

Les sociétés commerciales, qui ne peuvent adopter une présentation simplifiée de leurs

comptes,

indiquent, dans l’annexe, le montant des rémunérations allouées,

au titre de l’exercice,

aux membres des organes d’administration, de direction et de surveillance à raison de leurs fonctions (art. R. 123-198, 1°, du code de commerce).

Ces informations sont données de façon globale pour chaque catégorie.

Elles peuvent n’être pas fournies lorsqu’elles permettent d’identifier la situation d’un membre déterminé de ces organes.

80

a. L’INFORMATION GLOBALE

Dans les sociétés anonymes et les sociétés en

commandite par actions, cotées ou non cotées,

tout actionnaire a le droit de prendre connaissance, au siège social,

à compter de la convocation de l’assemblée générale

annuelle des actionnaires, pendant le délai de quinze jours précédant la réunion,

du montant global, certifié exact par le commissaire aux

comptes, des rémunérations versées au cinq ou dix

personnes les mieux rémunérées, selon que l’effectif du personnel de la société excède ou non

deux cents salariés.

81

b. L’INFORMATION INDIVIDUELLE

Par ailleurs, le législateur a rendu obligatoire, dans les sociétés anonymes et les sociétés en

commandite par actions,

la publicité,

dans le rapport de gestion,

des rémunérations des mandataires sociaux

(directeur général, directeurs généraux

délégués, administrateurs, etc.).

82


Toutefois, sont placés hors du champ d’application de cette obligation : les sociétés :

dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé

et qui ne sont pas contrôlées par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé

les mandataires sociaux ne détenant aucun mandat dans une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.

Notion de marché réglementé : le code monétaire et financier distingue : les marchés réglementés français, les marchés réglementés européens et les marchés étrangers reconnus.

83


Doivent être publiés la rémunération totale et les

avantages de toute nature reçus, durant

l’exercice : de la société dans laquelle le mandat est exercé ;

des sociétés contrôlées par la société dans laquelle le

mandat est exercé ;

de la société qui contrôle la société dans laquelle le

mandat est exercé. Le contrôle s’entend au sens de l’article L. 233-16 du code de

commerce (définition du périmètre de consolidation).

84


Doit aussi être publiée la rémunération versée sous la forme d’attribution : de titres de capital, de titres de créances ou de titres donnant accès au capital ou donnant droit à

l’attribution de titres de créances de la société émettrice, de la société qui possède directement ou indirectement plus de la

moitié du capital de la société émettrice, ou de la société dont la société émettrice possède directement ou

indirectement plus de la moitié du capital.

Les options de souscription ou d’achat d’actions, qui ne sont pas des « titres », ne sont pas visées.

Un renvoi au rapport spécial sur les options devrait suffire (art. L. 225-184 du code de commerce).

85


Le rapport de gestion décrit : les éléments fixes, variables et exceptionnels composant les

rémunérations et avantages ;

les critères en application desquels ils ont été calculés ;

les circonstances en vertu desquelles ils ont été établis ;

les engagements de toute nature pris par la société au bénéfice de ses mandataires sociaux,

correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou

des avantages

dus ou susceptibles d’être dus à raison de la prise, de la cessation ou

du changement de fonctions.

86


Sanctions « Hormis les cas de bonne foi, les versements effectués et les

engagements pris en méconnaissance des dispositions imposant

la description des rémunérations et avantages de toute nature

dans le rapport de gestion peuvent être annulés. » (art. L. 225-

102-1 du code de commerce).

Lorsque le rapport annuel ne comprend pas les mentions relatives

aux rémunérations et avantages de toute nature, toute personne

intéressée peut demander au président du tribunal de commerce

statuant en référé d’enjoindre sous astreinte au conseil

d’administration ou au directoire, selon le cas, de communiquer

ces informations.

87

4. PROSPECTIVE

6 octobre 2008 Publication, par le MEDEF et l’AFEP, de « recommandations sur

la rémunérations des mandataires sociaux des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé »

7 octobre 2008 « Le Gouvernement souhaite que les conseils d’administration

des entreprises concernées adhèrent formellement à ces recommandations avant la fin de l’année 2008 et veillent à leur application rigoureuse. A défaut, elles seraient reprises dans un projet de loi dès le début 2009. »

88

4. PROSPECTIVE

Contenu des recommandations Cessation du contrat de travail des salariés accédant

à des fonctions sociales de direction Autorisation de l’indemnisation des dirigeants dans

les seuls cas de départ contraint et lié à un changement de contrôle ou de stratégie

Encadrement des régimes de retraite complémentaires

Encadrement des conditions d’octroi d’options et d’attribution d’actions

89

E. CUMUL DE MANDATS SOCIAUX

1. Champ d’application

2. Limitation des mandats de direction

3. Limitation des mandats d’administration

4. Limitation globale

5. Sanctions

90

1. CHAMP D’APPLICATION

Mandats sociaux concernés : Mandats de direction : directeur général, membres du directoire,

directeur général unique

Mandats d’administration : administrateurs, membres du conseil

de surveillance

Le président du conseil d’administration est considéré comme un

simple administrateur La solution est la même pour le président du conseil de surveillance

et le président du directoire

La limitation du cumul des mandats s’applique aussi aux

représentants permanents des personnes morales

Mandats sociaux exclus : Les directeurs généraux délégués

Les mandats exercés dans les formes sociales autres que la

société anonyme

91

2. LIMITATION DES MANDATS DE

DIRECTION

Principe

Une personne physique ne peut exercer simultanément plus

d’un mandat de directeur général, de membre du directoire ou

de directeur général unique

Dérogations

Un mandat de direction supplémentaire peut être exercé dans

une société qui est contrôlée par la société dans laquelle est

déjà exercé un mandat de direction

Le contrôle s’entend au sens de l’article L. 233-16 du code de

commerce (définition du périmètre de consolidation)

