L’égalité entre les femmes et les hommes dans les ......VI LVLAFam/VD Loi dapplication du 23...

I

Universiteacute de Neuchacirctel

Faculteacute de droit

Lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes dans les assurances

sociales

Meacutemoire de Master

Sous la direction de Fanny Matthey chargeacutee drsquoenseignement

Preacutesenteacute par Camille Zimmermann

Neuchacirctel le 8 avril 2019

I

Table des matiegraveres

TABLE DES ABREacuteVIATIONS IV

BIBLIOGRAPHIE VIII

INTRODUCTION 1

I LrsquoEacuteGALITEacute ENTRE LES FEMMES ET LES HOMMES 4

1 Qursquoest-ce que lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes 4

11 La Constitution suisse 4 111 Lrsquoeacutegaliteacute juridique de lrsquohomme et de la femme 4 112 Le mandat de reacutealiser lrsquoeacutegaliteacute des sexes 4 113 Lrsquoeacutegaliteacute des salaires 5

12 La Loi sur lrsquoeacutegaliteacute 5

2 Quelques statistiques en matiegravere drsquoineacutegaliteacutes entre les femmes et les

hommes 5

21 La vie professionnelle 5 211 Lrsquoeacutegaliteacute salariale 6 212 Le travail agrave temps partiel 6 213 Les bas salaires 7

22 La vie domestique et familiale 8

II LA CONCREacuteTISATION DE LrsquoEacuteGALITEacute ENTRE LES FEMMES ET LES HOMMES DANS LES ASSURANCES SOCIALES 9

1 Lrsquoassurance-vieillesse et survivants 9

11 La situation juridique actuelle 9 111 Le champ drsquoapplication personnel 9 112 Les cotisations 9 113 Les prestations 10

1131 La rente de vieillesse 10 1132 Les rentes de survivants 12

12 Les projets visant agrave eacuteliminer les ineacutegaliteacutes formelles entre les sexes dans lrsquoassurance-

vieillesse et survivants 13 121 Lrsquoacircge leacutegal de la retraite 13

1211 La 11e reacutevision 14 1212 Le projet preacutevoyance vieillesse 2020 15 1213 Le projet AVS 21 17

122 Les rentes de veuf 19 1221 La 11e reacutevision 19 1222 Le projet preacutevoyance vieillesse 2020 20

13 Conclusion intermeacutediaire 21

2 Lrsquoassurance-invaliditeacute 23


2131 La notion drsquoinvaliditeacute 24 2132 Les mesures de reacuteadaptation 25 2133 Lrsquoallocation pour impotent 26 2134 Les rentes 27

II


invaliditeacute 28

23 Lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle causeacutee par la meacutethode mixte drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute 28 231 Les diffeacuterentes meacutethodes drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute 29 232 La meacutethode mixte drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute 30

2321 Les critiques de la doctrine 30 2322 La position du Tribunal feacutedeacuteral 31 2323 Le rapport du Conseil feacutedeacuteral en reacuteponse au postulat Jans 33 2324 Lrsquoaffaire Di Trizio en Suisse 34

A Lrsquoeacutetat de fait 34 B Les jugements de premiegravere instance et du Tribunal feacutedeacuteral 35

2325 Lrsquoaffaire Di Trizio devant la CourEDH 35 A Lrsquoapplicabiliteacute de lrsquoart 14 CEDH combineacute agrave lrsquoart 8 CEDH 36 B Lrsquoobservation de lrsquoart 14 CEDH combineacute agrave lrsquoart 8 CEDH 37 C Lrsquoimpact de la deacutecision de la CourEDH sur lrsquoaffaire Di Trizio 38

2326 Les conseacutequences de lrsquoaffaire Di Trizio pour la meacutethode mixte 38 A Au niveau leacutegislatif 38 B Au niveau jurisprudentiel 40


3 La preacutevoyance professionnelle vieillesse survivants et invaliditeacute 44

31 La situation juridique actuelle 44 311 Les dispositions leacutegales 45

3111 Le champ drsquoapplication personnel 45 3112 Les prestations 45

A Lrsquoeacuteventualiteacute vieillesseretraite 45 B Lrsquoeacuteventualiteacute survivants et lrsquoeacuteventualiteacute invaliditeacute 46

312 Quelques exemples de dispositions reacuteglementaires fixeacutees par les caisses de pensions 47

32 Les projets visant agrave eacuteliminer les ineacutegaliteacutes formelles entre les sexes dans la preacutevoyance

professionnelle vieillesse survivants et invaliditeacute 48 321 La premiegravere version de la 11e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants 48 322 La 1egravere reacutevision LPP 49 323 Le projet preacutevoyance vieillesse 2020 49 324 Drsquoautres reacuteformes sont-elles preacutevues 50

33 Le cas speacutecifique de lrsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute pour les personnes exerccedilant une activiteacute

agrave temps partiel 51 331 Le caractegravere contraignant de la deacutecision de lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute 51 332 La nouvelle meacutethode mixte a-t-elle un impact sur le deuxiegraveme pilier 51 333 Les critiques de la doctrine 53


4 Les allocations pour perte de gain en cas de service et de materniteacute 60

41 La situation juridique actuelle 60 411 Les personnes assujetties et les personnes proteacutegeacutees 61 412 Les prestations 63

4121 Les allocations pour perte de gain en cas de service 63 4122 Lrsquoallocation pour perte de gain en cas de materniteacute 64

42 La question speacutecifique du congeacute de paterniteacuteparental reacutemuneacutereacute 65 421 La situation actuelle chiffreacutee 65 422 Lrsquointroduction drsquoun congeacute de paterniteacute et drsquoune allocation de paterniteacute 66 423 Lrsquointroduction drsquoun congeacute parental et drsquoune allocation parentale 68


III QUELQUES PISTES DE REacuteFLEXION POUR AMEacuteLIORER LrsquoEacuteGALITEacute MATEacuteRIELLE ENTRE LES FEMMES ET LES HOMMES DANS LES ASSURANCES SOCIALES 71

III

1 Que faire pour reacuteduire lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle dans la preacutevoyance vieillesse 71

2 Autres domaines 74

21 Le domaine fiscal 74

22 Le domaine du marcheacute du travail 76

23 La conciliation entre la vie professionnelle et la vie familiale 78 231 Lrsquoaccueil extrafamilial 78 232 Le travail de care 79

CONCLUSION 81

ANNEXE I 86

ANNEXE II 88

ANNEXE III 89

IV

Table des abreacuteviations AFC Administration feacutedeacuterale des contributions

AI assurance-invaliditeacute

al alineacutea

Alliance F Alliance de socieacuteteacutes feacuteminines suisses

art article

ASS Aspects de la seacutecuriteacute sociale

ATF Recueil officiel des arrecircts du Tribunal feacutedeacuteral suisse

AVS assurance-vieillesse et survivants

BFEG Bureau feacutedeacuteral de lrsquoeacutegaliteacute entre femmes et hommes

BFEH Bureau feacutedeacuteral de lrsquoeacutegaliteacute pour les personnes handicapeacutees

BPW Business and Professional Women

CC Code civil suisse du 10 deacutecembre 1907 (RS 210)

CCT Migros Convention collective de travail du Groupe Migros

CCT Poste Convention collective de travail Poste CH SA

CEDH Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales du 4 novembre 1950 (RS 0101)

cf confer (voir eacutegalement)

CFQF Commission feacutedeacuterale pour les questions feacuteminines

chap chapitre

CHSS revue laquo Seacutecuriteacute sociale raquo

CIIAI Circulaire sur lrsquoinvaliditeacute et lrsquoimpotence dans lrsquoassurance-invaliditeacute

CO Loi feacutedeacuterale du 30 mars 1911 compleacutetant le Code civil suisse (Code des obligations) (RS 220)

COFF Commission feacutedeacuterale de coordination pour les questions familiales

consid consideacuterant

Convention OIT ndeg183 Convention ndeg183 sur la protection de la materniteacute (RS 08227283)

CoRo Commentaire romand

CourEDH Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme

CPK caisse de pensions Swatch Group

Cst Constitution feacutedeacuterale de la Confeacutedeacuteration suisse du 18 avril 1999 (RS 101)

DFF Deacutepartement feacutedeacuteral des finances

V

DFI Deacutepartement feacutedeacuteral de lrsquointeacuterieur

eacuted eacutedition

eacutedit eacutediteur(s)

ESPA Enquecircte suisse sur la population active

ESS Enquecircte suisse sur la structure des salaires

et al et alii (et autres)

FemCo Coalition feacuteministe suisse

FF Feuille feacutedeacuterale

ibid ibidem (au mecircme endroit)

LAA Loi feacutedeacuterale du 20 mars 1981 sur lrsquoassurance-accidents (RS 83220)

LAI Loi feacutedeacuterale du 19 juin 1959 sur lrsquoassurance-invaliditeacute (RS 83120)

LAMA ancienne Loi feacutedeacuterale du 13 juin 1911 sur lrsquoassurance en cas de maladie et drsquoaccidents (RO 28 351)

LAMatGE Loi du 21 avril 2005 instituant une assurance en cas de materniteacute et drsquoadoption (RSG J 5 07)

LAPG Loi feacutedeacuterale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de materniteacute (RS 8341)

LAVS Loi feacutedeacuterale du 20 deacutecembre 1946 sur lrsquoassurance-vieillesse et survivants (RS 83110)

LCPVD Loi du 18 juin 2013 sur la Caisse de pensions de lrsquoEtat de Vaud (RSV 17243)

LEg Loi feacutedeacuterale du 24 mars 1995 sur lrsquoeacutegaliteacute entre femmes et hommes (RS 1511)

let lettre

LHand Loi feacutedeacuterale du 13 deacutecembre 2002 sur lrsquoeacutelimination des ineacutegaliteacutes frappant les personnes handicapeacutees (RS 1513)

LIFD Loi feacutedeacuterale du 14 deacutecembre 1990 sur lrsquoimpocirct feacutedeacuteral direct (RS 64211)

LPersVD Loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de lrsquoEtat de Vaud (RSV 17231)

LPGA Loi feacutedeacuterale du 6 octobre 2000 sur la partie geacuteneacuterale du droit des assurances sociales (RS 8301)

LPP Loi feacutedeacuterale du 25 juin 1982 sur la preacutevoyance professionnelle vieillesse survivants et invaliditeacute (RS 83140)

LPUBLICA Loi feacutedeacuterale du 20 deacutecembre 2006 reacutegissant la Caisse feacutedeacuterale de pensions (RS 1722221)

VI

LVLAFamVD Loi drsquoapplication du 23 septembre 2008 de la loi feacutedeacuterale sur les allocations familiales et sur des prestations cantonales en faveur de la famille (RSV 83601)

no(s) numeacutero(s)

OFAS Office feacutedeacuteral des assurances sociales

OFS Office feacutedeacuteral de la statistique

OIT Organisation internationale du Travail

OLAA Ordonnance du 20 deacutecembre 1982 sur lrsquoassurance-accidents (RS 832202)

OMAI Ordonnance du 29 novembre 1976 du DFI concernant la remise de moyens auxiliaires par lrsquoassurance-invaliditeacute (RS 83123251)

OMAV Ordonnance du 28 aoucirct 1978 concernant la remise de moyens auxiliaires par lrsquoassurance-vieillesse (RS 8311351)

O-Opers Ordonnance du 6 deacutecembre 2001 du DFF concernant lrsquoordonnance sur le personnel de la Confeacutedeacuteration (RS 17222011131)

OPersBE Ordonnance du 18 mai 2005 sur le personnel (RSB 1530111)

OPP 2 Ordonnance du 18 avril 1984 sur la preacutevoyance professionnelle vieillesse survivants et invaliditeacute (RS 8314411)

p page

PA1 Protocole additionnel agrave la Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales du 20 mars 1952

Pacte ONU I Pacte international relatif aux droits eacuteconomiques sociaux et culturels du 16 deacutecembre 1966 (RS 01031)

Pacte ONU II Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 deacutecembre 1966 (RS 01032)

par paragraphe(s)

PJA Pratique juridique actuelle

PNR Programme national de recherche

pp pages

PS Parti socialiste suisse

RAI Regraveglement du 17 janvier 1961 sur lrsquoassurance-invaliditeacute (RS 831201)

RAPG Regraveglement du 24 novembre 2004 sur les allocations pour perte de gain (RS 83411)

RAVS Regraveglement du 31 octobre 1947 sur lrsquoassurance-vieillesse et survivants (RS 831101)

VII

RFFA Reacuteforme fiscale et financement de lrsquoAVS

RO Recueil officiel du droit feacutedeacuteral

RPACGE Regraveglement drsquoapplication du 24 feacutevrier 1999 de la loi geacuteneacuterale relative au personnel de lrsquoadministration cantonale du pouvoir judiciaire et des eacutetablissements publics meacutedicaux (RSG B 5 0501)

RPEC Regraveglement de preacutevoyance du 15 juin 2007 pour les personnes employeacutees et les beacuteneacuteficiaires de rentes de la Caisse de preacutevoyance de la Confeacutedeacuteration (RS 1722201411)

RS Recueil systeacutematique du droit feacutedeacuteral

RSAS Revue suisse des assurances sociales et de la preacutevoyance professionnelle

RSB Recueil systeacutematique des lois bernoises

RSG Recueil systeacutematique genevois

RSV Recueil systeacutematique de la leacutegislation vaudoise

SHK Staumlmpflis Handkommentar

SSP Syndicat des services publics

TAF Tribunal administratif feacutedeacuteral

TVA Taxe sur la valeur ajouteacutee

USS Union syndicale suisse

vol volume

ZBl Schweizerisches Zentralblatt fuumlr Staats- und Verwaltungsrecht

VIII

Bibliographie Doctrine AUER Andreas et al Droit constitutionnel suisse 2 vol 3e eacuted Berne 2013 (citeacute AUER) BAUMANN Katerina et LAUTERBURG Margareta Knappes Geld ndash ungleich verteilt Gleichstellungsdefizite in der Invalidenversicherung Bacircle 2001 (citeacute BAUMANN et LAUTERBURG) BIGLER-EGGENBERGER Margrith Et si la Justice ocirctait son bandeau La jurisprudence du Tribunal feacutedeacuteral sur lrsquoeacutegaliteacute entre femmes et hommes Bacircle 2003 (citeacute BIGLER-EGGENBERGER) BRUNNER Christiane et al Commentaire du contrat de travail 3e eacuted Lausanne 2010 (citeacute BRUNNER) CHRISTOFFEL Mario Agir par eacutetapes pour eacuteviter des mesures drastiques in CHSS 2006 II p 65 (citeacute CHRISTOFFEL) CONTI MOREL Emilie Nouveaux paradigmes pour le calcul du taux drsquoinvaliditeacute des assureacutes exerccedilant une activiteacute lucrative agrave temps partiel en assurance-invaliditeacute et en preacutevoyance professionnelle in RSAS 2018 pp 367 ndash 382 (citeacute CONTI MOREL) DELLEY Reacutegine Le topsharing un moyen pour briser le plafond de verre in DUNAND

Jean-Philippe LEMPEN Karine et MAHON Pascal (eacutedit) Lrsquoeacutegaliteacute entre femmes et hommes dans les relations du travail 1996-2016 20 ans drsquoapplication de la LEg Genegraveve Zurich Bacircle 2016 (citeacute DELLEY) DUNAND Jean-Philippe Art 319 CO in DUNAND Jean-Philippe et MAHON Pascal (eacutedit) Commentaire du contrat de travail Berne 2013 (citeacute DUNAND) FLUDER Robert et al Eacutecart de rentes en Suisse Diffeacuterences entre les rentes de vieillesse des femmes et des hommes Berne 2015 (citeacute FLUDER) GANI Sabina Concilier vie de famille et vie professionnelle une affaire de femmes Charmey 2016 (citeacute GANI) GNAEGI Philippe Histoire structure et financement des assurances sociales en Suisse Avec une introduction agrave la politique familiale 4e eacuted Genegraveve Zurich Bacircle 2017 (citeacute GNAEGI) GREBER Pierre-Yves Seacutecuriteacute sociale in FRAGNIEgraveRE Jean-Pierre et GIROD Roger Dictionnaire suisse de politique sociale 2e eacuted Lausanne 2002 (citeacute GREBER Seacutecuriteacute sociale) GREBER Pierre-Yves et al Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale 1 vol Berne 2010 (citeacute GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale) JAQUES Christine Art 9 LIFD in NOEumlL Yves et AUBRY GIRARDIN Florence (eacutedit) CoRo Impocirct feacutedeacuteral direct 2e eacuted Bacircle 2017 (citeacute JAQUES)

IX

KIESER Ueli Schweizerisches Bundesgericht II sozialrechtliche Abteilung Urteil vom 23 September 2015 iS Luzerner Pensionskasse c A (Bger 9C_4032015) in PJA 2016 pp 529 ndash 531 (citeacute KIESER) KRUMMENACHER Juumlrg Congeacute parental et allocation parentale en Suisse le temps est venu in CHSS 2010 VI pp 348 ndash 351 (citeacute KRUMMENACHER) LEUENBERGER Ralph et MAURO Gisella Assurance-invaliditeacute Changements dans la meacutethode mixte in CHSS 2018 I pp 40 ndash 46 (citeacute LEUENBERGER et MAURO) LIEBIG Brigitte Care eacutegaliteacute et seacutecuriteacute sociale in CHSS 2014 IV pp 209 ndash 211 (citeacute LIEBIG) LUCHSINGER Christine Solidaritaumlt Selbstaumlndigkeit Beduumlrftigkeit Der schwierige Weg zu einer Gleichberechtigung der Geschlechter in der AHV 1939 ndash 1980 Zurich 1995 (citeacute LUCHSINGER) MAHON Pascal Art 8 Cst in AUBERT Jean-Franccedilois et MAHON Pascal Petit commentaire de la Constitution feacutedeacuterale de la Confeacutedeacuteration suisse du 18 avril 1999 Zurich Bacircle Genegraveve 2003 (citeacute MAHON Petit commentaire Cst) MAHON Pascal Art 34ter al 1 let d et art 34quinquies Constitution de 1874 in AUBERT Jean-Franccedilois et al Commentaire de la Constitution Feacutedeacuterale de la Confeacutedeacuteration suisse du 29 mai 1874 Bacircle Zurich Berne 1996 (citeacute MAHON Commentaire Constitution de 1874) MAHON Pascal Droit constitutionnel Droits fondamentaux 2 vol 3e eacuted Bacircle Neuchacirctel 2015 (citeacute MAHON) MAHON Pascal et MATTHEY Fanny Le reacutegime des allocations pour perte de gain in MEYER

Ulrich (eacutedit) Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht Soziale Sicherheit vol XIV 3e eacuted Bacircle 2016 (citeacute MAHON et MATTHEY) MAHON Pascal et STEFFANINI Federica Les fondements de la loi sur lrsquoeacutegaliteacute entre femmes et hommes in DUNAND Jean-Philippe LEMPEN Karine et MAHON Pascal (eacutedit) Lrsquoeacutegaliteacute entre femmes et hommes dans les relations du travail 1996-2016 20 ans drsquoapplication de la LEg Genegraveve Zurich Bacircle 2016 (citeacute MAHON et STEFFANINI) MAIHOFER Andrea et al Kontinuitaumlt und Wandel von Geschlechterungleichheiten in Ausbildungs- und Berufsverlaumlufen junger Erwachsener in der Schweiz Bacircle 2013 (citeacute MAIHOFER) MARTI Michael et BERTSCHY Kathrin Berufseinstieg und Lohndiskriminierung Neue Erklaumlrungsansaumltze zu einer Schluumlsselphase fuumlr geschlechtsspezifische Ungleichheiten Berne 2013 (citeacute MARTI et BERTSCHY) MOSIMANN Hans-Jakob Teilerwerbstaumltige in der Invalidenversicherung in RSAS 2010 pp 271 ndash 274 (citeacute MOSIMANN) MUumlLLER Georg Art 4 Constitution de 1874 in AUBERT Jean-Franccedilois et al Commentaire de la Constitution Feacutedeacuterale de la Confeacutedeacuteration suisse du 29 mai 1874 Bacircle Zurich Berne 1996 (citeacute MUumlLLER Commentaire Constitution de 1874) PERRENOUD Steacutephanie Dureacutees du travail et discrimination in PJA 2017 pp 657 ndash 682 (citeacute PERRENOUD)

X

PERRENOUD Steacutephanie La protection de la materniteacute Eacutetude de droit suisse international et europeacuteen Berne 2015 (citeacute PERRENOUD La protection de la materniteacute) PERRENOUD Steacutephanie BURGAT Sabrina et MATTHEY Fanny Lrsquoaffaire Di Trizio contre la Suisse in PJA 2016 pp 1187 ndash 1211 (citeacute PERRENOUD BURGAT et MATTHEY) PEacuteTREMAND Sylvie La fixation de lrsquoacircge de la retraite en droit international europeacuteen et suisse de la seacutecuriteacute sociale Genegraveve Zurich Bacircle 2013 (citeacute PEacuteTREMAND) RUBATTEL Claire et al LrsquoAVS reflet des rapports sociaux de sexe in ASS 2002 I pp 9 ndash 16 (citeacute RUBATTEL) SCHNEIDER Jacques-Andreacute GEISER Thomas GAumlCHTER Thomas (eacutedit) LPP et LFLP SHK Berne 2010 (citeacute SHK) VALTERIO Michel Droit de lrsquoassurance-vieillesse et survivants (AVS) et de lrsquoassurance-invaliditeacute (AI) Commentaire theacutematique Genegraveve Zurich Bacircle 2011 (citeacute VALTERIO) Autres ADMINISTRATION FEacuteDEacuteRALE DES CONTRIBUTIONS Discrimination des couples marieacutes par rapport aux concubins dans le cadre de lrsquoimpocirct feacutedeacuteral direct et imposition des frais de garde des enfants par des tiers Berne 2015 (citeacute AFC) ALLIANCE DE SOCIEacuteTEacuteS FEacuteMININES SUISSES Altersreform httpswwwalliancefchindexphpdepolitikanhoerungen59-altersreform consulteacute le 01032019 ARCINFO (Arcinfoch) Preacutevoyance vieillesse large alliance des femmes en faveur de la reacuteforme des retraites publieacute le 29062017 httpswwwarcinfocharticlessuisseprevoyance-vieillesse-large-alliance-des-femmes-en-faveur-de-la-reforme-des-retraites-681822 consulteacute le 14022019 BUREAU FEacuteDEacuteRAL DE LrsquoEacuteGALITEacute ENTRE FEMMES ET HOMMES Reconnaissance et revalorisation du travail de care Berne 2010 (citeacute BFEG Reconnaissance et revalorisation du travail de care) BUREAU FEacuteDEacuteRAL DE LrsquoEacuteGALITEacute POUR LES PERSONNES HANDICAPEacuteES Lrsquoeacutegaliteacute des personnes handicapeacutees Femmes Berne 2013 (citeacute BUREAU FEacuteDEacuteRAL DE LrsquoEacuteGALITEacute POUR LES

PERSONNES HANDICAPEacuteES) BUSINESS AND PROFESSIONAL WOMEN Eacutegaliteacute des salaires en Suisse Lrsquoargumentaire Zurich 2017 (citeacute BUSINESS AND PROFESSIONAL WOMEN) COMITEacute DE DIRECTION DU PNR 60 EacuteGALITEacute ENTRE HOMMES ET FEMMES PNR 60 Eacutegaliteacute entre hommes et femmes Reacutesultats et impulsions Rapport de synthegravese Berne 2014 (citeacute PNR 60) COMMISSION FEacuteDEacuteRALE DE COORDINATION POUR LES QUESTIONS FAMILIALES Congeacute parental ndash allocations parentales Un modegravele de la COFF pour la Suisse Berne 2010 (citeacute COFF Congeacute parental 2010)

XI

COMMISSION FEacuteDEacuteRALE DE COORDINATION POUR LES QUESTIONS FAMILIALES Congeacute parental un bon investissement Arguments et recommandations eacutelaboreacutes sur la base drsquoeacutetudes reacutecentes Berne 2018 (citeacute COFF Congeacute parental 2018) COMMISSION FEacuteDEacuteRALE DE COORDINATION POUR LES QUESTIONS FAMILIALES Connaissances scientifiquement fondeacutees sur les effets du congeacute parental du congeacute materniteacute et du congeacute de paterniteacute Berne 2018 (citeacute COFF Congeacute parental congeacute materniteacute et congeacute de paterniteacute) COMMISSION FEacuteDEacuteRALE POUR LES QUESTIONS FEacuteMININES Avant-projet de modification de la loi sur lrsquoeacutegaliteacute entre femmes et hommes Berne 2016 (citeacute CFQF Modification LEg) COMMISSION FEacuteDEacuteRALE POUR LES QUESTIONS FEacuteMININES Prise de position de la Commission feacutedeacuterale pour les questions feacuteminines CFQF relative agrave la reacuteforme Preacutevoyance vieillesse 2020 Berne 2017 (citeacute CFQF Preacutevoyance vieillesse 2020) COMMISSION FEacuteDEacuteRALE POUR LES QUESTIONS FEacuteMININES Reacuteponse de la CFQF agrave la consultation sur lrsquoimposition des couples et de la famille Berne 2012 (citeacute CFQF Imposition des couples et de la famille) CONFEacuteRENCE LATINE DES DEacuteLEacuteGUEacuteES Agrave LrsquoEacuteGALITEacute La cregraveche est rentable crsquoest son absence qui coucircte Genegraveve 2002 (citeacute CONFEacuteRENCE LATINE DES DEacuteLEacuteGUEacuteES Agrave LrsquoEacuteGALITEacute) CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Allocations pour perte de gain le taux de cotisation passe de 05 agrave 045 Berne 2015 (citeacute CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Allocations pour perte de gain) CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Assurance-invaliditeacute eacutevaluation du taux drsquoinvaliditeacute des personnes travaillant agrave temps partiel Rapport du Conseil feacutedeacuteral en reacuteponse au postulat de Jans Beat du 28 septembre 2012 Berne 2015 (citeacute CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Assurance-invaliditeacute) CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Confeacuterence de presse Alain Berset au sujet de Orientation pour la reacuteforme de la preacutevoyance vieillesse Berne 2017 httpswwwyoutubecomwatchv=o4_C_5ZZ5dcampt=0sampindex=3amplist=PLEnHzNShzOwauX-Yl91dDYHQHEWe_52Kb (citeacute CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Confeacuterence de presse Alain Berset) CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Confeacuterence de presse Votation populaire du 19 mai 2019 Berne 2019 httpswwwyoutubecomwatchv=6PCbtL6RbIo (citeacute CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Confeacuterence de presse 19 mai 2019) CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Congeacute de paterniteacute et congeacute parental Etat des lieux et preacutesentation de divers modegraveles Rapport du Conseil feacutedeacuteral en reacuteponse au postulat Fetz du 6 juin 2011 Berne 2013 (citeacute CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Congeacute de paterniteacute et congeacute parental) CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Rapport explicatif concernant lrsquoavant-projet de la loi feacutedeacuterale sur lrsquoameacutelioration de la conciliation entre activiteacute professionnelle et prise en charge des proches Berne 2018 (citeacute CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Prise en charge des proches) CONSEIL FEacuteDEacuteRAL (adminch) Votation no 627 Reacutesultats finaux officiels provisoires publieacute le 19052019 httpswwwbkadminchchfporeva20190519det627html consulteacute le 11062019 CRAWFORD Elizabeth The Womenrsquos Suffrage movement A reference Guide 1866 - 1928 Cornwall 1999 (citeacute CRAWFORD)