Un mandat de direction supplémentaire peut être exercé dans

une société pourvu qu’aucune des deux sociétés ne soit cotée

sur un marché réglementé

92

3. LIMITATION DES MANDATS

D’ADMINISTRATION

Principe Une personne physique ne peut exercer simultanément plus de

cinq mandats d’administrateur ou de membre du conseil de

surveillance

Dérogations Les mandats d’administration exercés dans des sociétés non

cotées sur un marché réglementé et contrôlées par une même

société, cotée ou non cotée, dans la limite de cinq mandats, ne

comptent que pour un seul mandat Les mandats doivent être de même nature

Ne sont pas pris en compte les mandats d’administration exercés

dans des sociétés contrôlées par la société dans laquelle est

déjà exercé un mandat d’administration



93

4. LIMITATION GLOBALE

Principe

Une personne physique ne peut exercer simultanément plus de

cinq mandats de direction ou d’administration, sous réserve des

dérogations autorisées

Dérogations

L’exercice de la direction générale par un administrateur est

décompté pour un seul mandat

Ne sont pas pris en compte les mandats d’administration

exercés dans des sociétés contrôlées par la société dans

laquelle est déjà exercé un mandat de direction



94

5. SANCTIONS

Toute personne qui se trouve en infraction avec la législation

sur le cumul des mandats sociaux doit se démettre :

de l’un de ses mandats dans les trois mois de sa nomination

du mandat en cause dans les trois mois ayant entraîné la

disparition de l’une des conditions légales

A l’expiration du délai de trois mois, cette personne est

réputée s’être démise :

soit de son nouveau mandat

soit du mandat ne répondant plus aux conditions légales

Elle doit restituer les rémunérations perçues

La validité des délibérations auxquelles elle a pris part n’est pas

remise en cause

95

F. CUMUL D’UN CONTRAT DE TRAVAIL

ET D’UN MANDAT SOCIAL

1. Domaine et conditions

2. Sanctions

3. Application de la procédure de contrôle

des conventions réglementées

4. Licenciement et révocation

5. Règles particulières aux administrateurs

96

1. DOMAINE ET CONDITIONS

Au sein d’un groupe de sociétés, la

jurisprudence admet qu’un contrat de travail,

conclu avec une société, peut avoir pour objet

l’exercice d’un mandat social dans une autre

société

Ex. Cass. soc., 21 février 2006 : administrateur d’une

filiale rémunéré à ce titre par la société mère, son

employeur, au moyen d’un « complément de

rémunération ».

97

1. DOMAINE ET CONDITIONS

Le cumul d’un contrat de travail et d’un mandat

social au sein de la même société est admis par

les tribunaux sous la double condition d’un

emploi effectif Les fonctions salariées doivent être exercées dans un

état de subordination Les fonctions sociales, au contraire, sont exercées en toute

indépendance

Les fonctions salariées doivent présenter un

caractère technique et être distinctes des fonctions

sociales

98

2. SANCTIONS

Lorsqu’il y a confusion des fonctions sociales et des

fonctions salariées ou absence de lien de subordination,

le contrat de travail est suspendu pendant la durée du

mandat social. Cette solution évite au salarié accédant à des fonctions sociales

de perdre le bénéfice de son contrat de travail. Cass. Soc. 14 juin 2005 Sté Manuli auto France : « en l’absence de

convention contraire, le contrat de travail d’un salarié devenu

mandataire et qui a cessé d’être lié à la société par un lien de

subordination est suspendu pendant la durée du mandat social

Cass. soc. 3 novembre 2005 La Dépêche du Midi

En revanche, elle permet difficilement au mandataire social de

cumuler ses fonctions sociales avec un contrat de travail, faute

d’emploi effectif antérieur à la situation de cumul.

99

3. APPLICATION DE LA PROCEDURE DE CONTRÔLE

DES CONVENTIONS REGLEMENTEES

En tout état de cause, dans les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée, la procédure de contrôle des conventions réglementées est applicable au contrat de travail conclu par un mandataire social avec la société dans laquelle il exerce ses fonctions sociales.

Cette procédure est aussi applicable aux augmentations de salaires importantes et exceptionnelles (Cass. com., 5 novembre 1982). En revanche, une augmentation de salaire, consécutive à une

hausse générale des salaires dans la société, doit être considérée comme une opération courante conclue à des conditions normales.

100

4. LICENCIEMENT ET REVOCATION

Une faute justifiant un licenciement ne constitue pas

nécessairement un juste motif de révocation. Le juge saisi du litige relative à la révocation du dirigeant n’est

pas tenu par les motifs du jugement du conseil des

prud’hommes (Cass. com., 20 juin 2006). En l’espèce, un salarié nommé membre du directoire d’une

société anonyme avait constitué une autre société à l’insu de la

société anonyme. La juridiction prud'homale a jugé qu’il s’agissait d’une faute grave ne

permettant pas la poursuite du contrat de travail.

Au contraire, le tribunal de commerce et la cour d’appel ont considéré

que ce n’était pas un juste motif de révocation.

101

4. LICENCIEMENT ET REVOCATION

La solution contraire est plus facilement retenue en cas de cumul au sein d’un groupe de sociétés. Jugé que le mandat de directeur général délégué d’une filiale,

pour lequel aucune rémunération n’était prévue, se situait dans la même logique de management que le contrat de travail de l’intéressé avec la société mère, qu’il en était le complément et ne pouvait pas en être artificiellement séparé.

Les relations entre le salarié dirigeant et les sociétés du groupe étaient devenues conflictuelles et incompatibles avec la confiance que nécessitait l’accomplissement d’un mandat social (Cass. com., 12 juin 2007).

En l’espèce, l’intéressé avait saisi le conseil des prud’hommes pour faire constater la résiliation de son contrat de travail et obtenir des dommages et intérêts, à la suite d’un litige sur les modifications de ses fonctions salariées.

102

5. REGLES PARTICULIERES AUX

ADMINISTRATEURS

Un salarié ne peut devenir administrateur de la société qui

l’emploie, à peine de nullité de sa nomination, que sous les

trois conditions suivantes : Son contrat de travail doit être antérieur à son mandat

d’administrateur.

Son contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif. Les fonctions salariées doivent présenter un caractère technique

et avoir été exercées dans un état de subordination.

Le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat

de travail ne doit pas dépasser le tiers des administrateurs en

fonctions.

103

5. REGLES PARTICULIERES AUX

ADMINISTRATEURS

Un administrateur en fonctions ne peut conclure un contrat de travail avec la société qu’il dirige, à peine de nullité absolue de ce contrat. Démission des fonctions d’administration et

conclusion d’un contrat de travail le même jour Le contrat de travail est valable nonobstant

l’accomplissement ultérieur des formalités de publicité relative à la cessation des fonctions sociales (Cass. soc., 26 juin 2008).

104

RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS

SOCIAUX

A. Responsabilité civile

B. Responsabilité pénale

C. Assurance de responsabilité

105

A. RESPONSABILITE CIVILE

1. Dirigeants des sociétés in bonis

2. Dirigeants des sociétés soumises à

une procédure collective

106

1. DIRIGEANTS DES SOCIETES IN

BONIS

a. Principe général de responsabilité

b. Responsabilité vis-à-vis de la société

c. Responsabilité vis-à-vis des tiers

d. Responsabilité vis-à-vis des associés

107

a. PRINCIPE GENERAL DE

RESPONSABILITE

Les dirigeants sociaux sont responsables,

individuellement ou solidairement, selon le cas, envers

la société ou envers les tiers :

des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires

applicables à la forme sociale considérée ;

des violations des statuts ;

des fautes commises dans leur gestion.

Si plusieurs dirigeants ont coopéré aux mêmes faits, le

tribunal détermine la part contributive de chacun dans la

répartition du dommage (art. 1850 du code civil, L. 223-

22 et L. 225-251 du code de commerce).

108


RESPONSABILITE

Violation des statuts ou des dispositions législatives ou réglementaires applicables à la forme sociale considérée Exemples :

Inobservation des règles relatives au fonctionnement des organes sociaux :

Règles de convocation, de majorité, procédure de contrôle des conventions conclues entre la société et ses dirigeants.

Méconnaissance des règles de convocation et de tenue des assemblées :

Défaut de convocation et de réunion dans les six mois de la clôture de l’exercice.

Violation des clauses statutaires limitatives des pouvoirs des dirigeants

109


RESPONSABILITE

Fautes de gestion

Les dirigeants sociaux répondent de tous leurs actes

de gestion contraires à l’intérêt social.

La preuve de la faute de gestion doit être rapportée,

mais il n’existe pas de définition légale.

La faute de gestion est appréciée au regard de la

situation financière et économique de la société.

110


RESPONSABILITE

Exemples de fautes de gestion

Décision contraire à l’intérêt de la société

Constitue une faute de gestion « le choix, lors de la création de la société, d’investissements inadaptés ou excessifs, compte tenu de leurs conditions prévisibles de financement » (Cass. com., 19 mars 1996).

Défaut de vigilance et de surveillance

L’administrateur, au sein du conseil d’administration, doit exercer un contrôle sur la gestion de la société par le directeur général et les directeurs généraux délégués.

Inaction

Lorsque la situation l’exige (activité déficitaire, par exemple), le dirigeant doit prendre toutes les décisions nécessaires ou inviter l’organe compétent à les prendre.

111


RESPONSABILITE

Obligation de loyauté Le dirigeant est tenu d’une obligation de loyauté envers la société

dont il est mandataire social. Ex. 1 : gérant démissionnaire qui créée, avant même son départ, une

société nouvelle dont l’activité, la dénomination et le sigle sont identiques à ceux de la société qu’il dirige, alors qu’il est détenteur d’informations confidentielles sur la clientèle, la stratégie, les fournisseurs, les moyens financiers et la marge bénéficiaire de la société qu’il gère (Cass. com., 7 juin 1994).

Ex. 2 : directeur général ayant délié certains salariés de leur obligation de non concurrence en vue de les embaucher dans la société concurrente qu’il va créer après sa démission (comp. Cass. com., 24 février 1998).

Cette obligation de loyauté implique-t-elle une obligation de non concurrence ?

Cette obligation de loyauté perdure-t-elle après la cessation des fonctions sociales ?

112


RESPONSABILITE

Solidarité

La responsabilité est solidaire, lorsque les dirigeants ont commis

une faute collective ou commune.

Ex. : approbation unanime d’un acte de gestion fautif par l’ensemble

des administrateurs

La responsabilité est individuelle, lorsqu’une faute peut être

imputée à un dirigeant en particulier.

Prescription

Le délai de prescription est de trois ans et court à compter du fait

dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation.

113


RESPONSABILITE

Cas particuliers

Les directeurs généraux délégués des sociétés anonymes ne

relèvent pas des dispositions spéciales du droit des sociétés

(C.A. Versailles, 7 septembre 2006).

La société peut agir contre ses directeurs généraux délégués sur

le fondement du droit commun de la responsabilité civile

délictuelle (C.A. Versailles, 7 septembre 2006).

La solution est certainement la même pour les gérants des

sociétés en nom collectif et en commandite simple.

Conséquences : l’action en responsabilité se prescrit par cinq ans

et non par trois ans.

114


RESPONSABILITE

Cas particuliers Le représentant permanent d'une personne morale

administratrice ou membre du conseil de surveillance est soumis au même régime de responsabilité que s’il était administrateur ou membre du conseil de surveillance en nom personnel.

Complexité de la responsabilité de l’administrateur L'administrateur est responsable :

de ses agissements propres ;

Ex. : l’administrateur a le devoir de s’opposer à la poursuite de l’activité qu’il estime néfaste (Cass. com., 25 juin 1996).

de ceux du conseil d'administration (auquel il appartient) ;

et, en partie, de ceux du directeur général (qu'il doit surveiller et contrôler dans la mise en œuvre des orientations de l’activité sociale).