XII

DEacutePARTEMENT FEacuteDEacuteRAL DE LrsquoINTEacuteRIEUR Stabilisation de lrsquoAVS (AVS 21) Rapport explicatif pour la proceacutedure de consultation Berne 2018 (citeacute DFI AVS 21) DEacutePARTEMENT FEacuteDEacuteRAL DES FINANCES Votation populaire sur la loi feacutedeacuterale relative agrave la reacuteforme fiscale et au financement de lrsquoAVS Berne 2019 (citeacute DFF votation RFFA) EGALITECH Quand le travail coucircte plus qursquoil ne rapporte Etude sur lrsquoimpact de la fiscaliteacute et des frais de cregraveche sur lrsquoactiviteacute professionnelle des femmes en Suisse romande Berne 2009 (citeacute EGALITECH) GRAND CONSEIL DU CANTON DE NEUCHAcircTEL Convocation et ordre du jour Session des 22 et 23 janvier 2019 Neuchacirctel 2019 (citeacute GRAND CONSEIL NEUCHAcircTEL Session) GRAND CONSEIL DU CANTON DE NEUCHAcircTEL Statut de la fonction publique Rapport de la commission leacutegislative au Grand Conseil agrave lrsquoappui drsquoun projet de loi portant modification de la loi sur le statut de la fonction publique (congeacute paterniteacute) Neuchacirctel 2018 (citeacute GRAND

CONSEIL NEUCHAcircTEL Rapport) HOLZER Lena et al Making Gender Work The International Dimensions of Labour Market Inequality in Switzerland Genegraveve 2019 (citeacute HOLZER) JEGHER Stella et al La FemCo critique la Loi sur la preacutevoyance professionnelle LPP une retraite digne pour tout le monde in LrsquoeacutemiliE ndeg1466 (octobre 2002) Chacirctelaine 2002 (citeacute JEGHER et al) JOHNSONampJOHNSON Press release 7000 employees across 21 locations in 10 cantons ndash fathers now receive eight weeks of paid paternity leave 2017 (citeacute JOHNSONampJOHNSON Press release Paid paternity leave) LE TEMPS (letempsch) De plus en plus drsquohommes optent pour le temps partiel publieacute le 25072017 httpswwwletempscheconomieplus-plus-dhommes-optent-temps-partiel consulteacute le 12072018 LE TEMPS (letempsch) La branche de la preacutevoyance veut deacutepolitiser le taux de conversion publieacute le 23082018 httpswwwletempscheconomiebranche-prevoyance-veut-depolitiser-taux-conversion consulteacute le 10022019 LE TEMPS (letempsch) La nouvelle reacuteforme de lrsquoAVS deacutejagrave cloueacutee au pilori publieacute le 28062018 httpswwwletempschsuissenouvelle-reforme-lavs-deja-clouee-pilori consulteacute le 20102018 LE TEMPS (letempsch) Sylvie Durrer laquo Avant 1971 la Suisse nrsquoeacutetait pas une vraie deacutemocratie raquo publieacute le 08052018 httpswwwletempschsuissesylvie-durrer-1971-suisse-netait-une-vraie-deacutemocratie consulteacute le 27032019 MEIER-SCHATZ Lucrezia Was Maumlnner wollen Studie zu Vereibarkeit von Beruf und Privatleben Berne 2011 (citeacute MEIER-SCHATZ) MILIC Thomas et KUumlBLER Daniel Enquecircte VOTO relative agrave la votation populaire feacutedeacuterale du 25 septembre 2016 Lausanne Aarau Lucerne 2016 (citeacute VOTO 25 septembre 2016) MILIC Thomas REISS Thomas et KUumlBLER Daniel Enquecircte VOTO relative agrave la votation populaire feacutedeacuterale du 24 septembre 2017 Aarau Lausanne Lucerne 2017 (citeacute VOTO 24 septembre 2017)

XIII

MOSS Peter Les pegraveres dans les politiques de congeacutes parentaux Retour sur les donneacutees europeacuteennes de lrsquoInternational Network on Leave Policies and Research in Revue des politiques sociales et familiales 2016 ndeg122 pp 103 ndash 110 (citeacute MOSS) NOVARTIS (Novartisch) Novartis instaure un congeacute parental reacutemuneacutereacute drsquoune dureacutee de 18 semaines en Suisse publieacute le 14032019 httpswwwnovartischfrnewsmedia-releasesnovartis-instaure-un-conge-parental-remunere-de-18-semaines-en-suisse consulteacute le 06042019 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Enquecircte suisse sur la population active Megraveres et pegraveres Temps consacreacute au travail domestique et familial je-f-03060202 Neuchacirctel 2017 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Megraveres et pegraveres) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Enquecircte suisse sur la population active Situation dans la profession de 1991 agrave 2018 cc-f-2004020601 Neuchacirctel 2019 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE

LA STATISTIQUE Situation dans la profession) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Enquecircte suisse sur la population active Situation professionnelle des personnes de 15 ans et plus selon le sexe la situation familiale et lrsquoacircge de lrsquoenfant le plus jeune dans le meacutenage su-f-01070506 Neuchacirctel 2018 (citeacute OFFICE

FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Situation professionnelle des personnes de 15 ans et plus) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Enquecircte suisse sur la population active Taux drsquooccupation gr-f-2004020401a-cc Neuchacirctel 2019 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA

STATISTIQUE Taux drsquooccupation) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Enquecircte suisse sur la population active Travail domestique et familial Nombre drsquoheures par semaine en moyenne je-f-03060201 Neuchacirctel 2017 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Travail domestique et familial) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Enquecircte suisse sur la structure des salaires Diffeacuterence salariale femmes et hommes et part inexpliqueacutee de la diffeacuterence salariale selon la branche eacuteconomique ndash Secteur priveacute Suisse 2016 Neuchacirctel (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA

STATISTIQUE Diffeacuterence salariale secteur priveacute) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Enquecircte suisse sur la structure des salaires Diffeacuterence salariale femmes et hommes et part inexpliqueacutee de la diffeacuterence salariale ndash Secteur public Suisse 2016 Neuchacirctel (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Diffeacuterence salariale secteur public)

OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Enquecircte suisse sur la structure des salaires Ineacutegaliteacutes salariales les femmes ont gagneacute 196 de moins que les hommes en 2016 Neuchacirctel 2019 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Ineacutegaliteacutes salariales) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Enquecircte suisse sur la structure des salaires Salaire mensuel brut selon la position professionnelle et le sexe en 2016 gr-f-03040107-lse015 Neuchacirctel 2018 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Salaire mensuel brut) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Enquecircte suisse sur le niveau et la structure des salaires 2016 Le salaire meacutedian srsquoest eacuteleveacute agrave 6502 francs en 2016 Neuchacirctel 2018 (citeacute OFFICE

FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Le salaire meacutedian) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Enquecircte sur les revenus et les conditions de vie Nombre estimeacute de personnes handicapeacutees selon le sexe et lrsquoacircge en 2015 je-f-

XIV

2005010001 Neuchacirctel 2017 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Nombre estimeacute de personnes handicapeacutees) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Espeacuterance de vie je-f-0104020301 Neuchacirctel 2018 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Espeacuterance de vie) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE LrsquoESPA en bref 2016 Lrsquoenquecircte suisse sur la population active 361-1600 Neuchacirctel 2017 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE LrsquoESPA en bref 2016) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE LrsquoESPA en bref 2017 Lrsquoenquecircte suisse sur la population active 361-1700 Neuchacirctel 2018 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE LrsquoESPA en bref 2017) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Population reacutesidante permanente selon lrsquoacircge le sexe et la cateacutegorie de nationaliteacute je-f-01020302 Neuchacirctel 2018 (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA

STATISTIQUE Population reacutesidante permanente) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Pourcentage drsquoenfants 0-12 ans avec un accueil extrafamiliale ou extrascolaire selon le type de prise en charge et le nombre drsquoheures de garde par semaine su-f-0107040101 Neuchacirctel 2016 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA

STATISTIQUE Accueil extrafamiliale) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Statistique de la population active occupeacutee Personnes actives occupeacutees en nombre total et en eacutequivalents plein temps selon le sexe et la nationaliteacute je-f-03020102 Neuchacirctel 2019 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Personnes actives occupeacutees) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Aides financiegraveres agrave la creacuteation de places drsquoaccueil extra-familial pour enfants bilan apregraves seize anneacutees Berne 2019 (citeacute OFFICE

FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Creacuteation de places drsquoaccueil extra-familial) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Beacuteneacuteficiaires prestations et jours indemniseacutes par anneacutee genre de servicede prestation deacutetailleacutes sexe nationaliteacute acircge et mode de de payement Berne 2018 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistiques APG) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Modification du regraveglement du 17 janvier 1961 sur lrsquoassurance-invaliditeacute (RAI) Eacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute pour les assureacutes exerccedilant une activiteacute lucrative agrave temps partiel (meacutethode mixte) Berne 2017 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES

ASSURANCES SOCIALES Modification du RAI) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistiques de la seacutecuriteacute sociale Statistiques de lrsquoAI 2017 Tableaux deacutetailleacutes Berne 2018 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES

SOCIALES Statistique de lrsquoAI) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistiques de la seacutecuriteacute sociale Statistique de lrsquoAVS 2017 Berne 2018 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique de lrsquoAVS) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistiques de la seacutecuriteacute sociale Statistique de lrsquoAVS 2017 Tableaux deacutetailleacutes Berne 2018 (citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES

SOCIALES Statistique de lrsquoAVS Tableaux deacutetailleacutes) OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistiques de la seacutecuriteacute sociale Statistique des prestations compleacutementaires agrave lrsquoAVS et agrave lrsquoAI 2017 Tableaux deacutetailleacutes Berne 2018

XV

(citeacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique des prestations compleacutementaires agrave lrsquoAVS et agrave lrsquoAI) PARTI SOCIALISTE SUISSE (sp-psch) Lohngleichheit kommt vor gleichem Rentenalter fuumlr Frauen und Maumlnner publieacute le 12092013 httpswwwsp-pschdepublikationenespresslohngleichheit-kommt-vor-gleichem-rentenalter-fuer-frauen-und-maenner consulteacute le 01032019 POPVAUD (POPVaudch) Recours contre la recevabiliteacute des reacutesultats de la RFFA du 19 mai 2019 publieacute le 20052019 httpwwwpopvaudch20190520recours-contre-recevabilite-resultats-de-rffa-19-mai-2019 consulteacute le 11062019 RIOT-SARCEY Michegravele Histoire du feacuteminisme 3e eacuted Paris 2015 (citeacute RIOT-SARCEY) SWISSINFO (swissinfoch) Les cregraveches les plus chegraveres au monde publieacute le 20022015 httpswwwswissinfochfreles-crC3A8ches-les-plus-chC3A8res-au-monde41231548 consulteacute le 03032019 SYNDICAT DES SERVICES PUBLICS (ssp-vpodch) AVS 21 les femmes sont en colegravere httpsssp-vpodchcampagnespour-legalite-contre-le-sexismeavs-21-les-femmes-sont-en-colere consulteacute le 20102018 TRAVAILSUISSE Egaliteacute hommes-femmes aujourdrsquohui et demain 28 revendications pour plus de liberteacute de choix afin de garantir la qualiteacute de vie des travailleurs et des travailleuses Berne 2018 (citeacute TRAVAILSUISSE Egaliteacute hommes-femmes) TRAVAILSUISSE Initiative populaire feacutedeacuterale laquo Pour un congeacute de paterniteacute raisonnable ndash en faveur de toute la famille Argumentaire Berne 2018 (citeacute TRAVAILSUISSE Argumentaire congeacute de paterniteacute) TRAVAILSUISSE Le congeacute de paterniteacute payeacute Berne 2018 (citeacute TravailSuisse Le congeacute de paterniteacute payeacute) TRIPONEZ Pierre Il est grand temps que le leacutegislateur agisse in COMMISSION DE HAUTE

SURVEILLANCE DE LA PREacuteVOYANCE PROFESSIONNELLE Confeacuterence de presse annuelle Berne 2018 (citeacute TRIPONEZ Il est grand temps que le leacutegislateur agisse) UNIA (uniach) Le non agrave PV2020 nrsquoest pas un oui aux deacutemantegravelements publieacute le 24092017 httpswwwuniachfractualitesactualitesarticlea14116 consulteacute le 26022019 UNION SYNDICALE SUISSE Assembleacutee des deacuteleacutegueacute(e)s de lrsquoUSS du 3 novembre 2017 Un train de mesures pour de bonnes rentes solides Berne 2017 (citeacute USS Assembleacutee du 3 novembre 2017) UNION SYNDICALE SUISSE PV 2020 Oui agrave des retraites sucircres et agrave des rentes AVS plus eacuteleveacutees Argumentaire de la reacuteforme preacutevoyance vieillesse 2020 Berne (citeacute USS PV 2020) UNION SYNDICALE SUISSE (ussch) Les problegravemes de la preacutevoyance vieillesse ne seront pas reacutesolus ndash Non au relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes publieacute le 28062018 httpswwwusschthemespolitique-socialeavsarticledetailsles-problemes-de-la-prevoyance-vieillesse-ne-seront-pas-resolus-non-au-relevement-de-lage-de-la-retraite-des-femmes consulteacute le 26022019

XVI

UNION SYNDICALE SUISSE (ussch) LrsquoUSS refuse le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes publieacute le 17102018 httpswwwusschthemespolitique-socialeavsarticledetailsluss-refuse-le-relevement-de-lage-de-la-retraite-des-femmes consulteacute le 26022019 UNION SYNDICALE SUISSE (ussch) Pour renforcer lrsquoAVS Oui agrave PV 2020 httpswwwusschactuelkampagnenseiten-ohne-navigationpv-2020 consulteacute le 26022019 UNION SYNDICALE SUISSE (ussch) Une 13e rente AVS srsquoimpose projet drsquoinitiative de lrsquoUSS publieacute le 30112018 httpswwwusschthemespolitique-syndicalearticledetailsune-13e-rente-avs-simpose-projet-dinitiative-de-luss consulteacute le 26022019 VALARINO Isabel Bientocirct un congeacute accessible aux pegraveres en Suisse httpswwwlives-nccrchfrnewsletterbientot-conge-accessible-aux-peres-en-suisse-n2211 consulteacute le 13062019 (citeacute VALARINO) VIENNOT Eacuteliane Revisiter la laquo querelle des femmes raquo Discours sur lrsquoeacutegaliteacuteineacutegaliteacute des sexes de 1750 aux lendemains de la Reacutevolution Saint-Eacutetienne 2012 (citeacute VIENNOT) WOODTLI Susanna Du feacuteminisme agrave lrsquoeacutegaliteacute politique Un siegravecle de luttes en Suisse 1868 - 1971 Lausanne 1977 (citeacute WOODTLI) Messages du Conseil feacutedeacuteral Message du 24 mai 1946 du Conseil feacutedeacuteral agrave lrsquoAssembleacutee feacutedeacuterale relatif agrave un projet de loi sur lrsquoassurance-vieillesse et survivants FF 1946 II 353 Message du 25 juin 1956 du Conseil feacutedeacuteral agrave lrsquoAssembleacutee feacutedeacuterale relatif agrave un projet de loi modifiant celle sur lrsquoassurance-vieillesse et survivants FF 1956 I 1461 Message du 10 novembre 1971 du Conseil feacutedeacuteral agrave lrsquoAssembleacutee feacutedeacuterale agrave lrsquoappui drsquoun projet portant reacutevision de la constitution dans le domaine de la preacutevoyance vieillesse survivants et invaliditeacute et rapport sur lrsquoinitiative populaire pour une veacuteritable retraite populaire FF 1971 II 1609 Message du 19 deacutecembre 1975 du Conseil feacutedeacuteral agrave lrsquoAssembleacutee feacutedeacuterale agrave lrsquoappui drsquoun projet de loi sur la preacutevoyance professionnelle vieillesse survivants et invaliditeacute FF 1976 I 117 Message du 14 novembre 1979 sur lrsquoinitiative populaire laquo pour lrsquoeacutegaliteacute des droits entre hommes et femmes raquo FF 1980 I 73 Message du 17 novembre 1982 sur lrsquoinitiative populaire laquo pour une protection efficace de la materniteacute raquo FF 1982 III 805 Message du 5 mars 1990 concernant la dixiegraveme reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants FF 1990 II 1 Message du 24 feacutevrier 1993 concernant la loi feacutedeacuterale sur lrsquoeacutegaliteacute entre femmes et hommes (loi sur lrsquoeacutegaliteacute) et lrsquoarrecircteacute feacutedeacuteral relatif agrave une modification de lrsquoordonnance concernant lrsquoattribution des offices aux deacutepartements et des services de la Chancellerie feacutedeacuterale FF 1993 I 1163

XVII

Message du 2 feacutevrier 2000 concernant la onziegraveme reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants et le financement agrave moyen terme de lrsquoassurance-vieillesse survivants et invaliditeacute FF 2000 1771 Message du 1er mars 2000 relatif agrave la reacutevision de la loi feacutedeacuterale sur la preacutevoyance professionnelle vieillesse survivants et invaliditeacute (1egravere reacutevision LPP) FF 2000 2495 Message du 21 feacutevrier 2001 concernant la 4e reacutevision de la loi feacutedeacuterale sur lrsquoassurance-invaliditeacute FF 2001 3045 Message du 26 feacutevrier 2003 sur la reacutevision de la loi sur les allocations pour perte de gain FF 2003 2595 Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi feacutedeacuterale sur lrsquoassurance-invaliditeacute (5e reacutevision de lrsquoAI) FF 2005 4215 11e reacutevision de lrsquoAVS (nouvelle version) du 21 deacutecembre 2005 Premier message concernant le Fonds de compensation de lrsquoAVS lrsquouniformisation de lrsquoacircge de la retraite agrave 65 ans pour les hommes et les femmes lrsquoassouplissement de lrsquoanticipation et de lrsquoajournement de la retraite la suppression de la franchise en faveur des retraiteacutes actifs des mesures relatives agrave la mise en œuvre de lrsquoassurance FF 2006 1917 11e reacutevision de lrsquoAVS (nouvelle version) du 21 deacutecembre 2005 Second message concernant lrsquointroduction drsquoune prestation de preacuteretraite FF 2006 2019 Message du 24 feacutevrier 2010 relatif agrave la modification de la loi feacutedeacuterale sur lrsquoassurance-invaliditeacute (6e reacutevision premier volet) FF 2010 1647 Message du 19 novembre 2014 relatif agrave lrsquoinitiative populaire laquo AVSplus pour une AVS forte raquo FF 2014 9083 Message du 19 novembre 2014 concernant la reacuteforme de la preacutevoyance vieillesse 2020 FF 2015 1 Message du 5 juillet 2017 sur la modification de la loi feacutedeacuterale sur lrsquoeacutegaliteacute entre femmes et hommes FF 2017 5169 Message du 21 mars 2018 relatif agrave la modification de la loi feacutedeacuterale sur lrsquoimpocirct feacutedeacuteral direct (Imposition eacutequilibreacutee des couples et de la famille) FF 2018 2173 Message du 1er juin 2018 concernant lrsquoinitiative populaire laquo Pour un congeacute de paterniteacute raisonnable ndash en faveur de toute la famille raquo FF 2018 3825

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Introduction Lrsquoideacutee drsquoune eacutegaliteacute entre les femmes et les hommes est reacutecente Srsquoil y a certes eu quelques socieacuteteacutes fondeacutees sur le matriarcat la femme a pendant longtemps eacuteteacute consideacutereacutee par nature comme eacutetant infeacuterieure agrave lrsquohomme Elle ne pouvait degraves lors disposer de droits eacutequivalents Le concept drsquoeacutegaliteacute entre les sexes ne srsquoest reacuteellement deacuteveloppeacute qursquoau XVIIIe siegravecle avec le mouvement des laquo Lumiegraveres raquo et des penseurs tel Condorcet1 Pour que ce principe commence agrave ecirctre mis en œuvre sur les plans politiques et juridiques il a cependant fallu encore attendre lrsquoapparition des mouvements feacuteministes qui ont prospeacutereacute degraves la fin du XIXe siegravecle Agrave titre drsquoexemples les suffragettes au Royaume-Uni ou lrsquoUnion franccedilaise pour le suffrage des femmes en France se sont battues pour obtenir le droit de vote2 En Suisse cette eacutemergence du feacuteminisme a aussi eu un impact En effet des associations de militantes pour les droits des femmes se sont eacutegalement creacuteeacutees progressivement3 Elles ont lanceacute en 1975 lrsquoinitiative populaire laquo pour lrsquoeacutegaliteacute des droits entre hommes et femmes raquo qui a eacuteteacute retireacutee au profit drsquoun contre-projet du Conseil feacutedeacuteral4 Le 14 juin 19815 le peuple suisse a accepteacute le nouvel art 4 al 2 de la Constitution de 18746 Ce fut alors la premiegravere disposition consacrant lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes Agrave lrsquoheure actuelle lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes est une eacutevidence toutefois sa concreacutetisation lrsquoest moins Il est donc leacutegitime de se poser la question de savoir si lrsquoart 8 al 3 Cst a reacuteellement atteint ses objectifs Certes les femmes ont par exemple acceacutedeacute au suffrage universel au niveau feacutedeacuteral7 en 19718 ou peuvent ouvrir un compte en banque sans lrsquoautorisation de leur mari depuis la votation du 22 septembre 1985 sur le nouveau droit matrimonial et successoral9 Cependant dans des domaines tels que le marcheacute du travail ou les assurances sociales lrsquoeacutegaliteacute est loin drsquoecirctre atteinte A titre drsquoexemple en ce qui concerne les salaires selon les Business and Professional Women pour un travail de valeur eacutegale les hommes sont payeacutes depuis le 1er janvier alors que les femmes travaillent gratuitement jusqursquoau 24 feacutevrier10 Il srsquoagit cependant de relever que les discriminations ne touchent pas toujours que les femmes En effet celles-ci beacuteneacuteficient notamment drsquoun congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute durant quatorze semaines11 alors qursquoun tel avantage nrsquoest pas accordeacute aux pegraveres Reacutecemment le Conseil feacutedeacuteral a proposeacute de rejeter lrsquoinitiative populaire12 visant agrave mettre sur pied un congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute puisqursquoil considegravere que le financement drsquoune telle mesure engendrerait des coucircts trop eacuteleveacutes pour lrsquoeacuteconomie et provoquerait des difficulteacutes organisationnelles au sein des entreprises Il estime plus judicieux de faire en sorte que les places drsquoaccueil extrafamilial soient plus nombreuses pour pouvoir reacutepondre agrave la demande y

1 VIENNOT pp 62 ndash 67 WOODTLI pp 8 ndash 9 2 CRAWFORD p X RIOT-SARCEY p 65 3 WOODTLI p 61 4 FF 1980 III 713 5 FF 1981 II 1216 pp 1216 ndash 1217 6 Lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes est actuellement consacreacutee agrave lrsquoart 8 al 3 de la Constitution feacutedeacuterale de la

Confeacutedeacuteration suisse du 18 avril 1999 (= Cst RS 101) qui est leacutegegraverement diffeacuterent de lrsquoart 4 al 2 de la Constitution de 1874 qui preacutevoyait que laquo lrsquohomme et la femme sont eacutegaux en droits La loi pourvoit agrave lrsquoeacutegaliteacute en particulier dans les domaines de la famille de lrsquoinstruction et du travail Les hommes et les femmes ont droit agrave un salaire eacutegal pour un travail de valeur eacutegale raquo (MUumlLLER Commentaire Constitution de 1874 Art 4)

7 Il srsquoagit de relever qursquoau niveau cantonal le demi-canton drsquoAppenzell Rhodes-Inteacuterieures a eacuteteacute le dernier canton suisse agrave accorder ce droit agrave la gent feacuteminine En effet il a fallu attendre jusqursquoen 1990 pour que les femmes de ce canton obtiennent le droit de vote (ATF 116 Ia 359)

8 FF 1971 I 502 pp 502 et 504 9 FF 1985 II 1437 pp 1437 et 1440 10 BUSINESS AND PROFESSIONAL WOMEN p 17 11 En vertu de lrsquoart 329f de la Loi feacutedeacuterale du 30 mars 1991 compleacutetant le Code civil suisse (= CO RS 220) et de la Loi

feacutedeacuterale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de materniteacute (= LAPG RS 8341)

12 Initiative populaire laquo Pour un congeacute paterniteacute raisonnable ndash en faveur de toute la famille raquo (FF 2018 3847) lanceacutee le 17 mai 2016 Le 1er juin 2018 le Conseil feacutedeacuteral a proposeacute le rejet de celle-ci (FF 2018 3825)

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relative13 Partant de la reacuteflexion du Conseil feacutedeacuteral cela donne agrave penser qursquoune absence de plus longue dureacutee drsquoune femme est moins dommageable pour une entreprise que celle drsquoun homme et tend agrave prouver que notre socieacuteteacute est toujours drsquoavis que lrsquoeacuteducation des enfants est avant tout lrsquoaffaire des femmes Depuis quelques anneacutees la question drsquoeacutegaliteacute entre les genres14 est un sujet qui revient sans cesse dans les deacutebats politiques et sociaux15 Comme cela a eacuteteacute indiqueacute preacuteceacutedemment bien que ce principe soit inscrit dans la Constitution depuis maintenant plus de trente-sept ans et que cette probleacutematique fasse lrsquoobjet drsquoune attention accrue un deacuteseacutequilibre subsiste encore dans notre socieacuteteacute Quelles en sont les raisons Lrsquoabsence de mise en œuvre convenable de nos lois La difficulteacute de les appliquer Ou est-ce notre systegraveme social qui a certes eacutevolueacute pour donner plus de place agrave la femme mais qui reste tout de mecircme empreint du systegraveme patriarcal En tant que femme je me sens eacutevidemment concerneacutee par cette probleacutematique En effet quelle femme nrsquoa jamais connu un sentiment drsquoincertitude lieacute au risque de preacutecariteacute plus eacuteleveacute qui les touche notamment dans des domaines tels que lrsquoemploi et la preacutevoyance Quelle femme ne srsquoest jamais demandeacutee au moins une fois dans sa vie comment concilier sa vie professionnelle avec sa vie familiale sans ne jamais trouver de reacuteponse satisfaisante De mon point de vue nous ne pouvons pas rester passifs face agrave ces ineacutegaliteacutes car ne pas agir permet leur perpeacutetuation Ne pouvant traiter de tous les domaines ayant trait aux discriminations fondeacutees sur le genre jrsquoai deacutecideacute de restreindre mon analyse au domaine des assurances sociales Historiquement la seacutecuriteacute sociale qui tend agrave la laquo protection de lrsquoensemble de la population agrave lrsquoeacutegard des risques ou eacuteventualiteacutes consideacutereacutes comme les plus importants raquo16 opeacuterait un certain nombre de distinctions entre les deux sexes En effet la plupart des assurances sociales qui sont neacutees et se sont deacuteveloppeacutees entre le XIXe et XXe siegravecle ont eacuteteacute bacircties sur le modegravele eacuteconomique et familial de ces siegravecles-lagrave Par conseacutequent elles se sont fondeacutees sur les rocircles induits par la reacutevolution industrielle agrave savoir que lrsquohomme salarieacute est le pourvoyeur eacuteconomique de la famille alors que la femme assume les tacircches meacutenagegraveres et eacuteducatives17 Toutefois du fait notamment de la modification de nos modes de vie et des nouvelles formes de famille apparues vers la fin du XXe siegravecle la socieacuteteacute nrsquoa plus le mecircme visage En effet des changements sociaux ont eu lieu tels que lrsquoarriveacutee des femmes dans le monde du travail la hausse du nombre drsquoemplois agrave temps partiel ou encore lrsquoaugmentation du nombre de divorces Cela a mis en avant certaines lacunes de notre reacutegime social entre autres envers la gent feacuteminine Des correctifs ont eacuteteacute apporteacutes dans le troisiegraveme quart du XXe siegravecle dans le but de reacutealiser progressivement lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes dans les assurances sociales18 Nous pouvons alors nous demander si lrsquoobjectif de lrsquoart 8 al 3 Cst est aujourdrsquohui entiegraverement atteint dans le domaine des assurances sociales Drsquoougrave lrsquointeacuterecirct de ce meacutemoire qui a pour but principal de deacuteterminer srsquoil existe des ineacutegaliteacutes entre les sexes dans certaines assurances sociales19 et le cas eacutecheacuteant drsquoessayer de comprendre pourquoi cette eacutegaliteacute nrsquoest toujours pas reacutealiseacutee au XXIe siegravecle

13 FF 2018 3825 pp 3836 ndash 3837 14 Il srsquoagit de preacuteciser que les notions de laquo sexe raquo et de laquo genre raquo seront utiliseacutees de maniegravere synonyme dans le preacutesent

meacutemoire 15 Pour se rendre compte des enjeux et de la tension qui entourent cette probleacutematique il suffit drsquoeacutenumeacuterer quelques deacutebats

de ces derniegraveres anneacutees Initiative populaire laquo Initiative pour les familles deacuteductions fiscales aussi pour les parents qui gardent eux-mecircmes leurs enfants raquo rejeteacutee en 2013 (FF 2014 1693 pp 1693 et 1696) Initiative parlementaire 143079 laquo Egaliteacute salariale Redonner une chance aux mesures volontaires raquo

16 GREBER Seacutecuriteacute sociale p 286 17 GNAEGI pp 23 ndash 25 pp 42 ndash 47 p 193 18 GNAEGI pp 83 ndash 89 Pour plus de deacutetails concernant les changements ayant eu lieu agrave la fin du XXe siegravecle voir

GNAEGI pp 89 ndash 150 19 Ne seront eacutetudieacutees dans ce travail que les assurances sociales qui enteacuterinent des ineacutegaliteacutes importantes entre les sexes

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Ce travail est diviseacute en trois parties La premiegravere rappelle briegravevement les dispositions juridiques fondamentales portant sur la notion drsquoeacutegaliteacute entre les sexes Nous passerons ensuite en revue quelques statistiques20 en la matiegravere La deuxiegraveme partie sera elle consacreacutee agrave lrsquoanalyse de la concreacutetisation de lrsquoart 8 al 3 Cst dans les diffeacuterentes assurances sociales faisant lrsquoobjet de ce meacutemoire Ceci dans lrsquoideacutee de poser un laquo diagnostic raquo du systegraveme actuellement en place Chaque reacutegime drsquoassurance sera alors examineacute en suivant en principe le mecircme scheacutema geacuteneacuteral Nous traiterons drsquoabord de la situation juridique actuelle qui portera sur le champ drsquoapplication les cotisations ainsi que sur les prestations octroyeacutees En principe ne seront analyseacutees que les dispositions ougrave une ineacutegaliteacute existe Puis nous examinerons les reacutecents ou futurs projets ayant une influence sur lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes Dans la troisiegraveme partie de ce meacutemoire nous envisagerons diffeacuterentes voies permettant de trouver drsquoautres solutions pour ameacuteliorer lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes dans les assurances sociales traiteacutees dans ce travail Dans cette optique nous sortirons du cadre speacutecifique des assurances sociales pour nous attarder sur drsquoautres domaines ayant une influence sur celles-ci

20 Uniquement celles qui ont un lien avec les assurances sociales

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I Lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes Avant drsquoentrer dans le vif du sujet qui nous occupe il faut drsquoabord poser les bases qui permettront une compreacutehension globale du sujet du preacutesent meacutemoire Degraves lors il srsquoagira en premier lieu de deacutefinir de maniegravere succincte le concept drsquoeacutegaliteacute entre les genres (1) Dans un deuxiegraveme temps nous examinerons par le biais de plusieurs statistiques les discriminations majeures entre les sexes (2)

1 Qursquoest-ce que lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes

11 La Constitution suisse Lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes fait lrsquoobjet drsquoune disposition speacuteciale agrave lrsquoart 8 al 3 Cst Cet article se preacutesente sous la forme de trois phrases qui ont chacune une signification distincte21 expliqueacutee dans les chapitres suivants

111 Lrsquoeacutegaliteacute juridique de lrsquohomme et de la femme La premiegravere phrase de lrsquoart 8 al 3 Cst consacre le principe geacuteneacuteral de lrsquoeacutegaliteacute des sexes qui est un droit fondamental Selon le Tribunal feacutedeacuteral ce droit constitutionnel laquo pose sans ambiguiumlteacute le principe que lhomme et la femme doivent ecirctre traiteacutes de maniegravere eacutegale dans tous les domaines juridiques et sociaux ainsi quagrave tous les niveaux eacutetatiques raquo22 Ainsi une diffeacuterence de traitement ne peut ecirctre fondeacutee sur le critegravere du sexe consideacutereacute de maniegravere geacuteneacuterale comme eacutetant non pertinent23 Neacuteanmoins ce critegravere nrsquoest pas absolu En effet comme lrsquoa mentionneacute le Conseil feacutedeacuteral dans son message laquo [lrsquo]eacutegaliteacute des droits ne veut pas dire manie de tout niveler cela ne signifie pas non plus exiger des droits identiques pour hommes et femmes raquo24 Par conseacutequent cela signifie que des diffeacuterences biologiques ou fonctionnelles comme la materniteacute peuvent ecirctre la raison drsquoune diffeacuterence de traitement entre les genres25

112 Le mandat de reacutealiser lrsquoeacutegaliteacute des sexes Dans la seconde phrase de lrsquoart 8 al 3 Cst un mandat est donneacute au leacutegislateur de reacutealiser le principe drsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes non seulement en droit mais eacutegalement en fait Degraves lors la deuxiegraveme phrase a une double incidence Drsquoune part le leacutegislateur doit veiller agrave atteindre lrsquoeacutegaliteacute formelle En drsquoautres termes toutes les diffeacuterences de traitement entre la gent masculine et la gent feacuteminine existant dans la leacutegislation doivent ecirctre supprimeacutees Drsquoautre part le leacutegislateur doit eacutegalement assurer lrsquoeacutegaliteacute mateacuterielle cest-agrave-dire reacutealiser lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes dans la reacutealiteacute sociale Cette deuxiegraveme obligation comprend deux aspects Premiegraverement il srsquoagit drsquoeacuteliminer les ineacutegaliteacutes indirectes cest-agrave-dire les distinctions qui sans se fonder sur le critegravere du sexe creacuteent tout de mecircme indirectement une ineacutegaliteacute en favorisant lrsquoun des sexes par rapport agrave lrsquoautre Deuxiegravemement le leacutegislateur doit prendre des mesures positives dont lrsquoobjectif est drsquoencourager lrsquoeacutegaliteacute des chances entre la femme et lrsquohomme26

21 MAHON Petit commentaire Cst Art 8 Cst ndeg 19 MAHON ndeg 151 AUER no 1114 22 ATF 108 Ia 22 consid 5 23 MAHON Petit commentaire Cst Art 8 Cst ndeg 19 MAHON ndeg 152 AUER no 1115 24 FF 1980 I 73 p 135 25 MAHON Petit commentaire Cst Art 8 Cst ndeg 19 MAHON ndeg 152 AUER no 1115 26 MAHON Petit commentaire Cst Art 8 Cst ndeg 20 MAHON ndeg 153 AUER nos 1118 ndash 1119

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113 Lrsquoeacutegaliteacute des salaires La troisiegraveme phrase de lrsquoart 8 al 3 Cst pose le principe de lrsquoeacutegaliteacute salariale Ce principe postule que la femme et lrsquohomme qui ont un travail de valeur eacutegale ont droit agrave un salaire eacutegal27 Par ailleurs il est inteacuteressant de noter que la notion de salaire nrsquoenglobe pas seulement le salaire au sens eacutetroit En effet selon la jurisprudence le salaire au sens de lrsquoart 8 al 3 Cst comprend toute indemniteacute accordeacutee par un employeur en contrepartie drsquoun travail fourni par un travailleur28

12 La Loi sur lrsquoeacutegaliteacute La Loi feacutedeacuterale du 24 mars 1995 sur lrsquoeacutegaliteacute entre femmes et hommes29 est venue concreacutetiser le mandat constitutionnel preacutevu agrave lrsquoart 4 al 2 de la Constitution de 1874 et faciliter lrsquoapplication du droit agrave un salaire eacutegal En effet dans son message le Conseil feacutedeacuteral a constateacute que malgreacute lrsquoadoption de lrsquoart 4 al 2 de la Constitution de 1874 la situation des femmes avait certes eacutevolueacute cependant lrsquoeacutegaliteacute mateacuterielle entre les femmes et les hommes peinait agrave srsquoimposer dans la socieacuteteacute30 Lrsquoobjectif principal du Conseil feacutedeacuteral en adoptant la LEg eacutetait alors de favoriser lrsquoeacutegaliteacute mateacuterielle entre les genres en donnant des outils permettant aux victimes drsquoineacutegaliteacutes de faire valoir leur droit en justice31

2 Quelques statistiques en matiegravere drsquoineacutegaliteacutes entre les femmes et les hommes

En deacutepit de la reconnaissance indeacuteniable de lrsquoexistence du principe drsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes dans notre socieacuteteacute celui-ci nrsquoest manifestement toujours pas reacutealiseacute drsquoun point de vue mateacuteriel ce qui a des reacutepercussions notamment sur les assurances sociales Ainsi dans lrsquooptique de constater lrsquoampleur de ces ineacutegaliteacutes ce chapitre preacutesente des statistiques relatives agrave deux domaines32 ougrave les femmes et les hommes ne sont toujours pas eacutegaux aujourdrsquohui la vie professionnelle (21) et la vie domestique et familiale (22)

21 La vie professionnelle Depuis pregraves drsquoun demi-siegravecle la preacutesence des femmes sur le marcheacute du travail ne cesse drsquoaugmenter En effet alors qursquoen 1960 les femmes repreacutesentaient 341 de la population active occupeacutee cette part est passeacutee agrave 456 en 201833 Malgreacute cette progression force est de constater que les femmes et les hommes ont un parcours professionnel distinct semeacute drsquoineacutegaliteacutes et de discriminations pour la gent feacuteminine Plus concregravetement dans ce chapitre nous nous pencherons sur lrsquoeacutegaliteacute salariale (211) le travail agrave temps partiel (212) et les bas salaires (213)

27 MAHON Petit commentaire Cst Art 8 Cst ndeg 21 MAHON ndeg 154 AUER no 1129 28 ATF 126 II 217 consid 8a 29 = LEg RS 1511 30 FF 1993 I 1163 pp 1166 et 1181 ndash 1183 31 MAHON et STEFFANINI p 18 32 Ce meacutemoire nrsquoayant pas comme objectif de lister toutes les ineacutegaliteacutes entre les femmes et les hommes il srsquoagit ici de

preacutesenter uniquement les discriminations qui ont une influence notable sur les assurances sociales 33 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Personnes actives occupeacutees

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211 Lrsquoeacutegaliteacute salariale Lrsquoeacutegaliteacute des salaires est consacreacutee dans la Constitution depuis trente-sept ans Neacuteanmoins les statistiques deacutemontrent clairement qursquoelle est loin drsquoecirctre reacutealiseacutee sur le marcheacute suisse du travail En effet selon une eacutetude meneacutee par lrsquoOFS en 2016 les femmes gagnaient 196 de moins que leurs collegravegues masculins dans le secteur priveacute et 167 de moins dans le secteur public34 Cela repreacutesente une diffeacuterence de reacutemuneacuteration mensuelle de 1532 francs dans le secteur priveacute et de 1rsquo498 francs dans le secteur public35 Cette ineacutegaliteacute est en partie expliqueacutee par les profils des salarieacutes tels que lrsquoacircge la formation ou les anneacutees de service les caracteacuteristiques du poste ainsi que le type drsquoactiviteacutes exerceacutees Cette part expliqueacutee correspondait en 2016 agrave 571 dans le secteur priveacute et agrave 652 dans le secteur public Par conseacutequent 429 de la diffeacuterence salariale ne reposait sur aucun facteur explicable dans le secteur priveacute et 348 dans le secteur public36 En outre il est inteacuteressant de noter que les jeunes femmes passant des eacutetudes agrave la vie active sont moins bien reacutemuneacutereacutees que les jeunes hommes ayant un mecircme niveau de qualification Ainsi une femme reccediloit au deacutebut de sa carriegravere 7 de moins qursquoun homme Or au moment de lrsquoentreacutee dans la vie professionnelle cette diffeacuterence de revenu ne peut se fonder ni sur lrsquoexpeacuterience professionnelle ni sur le nombre drsquoanneacutees de service ou sur tout autre motif invoqueacute preacuteceacutedemment37 Cet eacutecart salarial a eacutevidemment un impact direct sur les assurances sociales En effet les assurances sociales donnent droit agrave des prestations qui sont pour la plupart calculeacutees sur la base du revenu de lrsquoactiviteacute lucrative38 voire dans certains cas limitent la possibiliteacute drsquoecirctre assureacute agrave partir drsquoun salaire minimum39 Par conseacutequent les femmes ayant une reacutemuneacuteration infeacuterieure agrave celle des hommes reccediloivent moins de prestations ou ne sont simplement pas assureacutees

212 Le travail agrave temps partiel Aujourdrsquohui sur le marcheacute du travail il est de plus en plus courant de conclure des contrats de travail agrave temps partiel Ceux-ci sont deacutefinis agrave lrsquoart 319 al 2 CO Le contrat de travail agrave temps partiel est une notion relative car il est deacutefini par rapport agrave la pratique de lrsquoentreprise Il srsquoagit drsquoun taux drsquoactiviteacute qui est infeacuterieur au taux usuellement pratiqueacute dans lrsquoentreprise en question40 Selon lrsquoOFS le travail agrave temps partiel concerne les personnes actives occupeacutees preacutesentant un taux drsquooccupation de moins de 9041 Comme le deacutemontrent les statistiques le travail agrave temps partiel est une laquo condition typique raquo de lrsquoemploi feacuteminin En effet selon lrsquoOFS en 2018 59 des femmes avaient un travail agrave temps partiel contre 176 des hommes42 Dans les faits au cours de leur vie professionnelle les femmes sont souvent ameneacutees agrave reacuteduire leur taux drsquooccupation

34 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Ineacutegaliteacutes salariales p 1 35 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Diffeacuterence salariale secteur priveacute OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Diffeacuterence

salariale secteur public 36 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Ineacutegaliteacutes salariales pp 1 ndash 2 37 MARTI et BERTSCHY p 1 38 Agrave titre drsquoexemples voir lrsquoart 29bis al 1 de la Loi feacutedeacuterale du 20 deacutecembre 1946 sur lrsquoassurance-vieillesse et survivants (=

LAVS RS 83110) ou lrsquoart 10 al 1 de la Loi feacutedeacuterale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de materniteacute (= LAPG RS 8341)

39 Art 2 al 1 et 7 al 1 de la Loi feacutedeacuterale du 25 juin 1982 sur la preacutevoyance professionnelle vieillesse survivants et invaliditeacute (= LPP RS 83140)

40 DUNAND Art 319 CO ndeg 49 41 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE LrsquoESPA en bref 2017 p 23 42 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Taux drsquooccupation

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principalement pour des raisons familiales43 En effet au moment de fonder une famille lrsquooffre insuffisante de structures de garde pousse de nombreux couples agrave diminuer leur temps de travail Des critegraveres financiers des contraintes mateacuterielles ainsi qursquoune conception traditionnelle44 de la famille encore fortement reacutepandue dans notre socieacuteteacute forcent alors les femmes agrave limiter leur temps de travail45 Agrave ce propos des statistiques relatives agrave la participation sur le marcheacute du travail des megraveres et des pegraveres ont eacuteteacute reacutealiseacutees Celles-ci montrent que parmi lrsquoensemble des pegraveres avec une partenaire et leur enfant le plus jeune ayant moins de 13 ans 829 ont un travail agrave temps plein 112 exercent un travail agrave temps partiel et 26 nrsquoont pas drsquoactiviteacute professionnelle Au contraire pour les megraveres avec un partenaire et leur enfant le plus jeune ayant moins de 13 ans seulement 135 travaille agrave temps plein 598 ont un travail agrave temps partiel et 226 drsquoentre-elles sont des personnes non actives46 Il est neacuteanmoins inteacuteressant de noter que le travail agrave temps partiel inteacuteresse de plus en plus la gent masculine passant de 77 en 1991 agrave 176 en 201847 Par ailleurs une eacutetude datant de 2011 a deacutemontreacute que plus de 90 des hommes aimeraient reacuteduire leur temps de travail mecircme srsquoils sont conscients que leur revenu sera alors reacuteduit en conseacutequence48 Toutefois la possibiliteacute de diminuer le temps de travail pour les personnes de sexe masculin se heurte agrave une offre sur le marcheacute du travail beaucoup moins flexible pour eux que pour les femmes49 En effet selon Patricia Pequignot50 laquo il est plus compliqueacute de trouver des postes agrave temps partiel pour les hommes Pour les employeurs la motivation drsquoun homme agrave travailler agrave temps partiel est encore difficile agrave admettre Dans la tecircte de certains employeurs lrsquohomme doit travailler agrave 100 raquo51 De la mecircme maniegravere que pour lrsquoeacutecart salarial le fait de travailler agrave temps partiel affecte eacutegalement les prestations sociales En effet une personne travaillant agrave un faible taux drsquoactiviteacute professionnelle aura droit agrave moins de prestations sociales qursquoune personne avec un taux drsquooccupation de 100

213 Les bas salaires La surrepreacutesentation des femmes dans les bas salaires constitue eacutegalement un risque pour la gent feacuteminine de subir une reacuteduction du montant de certaines prestations alloueacutees par les assurances sociales Selon lrsquoOFS un bas salaire correspond aux deux tiers du salaire brut meacutedian soit un revenu de moins de 4335 francs brut par mois en 201652 Parmi les personnes ayant un poste agrave bas salaire en 2016 664 drsquoentre elles eacutetaient des femmes53 Quelles sont alors les causes de cette part feacuteminine importante dans les meacutetiers agrave bas salaire Drsquoune part lrsquoexistence persistante de la seacutegreacutegation entre les laquo meacutetiers drsquohommes raquo et les laquo meacutetiers de femmes raquo contribue agrave ce que la gent feacuteminine reccediloive des

43 laquo Parmi les motifs principaux de lrsquoexercice drsquoun emploi agrave temps partiel chez les 15ndash54 ans figurent les raisons familiales

(423 des motifs invoqueacutes 159 chez les hommes et 495 chez les femmes)raquo (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE LrsquoESPA en bref 2016 p 16)

44 Dans ce meacutemoire agrave chaque fois que seront eacutevoqueacutees la notion de rocircleconception traditionnel(le) des sexes ou celle de la reacutepartition traditionnelle des tacircches entre les genres cela fera reacutefeacuterence agrave la situation suivante Lrsquohomme assume le rocircle de principal pourvoyeur eacuteconomique de la famille avec une carriegravere agrave temps plein et sans interruption La femme quant agrave elle assume la responsabiliteacute des tacircches domestiques et familiales avec une carriegravere interrompue et exerceacutee agrave temps partiel

45 GANI pp 43 ndash 46 PNR 60 p 29 46 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Situation professionnelle des personnes de 15 ans et plus 47 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Taux drsquooccupation 48 MEIER-SCHATZ p 17 49 PNR 60 p 29 50 Conseillegravere en personnel chez Manpower agrave Genegraveve 51 LE TEMPS (letempsch) De plus en plus drsquohommes optent pour le temps partiel publieacute le 25072017

httpswwwletempscheconomieplus-plus-dhommes-optent-temps-partiel consulteacute le 12072018 52 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Le salaire meacutedian p 4 53 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Le salaire meacutedian p 2

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bas salaires54 En effet les laquo professions typiquement feacuteminines raquo sont celles qui sont les plus faiblement reacutemuneacutereacutees55 En raison de nombreux steacutereacuteotypes sexueacutes durant lrsquoenfance et lrsquoadolescence ainsi que la perspective drsquoavoir ou non des enfants les femmes vont plus souvent se tourner vers les laquo emplois de femmes raquo et les hommes vers les laquo emplois drsquohommes raquo56 Drsquoautre part en raison du travail agrave temps partiel des interruptions de travail dues agrave la materniteacute ainsi que du fait que les femmes assument une part plus importante drsquoobligations domestiques et familiales que les hommes la plupart drsquoentre-elles sont freineacutees dans leur carriegravere57 Ainsi elles nrsquoatteignent que tregraves rarement les fonctions hautement qualifieacutees ou les postes des sphegraveres dirigeantes ougrave les salaires sont eacuteleveacutes58 En 2018 207 des femmes salarieacutees avaient une fonction de chef ou eacutetaient membres de la direction contre 318 chez les hommes59 Ces raisons contribuent agrave la surrepreacutesentation des femmes dans les bas salaires et de maniegravere plus geacuteneacuterale au cantonnement des sexes dans leur rocircle traditionnel

22 La vie domestique et familiale La vie domestique et familiale est un autre domaine ougrave les diffeacuterences entre les genres sont encore tenaces aujourdrsquohui Selon lrsquoOFS en 2016 au sein drsquoun couple avec un ou des enfants de moins de 24 ans les megraveres consacraient 382 heures par semaine au travail meacutenager et familial avec un taux drsquooccupation de plus 90 contre 236 heures pour les pegraveres Avec un taux drsquoactiviteacute professionnelle de moins de 50 les megraveres srsquoadonnaient pendant 468 heures par semaine aux tacircches domestiques et familiales contre 387 heures pour les pegraveres60 Par ailleurs mecircme au sein des couples sans enfants une diffeacuterence de 7 heures subsiste entre les genres61 Au regard de ces quelques donneacutees chiffreacutees quelles sont alors les causes qui conduisent agrave ce partage ineacutequitable des tacircches Il y a entre autres le fait que le choix de meacutetier que font les jeunes gens durant leur cursus scolaire preacutedispose deacutejagrave la charge plus importante qursquoont les femmes agrave assumer les tacircches meacutenagegraveres ou familiales En outre comme cela a eacuteteacute expliqueacute preacuteceacutedemment62 les bas salaires le travail agrave temps partiel ainsi que drsquoautres critegraveres sociologiques tels que la conception traditionnelle du couple ont pour conseacutequence le maintien des genres dans leur rocircle traditionnel63 Finalement nous pouvons encore mentionner le fait que la structure des meacutetiers masculins est peu flexible nrsquooctroyant ainsi que peu de possibiliteacute de travail agrave temps partiel ou drsquoameacutenagements facilitant la conciliation entre la vie domestique et familiale et la vie professionnelle Partant le parcours professionnel des hommes est peu compatible avec les obligations familiales et domestiques64 Cette diffeacuterence notable entre les sexes a eacutevidemment des conseacutequences financiegraveres car ces tacircches effectueacutees en grande partie par la gent feacuteminine ne sont pas reacutemuneacutereacutees Partant les femmes sont donc deacutefavoriseacutees ce qui se traduit notamment par des problegravemes pour leurs assurances agrave long terme

54 Dans le cadre du PNR 60 une eacutetude meneacutee par le Zentrum Gender Studies et le Deacutepartement de sociologie de lrsquoUniversiteacute

de Bacircle a releveacute que cette seacutegreacutegation ne diminuait pas (MAIHOFER p 1) 55 PNR 60 p 25 56 MAIHOFER p 4 57 LE TEMPS (letempsch) De plus en plus drsquohommes optent pour le temps partiel publieacute le 25072017

httpswwwletempscheconomieplus-plus-dhommes-optent-temps-partiel consulteacute le 12072018 58 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Salaire mensuel brut 59 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Situation dans la profession 60 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Megraveres et pegraveres 61 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Travail domestique et familial 62 Cf Titre I chap 21 63 PNR 60 pp 19 ndash 20 LIEBIG p 209 64 PNR 60 pp 29 ndash 30

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II La concreacutetisation de lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes dans les assurances sociales

Dans ce deuxiegraveme titre il srsquoagira drsquoexaminer dans quelle mesure le postulat de lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes est reacutealiseacute dans diffeacuterents reacutegimes drsquoassurance sociale lrsquoassurance-vieillesse et survivants (1) lrsquoassurance-invaliditeacute (2) la preacutevoyance professionnelle (3) et les allocations pour perte de gain en cas de service et de materniteacute (4) Dans cette optique nous analyserons chaque reacutegime en suivant en principe le mecircme scheacutema geacuteneacuteral Dans un premier temps la situation juridique actuelle sera examineacutee Celle-ci consistera agrave eacutetudier le champ drsquoapplication les cotisations ainsi que les diffeacuterentes prestations octroyeacutees par le reacutegime en question Dans un deuxiegraveme temps nous nous pencherons sur les reacutecents ou futurs projets visant agrave eacuteliminer les discriminations formelles entre les sexes existant actuellement dans les diffeacuterents reacutegimes drsquoassurance sociale

1 Lrsquoassurance-vieillesse et survivants

11 La situation juridique actuelle

111 Le champ drsquoapplication personnel Lrsquoaffiliation agrave lrsquoassurance-vieillesse et survivants est preacutevue aux art 1a et 2 LAVS Selon lrsquoart 1a LAVS il existe deux principaux critegraveres alternatifs entraicircnant une affiliation obligatoire65 Il srsquoagit drsquoune part du critegravere du domicile selon lrsquoart 1a al 1 let a LAVS soit toute personne ayant son domicile en Suisse au sens des art 23 agrave 26 du CC6667 Drsquoautre part sont eacutegalement assujetties selon lrsquoart 1a al 1 let b LAVS toutes les personnes exerccedilant une activiteacute lucrative en Suisse68 Par conseacutequent nous pouvons constater qursquoen termes drsquoaffiliation agrave lrsquoassurance-vieillesse et survivants femmes et hommes sont formellement traiteacutes de la mecircme maniegravere