115


RESPONSABILITE

Cas particuliers

Gérant d’une société en participation Application des règles du mandat dans les

rapports entre le gérant et les associés « Le gérant d’une société en participation, dépourvue

de personnalité morale, est, en sa qualité de mandataire des associés, responsable des fautes commises à leur égard dans sa gestion » (Cass. com., 6 mai 2008).

Participation révélée

116

b. RESPONSABILITE VIS-A-VIS DE

LA SOCIETE

Notions

L’action sociale est l’action en responsabilité

destinée à réparer le préjudice subi par la

société du fait des dirigeants.

L’action sociale se distingue de l’action

individuelle, qui est exercée par un associé

qui a subi un préjudice personnel.

117


LA SOCIETE

Régime

L’action sociale est exercée au nom de la société par les

représentants légaux : action sociale ut universi.

En cas d’inertie des représentants légaux, un associé peut

exercer l’action sociale au nom de la société : action sociale ut

singuli.

Cette faculté est aussi accordée à un groupe d’actionnaires ou

d’associés représentant au moins le dixième du capital social

(sociétés à responsabilité limitée) ou, en principe, au moins le

vingtième du capital social (sociétés par actions).

118


LA SOCIETE

Exercice de l’action sociale ut singuli contre les dirigeants des sociétés par actions (art. R 225-167 et s. du code de commerce) La société doit être mise en cause par l’intermédiaire

de ses représentants légaux. Lorsque l’action sociale est exercée devant les juridictions

pénales, l’obligation de mettre en cause la société ne s’impose pas devant la juridiction d’instruction, mais seulement devant la juridiction de jugement (Cass. crim., 3 octobre 2007).

Le tribunal peut désigner un mandataire ad hoc pour représenter la société lorsqu’il existe un conflit d’intérêts entre celle-ci et ses représentants légaux.

119


LA SOCIETE

Exercice de l’action sociale ut singuli contre les

dirigeants des sociétés par actions (art. R 225-

167 et s. du code de commerce)

L’action sociale ut singuli ne peut plus être exercée

contre les membres du conseil de surveillance.

En effet, ils n’ont pas la qualité de dirigeants.

En revanche, l’action sociale ut singuli peut être

exercée contre les membres du directoire.

120


LA SOCIETE

Sont inefficaces : la clause statutaire qui subordonnerait l’exercice de

l’action en responsabilité à l’avis ou à l’autorisation de

la collectivité des associés,

la clause statutaire par laquelle les associés

renonceraient par avance à une telle action,

le quitus donné aux dirigeants par la collectivité des

associés.

121

c. RESPONSABILITE VIS-A-VIS DES

TIERS

Exigence d’une faute séparable des fonctions

sociales

La responsabilité d’un dirigeant social ne peut être

engagée par les tiers que si ceux-ci prouvent une

faute séparable de ses fonctions et imputable

personnellement (Cass. com., 28 avril 1998).

Il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement

une faute d’une particulière gravité incompatible avec

l’exercice normal des fonctions sociales (Cass. com., 20 mai

2003 ; Cass. com., 27 septembre 2005).

122


TIERS

Il existe une divergence de jurisprudence entre les chambres de la

Cour de cassation dans le cas d’une faute constituant un délit pénal :

Pour la Chambre criminelle (19 février 2003) et la première Chambre

civile (14 décembre 1999), le caractère séparable de la faute n’est pas

exigé pour engager la responsabilité civile personnelle du dirigeant.

Pour la troisième Chambre civile (4 janvier 2006), l’exigence de la faute

séparable est, au contraire, maintenue (dirigeant d’une société de

construction immobilière s’étant abstenu de souscrire les assurances

obligatoires de dommages et de responsabilité ; absence de faute

séparable).

Pour la Chambre commerciale (7 juillet 2004 et 25 janvier 2005),

l’exigence d’une faute séparable serait aussi maintenue, mais le

caractère pénal des agissements commis n’avait pas été relevé par le

pourvoi (dirigeants ayant intentionnellement commis des actes de

contrefaçon ; existence de fautes séparables).

123


TIERS

Exemples Manœuvres destinées à tromper un fournisseur sur la

solvabilité de la société, afin de continuer de bénéficier de livraisons (Cass. com., 20 mai 2003)

Participation active et personnelle à des actes de contrefaçon de marque et de concurrence déloyale (Cass. com., 7 juillet 2004 et 25 janvier 2005)

Vente, sous sa propre marque, de carburants par le dirigeant d’une société exploitant une station-service d’autoroute donnée en location-gérance par une compagnie pétrolière (Cass. com., 8 février 2005)

Signature, ès qualités, de contrats de sous-licence, alors que le dirigeant signataire savait que les brevets correspondants, pour lesquels il avait personnellement déposé une demande en son nom, n’avaient été ni délivrés, ni publiés (Cass. com., 26 février 2008).

124


TIERS

Exemples

Refus obstiné et sans justification de verser des droits d’auteur à

la SACEM de la part du dirigeant d’une société exploitant une

discothèque (Cass. 1re civ., 16 novembre 2004).

En revanche, n’a pas commis de faute séparable le président du

conseil d’administration qui, au nom de la société, avait garanti

les engagements d’un tiers sans autorisation préalable du

conseil d’administration (Cass. com., 9 juin 2004 ; Cass. com.,

20 octobre 1998).

De même, n’a pas commis de faute séparable le dirigeant qui a

pris au nom de sa société l’engagement de garantir le payement

des dettes d’une filiale sans révéler au créancier la situation

économique précaire de sa société (Cass. com., 20 juin 2006).

125

d. RESPONSABILITE VIS-A-VIS DES

ASSOCIES

Un associé ne peut engager la responsabilité d’un

dirigeant sans démontrer l’existence d’un préjudice

personnel que lui a causé le comportement de ce

dirigeant.