112 Les cotisations Aux termes de lrsquoart 3 al 1 LAVS tout assureacute est tenu de cotiser agrave lrsquoassurance-vieillesse et survivants Cette obligation deacutebute selon lrsquoart 3 al 2 let a LAVS a contrario au 1er janvier de lrsquoanneacutee qui suit celle durant laquelle lrsquoassureacute ayant une activiteacute lucrative a accompli sa 17e anneacutee ou selon lrsquoart 3 al 1 LAVS au 1er janvier de lrsquoanneacutee qui suit celle durant laquelle lrsquoassureacute nrsquoayant pas drsquoactiviteacute lucrative a eu 20 ans Finalement lrsquoart 3 al 1 in fine LAVS prescrit que les assureacutes ne sont en principe69 plus tenus de payer des cotisations agrave la fin du mois ougrave lrsquoacircge de la retraite est atteint crsquoest-agrave-dire agrave 65 ans pour les hommes et agrave 64 ans pour les femmes70 La gent feacuteminine cotise donc moins longtemps que la gent masculine Neacuteanmoins dans le cadre du premier pilier cela ne deacutefavorise pas les femmes En effet dans lrsquohypothegravese ougrave un homme et une femme ceacutelibataires ont un revenu et un taux drsquooccupation identiques tout au long de leur vie professionnelle la femme prenant sa retraite agrave 64 ans recevra le mecircme montant que lrsquohomme prenant sa retraite agrave 65 ans celui-ci ayant

65 VALTERIO nos 34 et 38 ndash 39 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III ndeg 40 66 Code civil suisse du 10 deacutecembre 1907 (CC RS 210) 67 Renvoi de lrsquoart 13 al 1 de la Loi feacutedeacuterale du 6 octobre 2000 sur la partie geacuteneacuterale du droit des assurances sociales (=

LPGA RS 8301) (VALTERIO ndeg 43 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III nos 104 ndash 105) 68 VALTERIO ndeg 51 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III nos 36 et 53 69 Si lrsquoassureacute ne prend pas sa retraite agrave 64 ou 65 ans et continue ainsi agrave exercer une activiteacute lucrative il doit alors continuer agrave

payer des cotisations sur le revenu de cette activiteacute Le revenu soumis aux cotisations est toutefois limiteacute par une franchise (VALTERIO ndeg 477)

70 VALTERIO nos 187 ndash 189 Il srsquoagit eacutegalement de noter que les assureacutes prenant une retraite anticipeacutee ne sont pas libeacutereacutes de lrsquoobligation de payer des cotisations (VALTERIO no 1107)

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toutefois cotiseacute un an de plus71 Ainsi dans ce cas preacutecis la gent masculine est deacutesavantageacutee Nous pouvons donc constater qursquoil existe une ineacutegaliteacute formelle agrave lrsquoencontre des hommes en ce qui concerne lrsquoextinction de lrsquoobligation de cotiser agrave lrsquoassurance-vieillesse et survivants

113 Les prestations Lrsquoassurance-vieillesse et survivants couvre les eacuteventualiteacutes suivantes le risque vieillesseretraite et le risque survivants72 Par conseacutequent elle octroie diffeacuterents types de prestations afin de proteacuteger ses assureacutes agrave savoir notamment la rente de vieillesse (1131) et les rentes de survivants (1132)73

1131 La rente de vieillesse Avant drsquoanalyser la rente de vieillesse agrave proprement parler il convient de deacutefinir ce qursquoest lrsquoeacuteventualiteacute vieillesseretraite Lrsquoart 21 al 1 LAVS prescrit qursquoil srsquoagit de la survenance drsquoun acircge de la retraite fixeacute par la loi74 Le risque vieillesse survient agrave 65 ans pour les hommes75 et agrave 64 ans pour les femmes76 Si lrsquoacircge de la retraite des assureacutes est toujours resteacute stable depuis lrsquoentreacutee en vigueur de la LAVS en 1948 il nrsquoen a pas toujours eacuteteacute ainsi pour les assureacutees En effet lrsquoacircge de la retraite des assureacutees a fait lrsquoobjet de plusieurs modifications au fil des diffeacuterentes reacutevisions de la LAVS77 En 1948 il a eacuteteacute fixeacute agrave 65 ans78 comme pour les hommes puis il a eacuteteacute abaisseacute agrave 63 ans79 en 1957 agrave la suite des revendications de nombreuses associations feacuteminines80 Apregraves avoir eacuteteacute fixeacute agrave 62 ans81 en 1964 lrsquoacircge de la retraite a cependant eacuteteacute augmenteacute agrave 63 ans82 en 2001 et finalement agrave 64 ans83 en 2005 De la mecircme maniegravere que pour les cotisations84 cette diffeacuterence drsquoacircge qui deacutetermine le moment ougrave les assureacutes ont droit agrave la rente de vieillesse constitue une ineacutegaliteacute formelle entre les sexes En effet les assureacutes doivent attendre une anneacutee de plus afin de pouvoir beacuteneacuteficier du droit aux diverses prestations qui sont deacutependantes de lrsquoacircge de la retraite Ainsi lrsquoart 21 al 1 LAVS engendre une ineacutegaliteacute entre les sexes agrave lrsquoencontre des hommes Il convient agrave ce stade de preacuteciser que lrsquoacircge leacutegal de la retraite est utiliseacute dans plusieurs situations afin de deacuteterminer lrsquoouverture du droit agrave certaines prestations octroyeacutees par lrsquoassurance-vieillesse et survivants Tout drsquoabord la LAVS preacutevoit la possibiliteacute de flexibiliser lrsquoacircge drsquoouverture du droit agrave la rente de vieillesse En effet selon lrsquoart 39 al 1 LAVS les assureacutes qui veulent travailler au-delagrave de 65 ans pour les hommes ou 64 ans pour les femmes peuvent ajourner leur rente drsquoune anneacutee au moins ou cinq ans au plus degraves qursquoils ont droit agrave la rente ordinaire de vieillesse soit au maximum jusqursquoagrave 70 ans pour la gent masculine et 69 ans pour la gent feacuteminine Par ailleurs en vertu de lrsquoart 40 al 1 in fine

71 Annexe I 72 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III ndeg 122 73 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III nos 176 ndash 180 74 VALTERIO ndeg 769 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III ndeg 129 75 Art 21 al 1 let a LAVS 76 Art 21 al 1 let b LAVS 77 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III nos 130 ndash 131 78 RO 63 843 p 851 79 RO 1957 264 p 266 Les motifs invoqueacutes agrave lrsquoappui de cette deacutecision sont pour lrsquoessentiel une volonteacute de baisser lrsquoacircge de

la retraite des femmes exprimeacutee depuis lrsquointroduction de lrsquoassurance-vieillesse et survivants ainsi que des raisons physiologiques selon lesquelles une femme devient plus vite faible physiquement et est plus sujette agrave des maladies que les hommes Pour plus de deacutetails voir FF 1956 I 1461 pp 1496 ndash 1498

80 Notamment les Femmes socialistes suisses et lrsquoAlliance de socieacuteteacutes feacuteminines suisses (= Alliance F) qui demandait agrave cette eacutepoque-lagrave une reacuteduction de lrsquoacircge de la retraite des femmes agrave 60 ans notamment du fait que les femmes exerccedilant une activiteacute lucrative avaient une laquo double journeacutee raquo puisqursquoelles devaient srsquooccuper des tacircches domestiques et familiales (LUCHSINGER pp 90 ndash 93)

81 RO 1964 277 p 278 82 RO 1996 2466 p 2488 83 Ibid Dans son message le Conseil feacutedeacuteral soutenait entre autres que la diffeacuterence drsquoacircge ne pouvait plus agrave cette eacutepoque-lagrave

ecirctre justifieacutee par des diffeacuterences physiologiques raison pour laquelle il fallait relever lrsquoacircge de la retraite des femmes Pour plus de deacutetails voir FF 1990 II 1 pp 24 ndash 26

84 Cf Titre II chap 112

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LAVS le versement anticipeacute de la rente est eacutegalement envisageable pour une dureacutee drsquoune anneacutee agrave deux ans avant lrsquoacircge de la retraite les hommes pouvant ainsi demander leur rente agrave 63 ans au plus tocirct les femmes agrave 62 ans85 Une autre prestation subordonneacutee agrave lrsquoacircge fixeacute agrave lrsquoart 21 al 1 LAVS est la rente compleacutementaire preacutevue agrave lrsquoart 22bis LAVS En effet le droit agrave cette rente naicirct au moment ougrave le droit agrave la rente vieillesse prend naissance86 Selon lrsquoart 22ter al 1 LAVS il en va de mecircme pour le droit agrave la rente pour enfant87 Finalement dans certains cas speacutecifiques la naissance du droit aux rentes extraordinaires preacutevues dans la LAVS est eacutegalement subordonneacutee agrave lrsquoouverture du droit agrave la rente de vieillesse En effet de lrsquoacircge fixeacute agrave lrsquoart 21 al 1 LAVS deacutecoule non seulement lrsquoallocation pour impotent de lrsquoassurance-vieillesse et survivants faisant suite agrave lrsquoallocation pour impotent de lrsquoassurance-invaliditeacute88 mais aussi les moyens auxiliaires qui figurent agrave lrsquoart 43quater LAVS89 Degraves lors du fait que ces diffeacuterentes prestations sont subordonneacutees au moment ougrave le droit agrave une rente ordinaire de vieillesse deacutebute la diffeacuterence drsquoacircge leacutegal de la retraite implique un traitement ineacutegalitaire entre les hommes et les femmes Il faut rappeler que les hommes ont la possibiliteacute de prendre la retraite agrave 64 ans Cela leur ouvre le droit agrave la rente de vieillesse ainsi qursquoaux autres prestations au mecircme moment que pour les personnes de sexe feacuteminin Toutefois ce choix signifie que les assureacutes prennent une retraite anticipeacutee ce qui a pour conseacutequence une reacuteduction de la rente de 6890 Les assureacutees prenant leur retraite agrave 64 ans elles ne subissent pas de reacuteduction puisque lrsquoacircge de la retraite leacutegal des femmes est fixeacute agrave 64 ans91 Si la retraite est prise agrave 64 ans une diffeacuterence de montant de la rente de vieillesse existe donc entre la rente drsquoune femme ceacutelibataire et celle drsquoun homme ceacutelibataire ayant eu le mecircme revenu et le mecircme taux drsquooccupation tout au long de leur parcours professionnel Dans lrsquohypothegravese drsquoun salaire meacutedian cet eacutecart correspond agrave 153 francs par mois en moins pour lrsquoassureacute soit 1836 francs par anneacutee92 Par conseacutequent dans ce cas preacutecis lrsquoineacutegaliteacute formelle de lrsquoart 21 al 1 LAVS peacutenalise la gent masculine drsquoun point de vue financier Cette diffeacuterence de traitement a fait lrsquoobjet drsquoun arrecirct du Tribunal feacutedeacuteral en 1995 Selon celui-ci un assureacute acircgeacute de 62 ans au moment des faits requeacuterant lrsquoouverture du droit agrave sa rente de vieillesse au mecircme moment que lrsquoouverture du droit agrave une rente de vieillesse pour les femmes93 ne peut pas se preacutevaloir de lrsquoart 14 de la CEDH94 de lrsquoart 9 du Pacte ONU I95 ou de lrsquoart 3 du Pacte ONU II96 En effet le Tribunal feacutedeacuteral a alors rappeleacute sa jurisprudence constante en la matiegravere selon laquelle ces dispositions ne sont soit pas directement applicables soit pas autonomes97 Par ailleurs lrsquoart 8 al 3 Cst ne peut pas non plus ecirctre invoqueacute agrave lrsquoencontre de lrsquoart 21 al 1 LAVS car les lois feacutedeacuterales beacuteneacuteficient selon lrsquoart 190 Cst drsquoune immuniteacute empecircchant ainsi le Tribunal feacutedeacuteral de pouvoir examiner la

85 VALTERIO nos 1084 et 1105 86 VALTERIO no 779 87 VALTERIO no 784 88 Selon lrsquoart art 43bis al 4 LAVS Valterio no 1157 89 Selon lrsquoart 3 de lrsquoOrdonnance du 28 aoucirct 1978 concernant la remise de moyens auxiliaires par lassurance-vieillesse (=

OMAV RS 8311351) Valterio no 1170 90 VALTERIO nos 1105 et 1110 ndash 1112 91 Art 21 al 1 let b LAVS 92 Annexe I 93 LrsquoATF 121 V 229 date de 1995 peacuteriode ougrave lrsquoacircge leacutegal de la retraite pour les femmes eacutetait fixeacute agrave 62 ans 94 Convention de sauvegarde des droits de lrsquohomme et des liberteacutes fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH RS 0101)

Lrsquoart 14 CEDH prescrit lrsquointerdiction de discrimination 95 Pacte international relatif aux droits eacuteconomiques sociaux et culturels du 16 deacutecembre 1966 (Pacte ONU I RS 01031)

Lrsquoart 9 du Pacte ONU I fixe le droit agrave la seacutecuriteacute sociale pour toute personne 96 Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 deacutecembre 1966 (Pacte ONU II RS 01032) Lrsquoart 3 du Pacte

ONU II prescrit lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes dans le Pacte ONU II 97 ATF 121 V 229 consid 2 et 3 Dans cet arrecirct il est fait mention de lrsquoart 26 du Pacte ONU II qui lui a une porteacutee autonome

et qui peut donc ecirctre invoqueacute indeacutependamment drsquoautres droits contenus dans le Pacte ONU II Toutefois la Suisse a eacutemis une reacuteserve concernant cet article lui enlevant ainsi sa porteacutee autonome (ATF 121 V 229 consid 3b) On constate donc ici clairement la position assez reacuteticente de la Suisse quant agrave la reconnaissance de la justiciabiliteacute des droits sociaux contenus dans ces diffeacuterents textes internationaux

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constitutionaliteacute de la disposition contenue dans la LAVS98 Ainsi seule une modification leacutegislative pourrait eacuteliminer cette discrimination ancreacutee dans la loi99

1132 Les rentes de survivants Lrsquoeacuteventualiteacute survivants ressort des art 23 agrave 25 LAVS100 Selon lrsquoart 23 al 1 LAVS le risque survivants survient lorsque les veuves ou les veufs ont un ou plusieurs enfant(s) lors du deacutecegraves de leur conjoint ou de leur ex-conjoint Agrave premiegravere vue les femmes et les hommes sont ainsi eacutegaux pour les rentes de survivants Neacuteanmoins il existe des dispositions particuliegraveres dans la loi qui constituent une discrimination au deacutetriment des hommes En effet selon lrsquoart 24 al 1 LAVS la qualiteacute de survivant est attribueacutee agrave la veuve agrave certaines conditions cumulatives lorsqursquoelle nrsquoa pas drsquoenfant au moment du deacutecegraves de son conjoint ou de son ex-conjoint Agrave ce jour il nrsquoexiste dans la reacuteglementation relative agrave lrsquoassurance-vieillesse et survivants aucune disposition donnant ce mecircme droit aux veufs En outre lrsquoart 24 al 2 LAVS dispose que le veuf nrsquoest plus consideacutereacute comme survivant au sens de la LAVS lorsque le dernier de son ou ses enfant(s) a atteint lrsquoacircge de 18 ans Ce nrsquoest pas le cas de la veuve qui conserve sa position de survivante peu importe lrsquoacircge de son ou ses enfant(s)101 Il convient de rappeler que la rente de veuve a eacuteteacute introduite degraves le deacutebut de lrsquoassurance-vieillesse et survivants en 1948 Le but eacutetait alors de pourvoir aux besoins financiers des femmes suite au deacutecegraves de leur mari En effet en raison des rocircles traditionnels qui existaient entre les genres agrave cette eacutepoque-lagrave et du fait que la main drsquoœuvre feacuteminine eacutetait et est toujours utiliseacutee en fonction des besoins du marcheacute du travail102 il eacutetait difficile pour la gent feacuteminine drsquoexercer ou de reprendre une activiteacute professionnelle Le monde du travail leur eacutetait alors hermeacutetique Ainsi les eacutepouses eacutetant fortement deacutependantes de leur eacutepoux tant drsquoun point de vue eacuteconomique que socieacutetal se retrouvaient dans une position deacutelicate en cas de deacutecegraves de leur mari Crsquoest pourquoi le Conseil feacutedeacuteral a deacutecideacute de creacuteer la rente de veuve pour pallier ce problegraveme de couverture sociale des femmes103 La rente de veuf quant agrave elle nrsquoa eacuteteacute introduite qursquoen 1997 lors de la 10e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants Cela se justifiait puisque la reacutepartition des tacircches entre les sexes avait eacutevolueacute Non seulement les hommes se consacraient un peu plus aux travaux domestiques et familiaux mais les femmes eacutetaient eacutegalement plus nombreuses agrave exercer une activiteacute lucrative En outre agrave cette eacutepoque-lagrave la rente de veuf apparaissait comme une neacutecessiteacute afin de faire un pas de plus vers une eacutegaliteacute entre les sexes dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants Pas qui comme nous le constatons aujourdrsquohui nrsquoa neacuteanmoins pas eacuteteacute jusqursquoagrave instaurer un systegraveme ougrave les veuves et les veufs sont placeacutes sur un pied drsquoeacutegaliteacute Drsquoailleurs comme le prouve le message du Conseil feacutedeacuteral sur la 10e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants celui-ci en eacutetait conscient En effet il a admis qursquoil existait une diffeacuterence de traitement entre les sexes Mais il a estimeacute que celle-ci eacutetait justifieacutee car lrsquointroduction drsquoune rente de veuf octroyeacutee aux mecircmes conditions que la rente de veuve aurait engendreacute des coucircts financiers trop importants La seule alternative aurait eacuteteacute de preacutevoir des conditions drsquooctroi beaucoup plus restrictives pour la rente de veuve ce qui pour lrsquoeacutepoque eacutetait difficilement concevable Pour autant le Conseil feacutedeacuteral se rendait bien compte que cette ineacutegaliteacute ferait ineacutevitablement lrsquoobjet de la prochaine reacutevision totale de lrsquoassurance-vieillesse et survivants104

98 ATF 121 V 229 consid 2 99 Cf Titre II chap 121 100 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III ndeg 143 101 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III nos 147 ndash 148 102 En effet la preacutesence de la gent feacuteminine sur le marcheacute du travail fluctue notamment en raison des guerres des crises

eacuteconomiques ou inversement des peacuteriodes de croissance eacuteconomique (GNAEGI p 193 GANI p 17) 103 FF 1946 II 353 pp 398 ndash 399 104 FF 1990 II 1 pp 37 ndash 39

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Agrave ce propos une affaire a eacuteteacute porteacutee reacutecemment au Tribunal feacutedeacuteral concernant un veuf qui a recouru contre sa caisse de compensation au motif qursquoil voulait que sa rente de veuf continue agrave lui ecirctre verseacutee malgreacute que la benjamine dudit recourant avait atteint lrsquoacircge de 18 ans reacutevolus105 Le Tribunal feacutedeacuteral dans cet arrecirct rappelle et applique alors la jurisprudence constante106 en la matiegravere agrave savoir que laquo bien quil soit admis de longue date que la reacuteglementation preacutevue aux art 23 et 24 LAVS est contraire au principe de leacutegaliteacute entre hommes et femmes (art 8 Cst) et quelle devrait ecirctre adapteacutee et harmoniseacutee il appartient au leacutegislateur et non pas au juge dapporter les correctifs neacutecessaires raquo107 Lrsquoart 190 Cst met ainsi en eacutechec toute modification de la part des juges En outre dans un autre arrecirct portant sur des faits similaires le Tribunal feacutedeacuteral a affirmeacute que le principe de non-discrimination preacutevu agrave lrsquoart 14 CEDH et lrsquoart 26 du Pacte ONU II ne peut ecirctre invoqueacute au motif que ces deux normes ne sont pas autonomes108 Il convient maintenant drsquoapporter une preacutecision concernant la situation des conjoints divorceacutes Ceux-ci sont assimileacutes aux veuves ou veufs si une des conditions alternatives de lrsquoart 24a al 1 let a agrave c LAVS ou si la condition de lrsquoart 24a al 2 LAVS est remplie Neacuteanmoins de la mecircme maniegravere que lorsque les assureacutes sont marieacutes lrsquoex-conjoint nrsquoa droit agrave la rente de veuf que jusqursquoagrave ce que le cadet de son ou ses enfant(s) ait atteint lrsquoacircge de 18 ans109 Finalement une derniegravere particulariteacute de la rente de survivants reacuteside dans la situation des partenaires enregistreacutes survivants En effet ceux-ci hommes ou femmes sont assimileacutes aux veufs selon lrsquoart 13a al 2 LPGA110 Degraves lors dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants non seulement les veufs mais eacutegalement les partenaires enregistreacutes survivants ont une position moins favorable que les veuves Certains recourants ont tenteacute agrave ce sujet de faire valoir que lrsquoart 13a al 2 LPGA preacutevoyait une assimilation des partenaires enregistreacutes survivants aux veuves en alleacuteguant une discrimination des personnes lieacutees par un partenariat enregistreacute par rapport aux veuves Dans les deux arrecircts y relatifs cela nrsquoa pas abouti En effet suite agrave une analyse approfondie de la question le Tribunal feacutedeacuteral a conclu que laquo le leacutegislateur [avait] deacutelibeacutereacutement et expresseacutement assimileacute les partenaires enregistreacutes survivants hommes et femmes agrave des veufs et non agrave des veuves [hellip] Il ny [avait] degraves lors pas lieu de deacuteroger par voie dinterpreacutetation au sens litteacuteral de lart 13a al 2 LPGA raquo111

12 Les projets visant agrave eacuteliminer les ineacutegaliteacutes formelles entre les sexes dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants

121 Lrsquoacircge leacutegal de la retraite

Comme cela a eacuteteacute eacutevoqueacute preacuteceacutedemment112 il existe une ineacutegaliteacute entre les sexes relative agrave lrsquoacircge leacutegal de la retraite ineacutegaliteacute que seule une modification leacutegislative pourrait supprimer Par conseacutequent ces derniegraveres anneacutees nombreuses ont eacuteteacute les tentatives visant agrave remeacutedier agrave cette situation Toutefois aucune nrsquoa abouti

105 Arrecirct 9C_1192018 du 4 avril 2018 A ndash C 106 Arrecirct 9C _8712017 du 15 janvier 2018 Arrecirct 9C_6172011 du 4 mai 2012 Arrecirct 9C_5212008 du 5 octobre 2009 107 Arrecirct 9C_1192018 du 4 avril 2018 consid 41 108 Arrecirct 9C_4992017 du 30 aoucirct 2017 consid 3211 et 322 109 VALTERIO nos 821 et 823 110 VALTERIO no 804 111 Arrecirct 9C_5212008 du 5 octobre 2009 consid 54 Cette jurisprudence a eacuteteacute confirmeacutee dans lrsquoarrecirct 9C_8712017 du 15

janvier 2018 consid 3 112 Cf Titre II chap 1131

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1211 La 11e reacutevision Agrave la suite de la 10e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants qui avait permis de faire progresser fortement lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes dans cette assurance une 11e reacutevision113 a vu le jour en 2000 Son but majeur eacutetait de consolider le financement de lrsquoassurance deacutejagrave confronteacutee agrave cette eacutepoque-lagrave au deacutefi de lrsquoeacutevolution deacutemographique et eacuteconomique114 Elle preacutevoyait entre autres de relever lrsquoacircge de la retraite des femmes de 64 agrave 65 ans en 2009 Cette modification aurait permis de palier aux charges financiegraveres reacutesultant entre autres du vieillissement de la population en faisant des eacuteconomies se montant agrave 445 millions de francs par an115 Neacuteanmoins cette reacuteforme a eacuteteacute rejeteacutee en votation populaire le 16 mai 2004 par 679 des voix116 Dans le cadre de cette votation les femmes eacutetaient perccedilues comme les principales perdantes puisqursquoaucune compensation ne leur eacutetait octroyeacutee en contrepartie du relegravevement de lrsquoacircge de la retraite agrave 65 ans Crsquoest une des raisons majeures ayant conduit agrave lrsquoeacutechec de la 11e reacutevision Agrave cet eacutegard la FemCO avait affirmeacute agrave lrsquoeacutepoque que laquo lrsquoeacuteleacutevation de lrsquoacircge de la retraite [leacutesait] toutes les femmes raquo117 Les opposants avaient en effet eacutemis quelques doutes quant agrave savoir si cette mesure drsquoaugmentation de lrsquoacircge de la retraite des femmes allait reacuteellement ameacuteliorer lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes comme lrsquoaffirmait le Conseil feacutedeacuteral118 ou srsquoil srsquoagissait drsquoun simple preacutetexte pour que le peuple suisse accepte la reacuteforme119 Ne pouvant neacuteanmoins pas en rester lagrave puisque le besoin de reacuteforme de lrsquoassurance-vieillesse et survivants eacutetait toujours preacutesent une nouvelle version de la 11e reacutevision est preacutesenteacutee en deacutecembre 2005120 Le Conseil feacutedeacuteral a alors agrave nouveau proposeacute drsquouniformiser lrsquoacircge de la retraite pour les femmes et les hommes agrave 65 ans degraves 2009 Cela eacutetait justifieacute par le fait que cette modification aurait permis drsquoune part de supprimer une des ineacutegaliteacutes entre les sexes qui subsistait encore dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants et drsquoautre part de reacutealiser des eacuteconomies agrave hauteur drsquoenviron 590 millions de francs par an Par ailleurs un eacutelargissement des possibiliteacutes de beacuteneacuteficier drsquoune retraite anticipeacutee ou ajourneacutee ainsi qursquoun systegraveme de prestation de preacuteretraite pour les personnes eacuteconomiquement faibles eacutetaient preacutevus en contrepartie du relegravevement de lrsquoacircge de la retraite afin de tenir compte des besoins des personnes acircgeacutees et de leur situation sur le marcheacute du travail121 Apregraves deux ans de deacutebats le Conseil national a rejeteacute la reacuteforme en vote final le 1er octobre 2010122 Tout au long des deacutelibeacuterations le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes a susciteacute des divergences drsquoopinions En effet alors que les partisans justifiaient ce point de la reacuteforme par lrsquoallongement de lrsquoespeacuterance de vie lrsquoeacutegaliteacute de traitement ainsi que les eacuteconomies reacutealisables123 les opposants eux y voyaient une injustice pour les femmes dans la mesure ougrave lrsquoeacutegaliteacute sur le marcheacute du travail ou au sein de la famille nrsquoeacutetait toujours pas reacutealiseacutee124

113 FF 2000 1771 114 Lrsquoeacutevolution deacutemographique et eacuteconomique a effectivement un impact neacutegatif sur les assurances sociales drsquoun point de vue

financier Crsquoest le cas de lrsquoassurance-vieillesse et survivants Deacutejagrave agrave cette eacutepoque les experts diagnostiquaient deux problegravemes majeurs menaccedilant son eacutequilibre financier Drsquoune part des changements deacutemographiques tels que la croissance du nombre de personnes arrivant agrave la retraite la diminution du taux de nataliteacute ainsi que lrsquoaugmentation de lrsquoespeacuterance de vie Ces tendances mettaient en danger lrsquoeacutequilibre financier de lrsquoassurance-vieillesse et survivants puisque le nombre de cotisants par rentier se reacuteduisait Drsquoautre part lrsquoeacutevolution eacuteconomique a eacutegalement une influence sur lrsquoeacutequilibre financier de cette assurance Ainsi en cas de forte croissance eacuteconomique les recettes augmentent plus que les deacutepenses ce qui allegravege les comptes de lrsquoassurance-vieillesse et survivants En cas de reacutecession lrsquoinverse est vrai (FF 2000 1771 pp 1818 ndash 1821)

115 FF 2000 1771 pp 1845 et 1888 116 FF 2004 3727 pp 3727 et 3729 117 RUBATTEL p 9 118 FF 2000 1771 p 1805 119 CHRISTOFFEL p 65 RUBATTEL pp 9 et 13 120 FF 2006 1917 FF 2006 2019 121 FF 2006 1917 pp 1940 ndash 1941 et 1967 122 BO 2010 N 1671 123 Arguments avanceacutes entre autres par Marcel Sherer in BO 2008 N 339 Roland Borer in BO 2008 N 370 Marianne

Kleiner in BO 2008 N 371 ndash 372 ou encore Christoffel Braumlndli in BO 2009 E 470 124 Arguments avanceacutes entre autres par Ueli Leuenberger in BO 2008 N 329 ndash 330 Margret Kiener Neller in BO 2008 N

337 Fransiska Teuscher in BO 2008 N 344 ou encore Liliane Maury Pasquier in BO 2009 E 451 ndash 452

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1212 Le projet preacutevoyance vieillesse 2020 En novembre 2014 le Conseil feacutedeacuteral a soumis son message concernant la reacuteforme preacutevoyance vieillesse 2020125 Tenant compte des diffeacuterents eacutechecs suite aux multiples tentatives visant agrave modifier les lois isoleacutees relatives agrave la preacutevoyance vieillesse le Conseil feacutedeacuteral a changeacute de strateacutegie avec le projet preacutevoyance vieillesse 2020 En effet il a proposeacute une reacutevision globale incluant le premier et le deuxiegraveme pilier126 Dans le message du Conseil feacutedeacuteral figurait agrave nouveau la proposition de fixer lrsquoacircge de la retraite des femmes agrave 65 ans Il a alors proposeacute drsquoinstituer un acircge de reacutefeacuterence agrave 65 ans pour tous127 dans le premier et le deuxiegraveme pilier Outre le fait que la situation des femmes sur le marcheacute du travail avait eacutevolueacute la raison majeure invoqueacutee agrave lrsquoappui de cette mesure eacutetait le vieillissement de la population veacuteritable deacutefi financier pour lrsquoassurance-vieillesse et survivants depuis de nombreuses anneacutees Par ailleurs il y avait eacutegalement la volonteacute que lrsquoacircge de la retraite effective qui eacutetait de 626 ans pour les femmes et de 641 ans pour les hommes augmente de quelques anneacutees et atteigne 65 ans pour tous Afin de reacutealiser cet objectif le Conseil feacutedeacuteral eacutetait neacuteanmoins conscient qursquoil fallait ameacuteliorer la situation des femmes sur le marcheacute du travail en mettant en place notamment une politique familiale beaucoup plus favorable agrave la conciliation de la vie professionnelle et de la vie familiale128 Comme mesure de compensation le Conseil feacutedeacuteral preacutevoyait notamment de reacuteduire le seuil drsquoaccegraves au deuxiegraveme pilier en le fixant agrave 14040 francs Cela aurait permis agrave plus de personnes travaillant agrave temps partiel et agrave celles recevant un bas revenu drsquoacceacuteder agrave la preacutevoyance professionnelle129 En outre le gouvernement suisse avait eacutegalement proposeacute de supprimer la deacuteduction de coordination du deuxiegraveme pilier130 Toutefois ces deux propositions ont eacuteteacute pour lrsquoune supprimeacutee et pour lrsquoautre reacuteduite lors des deacutelibeacuterations du Parlement Elles ne figuraient ainsi plus ou diffeacuteremment dans lrsquoarrecircteacute du Parlement soumis au peuple suisse131 Financiegraverement lrsquoaugmentation de lrsquoacircge de la retraite agrave 65 ans pour les femmes aurait permis agrave lrsquoassurance-vieillesse et survivants drsquoeacuteconomiser en 2025132 963 millions de francs133 Du point de vue du Parlement la reacuteforme du Conseil feacutedeacuteral nrsquoeacutetait pas laquo raisonnable raquo puisqursquoelle ne proposait pas assez de mesures en contrepartie de ce qui eacutetait preacutevu dans le projet initial En effet le Conseil des Etats eacutetait de lrsquoavis que des mesures de compensation devaient ecirctre mises en place afin que la votation passe la rampe devant le peuple suisse Il fallait en particulier compenser le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes agrave 65 ans ainsi que la mesure instituant une baisse du taux de conversion dans la preacutevoyance professionnelle de 68 agrave 6134 Les mesures de compensation proposeacutees par le Conseil des Etats consistaient agrave augmenter les nouvelles rentes de vieillesse de lrsquoassurance-vieillesse et survivants de 70 francs par mois En outre le plafond prescrit agrave lrsquoart 35 al 1 LAVS pour les couples marieacutes devait ecirctre releveacute de 150 agrave 155 du montant maximal de la rente de vieillesse permettant drsquoobtenir jusqursquoagrave 226 francs en plus par mois Selon le

125 FF 2015 1 126 FF 2015 1 p 12 127 Dans son message le Conseil feacutedeacuteral preacutevoyait que le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite de 64 agrave 65 ans pour les femmes

deacutebutant au plus tocirct une anneacutee apregraves lrsquoentreacutee en vigueur se ferait par tranches de deux mois chaque anneacutee Ainsi apregraves six ans de peacuteriode transitoire lrsquoacircge de la retraite des femmes aurait correspondu agrave 65 ans (FF 2015 1 pp 44 ndash 45) Toutefois il faut ecirctre attentif au fait que lrsquoarrecircteacute du Parlement soumis agrave la votation preacutevoyait que le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite de 64 agrave 65 ans pour les femmes deacutebutant au 1er janvier de lrsquoanneacutee de lrsquoentreacutee en vigueur de la modification serait reacutealiseacute par tranches de 3 mois chaque anneacutee (FF 2017 2217 p 2232)

128 FF 2015 1 pp 42 ndash 46 129 FF 2015 1 pp 99 ndash 101 130 FF 2015 1 pp 71 ndash 72 131 FF 2017 2217 p 2236 Pour plus de deacutetails sur la question du seuil drsquoaccegraves et de la deacuteduction de coordination voir Titre II

chap 34 132 2025 eacutetant lrsquoanneacutee ougrave le relegravevement par tranches de lrsquoacircge de la retraite des femmes de 64 agrave 65 ans aurait correspondu agrave 65

ans selon le message du Conseil feacutedeacuteral 133 FF 2015 1 p 46 134 Opinion tregraves bien reacutesumeacutee par Urs Schwaller lors des deacutebats au Conseil des Etats (BO 2015 E 822)

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Conseil des Etats crsquoeacutetaient les personnes agrave bas et moyens revenus dont font parties beaucoup de femmes qui auraient beacuteneacuteficieacute de faccedilon importante de ces mesures compensant ainsi les points de la reacuteforme jugeacutes laquo deacutefavorables raquo pour une partie de la population suisse135 Cela impliquait neacuteanmoins une augmentation des cotisations de 03 agrave reacutepartir entre les employeacutes et les employeurs136 Le Conseil national de son cocircteacute srsquoopposait agrave la proposition du Conseil des Etats Il recommandait entre autres de ne preacutevoir des mesures de compensation que dans le deuxiegraveme pilier ou encore de supprimer la deacuteduction de coordination comme lrsquoavait proposeacute le Conseil feacutedeacuteral137 Cette divergence drsquoopinions entre les Chambres feacutedeacuterales srsquoest poursuivie jusqursquoagrave la confeacuterence de conciliation Crsquoest agrave cette eacutetape que la proposition du Conseil des Etats a eacuteteacute accepteacutee138 et incorporeacutee dans lrsquoarrecircteacute du Parlement soumis au peuple suisse139 Au sein des partis politiques les mecircmes arguments que ceux utiliseacutes lors des votations populaires ou deacutelibeacuterations parlementaires preacuteceacutedentes ont eacuteteacute eacutevoqueacutes Les partisans eacutetaient drsquoavis que la mesure de relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes agrave 65 ans eacutetait un mal pour un bien140 En effet agrave lrsquoimage de lrsquoUnion syndicale suisse141 ceux-ci eacutetaient de lrsquoavis que le projet preacutevoyance vieillesse 2020 eacutetait laquo un ensemble qui drsquoune part [reacutesolvait] les problegravemes des retraites jusqursquoen 2030 et de lrsquoautre [amenait] eacutegalement des avanceacutees sociales [Crsquoeacutetait] un compromis qui [imposait] cependant un recul de taille lrsquoaugmentation de lrsquoacircge de la retraite des femmes Mais en fin de compte la reacuteforme de la preacutevoyance vieillesse [eacutetait] positive pour les travailleurs et travailleuses raquo142 Les opposants estimaient au contraire que la reacuteforme se faisait au deacutetriment de la gent feacuteminine et que tant que lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes ne serait pas reacutealiseacutee dans la socieacuteteacute lrsquoacircge de la retraite des femmes ne devait pas ecirctre augmenteacute143 Il convient de mentionner qursquoau sein des organisations feacuteminines le projet preacutevoyance vieillesse 2020 a eacutegalement susciteacute des divergences drsquoopinions La majoriteacute144 eacutetait favorable agrave cette reacuteforme dans la mesure ougrave lrsquourgence agrave la mettre en œuvre eacutetait plus importante que les inconveacutenients causeacutes par lrsquoaugmentation de lrsquoacircge de la retraite des femmes Par ailleurs les partisans approuvaient certaines mesures de compensation proposeacutees telles que la reacuteduction de la deacuteduction de coordination Agrave leur sens un eacutechec du projet preacutevoyance vieillesse 2020 mettait beaucoup plus en peacuteril la situation des femmes dans la mesure ougrave les finances de lrsquoassurance-vieillesse et survivants continueraient de se deacuteteacuteriorer et qursquoil faudrait combler ce deacuteficit145 En outre agrave lrsquoimage de la Commission feacutedeacuterale pour les questions feacuteminines146 elles estimaient que pour compenser le deacutesavantage de lrsquoaugmentation de lrsquoacircge de la retraite des femmes des mesures leacutegislatives devaient ecirctre mises en place au niveau feacutedeacuteral afin de supprimer lrsquoineacutegaliteacute salariale et de mieux concilier vie professionnelle et vie domestique et familiale147 Drsquoautres femmes148 au contraire srsquoopposaient agrave cette reacutevision Espeacuterant qursquoune autre reacuteforme soit proposeacutee elles

135 BO 2015 E 794 136 Ibid FF 2017 2217 pp 2221 et 2223 137 BO 2016 N 1604 ndash 1605 138 BO 2017 E 281 BO 2017 N 508 139 FF 2017 2217 pp 2221 2223 et 2226 140 VOTO 24 septembre 2017 pp 15 ndash 16 141 = USS 142 UNION SYNDICALE SUISSE (ussch) Pour renforcer lrsquoAVS Oui agrave PV 2020 httpswwwusschactuelkampagnenseiten-ohne-

navigationpv-2020 consulteacute le 26022019 143 VOTO 24 septembre 2017 pp 16 et 28 144 Cette opinion eacutetait notamment partageacutee par deux Conseillegravere nationale Maya Graf du Parti eacutecologiste suisse et Barbara

Schmid-Federer du Parti deacutemocrate-chreacutetien (ARCINFO [Arcinfoch] Preacutevoyance vieillesse large alliance des femmes en faveur de la reacuteforme des retraites publieacute le 29062017 httpswwwarcinfocharticlessuisseprevoyance-vieillesse-large-alliance-des-femmes-en-faveur-de-la-reforme-des-retraites-681822 consulteacute le 24022019)

145 Ibid 146 = CFQF 147 CFQF Preacutevoyance vieillesse 2020 148 Provenant autant de partis politiques de gauche que de droite (ARCINFO [Arcinfoch] Preacutevoyance vieillesse large alliance

des femmes en faveur de la reacuteforme des retraites publieacute le 29062017 httpswwwarcinfocharticlessuisseprevoyance-vieillesse-large-alliance-des-femmes-en-faveur-de-la-reforme-des-retraites-681822 consulteacute le 24022019)

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consideacuteraient que le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des assureacutees nrsquoeacutetait pas justifieacute La mesure visant agrave octroyer 70 francs de plus par mois nrsquoeacutetait agrave leur yeux pas suffisante Par ailleurs elles voulaient que le deuxiegraveme pilier soit plus eacutegalitaire149 Lors du vote du 24 septembre 2017 le peuple suisse a rejeteacute la reacuteforme preacutevoyance vieillesse 2020 par 527 des voix150 Lrsquoanalyse du scrutin montre que le reacutesultat neacutegatif est ducirc outre la complexiteacute du projet et la divergence drsquoopinions au sein des partis politiques agrave un grand nombre de motifs151 Parmi ceux-ci le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes agrave 65 ans a eacuteteacute invoqueacute par 12 des eacutelecteurs comme raison principale agrave lrsquoappui du refus du projet placcedilant ce motif parmi les deux premiers ayant conduit agrave lrsquoeacutechec de la reacuteforme152 Agrave lrsquoinverse pour les partisans du projet ce motif nrsquoa eacuteteacute invoqueacute que par 3 des votants153 Finalement il est inteacuteressant de noter que parmi les votants estimant que lrsquoeacutegaliteacute mateacuterielle entre les sexes en particulier lrsquoeacutegaliteacute salariale eacutetait une condition preacutealable au relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes nombreux ont eacuteteacute ceux qui ont tout de mecircme voteacute en faveur du projet preacutevoyance vieillesse 2020 Cela eacutetait ducirc aux mesures de compensation proposeacutees en contrepartie En outre ces eacutelecteurs consideacuteraient probablement qursquoune reacuteforme de la preacutevoyance eacutetait absolument neacutecessaire quitte agrave laquo sacrifier raquo le principe drsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes154

1213 Le projet AVS 21 Le besoin drsquoagir eacutetant toujours drsquoactualiteacute le Conseil feacutedeacuteral a pris la deacutecision en deacutecembre 2017 de reacuteviser en prioriteacute lrsquoassurance-vieillesse et survivants abandonnant ainsi lrsquoideacutee de modifier le premier et le deuxiegraveme pilier dans un seul et mecircme projet Il a mis en consultation son avant-projet de stabilisation de lrsquoassurance-vieillesse et survivants (AVS 21) en juin 2018155 Lrsquoobjectif est drsquoassurer la stabiliteacute financiegravere et le niveau des prestations octroyeacutees par ladite assurance Degraves lors les mesures proposeacutees visent uniquement le financement de lrsquoassurance156 Fidegravele agrave sa position le Conseil feacutedeacuteral propose agrave nouveau la mesure visant agrave creacuteer un acircge de reacutefeacuterence agrave 65 ans pour les femmes et les hommes Celle-ci serait reacutealiseacutee progressivement en relevant lrsquoacircge de la retraite des femmes de 64 agrave 65 ans par tranches de 3 mois par anneacutee La premiegravere eacutetape deacutebuterait une anneacutee apregraves lrsquoentreacutee en vigueur de la reacuteforme Cela permettrait drsquoeacuteconomiser environ 10 milliards de francs sur la peacuteriode allant de 2022 agrave 2030 renflouant ainsi les comptes de lrsquoassurance Dans cet avant-projet le Conseil feacutedeacuteral reprend la plupart des motifs qursquoil avait invoqueacutes agrave lrsquoappui de cette mecircme mesure dans le projet preacutevoyance vieillesse 2020 Afin que les personnes contestant cette mesure

149 Ibid 150 FF 2017 7399 pp 7400 et 7403 151 VOTO 24 septembre 2017 pp 4 et 24 152 VOTO 24 septembre 2017 pp 23 ndash 24 153 VOTO 24 septembre 2017 p 22 154 VOTO 24 septembre 2017 p 28 155 Par ailleurs il srsquoagit de noter que le 28 septembre 2018 le projet reacuteforme fiscale et financement de lrsquoAVS (= RFFA) a eacuteteacute

accepteacute par le Parlement Ce projet est laquo lieacute raquo au projet AVS 21 puisque celui-ci a eacuteteacute mis en suspens dans lrsquoattente du reacutesultat de la votation sur la RFFA Le projet RFFA preacutevoit que lrsquoassurance-vieillesse et survivants reccediloive environ deux milliards de francs par an agrave partir de 2020 Ces recettes seraient financeacutees par le biais drsquoun relegravevement de la taxe sur la valeur ajouteacutee (= TVA) ainsi que par une augmentation des cotisations payeacutees par les employeacutes et les employeurs (FF 2018 6077 pp 6088 ndash 6091) Un reacutefeacuterendum ayant eacuteteacute deacuteposeacute le 17 janvier 2019 contre le projet RFFA une votation populaire a eu lieu le 19 mai 2019 Le peuple suisse a alors accepteacute la RFFA agrave 664 des voix (CONSEIL FEacuteDEacuteRAL [adminch] Votation no 627 Reacutesultats finaux officiels provisoires publieacute le 19052019 httpswwwbkadminchchfporeva20190519det627html consulteacute le 11062019) Il srsquoagit tout de mecircme de relever que le Parti ouvrier populaire vaudois a deacuteposeacute un recours dans le but drsquoannuler ce vote Agrave son sens lrsquoobjet de ce vote nrsquoa pas respecteacute le principe de lrsquouniteacute de la matiegravere deacutecoulant de lrsquoart 34 al 2 Cst puisque lrsquoobjet soumis au peuple suisse comportait deux volets sans rapport de connexiteacute Dans cette optique les recourants rappellent que lrsquoOffice feacutedeacuteral de la Justice avait affirmeacute dans un avis de droit concernant la RFFA que le rapport de connexiteacute entre ces deux volets nrsquoeacutetait pas flagrant et qursquoil srsquoagissait drsquoune situation limite (POPVAUD [POPVaudch] Recours contre la recevabiliteacute des reacutesultats de la RFFA du 19 mai 2019 publieacute le 20052019 httpwwwpopvaudch20190520recours-contre-recevabilite-resultats-de-rffa-19-mai-2019 consulteacute le 11062019)

156 DFI AVS 21 pp 10 ndash 11

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soient plus enclines agrave accepter le projet AVS 21 le Conseil feacutedeacuteral a tout de mecircme preacutevu des mesures de compensation sous la forme de deux variantes La premiegravere variante preacutevoit drsquoameacuteliorer les conditions pour la retraite anticipeacutee des femmes en appliquant des taux de reacuteduction moins eacuteleveacutes que ceux actuellement en vigueur157 La deuxiegraveme va encore plus loin en proposant outre la mesure preacutevue dans la premiegravere variante une nouvelle formule de rente pour les femmes travaillant jusqursquoagrave 65 ans ou au-delagrave158 En sus de ces diffeacuterentes mesures de compensation le Conseil feacutedeacuteral a bien compris que le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes a eacuteteacute un des motifs importants drsquoeacutechec des preacuteceacutedentes reacutevisions soumises aux votations populaires de 2004 et 2017 Tenant compte de cela il a adopteacute en juillet 2017 le message sur la modification de la LEg159 Constatant que la discrimination salariale agrave raison du sexe existe toujours le Conseil feacutedeacuteral propose dans ce document que des mesures eacutetatiques suppleacutementaires soient mises en place160 Il srsquoagit de soumettre les employeurs drsquoentreprises occupant au moins 50 personnes agrave lrsquoobligation de proceacuteder tous les quatre ans agrave une analyse des salaires qursquoils versent agrave leurs employeacutes Cette analyse serait ensuite controcircleacutee par un organe de reacutevision un speacutecialiste reconnu de lrsquoeacutegaliteacute des salaires ou encore par un syndicat ou une repreacutesentation des travailleurs de lrsquoentreprise Finalement les travailleurs de lrsquoentreprise devraient ecirctre informeacutes des reacutesultats du controcircle des salaires161 Aucune sanction nrsquoest preacutevue si un employeur ne respecte pas le postulat ancreacute agrave lrsquoart 8 al 3 Cst Ce projet de modification de la LEg srsquoest drsquoabord laquo heurteacute agrave un mur raquo lors des deacutebats au Conseil des Etats En effet le projet a dans un premier temps eacuteteacute renvoyeacute en commission pour eacutetudier des alternatives162 Par la suite le Conseil des Etats a accepteacute le projet de loi avec quelques modifications La plus importante eacutetait celle visant agrave obliger uniquement les patrons drsquoentreprises employant au moins 100 personnes agrave se soumettre au controcircle des salaires163 Lors des seacuteances du 24 et 25 septembre 2018 le Conseil national a eacutedulcoreacute encore un peu plus le projet initial de modification de la LEg srsquoeacuteloignant ainsi du projet proposeacute par le Conseil feacutedeacuteral164 Degraves lors cette mesure eacutetatique est mise en peacuteril Or en plus de permettre de contribuer agrave la reacuteduction de lrsquoineacutegaliteacute salariale il srsquoagit drsquoune des mesures mises en place en contrepartie du relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes de 64 agrave 65 ans dans le projet AVS 21 ce qui nrsquoaugure rien de bon pour le succegraves de cette reacuteforme Au niveau des milieux inteacuteresseacutes ce projet creacutee cependant drsquoores et deacutejagrave un clivage qui eacutetait deacutejagrave preacutesent lors des preacuteceacutedentes tentatives de reacuteformes de lrsquoassurance-vieillesse et survivants Drsquoun cocircteacute la droite principalement srsquooppose agrave la hausse de la TVA165 De lrsquoautre cocircteacute la gauche conteste le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes agrave lrsquoimage de lrsquoUSS ou du Syndicat des services publics166167 Celui-ci affirme tout drsquoabord que le Conseil feacutedeacuteral nrsquoa pas appris des preacuteceacutedents eacutechecs de reacuteforme dont une des causes principales eacutetait de maniegravere systeacutematique le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes agrave 65 ans De plus il est drsquoavis que les mesures proposeacutees en contrepartie de cette augmentation sont deacuterisoires puisque celles-ci ne concerneraient que quelques assureacutees Les 10 milliards de francs eacuteconomiseacutes le seraient donc sur le dos des femmes168 LrsquoUSS quant agrave elle a degraves le

157 Ainsi contrairement agrave ce qui est appliqueacute actuellement cette variante preacutevoit que les taux de reacuteduction appliqueacutes en cas de

retraite anticipeacutee ne soient pas identiques pour les hommes et les femmes 158 DFI AVS 21 pp 37 ndash 40 159 DFI AVS 21 pp 34 ndash 36 160 FF 2017 5169 p 5178 161 FF 2017 5169 pp 5180 ndash 5183 162 BO 2018 E 69 Sur proposition de Konrad Graber in BO 2018 E 65 163 BO 2018 E 292 ndash 293 FF 2018 7881 pp 7881 ndash 7882 164 Pour plus de deacutetails voir BO 2018 N 1545 ndash 1583 165 Il srsquoagit de la deuxiegraveme mesure majeure du projet AVS 21 dont le but est de garantir les fonds de lrsquoAVS (DFI AVS 21 pp 63

ndash 64) 166 = SSP 167 LE TEMPS (letempsch) La nouvelle reacuteforme de lrsquoAVS deacutejagrave cloueacutee au pilori publieacute le 28062018

httpswwwletempschsuissenouvelle-reforme-lavs-deja-clouee-pilori consulteacute le 20102018 168 SYNDICAT DES SERVICES PUBLICS (ssp-vpodch) AVS 21 les femmes sont en colegravere httpsssp-vpodchcampagnespour-

legalite-contre-le-sexismeavs-21-les-femmes-sont-en-colere consulteacute le 20102018

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deacutepart169 exprimeacute son opposition au projet AVS 21 Selon elles ce projet ne pourra pas reacutesoudre les problegravemes actuels de la preacutevoyance vieillesse Par ailleurs la gent feacuteminine sera deacutefavoriseacutee du fait du relegravevement de lrsquoacircge de la retraite le projet ne proposant pas de compensations suffisantes170 Suite aux votations populaires du 19 mai 2019 au cours desquelles le projet RFFA a eacuteteacute accepteacute le Conseiller feacutedeacuteral Alain Berset a affirmeacute qursquoenviron la moitieacute du financement de lrsquoassurance-vieillesse et survivants serait garanti jusqursquoagrave 2030171 Cela permettra ainsi drsquoavoir un peu plus de temps pour deacutegager un consensus social dans le deacutebat deacutelicat entourant la reacuteforme de cette assurance Il srsquoagira notamment de discuter du relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes agrave 65 ans Alain Berset a eacutegalement affirmeacute que les travaux concernant le projet AVS 21 allaient se poursuivre mais qursquoil y aurait des adaptations notamment en ce qui concerne la hausse de la TVA preacutevue dans le projet AVS 21 Celle-ci sera en effet moins forte en passant en principe drsquoune augmentation de 15 point agrave 07 point Le Conseil feacutedeacuteral a pour objectif de rendre son message relatif agrave la nouvelle reacuteforme de lrsquoassurance-vieillesse et survivants en aoucirct 2019172

122 Les rentes de veuf Comme mentionneacute preacuteceacutedemment les veuves et les veufs ne sont pas logeacutes agrave la mecircme enseigne Selon le Tribunal feacutedeacuteral seul le leacutegislateur peut supprimer cette ineacutegaliteacute173 Dans le cadre des derniegraveres reacutevisions relatives agrave lrsquoassurance-vieillesse et survivants agrave savoir la premiegravere version de la 11e reacutevision (1221) ainsi que lors du projet preacutevoyance vieillesse 2020 (1222) il y a eu plusieurs deacutemarches allant dans cette direction Elles sont toutefois resteacutees sans lendemain