Il ne peut, en principe, demander la réparation du

préjudice résultant de la perte de valeur de ses actions,

lorsque ce préjudice n’est que le reflet de

l’amoindrissement du patrimoine social,

car ce préjudice n’est pas distinct de celui subi par la société du

fait du dirigeant (Cass. com., 1er avril 1997 ; Cass. com., 21

septembre 2004 ; Cass. com., 4 juillet 2006).

126


ASSOCIES

Obligation de loyauté : le dirigeant social est tenu d’une obligation de loyauté à l’égard des associés (Cass. com., 25 février 1996). Exemple : un dirigeant ne peut se porter acquéreur d’actions

sans révéler au cédant les négociations qu’il a engagées pour la vente des mêmes actions à un prix très supérieur à celui auquel il les a acquises.

Le devoir de loyauté oblige le dirigeant social qui en est tenu à révéler à l’associé avec lequel il traite toute information de nature à influer sur son consentement (Cass. com., 12 mai 2004 ; Cass. com., 22 février 2005).

127


ASSOCIES

Obligation de loyauté : autres exemples :

Un administrateur ne peut recommander aux actionnaires de

répondre favorablement à une offre privée dont les conditions

leur sont défavorables ou leur préjudicient (Versailles, 17 janvier

2002).

Les administrateurs ne peuvent faussement présenter une

réduction de capital par rachat d’actions, à un prix inférieur à

leur valeur réelle, comme justifiée par l’existence d’excédents de

trésorerie, alors que sa cause réelle résidait dans l’élimination

d’actionnaires minoritaires, qu’ils ont induits intentionnellement

en erreur sur les motifs de cette opération (Cass. com., 8

novembre 2005).

128


ASSOCIES

Exigence d’une faute séparable ? Un arrêt de la cour d’appel de Versailles du 17 janvier 2002

exige que l’actionnaire démontre l’existence d’une faute séparable des fonctions sociales pour pouvoir engager la responsabilité des administrateurs.

En l’espèce, le conseil d’administration avait recommandé aux actionnaires de répondre favorablement à une offre d’achat.

Cette solution a été reprise par un jugement du tribunal de commerce de Paris du 25 novembre 2003 :

Nullité d’une augmentation de capital et responsabilité du président d’une société par actions simplifiée pour réticence dolosive : la faute n’est pas détachable des fonctions de président.

La démonstration d’une faute séparable et personnelle n’est exigée que pour la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers (Cass. 1re civ., 15 mai 2007, à propos de l’action sociale).

129

2. DIRIGEANTS DES SOCIETES SOUMISES A

UNE PROCEDURE COLLECTIVE

a. Action en comblement de passif

b. Action en payement des dettes

sociales

c. Régime des actions

130

a. ACTION EN COMBLEMENT DE

PASSIF

En cas de liquidation judiciaire ou de résolution d’un plan

de sauvegarde ou de redressement judiciaire faisant

apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance

d'actif,

décider que les dettes de la société seront supportées, en tout ou

en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par

certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion (art. L.

651-2 du code de commerce).

L’action en comblement de passif ne peut donc être

exercée en cas de sauvegarde ou de redressement

judiciaire.

131


PASSIF

Le dirigeant d’une personne morale peut être

déclaré responsable, même si la faute qu’il a commise n’est que l’une des

causes de l’insuffisance d’actif

et peut être condamnée à supporter en totalité ou

partie les dettes sociales, même si sa faute n’est à l’origine que d’une partie

d’entre elles (Cass. com., 21 juin 2005).

132


PASSIF

Conditions d’exercice de l’action Ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire ou

résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ;

Existence d’une insuffisance d’actif ;

Faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif ;

Dirigeants ayant contribué à la faute de gestion.

Sort du produit de l’action Les sommes versées par les dirigeants sont réparties entre

tous les créanciers au marc le franc.

133


PASSIF

Caractère exclusif de l’action Les dispositions relatives à l’action en comblement de passif

interdisent l’exercice de l’action sociale (ut universi ou ut singuli), sauf en l’absence d’insuffisance d’actif (Cass. com., 27 juin 2006).

Cette solution s’applique aussi aux dirigeants de fait (Cass. com., 10 juillet 2007).

L’action en comblement de passif est exclusive d’action fondée sur l’article 1382 du code civil.

En revanche, elles ne font pas obstacle à l’exercice de certaines actions spéciales :

action de l’administration fiscale (art. L. 267 du Livre des procédures fiscales) ;

action en réparation d’un préjudice personnel, distinct de celui des autres associés ou créanciers

Lorsque l’action est engagée par un tiers, la faute doit être séparable des fonctions sociales (Cass. com., 7 mars 2006).

134

b. ACTION EN PAYEMENT DES

DETTES SOCIALES

Au cours d’une procédure de liquidation judiciaire, le tribunal peut décider de mettre à la charge de l’un des dirigeants

de droit ou de fait de la société la totalité ou une partie des dettes sociales,

lorsqu’il est établi, à l’encontre de ce dirigeant, que l’une des fautes ci-après a contribué à la cessation des payements : Avoir disposé des biens sociaux comme des siens propres ;

Avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel, sous le couvert de la société ;

Avoir fait des biens ou du crédit de la société un usage contraire à l’intérêt social et dans un intérêt personnel, direct ou indirect ;

Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des payements ;

Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif.

135


DETTES SOCIALES

Exemple (C.A. Paris, 9 septembre 2008) Détournement de l’actif social

Il peut découler de l’importance de l’écart constaté entre la

valeur réelle du matériel (vendu 1 760 €) et son estimation

au bilan de la société (48 400 €).

Usage des biens sociaux contraire à l’intérêt social et

dans un intérêt personnel Mise à la charge de la société des dépenses personnelles,

notamment frais de péage d’autoroute et notes de carburant

pendant le week-end.

136


DETTES SOCIALES

Conditions d’exercice de l’action

Ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire ;

Existence d’une faute caractérisée ;

Faute caractérisée ayant contribué à la cessation des payements.

En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal tient compte de la faute de chacun pour déterminer la part des dettes sociales mises à sa charge.

Les sommes recouvrées sont affectées au désintéressement des créanciers selon l’ordre de leurs sûretés.

Caractère exclusif de l’action En cas de faute autorisant l’exercice de l’action en payement des

dettes sociales, l’action en comblement de passif ne peut être exercée.

137

c. REGIME DES ACTIONS

Personnes pouvant exercer l’action

le mandataire judiciaire (représentant des créanciers) ;

le liquidateur ;

le ministère public.

Le tribunal de la procédure ne peut plus se saisir

d’office.

En cas d’inertie du mandataire judiciaire et du

liquidateur, le tribunal peut être saisi par la majorité des

créanciers nommés contrôleurs, après mise en

demeure restée sans suite.

138

c. REGIME DES ACTIONS

Solidarité La solidarité doit être spécialement motivée. Aucune solidarité n’existe de droit entre les dirigeants

de droit et les dirigeants de fait d’une même personne morale (Cass. com., 7 novembre 2006).

Prescription Le délai de prescription est de trois ans et court à

compter : du jugement qui prononce la liquidation judiciaire ou la

résolution du plan (action en comblement de passif) ; du jugement qui prononce la liquidation judiciaire (action en

payement des dettes sociales).

139

B. RESPONSABILITE PENALE

1. Généralités

2. Abus de biens sociaux

3. Autres délits

4. Délégation de pouvoirs

140

1. GENERALITES

Le dirigeant est pénalement responsable des

infractions à la réalisation desquelles il a

participé.

En outre, il est présumé responsable des

infractions aux dispositions législatives ou

réglementaires applicables à la société (art. L.

223-22 et L. 225-251 du code de commerce).

Ex. obligations du droit du travail, du droit de

l’environnement

141

1. GENERALITES

Toutefois, en cas de faute non intentionnelle, la

responsabilité pénale des personnes physiques

qui n’ont pas causé directement le dommage,

mais qui ont créé la situation qui a permis la

réalisation du dommage,

ne peut être engagée que s’il est établi, à leur

encontre, une faute caractérisée (art. 121-3, al.

4, du code pénal).

142

1. GENERALITES

Prescription de l’action publique

Délai

Trois ans pour les délits

Dix ans pour les crimes

Un an pour les contraventions

Point de départ

En principe, le point de départ du délai de prescription est

fixé à la date des faits revêtant une qualification pénale.

143

2. ABUS DE BIENS SOCIAUX

a. Personnes punissables

b. Faits réprimés

c. Cas des groupes de sociétés

d. Conditions d’exercice de l’action

publique

144

a. PERSONNES PUNISSABLES

Présidents, directeurs généraux, directeurs généraux délégués, administrateurs (S.A.)

Membres du directoire et du conseil de surveillance (S.A.)

Présidents, directeurs généraux, directeurs généraux délégués et autres dirigeants (S.A.S.)

Gérants (S.A.R.L.)

Dirigeants de fait

Liquidateurs

Sont exclus : les membres des comités techniques,

les censeurs, qui ne sont pas dirigeants.

145

b. FAITS REPRIMES

Un usage contraire à l’intérêt social : des biens de la société :

mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels qui appartiennent à la société ;

ou du crédit de la société : Il s’agit ici de la renommée ou de la réputation de la société.

Il n’y a pas de décaissement immédiat. Ex. : cautionnement en faveur du dirigeant

Dès que l’usage des biens de la société a eu pour effet d’exposer la personne morale à des poursuites pénales ou fiscales, la contrariété de cet usage à l’intérêt social est établie (Cass. crim., 14 mai 2003).

146

b. FAITS REPRIMES

Un usage contraire à l’intérêt social, de mauvaise foi et dans un intérêt personnel L’intérêt personnel peut être direct ou indirect et ne

nécessite pas un enrichissement personnel du dirigeant Ex. d’intérêt moral : amélioration de la réputation personnelle,

intérêt électoral, recherche de prestige ou d’une notoriété

Il n’est pas nécessaire que l’usage des biens sociaux ait lieu à des fins exclusivement personnelles (Cass. crim., 25 octobre 2006 : dépenses ayant permis le développement du groupe).

La mauvaise foi est souvent déduite des faits reprochés. Elle doit consister en la conscience du préjudice causé à la

société.

147

b. FAITS REPRIMES

L’abus de biens sociaux suppose la participation personnelle du dirigeant à l’infraction commise. Le dirigeant qui ne s’est pas opposé aux abus de biens

commis par un autre dirigeant ne peut être lui-même poursuivi pour abus de biens sociaux (Cass. crim., 7 septembre 2005).

Les prélèvements occultes et les détournements de fonds sont présumés accomplis dans l’intérêt personnel du dirigeant et contrairement à l’intérêt social. Il s’agit de présomptions qui admettent la preuve contraire

(Cass. crim., 14 juin 2006).

148

b. FAITS REPRIMES

Exemples :

prélèvement d’argent dans les caisses de la société pour

financer des voyages personnels, aménagement

d’appartement privé, remboursement de prêt personnel

surfacturation au détriment de la société dans le but de

constituer une caisse noire

Même s’il est accompli dans l’intérêt de la société, le payement

des factures n’en constitue pas moins un délit incompatible avec

l’intérêt social.

contrat de travail fictif

convention de prestations de service entre sociétés du même

groupe à caractère fictif

149

b. FAITS REPRIMES

Cas qui n’a pas été tranché en

jurisprudence :

assurance de responsabilité civile des

mandataires sociaux, dont les primes sont

payées par la société

150

c. CAS DES GROUPES DE

SOCIETES

L’existence d’un groupe de sociétés peut

constituer un fait justificatif du délit d’abus

de biens sociaux, sous de strictes

conditions.