1221 La 11e reacutevision Comme le Conseil feacutedeacuteral lrsquoa rappeleacute dans son message relatif agrave la 10e reacutevision de la loi sur lrsquoassurance-vieillesse et survivants lrsquoineacutegaliteacute de traitement entre la rente de veuve et la rente de veuf devait faire lrsquoobjet de la reacutevision suivante174 Crsquoest pourquoi parmi les mesures preacutevues dans le cadre de la premiegravere version de la 11e reacutevision figurait expresseacutement la proposition visant une eacutegaliteacute de droit entre les sexes concernant le risque survivants175 Le Conseil feacutedeacuteral avait alors deux possibiliteacutes soit toucher aux prestations de veuves en les reacuteduisant soit agir sur les prestations de veufs en les augmentant176 La solution proposeacutee dans la premiegravere version de la 11e reacutevision eacutetait une sorte de compromis entre les deux options Tant et aussi longtemps que le ou les derniers enfant(s) de la veuve ou du veuf nrsquoavaient pas atteint 18 ans une rente leur eacutetait verseacutee Au-delagrave toutes les prestations pour le risque survivants prenaient fin Neacuteanmoins des regravegles speacutecifiques avaient eacuteteacute preacutevues pour favoriser les veuves ou veufs de plus de 50 ans si le cadet de leur enfant(s) nrsquoavait pas 18 ans ou qursquoils ne recevaient plus de bonifications pour tacircches drsquoassistance pour leur enfant invalide Srsquoils avaient plus de 50 ans et que lrsquoune des conditions alternatives eacutetait remplie alors la veuve ou le veuf se voyaient octroyer une rente de survivants sans limite

169 UNION SYNDICALE SUISSE (ussch) Les problegravemes de la preacutevoyance vieillesse ne seront pas reacutesolus ndash Non au relegravevement de

lrsquoacircge de la retraite des femmes publieacute le 28062018 httpswwwusschthemespolitique-socialeavsarticledetailsles-problemes-de-la-prevoyance-vieillesse-ne-seront-pas-resolus-non-au-relevement-de-lage-de-la-retraite-des-femmes consulteacute le 26022019

170 UNION SYNDICALE SUISSE (ussch) LrsquoUSS refuse le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes publieacute le 17102018 httpswwwusschthemespolitique-socialeavsarticledetailsluss-refuse-le-relevement-de-lage-de-la-retraite-des-femmes consulteacute le 26022019

171 Toutefois drsquoici 2030 23 milliards de francs seront encore neacutecessaires pour garantir le niveau des rentes (CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Confeacuterence de presse 19 mai 2019)

172 Ibid 173 Cf Titre II chap 1132 174 FF 1990 II 1 p 39 175 FF 2000 1771 pp 1795 et 1862 ndash 1866 176 FF 2000 1771 p 1862

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dans le temps177 Les eacuteconomies qui auraient eacuteteacute reacutealiseacutees gracircce agrave ces nouvelles mesures auraient eacuteteacute de lrsquoordre de 786 millions de francs en 2003178 Une reacuteglementation transitoire avait toutefois eacuteteacute envisageacutee permettant au Conseil feacutedeacuteral de diffeacuterer lrsquoapplication des nouvelles mesures relatives aux rentes de veuve dans lrsquohypothegravese ougrave lors de lrsquoentreacutee en vigueur de la 11e reacutevision le marcheacute du travail nrsquoeacutetait pas favorable aux femmes de plus de 40 ans179 Le Conseil feacutedeacuteral a motiveacute ce changement de reacuteglementation par le fait qursquoil srsquoagissait drsquoune ineacutegaliteacute entre les sexes qui nrsquoeacutetait plus justifieacutee En outre lrsquoassurance-vieillesse et survivants a avanceacute que la situation des femmes sur le marcheacute de lrsquoemploi avait changeacute et que par conseacutequent la position jusque-lagrave plus avantageuse pour les veuves nrsquoavait plus lieu drsquoecirctre En effet elle estimait qursquoil eacutetait alors tout agrave fait raisonnable drsquoattendre drsquoune veuve dont le dernier de son ou ses enfant(s) avait atteint 18 ans qursquoelle reprenne une activiteacute professionnelle180 Par conseacutequent la premiegravere version de la 11e reacutevision aurait permis de rendre identiques les conditions drsquooctroi des rentes de conjoints survivants et celles des conjointes survivantes181 Toutefois comme cela a eacuteteacute eacutevoqueacute preacuteceacutedemment cette reacuteforme a eacuteteacute refuseacutee dans les urnes le 16 mai 2004182

1222 Le projet preacutevoyance vieillesse 2020 Apregraves le rejet de la premiegravere version de la 11e reacutevision la probleacutematique de lrsquoineacutegaliteacute entre les veuves et les veufs a eacuteteacute laisseacutee de cocircteacute pendant quelques anneacutees Elle nrsquoa refait surface que lors de la reacuteforme preacutevoyance vieillesse 2020 Le message du Conseil feacutedeacuteral y relatif preacutevoyait drsquooctroyer des prestations de survivants uniquement aux personnes ayant des tacircches eacuteducatives Par ailleurs la position privileacutegieacutee des veuves sans enfant prescrite par lrsquoart 24 al 1 LAVS devait ecirctre supprimeacutee Finalement la rente de veuf se serait toujours limiteacutee aux 18 ans du cadet du ou des enfant(s) alors que les femmes remplissant les nouvelles conditions auraient continueacute de recevoir des rentes viagegraveres183 Concernant les motifs invoqueacutes agrave lrsquoappui de ces nouvelles mesures ceux-ci nrsquoeacutetaient pas diffeacuterents de ceux utiliseacutes dans le message relatif agrave la premiegravere version de la 11e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants Le Conseil feacutedeacuteral a toutefois ajouteacute que la reacutepartition des tacircches entre les femmes et les hommes avait eacutegalement eacutevolueacute ce qui confirmait sa volonteacute de modifier la situation des veufs184 Suite au travail effectueacute par les Chambres feacutedeacuterales tous les points visant les rentes de survivants ont eacuteteacute eacutelimineacutes de lrsquoarrecircteacute du Parlement185 ceux-ci ayant susciteacute diverses oppositions lors des deacutebats parlementaires En effet si dans un premier temps le Conseil national a soutenu et mecircme renforceacute la position du Conseil feacutedeacuteral186 il srsquoest ensuite rallieacute agrave

177 FF 2000 1771 pp 1862 ndash 1863 178 FF 2000 1771 pp 1866 et 1888 179 FF 2000 1771 p 1865 180 FF 2000 1771 pp 1862 ndash 1863 181 Il en allait de mecircme pour les ex-conjoints ou ex-conjointes du deacutefunt ou de la deacutefunte puisque cette 11e reacutevision avait pour

but eacutegalement de supprimer les ineacutegaliteacutes qui existaient entre les personnes marieacutees et divorceacutees en rapport avec les rentes de survivants (FF 2000 1771 pp 1863 ndash 1864)

182 Cf Titre II chap 1211 FF 2004 3727 pp 3727 et 3729 183 FF 2015 1 pp 87 ndash 90 184 FF 2015 1 pp 87 ndash 88 185 FF 2017 2217 186 BO 2016 N 1675 ndash 1678

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lrsquoavis du Conseil des Etats dans le cadre de la proceacutedure drsquoeacutelimination des divergences187 Le Conseil des Etats rejetait degraves le deacutebut ces modifications dans la mesure ougrave elles eacutetaient agrave son sens preacutematureacutees et surtout faites au deacutetriment des femmes en lrsquooccurrence des veuves188 Ainsi en deacutefinitive il a eacuteteacute deacutecideacute de ne rien changer agrave la reacuteglementation y relative toujours en vigueur aujourdrsquohui La prochaine reacutevision touchant lrsquoassurance-vieillesse et survivants189 nrsquoentend pas modifier la reacuteglementation relative agrave la rente de veuf Neacuteanmoins cela ne devrait ecirctre qursquoune question de temps En effet lors des deacutebats au Parlement sur la reacutevision preacutevoyance vieillesse 2020 le Conseiller feacutedeacuteral Alain Berset a deacutejagrave affirmeacute que laquo cette question restera[it] sur le tapis indeacutependamment du reacutesultat peut-ecirctre lors de reacuteformes ulteacuterieures parce que nous devons constamment adapter notre systegraveme de preacutevoyance vieillesse raquo190

13 Conclusion intermeacutediaire Construite sur la base des rocircles traditionnels entre les sexes induits par la reacutevolution industrielle il srsquoagit tout drsquoabord de constater que dans lrsquoensemble lrsquoassurance-vieillesse et survivants a eacutevolueacute de 1948 agrave aujourdrsquohui pour offrir une meilleure assise agrave lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes dans ladite assurance Lrsquoinstauration des bonifications pour tacircches eacuteducatives et pour tacircches drsquoassistance lors de la 10e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants en teacutemoigne par exemple191 Malgreacute cette eacutevolution il subsiste cependant certains points dans le reacutegime suisse relatif agrave cette assurance sur lesquels la gent feacuteminine et la gent masculine ne sont pas encore sur un pied drsquoeacutegaliteacute Il est drsquoailleurs inteacuteressant de noter que ces ineacutegaliteacutes formelles concernent finalement surtout les personnes de sexe masculin La premiegravere ineacutegaliteacute formelle preacutesenteacutee ci-dessus192 agrave savoir lrsquoacircge de la retraite diffeacuterent entre les femmes et les hommes eacutetablit agrave lrsquoart 21 al 1 LAVS constitue clairement une discrimination entre les sexes En effet dans lrsquohypothegravese ougrave une femme et un homme ceacutelibataires gagnent un salaire identique et ont un mecircme taux drsquooccupation durant toute leur vie professionnelle la gent masculine est deacutesavantageacutee par rapport agrave la gent feacuteminine du fait de la diffeacuterence drsquoacircge leacutegal de la retraite Ceux-ci doivent drsquoune part cotiser une anneacutee suppleacutementaire pour avoir droit au mecircme montant de prestations que les femmes et drsquoautre part attendre une anneacutee suppleacutementaire pour lrsquoouverture du droit agrave lrsquooctroi de certaines prestations de lrsquoassurance-vieillesse et survivants Les statistiques de lrsquoOFAS datant de 2017 montrent qursquoil y a effectivement moins drsquoassureacutes que drsquoassureacutees qui reccediloivent une rente de vieillesse 462 de lrsquoensemble des beacuteneacuteficiaires de rentes de vieillesse sont des hommes 538 sont des femmes Au niveau de la somme totale verseacutee pour les rentes de vieillesse lrsquoeacutecart entre les genres se creuse un peu plus puisque la gent masculine repreacutesente 44 de la totaliteacute de ladite somme contre 56 pour la gent feacuteminine193194 Cela eacutetant dit bien qursquoil y ait une ineacutegaliteacute formelle agrave lrsquoeacutegard de la gent masculine engendreacutee par lrsquoart 21 al 1 LAVS il convient tout de mecircme de preacuteciser que cette discrimination des hommes est vraie dans lrsquohypothegravese de salaires et de taux drsquooccupation eacutegaux entre les sexes Or dans notre socieacuteteacute crsquoest loin drsquoecirctre le cas Cela est deacutemontreacute par le fait que les

187 BO 2017 N 31 BO 2017 N 36 ndash 37 188 BO 2015 E 794 BO 2015 E 838 ndash 839 BO 2016 E 1114 ndash 1115 189 Il srsquoagit du projet AVS 21 190 BO 2017 N 36 191 FF 1994 III 1784 pp 1792 ndash 1793 192 Cf Titre II chap 112 et 1131 193 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique de lrsquoAVS Tableaux deacutetailleacutes pp 9 et 19 194 Il convient ici de preacuteciser qursquoune partie de cette diffeacuterence peut ecirctre expliqueacutee par lrsquoespeacuterance de vie des femmes plus

longue que celle des hommes (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique de lrsquoAVS p 3) En effet en 2017 lrsquoespeacuterance de vie des femmes agrave la naissance est de 854 ans alors que pour les hommes ce chiffre srsquoeacutelegraveve agrave 814 ans (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Espeacuterance de vie) Par ailleurs cette diffeacuterence peut probablement eacutegalement ecirctre expliqueacutee par le fait que les femmes sont plus nombreuses que les hommes dans la population reacutesidante permanente En effet en 2017 il y avait en Suisse 4277696 femmes et 4206434 hommes (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Population reacutesidante permanente)

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diffeacuterentes modifications ayant conduit agrave la baisse de lrsquoacircge de la retraite des femmes avaient bien pour objectif drsquoameacuteliorer lrsquoeacutegaliteacute entre les genres Cette diffeacuterence de traitement permet en fait de compenser les ineacutegaliteacutes mateacuterielles que subit la gent feacuteminine causeacutees entre autres par lrsquoineacutegaliteacute salariale la surrepreacutesentation feacuteminine dans les bas revenus et dans le travail agrave temps partiel ainsi que par la reacutepartition des tacircches professionnelles domestiques et familiales ineacutequitables entre les femmes et les hommes Par conseacutequent nous sommes ici face agrave une disposition qui agrave premiegravere vue est contraire au postulat de lrsquoart 8 al 3 Cst Toutefois il faut nuancer cette affirmation puisqursquoen fin de compte cette ineacutegaliteacute formelle dont sont victimes les hommes permet justement de compenser une partie des ineacutegaliteacutes mateacuterielles qui touchent majoritairement les femmes195 La seconde ineacutegaliteacute ancreacutee dans la loi place les veufs dans une position moins avantageuse que celle des veuves196 Qursquoest-ce que cela implique concregravetement Selon les statistiques de lrsquoOFAS parmi les beacuteneacuteficiaires de rentes de veuve ou de veuf de lrsquoassurance-vieillesse et survivants en 2017 987 sont des femmes contre seulement 13 pour les hommes197 La somme des rentes de veuve srsquoeacutelegraveve ainsi agrave environ 133 millions de francs contre seulement 23 millions de francs pour les rentes de veuf198 Lrsquoespeacuterance de vie des femmes est certes plus longue que celle des hommes199 mais cela ne peut pas ecirctre la seule raison de cet immense eacutecart Une autre explication plausible est que les personnes de sexe feacuteminin reccediloivent une rente viagegravere en cas de deacutecegraves de leur conjoint ou ex-conjoint Pour les personnes de sexe masculin srsquoils ont eacutegalement droit agrave une rente de veuf celle-ci srsquoeacuteteint par contre aux 18 ans du cadet de leur enfant(s) Il srsquoagit ici eacutegalement de nuancer ces propos puisque cette ineacutegaliteacute formelle agrave lrsquoencontre des veufs sert eacutegalement de compensation aux ineacutegaliteacutes mateacuterielles subies par la gent feacuteminine Nous pouvons eacutegalement constater que mecircme si les ineacutegaliteacutes entre les genres encore ancreacutees dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants sont loin drsquoecirctre nombreuses elles sont toutefois persistantes En effet nombreux ont eacuteteacute les projets de reacutevision qui ont tenteacute de corriger cela ces derniegraveres anneacutees Cependant ils nrsquoont jamais eacuteteacute accepteacutes Ce sont eacutevidemment des sujets controverseacutes et agrave propos desquels jusqursquoagrave aujourdrsquohui aucune solution proposeacutee nrsquoa pu satisfaire ni le Parlement ni le peuple suisse De ce fait cela implique qursquoactuellement lrsquoeacutegaliteacute formelle entre les sexes prescrite par lrsquoart 8 al 3 Cst nrsquoest pas encore atteinte dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants Il est maintenant inteacuteressant drsquoexaminer ce qursquoil en est dans la socieacuteteacute crsquoest-agrave-dire lorsque lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants est analyseacutee agrave lrsquoaune de lrsquoeacutegaliteacute mateacuterielle entre les sexes Les rentes ordinaires200 octroyeacutees par cette assurance se calculent en pourcentage de la rente de vieillesse elle-mecircme fixeacutee en fonction des laquo anneacutees de cotisations [des] revenus provenant drsquoune activiteacute lucrative ainsi que [des] bonifications pour tacircches eacuteducatives ou pour tacircches drsquoassistance raquo201 Ainsi comme le relegraveve une eacutetude mandateacutee par lrsquoOFAS202 les femmes reccediloivent une rente de vieillesse globale qui est 37 plus basse que celle des hommes soit 19585 francs de moins par an203 Il srsquoagit cependant de preacuteciser que ces chiffres englobent lrsquoensemble de la preacutevoyance vieillesse agrave savoir le premier le deuxiegraveme et le troisiegraveme pilier Lorsque les trois piliers sont isoleacutes les uns des autres lrsquoeacutecart de rentes de vieillesse de lrsquoassurance-vieillesse

195 Cf Titre I chap 2 196 Cf Titre II chap 1132 197 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique de lrsquoAVS Tableaux deacutetailleacutes p 11 198 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique de lrsquoAVS Tableaux deacutetailleacutes p 21 199 En 2017 les femmes vivaient 4 ans de plus que les hommes (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Espeacuterance de vie) 200 Il srsquoagit des rentes de vieillesse de veuve et veuf drsquoorphelin ainsi que de la rente pour enfant 201 Art 29bis al 1 LAVS 202 Toutes les statistiques preacutesenteacutees dans le cadre de cette eacutetude ont eacuteteacute reacutealiseacutees en 2012 En outre la population observeacutee

se composait des personnes alors acircgeacutees de 6465 ans agrave 75 ans (FLUDER p 13) Il srsquoagit donc de personnes qui sont entreacutees dans le monde du travail aux alentours de 1955 agrave 1965 Il faut donc garder agrave lrsquoesprit qursquoagrave cette eacutepoque-lagrave lrsquoeacutegaliteacute entre les hommes et les femmes nrsquoeacutetait pas au mecircme stade qursquoaujourdrsquohui

203 FLUDER p 26

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et survivants srsquoeacutelegraveve alors uniquement agrave 27 ce qui eacutequivaut agrave 606 francs par anneacutee en moins pour la gent feacuteminine Degraves lors contrairement au deuxiegraveme pilier204 il nrsquoy a qursquoune faible diffeacuterence entre les genres dans le reacutegime de lrsquoassurance-vieillesse et survivants205 Par contre il y a dans cette assurance une dispariteacute assez frappante entre les sexes concernant sa part dans la composition de la rente globale de vieillesse En effet le premier pilier constitue 786 de la rente de vieillesse globale pour les femmes contre 568 pour les hommes206 Crsquoest drsquoailleurs une des raisons qui explique pourquoi de nombreuses femmes ont recours aux prestations compleacutementaires Effectivement en 2012207 parmi les personnes touchant des prestations compleacutementaires en plus drsquoune prestation de lrsquoassurance-vieillesse et survivants pour le risque vieillesse 69 drsquoentre-elles eacutetaient des femmes contre seulement 31 drsquohommes208 Lrsquoeacutetude susmentionneacutee montre que parmi les facteurs sociodeacutemographiques crsquoest lrsquoeacutetat civil qui a le plus drsquoimpact sur lrsquoeacutecart de rentes de la preacutevoyance vieillesse entre les sexes Dans le cadre du premier pilier lrsquoeacutecart de rentes est de -22 chez les ceacutelibataires209 Ce chiffre srsquoeacutelegraveve agrave 8 pour les couples marieacutes ou les partenaires enregistreacutes Nous pouvons donc constater que les rentes de femmes et drsquohommes ceacutelibataires sont quasi eacutequivalentes ce qui tendrait agrave montrer que les personnes de sexe feacuteminin ou masculin sans meacutenage210 ont un parcours professionnel similaire211 Drsquoautres facteurs tels que les facteurs socioeacuteconomiques ou socioprofessionnels212 influencent eacutegalement la dispariteacute entre les sexes dans la preacutevoyance vieillesse Par exemple parmi les facteurs socioeacuteconomiques le fait drsquoavoir ou non des enfants explique en partie lrsquoeacutecart de rentes puisque chez les personnes sans enfant lrsquoeacutecart srsquoeacutelegraveve agrave 169 contre 414 chez les personnes avec enfant213 En fin de compte ce que nous pouvons retenir des paragraphes preacuteceacutedents crsquoest que lrsquoassurance-vieillesse et survivants est plus ineacutegalitaire sur le plan formel que sur le plan mateacuteriel214 En outre dans cette assurance les ineacutegaliteacutes formelles touchent en majoriteacute les hommes Neacuteanmoins il faut relativiser cela puisque que celles-ci permettent de compenser les ineacutegaliteacutes mateacuterielles dont les femmes sont victimes De surcroicirct il convient de preacuteciser que ce reacutegime est moins ineacutegalitaire que drsquoautres assurances sociales Cela nrsquoest toutefois pas une raison pour ne pas continuer agrave revendiquer une eacutegaliteacute entre les sexes qui soit totale dans ce domaine

2 Lrsquoassurance-invaliditeacute


211 Le champ drsquoapplication personnel Selon lrsquoart 1b de la Loi feacutedeacuterale du 19 juin 1959 sur lrsquoassurance-invaliditeacute215 les conditions drsquoaffiliation agrave cette assurance sont identiques agrave celle de lrsquoassurance-vieillesse et survivants

204 Cf Titre II chap 3 205 FLUDER p 26 206 FLUDER p 23 207 Puisque lrsquoeacutetude mandateacutee par lrsquoOFAS a eacuteteacute reacutealiseacutee en 2012 nous prenons ici les donneacutees relatives agrave cette mecircme anneacutee 208 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique des prestations compleacutementaires agrave lrsquoAVS et agrave lrsquoAI p 6 209 Ce sont donc les hommes ceacutelibataires qui gagnent moins de rentes de lrsquoassurance-vieillesse et survivants que les femmes

ceacutelibataires 210 Dans ce contexte laquo meacutenage raquo fait reacutefeacuterence agrave un couple vivant en commun et constituant une communauteacute domestique 211 FLUDER pp 34 et 36 212 Les facteurs socioeacuteconomiques et socioprofessionnels sont directement lieacutes agrave la probleacutematique de lrsquoineacutegaliteacute salariale la

surrepreacutesentation des femmes dans les emplois agrave bas revenu et agrave temps partiel ainsi que par la reacutepartition encore traditionnelle des rocircles entre les genres

213 FLUDER p 38 Il faut ecirctre attentif au fait que les statistiques prennent en compte lrsquoensemble de la preacutevoyance vieillesse et ne concernent donc pas seulement le premier pilier

214 Agrave ce propos de par le lien eacutetroit entre le premier et le deuxiegraveme pilier les projets visant agrave reacuteduire lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle existant dans le cadre de la preacutevoyance vieillesse globale seront preacutesenteacutes dans le Titre III chap 1

215 = LAI RS 83120

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Ainsi comme pour celle-ci il nrsquoy a pas drsquoineacutegaliteacute concernant le champ drsquoapplication personnel de lrsquoassurance-invaliditeacute216

212 Les cotisations En vertu de lrsquoart 2 LAI lrsquoobligation de cotiser est fixeacutee de la mecircme maniegravere que pour lrsquoassurance-vieillesse et survivants217 Lrsquoassurance-invaliditeacute contient ainsi elle aussi une ineacutegaliteacute dans le sens que les assureacutes doivent sauf exception payer des cotisations jusqursquoagrave lrsquoacircge leacutegal de la retraite qui est de 64 ans pour les femmes et de 65 ans pour les hommes218 Il y a en effet agrave nouveau une ineacutegaliteacute formelle dans la mesure ougrave les assureacutes doivent cotiser une anneacutee suppleacutementaire afin de beacuteneacuteficier de la rente complegravete sans reacuteduction du fait de la retraite anticipeacutee

213 Les prestations

2131 La notion drsquoinvaliditeacute Avant drsquoanalyser les diffeacuterentes prestations octroyeacutees par lrsquoassurance-invaliditeacute il faut comprendre ce qursquoest lrsquoinvaliditeacute eacuteventualiteacute couverte par ladite assurance En effet le droit aux prestations en nature et en espegravece de lrsquoassurance-invaliditeacute nrsquoest ouvert que lorsque lrsquoassureacute est invalide ou menaceacute drsquoinvaliditeacute219 Le systegraveme leacutegal suisse donne une deacutefinition de lrsquoinvaliditeacute fondeacutee sur une composante meacutedicale et une composante eacuteconomique En premier lieu une atteinte agrave la santeacute physique psychique ou mentale doit ecirctre agrave lrsquoorigine de lrsquoinvaliditeacute En deuxiegraveme lieu aux termes de lrsquoart 8 al 1 LPGA auquel renvoie lrsquoart 4 al 1 LAI nrsquoest consideacutereacutee comme invalide qursquoune personne ayant subi une diminution permanente ou de longue dureacutee de sa capaciteacute de gain220 Ce sont les conseacutequences eacuteconomiques de lrsquoatteinte agrave la santeacute qui importent et non pas lrsquoatteinte agrave la santeacute Cela signifie que lrsquoinvalide ne peut plus exercer son activiteacute professionnelle ou toute autre activiteacute raisonnablement exigible sur un marcheacute du travail eacutequilibreacute221 Par ailleurs de par son caractegravere universel lrsquoassurance-invaliditeacute couvre eacutegalement les personnes nrsquoayant pas drsquoactiviteacute lucrative et ne peut donc se borner agrave retenir le critegravere de lrsquoincapaciteacute de gain comme seule condition de lrsquoinvaliditeacute Ainsi lrsquoart 8 al 3 LPGA auquel renvoie lrsquoart 5 al 1 LAI prescrit que les assureacutes sans activiteacute lucrative sont reconnus comme invalides dans la mesure ougrave ils ne peuvent plus accomplir leurs travaux habituels Cette notion est deacutefinie agrave lrsquoart 27 al 1 du Regraveglement du 17 janvier 1961 sur lrsquoassurance-invaliditeacute222 qui prescrit que par travaux habituels laquo il faut entendre lactiviteacute usuelle dans le

meacutenage ainsi que les soins et lassistance apporteacutes aux proches raquo223224 En deacutefinitive eacutetant donneacute lrsquoimportance donneacutee au caractegravere eacuteconomique de lrsquoinvaliditeacute lrsquoincidence que la vie professionnelle ainsi que la vie domestique et familiale exerce sur cette assurance est consideacuterable Degraves lors nous devinons que lrsquoassurance-invaliditeacute est probablement le siegravege drsquoineacutegaliteacutes mateacuterielles entre les femmes et les hommes

216 Cf Titre II chap 111 217 VALTERIO ndeg 187 218 Cf Titre II chap 112 219 Art 1a LAI 220 Au sens de lrsquoart 7 LPGA 221 VALTERIO nos 1183 ndash 1185 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III nos 162 ndash 166 222 = RAI RS 831201 223 Art 27 al 1 RAI 224 VALTERIO no 1186 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III no 167