151

c. CAS DES GROUPES DE

SOCIETES

Pour que soit écartée la qualification d’abus de biens sociaux, il faut : Que l’existence d’un groupe de sociétés soit établie ;

Que l’acte soit dicté par les intérêts de ce groupe, appréciés au regard d’une politique commune ;

Que l’acte ne soit pas dépourvu de contrepartie ;

Que l’acte ne rompe pas l ’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés du groupe ;

Que l’acte n’excède pas les possibilités financières de la société qui en a la charge.

Exemple : convention de centralisation de trésorerie (C.A. Paris, 29 mai 1986).

152

d. CONDITIONS D’EXERCICE DE

L’ACTION PUBLIQUE

Personnes pouvant mettre en mouvement l’action

publique :

Le ministère public ;

La société ;

Ne sont cependant pas recevables :

Les créanciers et les salariés ;

L’administrateur judiciaire, lorsqu’il n’a pas reçu le pouvoir d’agir en

justice au nom de la société ;

Le mandataire judiciaire (représentant des créanciers, en cas de

procédure collective) ;

Les associés, pour la dépréciation de leurs droits sociaux ;

L’agent judiciaire du Trésor, pour des aides publiques détournées.

153


L’ACTION PUBLIQUE

Sanctions :

5 ans d’emprisonnement,

375 000 euros d’amende.

154


L’ACTION PUBLIQUE

Prescription de l’action publique En principe, le point de départ du délai de prescription est :

la présentation à l’assemblée générale des comptes annuels dans lesquels les dépenses litigieuses ont été mises indûment à la charge de la société (Cass. crim., 5 mai 1997 ; 13 octobre 1999 ; 27 juin 2001) ;

dans le cas de l’acquisition de la totalité des parts ou actions, le jour de ladite acquisition (Cass. crim., 6 septembre 2000) ;

dans le cas d’un cautionnement hypothécaire, le jour de la publication dudit cautionnement (Cass. crim., 26 février 2007).

Toutefois, en cas dépenses successives nées de l’exécution d’une convention unique, le point de départ de la prescription est la présentation à l’assemblée générale des comptes annuels par lesquels les dernières dépenses ont été indûment mises à la charge de la société (Cass. crim., 8 octobre 2003).

155


L’ACTION PUBLIQUE


En outre, en cas de dissimulation, le point de départ

du délai de prescription est retardé jusqu’au jour où

le délit est apparu et a pu être constaté par le

ministère public.

156


L’ACTION PUBLIQUE

Prescription de l’action publique Il y a dissimulation lorsque des manœuvres frauduleuses ont

empêché les associés de relever les dépenses litigieuses dans les comptes (Cass. crim., 10 avril 2002).

Ex. 1 : mentions erronées sur les factures, ne permettant pas de déceler la fraude

Ex. 2 : dépenses n’apparaissant pas dans les comptes soumis aux associés (Cass. crim., 25 octobre 2006)

Ex. 3 : compléments de rémunération non inclus dans les sommes soumises à cotisations sociales et conséquemment dans les comptes sociaux au poste « charges sociales » (Cass. crim., 25 octobre 2006)

Comp., à propos de l’abus de confiance, Cass. crim., 6 octobre 2004 : détournements dissimulés dans la comptabilité générale, sous l’apparence trompeuse de factures mensongères

157


L’ACTION PUBLIQUE


Emplois fictifs

Il y a dissimulation lorsque les comptes sociaux englobaient, sans

aucune distinction nominative, les salaires et charges de

l’ensemble du personnel salarié et que leur lecture ne mettait pas

le commissaire aux comptes ou les actionnaires en mesure d’avoir

les informations suffisantes pour déceler l’existence de faits

constitutifs d’abus de biens sociaux (Cass. crim., 4 novembre

2004).

Il faut que l’absence de prestation de travail correspondant aux

rémunérations versées soit constatée dans des conditions

permettant l’exercice de l’action publique (Cass. crim., 14

novembre 2007).

158

3. AUTRES DELITS

a. Présentation ou publication de

faux bilan

b. Distribution de dividendes fictifs

159

a. PRESENTATION OU

PUBLICATION DE FAUX BILAN

Personnes punissables

Présidents, directeurs généraux, directeurs généraux délégués,

administrateurs (S.A.)


Présidents, directeurs généraux, directeurs généraux délégués

et autres dirigeants (S.A.S.)

Gérants (S.A.R.L.)

Dirigeants de fait

Liquidateurs

160

a. PRESENTATION OU


Faits incriminés

Présentation, publication ou confirmation des comptes annuels,

ne donnant pas une image fidèle du résultat des opérations de

l’exercice, de la situation financière et du patrimoine de la

société, à destination soit des tiers, soit des associés.

Ex. comptes annuels pour lesquels des dotations aux provisions

n’ont pas été enregistrées.

Élément intentionnel

Le dirigeant doit avoir eu connaissance des malversations ou

sciemment omis d’en tirer les conséquences (volonté de

dissimuler la véritable situation de la société).

Une simple négligence ne suffit pas à mettre en jeu la

responsabilité pénale.

161

a. PRESENTATION OU


Sanctions 5 ans d’emprisonnement,


Personnes pouvant mettre en mouvement l’action publique Le ministère public ;

La société ;

Les actionnaires

qui ont acheté des titres sur la foi de comptes annuels « infidèles »

ou qui ont été privés de la chance d’effectuer des arbitrages éclairés et de mieux investir leur argent (C.A. Paris, 31 octobre 2008)

162

b. DISTRIBUTION DE DIVIDENDES

FICTIFS

Personnes punissables

Présidents, directeurs généraux, directeurs généraux délégués,

administrateurs (S.A.)


Présidents, directeurs généraux, directeurs généraux délégués

et autres dirigeants (S.A.S.)

Gérants (S.A.R.L.)

Dirigeants de fait

Liquidateurs

163

b. DISTRIBUTION DE DIVIDENDES

FICTIFS

Notion de dividende fictif

Toute distribution de dividendes ne correspondant pas à des

bénéfices réels (sommes indisponibles telles que réserves non

distribuables (réserve légale) ou bénéfice non réalisé),

faite en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaires

frauduleux.

Sanctions

5 ans d’emprisonnement,


164

4. DELEGATION DE POUVOIRS

a. Conditions de la délégation de

pouvoirs

b. Effets de la délégation de

pouvoirs

165

a. CONDITIONS DE LA

DELEGATION DE POUVOIRS

La délégation de pouvoir est un moyen consacré par la jurisprudence pour permettre au dirigeant de s’exonérer de sa responsabilité pénale en rapportant la preuve qu’il a délégué ses pouvoirs à un préposé

Absence de texte définissant le principe et les conditions de validité de la délégation

166

a. CONDITIONS DE LA


La délégation doit avoir été donnée à un préposé et non à un tiers,

Toutefois, dans les groupes de sociétés, la délégation peut être consentie par le président de la société mère à une seule personne pour l’ensemble des sociétés.

La délégation de pouvoirs doit être donnée à une personne pourvue de la compétence, de l’autorité, de l’autonomie et des moyens nécessaires

Le chef d’entreprise ne peut pas déléguer ses pouvoirs à plusieurs personnes pour l’exécution d’un même travail.

167

a. CONDITIONS DE LA


Pour être valable, la délégation doit être : certaine et exempte de toute ambiguïté

Elle n’est pas nécessairement écrite.

Elle peut résulter du contrat de travail ou des fonctions du délégataire

Le contrat de travail d’un directeur industriel, muet sur la responsabilité en matière d’hygiène et de sécurité au sein de la société, ne peut être considéré comme une référence à l’existence d’une délégation de pouvoirs en ce domaine (Cass. crim., 16 septembre 2008).

précise, partielle et limitée

La délégation opérant un transfert de la totalité des pouvoirs du délégant est irrégulière (le dirigeant ne saurait valablement déléguer ses pouvoirs d’administration : Cass. crim., 15 mai 1974)

se caractériser par un minimum de durée et de stabilité

Mission illusoire si le délégant dispose d’un temps trop court ou si la délégation est trop souvent interrompue

168

a. CONDITIONS DE LA


Les délégations de pouvoirs peuvent faire l’objet de subdélégations (dans les mêmes conditions).

La cessation des fonctions du délégataire ou du subdélégataire n’entraîne pas l'extinction de plein droit de de la délégation ou de la subdélégation (Cass. com., 8 juillet 2008, à propos de la subdélégation de déclarer les créances à la procédure collective).

169

b. EFFETS DE LA DELEGATION DE

POUVOIRS

Le représentant légal est exonéré de sa responsabilité

pénale de chef d’entreprise,

sauf si la loi en dispose autrement,

sauf s’il a personnellement pris part à la réalisation de l’infraction

ou si celle-ci, compte tenu de son importance, relève de

l’initiative du dirigeant et des prérogatives attachées à cette

qualité (Cass. crim., 4 mars 2008, à partir d’une publicité

comparative illicite).

La responsabilité pénale du délégataire ou du

subdélégataire, en revanche, est engagée.

170

b. EFFETS DE LA DELEGATION DE

POUVOIRS

En outre, la délégation de pouvoirs n’exonère le

dirigeant que lorsque l’acte incriminé relève du domaine

de compétence délégué.

La décision du conseil d’administration nommant un directeur

général ne constitue pas une délégation de pouvoirs permettant

au président du conseil d’administration de s’exonérer de sa

responsabilité pénale de chef d’entreprise,

peu important que les pouvoirs du directeur général soient

identiques à ceux du président (Cass. crim., 17 octobre 2000).

171

C. ASSURANCE DE

RESPONSABILITE

Développement d’une assurance visant à protéger le dirigeant et son

patrimoine en réponse à :

une augmentation du nombre de faillites

une augmentation du nombre de poursuites personnelles

une augmentation du nombre de sanctions

Or, peu de petites et moyennes entreprises disposent de cette

couverture

But de l’assurance : faire financer tout ou partie des coûts liés aux

risques de son activité par un tiers : la compagnie d’assurance

Il est difficile voir impossible d’éviter le risque des poursuites :

l’assurance permet de se protéger et surtout de protéger ses biens

personnels.

172

C. ASSURANCE DE

RESPONSABILITE

1. Bénéficiaires

2. Garanties

3. Principes généraux du contrat

4. Contenu des polices d’assurance

173

1. BENEFICIAIRES

Les dirigeants de droit : Administrateur

Président du conseil d’administration,

Directeur général

Gérant, etc.

Les dirigeants de faits : Toute personne au sein de l’entreprise s’étant

immiscée effectivement dans la gestion, quel que soit son poste Directeur administratif et financier

Cadre dirigeant,

Responsable de service

174

2. GARANTIES

L’étendue de la garantie varie selon les contrats d’assurance : Garantie des dirigeants personnes physiques

Couverture des conséquences pécuniaires des sinistres

Garantie des frais de défense et des frais de comparution

Garantie pollution, environnement

Frais de gestion de crise

Concept « tous risques sauf … » Actes intentionnels, recherche d’un avantage patrimonial,

Dommages matériels et corporels,

Litiges ou procédures antérieurs à la souscription du contrat,

Condamnations pénales

175

3. PRINCIPES GENERAUX DU

CONTRAT

Souscripteur :

la société

la société mère souscrit pour le compte de l’ensemble des

dirigeants de son groupe (filiales et participations).

Assurés et bénéficiaires :

Non nominatifs : mandataires sociaux, dirigeants de faits, leurs

conjoints, héritiers et ayants droits

176

3. PRINCIPES GENERAUX DU

CONTRAT

Prime :

Coût forfaitaire fixé notamment en tenant compte de la situation

de la société

Durée : souscription annuelle

Montant garanti : montant global par an

STATUT ET RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS … · septembre 2006 : gérant d’une société en...

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