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2132 Les mesures de reacuteadaptation Parmi les prestations octroyeacutees par lrsquoassurance-invaliditeacute figurent les mesures de reacuteadaptation Elles comprennent les mesures meacutedicales les mesures de reacuteinsertion preacuteparant agrave la reacuteadaptation professionnelle les mesures drsquoordre professionnel les moyens auxiliaires ainsi que les indemniteacutes journaliegraveres octroyeacutees durant les mesures de reacuteadaptation Les conditions ouvrant le droit agrave lrsquooctroi de ces diffeacuterentes prestations ne deacutependent pas du sexe de lrsquoassureacute225 En revanche ce nrsquoest pas le cas de lrsquoart 10 al 3 LAI Il conditionne sauf exception226 lrsquoextinction du droit aux mesures de reacuteinsertion preacuteparant agrave la reacuteadaptation professionnelle et aux mesures drsquoordre professionnel agrave lrsquoacircge leacutegal de la retraite fixeacute dans la LAVS Partant de lrsquoideacutee deacutefendable qursquoagrave partir drsquoun certain acircge les mesures de reacuteadaptation en question nrsquoont plus beaucoup de chance drsquoaboutir agrave un succegraves au niveau professionnel cette disposition creacutee tout de mecircme une ineacutegaliteacute formelle puisque les femmes y ont droit jusqursquoagrave 64 ans et les hommes jusqursquoagrave 65 ans227 Toutefois au regard des statistiques de lrsquoOFAS relatives agrave lrsquoassurance-invaliditeacute rares sont les assureacutes de la tranche drsquoacircge de 60 agrave 65 ans agrave beacuteneacuteficier de ces mesures En effet seul 3 des beacuteneacuteficiaires des mesures de reacuteinsertion concerne les personnes de 60 ans ou plus soit 178 assureacutes En ce qui concerne les mesures drsquoordre professionnel 137 sont des personnes de 60 ans ou plus ce qui eacutequivaut agrave 378 assureacutes228 En outre les moyens auxiliaires sont aussi concerneacutes par lrsquoart 10 al 3 LAI Ils sont donc deacutependants de lrsquoacircge leacutegal de la retraite fondant ainsi agrave premiegravere vue une ineacutegaliteacute entre les sexes229 Il convient agrave ce sujet de preacuteciser que lrsquoart 10 al 3 LAI est une disposition qui permet de faire la coordination intrasysteacutemique entre lrsquoassurance-invaliditeacute et lrsquoassurance-vieillesse et survivants puisque celle-ci fournit elle aussi des moyens auxiliaires Ainsi un assureacute neacutecessitant des moyens auxiliaires qui nrsquoest plus dans le champ drsquoapplication de lrsquoassurance-invaliditeacute agrave cause de son acircge peut beacuteneacuteficier de cette mecircme mesure dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants pour autant que les conditions de son octroi soient remplies230 Pour parler drsquoineacutegaliteacute entre les genres il faudrait donc que les moyens auxiliaires fournis par lrsquoassurance-vieillesse et survivants soient moins ou plus geacuteneacutereux que ceux de lrsquoassurance-invaliditeacute Tel est le cas En effet lrsquoeacutetendue des moyens auxiliaires octroyeacutes au titre de lrsquoOrdonnance du 29 novembre 1976 du DFI concernant la remise de moyens auxiliaires par lrsquoassurance-invaliditeacute231 est beaucoup plus grande que celle de lrsquoassurance-vieillesse et survivants Ainsi en termes de moyens auxiliaires les femmes seraient degraves lrsquoacircge de 64 ans soumises agrave un reacutegime moins favorable que celui auquel les hommes sont soumis Neacuteanmoins lrsquoart 4 OMAV met en place agrave certaines conditions un systegraveme qui permet de pallier ces deacutesavantages en permettant aux assureacutes beacuteneacuteficiant de moyens auxiliaires au sens de lrsquoart 21 et 21bis LAI de continuer agrave y avoir droit mecircme si une rente de lrsquoassurance-vieillesse et survivants peut leur ecirctre octroyeacutee Les droits acquis dans lrsquoassurance-invaliditeacute sont ainsi garantis232 Subsiste tout de mecircme le cas des assureacutees qui entre lrsquoacircge de 64 et 65 ans se retrouvent pour la premiegravere fois dans une situation ougrave elles ont besoin drsquoun moyen auxiliaire ou qui sont frappeacutees par une nouvelle invaliditeacute impliquant des moyens auxiliaires suppleacutementaires Ces femmes ne peuvent alors se tourner que vers lrsquoassurance-vieillesse et survivants Les assureacutes eux peuvent jusqursquoagrave lrsquoacircge de 65 ans

225 Pour plus de deacutetails concernant les conditions ouvrant le droit agrave lrsquooctroi de ces diffeacuterentes prestations voir GREBER Droit

suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III nos 257 ndash 309 226 Selon lrsquoart 10 al 3 LAI lorsque lrsquoassureacute prend une retraite anticipeacutee au sens de lrsquoart 40 al 1 LAVS lrsquoextinction du droit a

lieu au plus tard agrave la fin du mois durant lequel lrsquoassureacute a fait valoir ce droit Ainsi ce nrsquoest pas lrsquoacircge leacutegal de la retraite qui est deacuteterminant dans cette situation

227 VALTERIO ndeg 1379 228 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique de lrsquoAI p 16 229 VALTERIO ndeg 1379 230 Art 43quater LAVS et art 2 OMAV 231 = OMAI RS 83123251 232 VALTERIO ndeg 1164

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beacuteneacuteficier des moyens auxiliaires de lrsquoassurance-invaliditeacute creacuteant ainsi une ineacutegaliteacute formelle entre les genres

2133 Lrsquoallocation pour impotent Comme pour certaines mesures de reacuteadaptation lrsquoallocation pour impotent de lrsquoassurance-invaliditeacute est eacutegalement toucheacutee par la probleacutematique lieacutee agrave lrsquoacircge leacutegal de la retraite En effet selon lrsquoart 42 al 4 LAI le droit agrave lrsquoallocation pour impotent srsquoeacuteteint sauf exception233 lorsque lrsquoassureacute atteint lrsquoacircge de la retraite Ainsi la gent feacuteminine y a droit jusqursquoagrave 64 ans et la gent masculine jusqursquoagrave 65 ans Les statistiques montrent que les personnes ayant plus de 60 ans repreacutesentent tout de mecircme une part importante de lrsquoensemble des personnes ayant droit agrave une allocation pour impotent En effet ceux-ci repreacutesentent 1537 de lrsquoensemble des beacuteneacuteficiaires drsquoallocation pour impotent faisant de cette tranche drsquoacircge la deuxiegraveme plus importante apregraves la tranche drsquoacircge allant de 55 agrave 59 ans234 Au vu des statistiques cette diffeacuterence de traitement entre les sexes nrsquoest donc pas agrave prendre agrave la leacutegegravere Les assureacutes qui nrsquoont plus droit agrave lrsquoallocation pour impotent de lrsquoassurance-invaliditeacute une fois lrsquoacircge de la retraite atteint passent alors dans le reacutegime de lrsquoassurance-vieillesse et survivants qui fournit lui aussi une allocation pour impotent235 Il convient donc drsquoexaminer quel reacutegime est le plus favorable aux assureacutes Agrave cet eacutegard lrsquoart 43bis al 5 LAVS qui renvoie agrave lrsquoart 66bis al 1 du Regraveglement du 31 octobre 1947 sur lrsquoassurance-vieillesse et survivants236 preacutevoit que lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute est compeacutetent pour deacuteterminer le degreacute drsquoimpotence Agrave cette fin les dispositions du RAI reacutegissant la deacutefinition et lrsquoeacutevaluation de lrsquoimpotence srsquoappliquent par analogie237 Toutefois quelques petites diffeacuterences peuvent tout de mecircme ecirctre constateacutees entre les deux reacutegimes Premiegraverement lrsquoart 66bis al 1 RAVS ne renvoie pas agrave toutes les possibiliteacutes sieacutegeant agrave lrsquoart 37 al 1 agrave 3 RAI En effet la situation preacutevue agrave lrsquoart 37 al 2 let c RAI ainsi qursquoagrave lrsquoart 37 al 3 let e RAI nrsquoest pas prise en compte Ces deux articles renvoient agrave lrsquoart 38 RAI qui prescrit que les assureacutees ayant besoin drsquoun accompagnement pour faire face aux neacutecessiteacutes de la vie ont droit agrave une allocation pour impotent si certaines conditions sont remplies238 Deuxiegravemement en vertu de lrsquoart 43bis al 1bis LAVS laquo le droit agrave une allocation pour une impotence faible est supprimeacute lors drsquoun seacutejour dans un home raquo239 ce qui nrsquoest pas le cas de lrsquoallocation pour impotent dans le reacutegime de lrsquoassurance-invaliditeacute Troisiegravemement le montant nrsquoest pas le mecircme En effet lrsquoallocation pour impotent dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants se calcule en pourcentage du montant minimum de la rente de vieillesse preacutevu agrave lrsquoart 35 al 5 LAVS alors que lrsquoallocation pour impotent dans lrsquoassurance-invaliditeacute est en geacuteneacuteral240 calculeacutee en pourcentage du montant maximal de la rente de vieillesse preacutevu agrave lrsquoart 35 al 3 LAVS241242 Quatriegravemement la plus importante de ces diffeacuterences est celle du deacutelai drsquoattente agrave savoir que lrsquoart 43bis al 2 LAVS veut que les assureacutes doivent preacutesenter au moins une anneacutee drsquoimpotence sans interruption pour avoir droit agrave lrsquoallocation pour impotent dudit reacutegime Ces quatre distinctions font de lrsquoallocation pour impotent de lrsquoassurance-invaliditeacute un reacutegime plus favorable que celui de lrsquoassurance-vieillesse et survivants Par conseacutequent il existe une ineacutegaliteacute formelle entre les femmes et les hommes en relation avec lrsquoextinction de lrsquoallocation pour impotent octroyeacutee par lrsquoassurance-invaliditeacute

233 Le droit agrave lrsquoallocation pour impotent peut eacutegalement srsquoeacuteteindre si lrsquoassureacute prend une retraite anticipeacutee au sens de

lrsquoart 40 al 1 LAVS (art 42 al 4 LAI) 234 Cette tranche drsquoacircge repreacutesente 1595 (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique de lrsquoAI p 69) 235 Art 43bis LAVS 236 = RAVS RS 831101 237 VALTERIO no 1147 238 VALTERIO no 1148 239 Art 43bis al 1bis LAVS 240 Le montant de lrsquoallocation pour impotent dans lrsquoassurance-invaliditeacute diffegravere suivant que lrsquoassureacute soit majeur ou non et

suivant qursquoil seacutejourne dans un home ou qursquoil vit agrave domicile (art 42ter LAI) 241 Le calcul preacutesenteacute ici srsquoapplique aux personnes ne seacutejournant pas dans un home Pour les pensionnaires de tels

eacutetablissements le montant de lrsquoallocation octroyeacute correspond au quart du montant verseacute aux assureacutes ne vivant pas dans un home (art 42ter al 1 et 2 LAI)

242 VALTERIO no 1160 art 42ter al 1 LAI

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Neacuteanmoins comme dans le domaine des moyens auxiliaires une sorte de correctif agrave cette ineacutegaliteacute formelle entre les sexes engendreacutee par la diffeacuterence drsquoacircge de la retraite a eacuteteacute mise en place En effet lrsquoart 43bis al 4 LAVS243 preacutevoit que lorsqursquoune personne avec une allocation pour impotent de lrsquoassurance-invaliditeacute atteint lrsquoacircge de la retraite partant degraves qursquoelle reccediloit une rente de vieillesse lrsquoallocation pour impotent de lrsquoassurance-invaliditeacute est alors convertie en une allocation pour impotent de lrsquoassurance-vieillesse et survivants de montant eacutegal Degraves lors les droits acquis sont proteacutegeacutes244 A contrario cela signifie que de la mecircme maniegravere que pour les moyens auxiliaires les assureacutees se retrouvant dans un cas drsquoimpotence pour la premiegravere fois entre 64 et 65 ans sont couvertes par lrsquoassurance-vieillesse et survivants qui est un reacutegime moins favorable que celui de lrsquoassurance-invaliditeacute en ce qui concerne lrsquoallocation pour impotent Les hommes eux beacuteneacuteficient drsquoune anneacutee suppleacutementaire dans le reacutegime de lrsquoassurance-invaliditeacute ce qui constitue donc une ineacutegaliteacute formelle entre les sexes

2134 Les rentes Drsquoun point de vue purement formel la rente drsquoinvaliditeacute et les conditions qui lui sont propres ne comportent a priori pas drsquoineacutegaliteacutes entre les sexes En effet les conditions du droit agrave la rente drsquoinvaliditeacute listeacutees agrave lrsquoart 28 al 1 let a agrave c LAI sont identiques pour les assureacutes de sexe feacuteminin ou masculin245 Ce nrsquoest pas le cas de lrsquoart 30 LAI qui prescrit que le droit agrave la rente drsquoinvaliditeacute drsquoun assureacute srsquoeacuteteint degraves que celui-ci atteint lrsquoacircge de la retraite ou fait valoir son droit agrave une retraite anticipeacutee246 Ainsi une fois encore une ineacutegaliteacute entre les genres est a priori directement ancreacutee dans la loi du fait de la diffeacuterence drsquoacircge leacutegal de la retraite entre les femmes et les hommes En effet dans lrsquohypothegravese ougrave une assureacutee dont la rente drsquoinvaliditeacute octroyeacutee par lrsquoassurance-invaliditeacute serait plus eacuteleveacutee que la rente de vieillesse verseacutee par lrsquoassurance-vieillesse et survivants celle-ci serait deacutesavantageacutee par rapport agrave un assureacute qui lui beacuteneacuteficierait drsquoune anneacutee suppleacutementaire sous le reacutegime de lrsquoassurance-invaliditeacute Cependant il faut ecirctre attentif agrave lrsquoart 33bis LAVS qui par le biais de son objectif de protection des droits acquis supprime cette ineacutegaliteacute entre les sexes en prescrivant que la rente de vieillesse est calculeacutee laquo sur la base des mecircmes eacuteleacutements que la rente drsquoinvaliditeacute agrave laquelle [elle succegravede] srsquoil en reacutesulte un avantage pour lrsquoayant droit raquo247 Ainsi lors de la substitution de la rente drsquoinvaliditeacute par la rente de vieillesse lrsquoassureacute reccediloit une rente de vieillesse de lrsquoassurance-vieillesse et survivants qui est au moins eacutegale agrave la rente drsquoinvaliditeacute de lrsquoassurance-invaliditeacute248 Toutefois comme cela a eacuteteacute exprimeacute par le Tribunal administratif feacutedeacuteral laquo a contrario si lrsquoassureacute nrsquoa jamais beacuteneacuteficieacute de rente drsquoinvaliditeacute au moment ougrave il atteint lrsquoacircge de la retraite sa rente de vieillesse est calculeacutee uniquement au moyen des eacuteleacutements propres agrave lrsquoassurance-vieillesse raquo249 En drsquoautres termes cela signifie que de la mecircme maniegravere que pour les moyens auxiliaires une femme qui remplirait les conditions de lrsquoart 28 al 1 let a agrave c LAI qursquoapregraves avoir atteint lrsquoacircge de 64 ans recevrait une rente de vieillesse dont le calcul ne prendrait pas en compte la regravegle de lrsquoart 33bis LAVS Un homme dans la mecircme situation se verra octroyer lui une rente de vieillesse calculeacutee en lien avec lrsquoart 33bis LAVS jusqursquoagrave ce qursquoil atteigne lrsquoacircge de 65 ans Par conseacutequent la diffeacuterence drsquoacircge leacutegal de la retraite creacutee bel et bien une ineacutegaliteacute formelle dans ce cas preacutecis

243 Cette disposition est comme lrsquoart 10 al 3 LAI une disposition permettant de faire la coordination intrasysteacutemique entre

lrsquoassurance-invaliditeacute et lrsquoassurance-vieillesse et survivants 244 VALTERIO no 2344 245 VALTERIO nos 2016 2021 et 2033 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III no 320 246 VALTERIO nos 2201 ndash 2202 247 Art 33bis al 1 LAVS 248 PEacuteTREMAND no 1432 249 TAF C-28202017 consid 65

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22 Les projets visant agrave eacuteliminer les ineacutegaliteacutes formelles entre les sexes dans lrsquoassurance-invaliditeacute

Dans le cadre de lrsquoassurance-invaliditeacute les reacutevisions relatives agrave cette assurance ne contenaient pas de mesures visant agrave eacuteliminer la discrimination engendreacutee par la diffeacuterence drsquoacircge leacutegal de la retraite En effet les reacutevisions ont notamment eu pour objectif la consolidation financiegravere de lrsquoassurance250 la mise en place de la deacutetection preacutecoce251 ou encore la volonteacute drsquoaccroicirctre lrsquoautonomie des assureacutes handicapeacutes252 Par le biais de ces reacutevisions les buts principaux de lrsquoassurance-invaliditeacute et surtout leur ordre de prioriteacute ressortent clairement En effet la question de la reacuteadaptation et de la reacuteinsertion professionnelle prime sur la question des rentes comme cela est prescrit par la LAI253 En outre lrsquoassurance-invaliditeacute eacutetant fortement lieacutee sur certains points agrave lrsquoassurance-vieillesse et survivants il paraicirct logique que ce soit dans le cadre de lrsquoassurance-vieillesse et survivants que les questions lieacutees agrave lrsquoacircge de la retraite soient traiteacutees Ainsi il convient ici de renvoyer au chapitre relatif au projet visant agrave supprimer les ineacutegaliteacutes entre les sexes dans ladite assurance Comme cela a eacuteteacute exprimeacute preacuteceacutedemment certaines reacutevisions ont tenteacute de fixer lrsquoacircge de la retraite des femmes et des hommes agrave 65 ans Neacuteanmoins ni la 11e reacutevision ni le projet preacutevoyance vieillesse 2020 nrsquoont abouti Actuellement le Conseil feacutedeacuteral entend rendre son message concernant le projet AVS 21 qui propose de fixer un acircge de reacutefeacuterence agrave 65 ans pour tous en aoucirct 2019254

23 Lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle causeacutee par la meacutethode mixte drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute

Il convient de deacutedier ce chapitre aux reacutecentes modifications ayant eu lieu le 1er janvier 2018 dans lrsquoassurance-invaliditeacute en raison drsquoune ineacutegaliteacute mateacuterielle dont les femmes eacutetaient les principales victimes En effet dans le reacutegime de lrsquoassurance-invaliditeacute le droit agrave la rente drsquoinvaliditeacute est subordonneacute entre autres agrave la condition de lrsquoart 28 al 1 let c LAI qui prescrit que lrsquoassureacute doit ecirctre invalide agrave 40 au moins pour avoir droit agrave la rente Pour calculer ce degreacute drsquoinvaliditeacute plusieurs meacutethodes drsquoeacutevaluation sont utiliseacutees et deacutependent du statut de lrsquoassureacute255 Lrsquoune drsquoentre-elles agrave savoir la meacutethode mixte drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute a fait lrsquoobjet dans le passeacute de nombreuses critiques en particulier agrave lrsquoencontre de la pratique du Tribunal feacutedeacuteral en la matiegravere du fait qursquoelle engendrait entre autres une ineacutegaliteacute mateacuterielle agrave lrsquoencontre de la gent feacuteminine256 Dans le but de comprendre la situation juridique actuellement en vigueur relative agrave la meacutethode mixte les diffeacuterentes meacutethodes drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute257 seront drsquoabord exposeacutees (231) Puis nous traiterons de la meacutethode mixte drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute en particulier (232)

250 Cette question du financement srsquoest notamment poseacutee lors de la 4e reacutevision (FF 2001 3045 p 3046) Elle est aussi venue

sur le tapis lors de 5e reacutevision (FF 2005 4215 p 4216) Finalement le premier volet de la 6e reacutevision concerne eacutegalement la question du financement de lrsquoassurance-invaliditeacute (FF 2010 1647 pp 1648 ndash 1649)

251 Lors de la 5e reacutevision (FF 2005 4215 p 4216) 252 Cela a entre autres eacuteteacute preacutevu dans la 4e reacutevision sous forme drsquoallocation drsquoassistance (FF 2001 3045 pp 3046 ndash 3047) ou

encore sous forme de contribution drsquoassistance dans le premier volet de la 6e reacutevision (FF 2010 1647 p 1650) 253 La LAI prescrit que lrsquoallocation de rente de lrsquoassurance-invaliditeacute nrsquoest pas son but premier Crsquoest la preacutevention la reacuteduction

et lrsquoeacutelimination de lrsquoinvaliditeacute gracircce aux mesures de reacuteadaptions qui priment (art 1a LAI VALTERIO no 1178) 254 Cf Titre II chap 121 255 VALTERIO nos 2033 et 2041 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III nos 320 et 322 256 Cf Titre II chap 2321 257 Dans le systegraveme leacutegal suisse il existe quatre meacutethodes drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute Neacuteanmoins seules trois meacutethodes

seront exposeacutees dans le chapitre y relatif En effet la quatriegraveme meacutethode appeleacutee meacutethode extraordinaire drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute srsquoapplique surtout aux personnes exerccedilant une activiteacute indeacutependante et lrsquoexplication de celle-ci nrsquoapporterait rien de plus dans la compreacutehension de la meacutethode mixte (VALTERIO no 2183)

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231 Les diffeacuterentes meacutethodes drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute Avant drsquoexposer les meacutethodes drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute se trouvant dans la loi deux points sont agrave preacuteciser Drsquoune part en vertu de lrsquoart 17 LPGA le choix de la meacutethode drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute agrave appliquer pour un cas preacutecis nrsquoest pas uniquement effectueacute lors de lrsquoexamen initial du droit agrave la rente mais eacutegalement lors drsquoune reacutevision de la rente Drsquoautre part le choix de la meacutethode applicable se fonde sur le statut258 de lrsquoassureacute qui peut potentiellement preacutetendre agrave une rente de lrsquoassurance-invaliditeacute Toutefois ce choix ne se fonde pas uniquement sur le statut de lrsquoassureacute avant la survenance de lrsquoinvaliditeacute Il srsquoagit en reacutealiteacute de savoir quelle activiteacute lrsquoassureacute aurait exerceacute ou non dans les mecircmes circonstances sans lrsquoatteinte agrave la santeacute En drsquoautres termes une personne qui avant de devenir invalide eacutetait sans activiteacute lucrative ou exerccedilait une activiteacute agrave temps partiel peut ecirctre consideacutereacutee comme personne exerccedilant une activiteacute lucrative agrave temps partiel ou agrave plein temps lors de lrsquoeacutevaluation du degreacute drsquoinvaliditeacute si la reprise drsquoune telle activiteacute lucrative preacutesente un degreacute de vraisemblance preacutepondeacuterante259 En ce qui concerne les meacutethodes employeacutees il srsquoagit tout drsquoabord de citer la meacutethode geacuteneacuterale de comparaison des revenus Elle concerne lrsquoassureacute frappeacute par lrsquoinvaliditeacute qui sans celle-ci aurait continueacute agrave exercer lrsquoactiviteacute lucrative agrave plein temps qursquoil pratiquait avant la survenance de lrsquoinvaliditeacute Elle srsquoapplique eacutegalement agrave lrsquoassureacute invalide dont il peut ecirctre raisonnablement exigeacute qursquoil exerce une activiteacute lucrative agrave plein temps bien qursquoil nrsquoexerccedilait par exemple pas drsquoactiviteacute lucrative avant lrsquoinvaliditeacute260 En vertu de lrsquoart 16 LPGA auquel renvoie lrsquoart 28a al 1 LAI deux revenus hypotheacutetiques sont alors mis en relation En effet le revenu sans invaliditeacute soit celui que lrsquoassureacute aurait pu recevoir sans la survenance du risque est compareacute avec le revenu drsquoinvalide soit celui que lrsquoassureacute reacutealiserait laquo en exerccedilant lrsquoactiviteacute qui peut raisonnablement ecirctre exigeacutee de lui raquo261 apregraves la survenance de lrsquoatteinte agrave la santeacute262 laquo Le degreacute drsquoinvaliditeacute est donneacute par la diffeacuterence entre un rapport de cent pour cent et celui exprimeacute eacutegalement en pour cent qui existe entre le revenu drsquoinvalide et le revenu des personnes en bonne santeacute exprimeacute en francs raquo263 En second lieu la meacutethode speacutecifique drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute de lrsquoart 28a al 2 LAI peut ecirctre adopteacutee Elle prescrit que lrsquoinvaliditeacute est eacutevalueacutee en fonction de la capaciteacute agrave accomplir les travaux habituels pour les personnes sans activiteacute lucrative et dont il ne peut ecirctre raisonnablement exigeacute qursquoils en exercent une Ce mode drsquoeacutevaluation concerne ainsi en particulier les personnes srsquooccupant du meacutenage264 Une comparaison est faite entre les types drsquoactiviteacutes que lrsquoassureacute effectuait avant de devenir invalide et ceux qursquoil est raisonnable drsquoexiger de sa part apregraves la survenance de lrsquoinvaliditeacute265 En vertu de lrsquoart 69 al 2 RAI une enquecircte est alors faite sur place par lrsquoadministration Cette analyse a pour but de deacuteterminer lrsquoeacutetendue de la limitation dans chaque tacircche Agrave cet effet lrsquoOFAS a eacutetabli un tableau266 listant les diverses activiteacutes usuelles dans la tenue drsquoun meacutenage267 ainsi que la part maximale pouvant ecirctre effectueacutee par une personne non invalide Cette part deacutependra notamment de la taille de la famille ou du meacutenage268

258 Dans le cadre du preacutesent chapitre le terme laquo statut raquo deacutesigne les trois statuts suivants personne travaillant agrave temps plein

personne travaillant agrave temps partiel et srsquooccupant de ses travaux habituels personne sans activiteacute lucrative 259 VALTERIO nos 2044 ndash 2045 260 VALTERIO nos 2041 et 2060 261 Art 16 al 1 LPGA 262 VALTERIO no 2061 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III nos 322 ndash 323 263 VALTERIO no 2147 264 Il srsquoagit ici de preacuteciser qursquoen vertu de lrsquoart 26bis RAI cette meacutethode drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute vaut eacutegalement pour les

assureacutes en formation professionnelle dont il ne peut ecirctre raisonnablement exigeacute qursquoils entreprennent une activiteacute lucrative Par contre selon lrsquoart 26 al 2 RAI si lrsquoassureacute est empecirccheacute drsquoachever sa formation professionnelle agrave cause de son invaliditeacute crsquoest alors la meacutethode de comparaison des revenus qui srsquoapplique (VALTERIO nos 2103 ndash 2105 et 2169 ndash 2171)

265 VALTERIO nos 2149 ndash 2151 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III nos 325 ndash 326 266 Circulaire sur lrsquoinvaliditeacute et lrsquoimpotence dans lrsquoassurance-invaliditeacute (= CIIAI) version 15 ndeg 3086 267 Il srsquoagit notamment des tacircches lieacutees agrave lrsquoalimentation lrsquoentretien du logement les achats ou encore la lessive (ibid) 268 VALTERIO nos 2159 et 2165

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Enfin la meacutethode mixte est eacutegalement utiliseacutee Crsquoest cette meacutethode qui a eacuteteacute modifieacutee agrave partir du 1er janvier 2018269 Comme son nom lrsquoindique il srsquoagit lagrave drsquoune combinaison des deux meacutethodes susmentionneacutees Ce mode drsquoeacutevaluation preacutevu agrave lrsquoart 28a al 3 LAI concerne les assureacutes qui ont drsquoune part une activiteacute lucrative agrave temps partiel ou qui travaillent dans lrsquoentreprise de leur conjoint sans ecirctre reacutemuneacutereacutes et qui drsquoautre part exercent leurs travaux habituels eux-mecircmes Comment le taux drsquoinvaliditeacute de lrsquoassureacute eacutetait-il fixeacute avant les changements survenus le 1er janvier 2018 Tout drsquoabord laquo les parts respectives de lrsquoactiviteacute lucrative ou du travail dans lrsquoentreprise du [hellip] conjoint et des travaux habituels [devaient ecirctre] deacutetermineacutees raquo270 Pour ce faire la part de lrsquoactiviteacute lucrative ou du travail dans lrsquoentreprise du conjoint eacutetait fixeacutee en pourcent par comparaison entre le nombre drsquoheures usuel effectueacute dans le travail en question et le nombre drsquoheures qursquoeffectuait lrsquoassureacute La diffeacuterence entre 100 et la part obtenue pour le volet professionnel correspondait agrave la part deacutevolue aux travaux habituels Puis lrsquoeacutetendue de lrsquoinvaliditeacute eacutetait consideacutereacutee seacutepareacutement dans chacun des deux domaines drsquoactiviteacute Agrave cette fin lrsquoart 16 LPGA eacutetait utiliseacute pour eacutevaluer lrsquoinvaliditeacute dans le domaine professionnel Il convient ici de preacuteciser que le revenu hypotheacutetique sans invaliditeacute eacutetait calculeacute sur la base de lrsquoactiviteacute agrave temps partiel qursquoexerccedilait lrsquoassureacute avant drsquoecirctre frappeacute par lrsquoinvaliditeacute non pas sur la base drsquoune activiteacute agrave plein temps Le taux drsquoinvaliditeacute eacutetait pour le reste calculeacute de la mecircme maniegravere que ce qui a eacuteteacute exposeacute ci-dessus pour la meacutethode de comparaison des revenus Quant au domaine des travaux habituels lrsquoart 28a al 2 LAI eacutetait utiliseacute pour fixer lrsquoinvaliditeacute Les taux drsquoinvaliditeacute eacutetaient ensuite pondeacutereacutes crsquoest-agrave-dire que le degreacute drsquoinvaliditeacute obtenu dans chaque domaine drsquoactiviteacute eacutetait multiplieacute par la part respective que repreacutesentaient ceux-ci Finalement lrsquoaddition des deux taux drsquoinvaliditeacute pondeacutereacutes permettait drsquoobtenir le degreacute drsquoinvaliditeacute total de lrsquoassureacute271

232 La meacutethode mixte drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute Suite agrave la controverse qui lrsquoentourait par le passeacute la meacutethode mixte a alors eacuteteacute lrsquoobjet reacutecemment de modifications Ainsi dans ce chapitre nous commencerons par analyser quelques-unes des critiques exprimeacutees agrave son encontre (2321) puis nous eacutetudierons la jurisprudence feacutedeacuterale en la matiegravere (2322) Ensuite nous aborderons la position du Conseil feacutedeacuteral qui suite au postulat Jans a donneacute son avis sur la meacutethode mixte (2323) Finalement lrsquoaffaire Di Trizio veacuteritable laquo eacuteleacutement deacuteclencheur raquo du changement sera analyseacutee sous lrsquoangle national (2324) et sous lrsquoangle europeacuteen (2325) avant de traiter de la situation juridique actuelle relative agrave la meacutethode mixte drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute (2326)

2321 Les critiques de la doctrine Plusieurs auteurs de doctrine ont critiqueacute la meacutethode mixte non pas dans son principe mais dans la faccedilon dont elle eacutetait appliqueacutee La raison principale de cette opposition eacutetait que le degreacute drsquoinvaliditeacute calculeacute au moyen de la meacutethode mixte eacutetait souvent plus bas que lorsqursquoil eacutetait calculeacute au moyen de la meacutethode geacuteneacuterale de comparaison des revenus ou de la meacutethode speacutecifique de comparaison des types drsquoactiviteacutes272 Dans lrsquoensemble quatre points essentiels ressortaient273 La premiegravere objection exprimeacutee agrave lrsquoencontre de la meacutethode mixte eacutetait que celle-ci conduisait agrave une double pondeacuteration du degreacute drsquoinvaliditeacute En drsquoautres termes le fait que lrsquoassureacute exerce une activiteacute agrave temps partiel eacutetait pris en compte agrave deux reprises La premiegravere fois

269 Cf Titre II chap 2326 270 Art 28a al 3 LAI (eacutetat le 1er septembre 2017) 271 VALTERIO nos 2172 et 2176 ndash 2178 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III no 327 272 Exemples chiffreacutes sous forme de tableau dans lrsquoAnnexe II Graphique laquo Meacutethode drsquoeacutevaluation et fractions de rentes

reacutesultantes rentes deacutecembre 2013 raquo dans CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Assurance-invaliditeacute p 16 273 LEUENBERGER et MAURO p 42 PERRENOUD BURGAT et MATTHEY pp1197 ndash 1198

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lorsque le degreacute drsquoinvaliditeacute professionnelle de lrsquoassureacute eacutetait calculeacute puisque le revenu sans invaliditeacute correspondait agrave une activiteacute agrave temps partiel La deuxiegraveme fois lorsqursquoapregraves avoir obtenu les taux drsquoinvaliditeacute pour lrsquoactiviteacute lucrative et pour les travaux habituels ceux-ci eacutetaient pondeacutereacutes par les parts respectives qursquoils repreacutesentaient dans lrsquoemploi du temps de lrsquoassureacute Pour eacuteviter cette double pondeacuteration il a alors eacuteteacute proposeacute de baser le revenu sans invaliditeacute sur une activiteacute agrave plein temps lors du calcul servant agrave deacuteterminer lrsquoinvaliditeacute pour lrsquoactiviteacute lucrative274 La deuxiegraveme objection exprimeacutee par certains auteurs de doctrine portait sur la non-prise en consideacuteration des interactions entre lrsquoactiviteacute lucrative et les travaux habituels Autrement dit lrsquoattention porteacutee aux reacutepercussions neacutegatives que pouvaient engendrer les efforts fournis dans lrsquoun des deux domaines sur lrsquoautre nrsquoeacutetait pas suffisante275 Agrave cet eacutegard il srsquoagit de preacuteciser que dans un arrecirct du Tribunal feacutedeacuteral datant de 2007276 celui-ci a mis en place des regravegles pour mieux tenir compte de ces interactions De ce fait il eacutetait possible de deacuteduire au maximum 15 en tant que diminution de la capaciteacute drsquoexercer lrsquoactiviteacute lucrative ou drsquoaccomplir les travaux habituels en raison des efforts consentis dans lrsquoautre activiteacute Toutefois les conditions poseacutees pour lrsquooctroi du cette deacuteduction ont eacuteteacute un frein agrave lrsquoapplication de celle-ci Parmi ces conditions figurait par exemple le fait drsquoavoir des obligations de soins ce qui signifie que pour avoir droit agrave la deacuteduction lrsquoassureacute devait srsquooccuper de ses enfants ou de parents neacutecessitant des soins277 Le troisiegraveme reproche eacutevoqueacute agrave lrsquoeacutegard de la meacutethode mixte eacutetait que lrsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute dans le domaine des travaux habituels aboutissait souvent agrave un taux infeacuterieur que celui qui aurait eacuteteacute reconnu pour la mecircme atteinte agrave la santeacute dans lrsquoactiviteacute lucrative Selon une partie de la doctrine lrsquoassureacute ayant lrsquoobligation de reacuteduire le dommage278 et pouvant organiser ses travaux habituels comme il lui plaicirct du moins de maniegravere plus libre que pour lrsquoactiviteacute lucrative le degreacute drsquoinvaliditeacute fixeacute pour les travaux habituels ne refleacutetait pas reacuteellement lrsquoentier des conseacutequences causeacutees par lrsquoatteinte agrave la santeacute279 Enfin une derniegravere critique et non des moindres est venue srsquoajouter aux trois preacuteceacutedentes Il a eacuteteacute reprocheacute agrave la meacutethode mixte de constituer une discrimination indirecte de la gent feacuteminine Au vu des critiques eacutemises par la doctrine il eacutetait eacutevident que lrsquoapplication de la meacutethode mixte avait des conseacutequences neacutegatives pour les assureacutes travaillant agrave temps partiel Puisque le travail agrave temps partiel est une laquo condition typique raquo de lrsquoemploi feacuteminin la meacutethode mixte concerne principalement la gent feacuteminine280 Par conseacutequent certains auteurs de la doctrine eacutetaient de lrsquoavis que ce mode drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute constituait une violation de lrsquoart 8 et 13 al 1 Cst281

2322 La position du Tribunal feacutedeacuteral Lrsquoorigine de la meacutethode mixte fruit de la jurisprudence du Tribunal feacutedeacuteral des assurances remonte aux anneacutees septante En effet en 1972 le Tribunal feacutedeacuteral des assurances a changeacute sa pratique concernant les personnes qui srsquooccupaient du meacutenage principalement des femmes agrave cette eacutepoque-lagrave et qui exerccedilaient une activiteacute lucrative La pratique appliqueacutee

274 MOSIMANN pp 271 ndash 272 BAUMANN et LAUTERBURG no 273 LEUENBERGER et MAURO p 42 PERRENOUD BURGAT et

MATTHEY p1198 275 BIGLER-EGGENBERGER nos 465 ndash 466 BAUMANN et LAUTERBURG no 273 LEUENBERGER et MAURO p 42 PERRENOUD

BURGAT et MATTHEY p1199 276 ATF 134 V 9 277 Ibid Les conditions de la deacuteduction sont listeacutees de maniegravere deacutetailleacutee dans lrsquoATF 134 V 9 consid 731 ndash 737 278 Il srsquoagit ici drsquoun principe geacuteneacuteral du droit des assurances sociales obligeant lrsquoassureacute agrave laquo reacuteduire le dommage dans une

mesure raisonnablement exigible et sanctionn[ant] une omission non excusable par une diminution voire une suppression des prestations raquo (GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie II no 40)

279 LEUENBERGER et MAURO p 42 280 Agrave ce propos dans le cadre drsquoun rapport du Conseil feacutedeacuteral des statistiques ont montreacute que la meacutethode mixte srsquoappliquait

dans 98 des cas agrave la gent feacuteminine contre seulement 2 des cas agrave la gent masculine (CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Assurance-invaliditeacute p 14)

281 BAUMANN et LAUTERBURG no 276 LEUENBERGER et MAURO p 43 PERRENOUD BURGAT et MATTHEY p1201

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jusque-lagrave ne permettait pas de tenir compte des deux activiteacutes Lrsquoassureacute exerccedilant une activiteacute agrave temps partiel eacutetait affecteacute soit agrave lrsquoune soit agrave lrsquoautre des deux cateacutegories282 Face agrave cette probleacutematique et surtout en raison de la diffeacuterence de traitement qui existait entre les femmes au foyer suivant leur taux drsquoactiviteacute professionnelle la meacutethode mixte a alors eacuteteacute eacutelaboreacutee par la jurisprudence283 Ce mode drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute a ensuite eacuteteacute introduit dans la leacutegislation en tout premier lieu dans le RAI284 en 1977 puis dans la LAI285 lors de la 4e reacutevision de lrsquoassurance-invaliditeacute datant de 2001286 Le Tribunal feacutedeacuteral des assurances287 a ainsi eu lrsquooccasion depuis de nombreuses anneacutees drsquoeacutetoffer sa jurisprudence en la matiegravere288 Agrave ce propos il est inteacuteressant de se pencher sur un arrecirct de principe datant de 2011289 qui a permis au Tribunal feacutedeacuteral de confirmer sa pratique agrave lrsquoeacutegard de la meacutethode mixte Dans le cadre de cet arrecirct une assureacutee travaillant agrave temps partiel srsquoopposait agrave lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute du canton de Genegraveve Elle srsquoeacutetait vu refuser la rente drsquoinvaliditeacute au motif que le taux drsquoinvaliditeacute obtenu agrave la suite de lrsquoapplication de la meacutethode mixte nrsquoatteignait que 35 Dans cet arrecirct le Tribunal feacutedeacuteral a exprimeacute sa position quant aux deux problegravemes principaux releveacutes agrave lrsquoencontre de la meacutethode mixte agrave savoir la double pondeacuteration du degreacute drsquoinvaliditeacute et la violation de lrsquoart 13 al 1 et 8 al 1 et 2 Cst290 En ce qui concerne la double pondeacuteration du degreacute drsquoinvaliditeacute les juges feacutedeacuteraux se sont opposeacutes agrave la proposition de baser le revenu sans invaliditeacute sur une activiteacute agrave plein temps car cela eacutetait agrave leur sens contraire aux objectifs de lrsquoassurance-invaliditeacute En se fondant sur le message du Conseil feacutedeacuteral relatif agrave lrsquointroduction de lrsquoassurance-invaliditeacute le Tribunal feacutedeacuteral a en effet commenceacute par rappeler que le but de ladite assurance eacutetait de diminuer les conseacutequences eacuteconomiques de lrsquoinvaliditeacute Partant un assureacute prenant la deacutecision de ne travailler qursquoagrave temps partiel renonccedilait volontairement agrave recevoir un salaire eacutequivalent agrave un temps plein La diffeacuterence de salaire ne pouvait donc ecirctre due agrave lrsquoinvaliditeacute Le but de lrsquoassurance-invaliditeacute nrsquoeacutetant pas drsquoindemniser un dommage fictif la proposition de la doctrine a alors eacuteteacute rejeteacutee par la jurisprudence du Tribunal feacutedeacuteral291 Les juges feacutedeacuteraux ont eacutegalement reacutefuteacute lrsquoaffirmation selon laquelle il y avait une violation de lrsquoart 13 al 1 Cst292 qui garantit le droit au respect de la vie priveacutee et familiale293 Selon certains auteurs de doctrine la meacutethode mixte violait cette garantie du fait qursquoelle privait les assureacutes exerccedilant un travail agrave temps partiel de certaines prestations de lrsquoassurance-invaliditeacute Partant la meacutethode mixte laquo [prescrivait] implicitement aux assureacutes lrsquoadoption drsquoun mode de vie preacutedeacutefini raquo294 En drsquoautres termes elle incitait les assureacutes agrave exercer une activiteacute agrave plein temps Neacuteanmoins le Tribunal feacutedeacuteral a contredit cela Il a en effet affirmeacute que lrsquoexercice drsquoune activiteacute agrave temps partiel relevait du libre choix de la personne car laquo les prestations fournies par le reacutegime social drsquoassurance [nrsquoeacutetait] qursquoun facteur parmi drsquoautres entrant en ligne de compte dans la pondeacuteration des inteacuterecircts conduisant au choix de la personne assureacutee raquo295296

282 ATF 98 V 259 consid 1 283 ATF 98 V 259 consid 2 284 Il est inteacuteressant de noter que lors de son introduction dans le RAI la meacutethode mixte ne concernait que les femmes comme

le deacutemontre le titre de lrsquoart 27bis RAI de 1976 laquoMeacutenagegravere exerccedilant une activiteacute lucrative raquo (RO 1976 2650 p 2654) 285 RO 2003 3837 p 3844 286 FF 2001 3045 p 3110 287 Ainsi que le Tribunal feacutedeacuteral depuis 2007 puisque le TFA a eacuteteacute inteacutegreacute au Tribunal feacutedeacuteral en 2007 288 Citons entre autres lrsquoATF 125 V 146 qui a permis de deacutecrire la pratique du Tribunal feacutedeacuteral relative agrave la meacutethode mixte

lrsquoATF 130 V 393 qui a preacuteciseacute la situation suite agrave lrsquoentreacutee en vigueur de la LPGA ou encore lrsquoATF 133 V 504 qui a confirmeacute cette pratique

289 ATF 137 V 334 290 ATF 137 V 334 consid 553 ndash 63 291 ATF 137 V 334 consid 553 ndash 554 292 Et de lrsquoart 8 par 1 CEDH par la mecircme occasion (ATF 137 V 334 consid 611) 293 Cet article garantit notamment agrave toute personne le droit de choisir librement son mode de vie et ses loisirs ainsi que de

mener la vie familiale qursquoil veut (ATF 137 V 334 consid 611) 294 ATF 137 V 334 consid 22 295 ATF 137 V 334 consid 612

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Puis le Tribunal feacutedeacuteral srsquoest pencheacute sur lrsquoopinion selon laquelle la meacutethode mixte constituait une discrimination indirecte agrave lrsquoencontre de la gent feacuteminine ce qui serait contraire agrave lrsquoart 8 al 1 et 2 Cst prescrivant lrsquoeacutegaliteacute de traitement et lrsquointerdiction de discrimination fondeacutee entre autres sur le sexe Bien que le Tribunal feacutedeacuteral ait admis que la meacutethode mixte srsquoappliquait principalement aux assureacutees du fait de leur surrepreacutesentation dans le travail agrave temps partiel il a tout de mecircme relativiseacute cette critique En effet agrave son sens la meacutethode mixte permettait drsquoappreacutehender la situation des assureacutes agrave temps partiel situation qui agrave juste titre devait ecirctre diffeacuterencieacutee du travail agrave temps plein ou de lrsquoabsence drsquoactiviteacute lucrative Ainsi le choix du mode drsquoeacutevaluation de lrsquoinvalideacute se fondait non pas sur le sexe mais sur le statut de lrsquoassureacute et nrsquoeacutetait par conseacutequent pas contraire agrave lrsquoart 8 al 1 et 2 Cst297 Finalement il srsquoagit eacutegalement de relever que le Tribunal feacutedeacuteral a analyseacute la pratique relative agrave la meacutethode mixte au regard de la CEDH en particulier concernant le droit au respect de la vie priveacutee et familiale prescrit agrave lrsquoart 8 par 1 CEDH ainsi que lrsquointerdiction de discrimination prescrite agrave lrsquoart 14 CEDH Agrave ce propos les juges feacutedeacuteraux ont eu le mecircme raisonnement pour lrsquoart 8 par 1 CEDH que pour lrsquoart 13 Cst puisque leurs porteacutees sont similaires298 En ce qui concerne lrsquoart 14 CEDH la juridiction feacutedeacuterale a rappeleacute que cette norme nrsquoeacutetait pas autonome et qursquoelle devait ecirctre combineacutee agrave une autre garantie conventionnelle en lrsquooccurrence lrsquoart 8 CEDH dans le cas drsquoespegravece En outre le Tribunal feacutedeacuteral preacutecise eacutegalement qursquoau regard de la jurisprudence de la CourEDH laquo le droit agrave une prestation sociale [hellip] est un droit patrimonial au sens de lrsquoart 1 du Protocole ndeg1 CEDH299 raquo300 Or ce Protocole nrsquoayant pas eacuteteacute ratifieacute par la Suisse lrsquoart 14 CEDH en lien avec lrsquoart 8 CEDH ne pouvait ainsi pas srsquoappliquer au cas drsquoespegravece301 Quand bien mecircme cet arrecirct a permis au Tribunal feacutedeacuteral de confirmer sa jurisprudence relative agrave la meacutethode mixte jurisprudence qui approuvait ce mode drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute les juges feacutedeacuteraux ont tout de mecircme rappeleacute que le fait de savoir si cette meacutethode eacutetait encore en adeacutequation avec lrsquoeacutevolution sociologique de la socieacuteteacute revenait au leacutegislateur302 Ils ont ajouteacute que crsquoeacutetait eacutegalement laquo au leacutegislateur feacutedeacuteral de proposer une solution qui agrave ses yeux [tenait] mieux compte de la situation des travailleurs agrave temps partiel raquo303

2323 Le rapport du Conseil feacutedeacuteral en reacuteponse au postulat Jans Le 28 septembre 2012 le Conseiller national Beat Jans a deacuteposeacute le postulat 123960 intituleacute laquo Assurance-invaliditeacute Les travailleurs agrave temps partiel sont deacutesavantageacutes raquo dans lequel il critiquait notamment le fait que la mecircme atteinte agrave la santeacute ne conduisait pas au mecircme taux drsquoinvaliditeacute suivant la meacutethode utiliseacutee Ce texte chargeait le Conseil feacutedeacuteral de faire une eacutetude sur la situation des travailleurs agrave temps partiel neacutecessitant des prestations de lrsquoassurance-invaliditeacute304 Le 1er juillet 2015 le Conseil feacutedeacuteral a publieacute son rapport en reacuteponse au postulat de Beat Jans305 Dans ce rapport le Conseil feacutedeacuteral a preacutesenteacute des statistiques en lien avec la meacutethode mixte Elles ont notamment montreacute que cette meacutethode concernait dans 98 des cas les femmes et seulement dans 2 des cas les hommes Les deux autres meacutethodes assuraient un meilleur eacutequilibre entre les sexes En effet la meacutethode de comparaison des revenus avait eacuteteacute employeacutee dans 41 des cas pour la gent feacuteminine et dans 59 des cas pour la gent

296 ATF 137 V 334 consid 611 ndash 612 297 ATF 137 V 334 consid 621 ndash 623 298 ATF 137 V 334 consid 611 ndash 612 299 Protocole additionnel agrave la Convention de sauvegarde des Droits de lrsquoHomme et des Liberteacutes fondamentales du

20 mars 1952 (= PA1) 300 ATF 137 V 334 consid 63 301 Ibid 302 ATF 137 V 334 consid 72 303 Ibid 304 Postulat 123960 laquo Assurance-invaliditeacute Les travailleurs agrave temps partiel sont deacutesavantageacutes raquo de Jans Beat 305 CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Assurance-invaliditeacute

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masculine Quant agrave la meacutethode speacutecifique elle concernait 57 de femmes contre 43 drsquohommes306 Le Conseil feacutedeacuteral a alors affirmeacute que la diffeacuterence notable entre les sexes pour la meacutethode mixte eacutetait occasionneacutee par la reacutealiteacute sociale de lrsquoeacutepoque agrave savoir le fait que les femmes eacutetaient en surrepreacutesentation dans le travail agrave temps partiel Cette situation nrsquoeacutetait donc absolument pas due agrave lrsquoordre juridique suisse307 Par ailleurs il a eacutegalement repris les trois critiques principales invoqueacutees agrave lrsquoencontre de la meacutethode mixte et a chercheacute agrave analyser si celles-ci eacutetaient reacuteellement justifieacutees Concernant la prise en compte agrave deux reprises du travail agrave temps partiel lrsquoargumentation du Conseil feacutedeacuteral a eacuteteacute identique agrave celle du Tribunal feacutedeacuteral308 Pour ce qui est de la critique relative agrave la prise en compte insuffisante des interactions entre lrsquoactiviteacute lucrative et les travaux habituels le gouvernement suisse srsquoest limiteacute agrave expliquer la meacutethode309 consistant agrave tenir compte agrave certaines conditions des interactions agrave hauteur de 15 au maximum310 Enfin il srsquoest pencheacute sur la question de savoir si une eacuteventuelle discrimination indirecte agrave lrsquoencontre de la gent feacuteminine eacutetait engendreacutee par la meacutethode mixte Agrave cette fin chaque article de loi auquel la meacutethode mixte srsquoopposait a alors eacuteteacute repris Se fondant sur les mecircmes arguments que ceux utiliseacutes par les juges feacutedeacuteraux le Conseil feacutedeacuteral est arriveacute agrave la conclusion que la meacutethode mixte nrsquoeacutetait selon lui pas contraire auxdits articles Neacuteanmoins le Conseil feacutedeacuteral a tout de mecircme preacuteciseacute qursquoune proceacutedure eacutetait pendante311 devant la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme Ces questions restaient donc ouvertes et eacuteventuellement sujettes agrave reacutevision en cas de confirmation de violation de lrsquointerdiction de discrimination312 Enfin il srsquoagit de noter que dans ses conclusions le gouvernement suisse a affirmeacute que le rapport montrait lrsquoexistence de failles en lien avec lrsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute des personnes travaillant agrave temps partiel Toutefois bien qursquoune meilleure conciliation entre la vie professionnelle et la vie familiale soit importante pour le Conseil feacutedeacuteral celui-ci srsquoopposait agrave une ameacutelioration du systegraveme leacutegal relatif agrave la meacutethode mixte313

2324 Lrsquoaffaire Di Trizio en Suisse

A Lrsquoeacutetat de fait Le 24 octobre 2003 Madame Di Trizio qui exerccedilait jusque-lagrave un travail agrave temps plein srsquoest adresseacutee agrave lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute du canton de Saint-Gall pour obtenir une rente drsquoinvaliditeacute agrave la suite de douleurs lombaires et verteacutebrales Pour la peacuteriode allant du 20 juin 2002 agrave fin mai 2004 lrsquoOffice a fixeacute le taux drsquoinvaliditeacute de Madame Di Trizio agrave 50 lui donnant ainsi droit agrave une demi-rente de lrsquoassurance-invaliditeacute Pour la peacuteriode subseacutequente la situation eacutetait un peu plus compliqueacutee puisque Madame Di Trizio avait donneacute naissance agrave des jumeaux en feacutevrier 2004 Degraves lors lrsquoOffice a estimeacute que la meacutethode mixte devait ecirctre utiliseacutee afin de deacuteterminer le degreacute drsquoinvaliditeacute Selon lrsquoOffice sans lrsquoinvaliditeacute elle aurait dans tous les cas travailleacute agrave temps partiel apregraves la naissance de ses jumeaux Par conseacutequent le statut de Madame Di Trizio avait changeacute Elle nrsquoeacutetait plus consideacutereacutee comme une personne exerccedilant une activiteacute lucrative agrave temps plein mais comme une personne exerccedilant une activiteacute lucrative agrave temps partiel et accomplissant ses travaux habituels La meacutethode mixte devait ainsi srsquoappliquer Le taux drsquoinvaliditeacute calculeacute srsquoest alors

306 CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Assurance-invaliditeacute p 14 307 CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Assurance-invaliditeacute pp 22 ndash 23 308 CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Assurance-invaliditeacute pp 19 ndash 20 309 ATF 134 V 9 310 CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Assurance-invaliditeacute pp 20 ndash 21 311 Il srsquoagit de lrsquoaffaire Di Trizio 312 CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Assurance-invaliditeacute pp 21 ndash 23 313 En effet toutes les pistes alternatives eacutetudieacutees dans le preacutesent rapport engendraient des inconveacutenients agrave savoir notamment

des problegravemes de coordination mais surtout des coucircts suppleacutementaires qui nrsquoeacutetaient agrave lrsquoeacutepoque pas conciliables avec la situation financiegravere de lrsquoassurance-invaliditeacute (CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Assurance-invaliditeacute p 31)

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eacuteleveacute agrave seulement 22 puis agrave 27 agrave la suite de lrsquoopposition314 faite par Madame Di Trizio aupregraves de lrsquoOffice Dans les deux cas ces taux drsquoinvaliditeacute eacutetaient insuffisants pour ouvrir le droit agrave une rente drsquoinvaliditeacute315

B Les jugements de premiegravere instance et du Tribunal feacutedeacuteral Madame Di Trizio srsquoeacutetant vu supprimer sa rente drsquoinvaliditeacute elle a recouru le 14 septembre 2006 contre la deacutecision de lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute du canton de Saint-Gall316 invoquant lrsquoart 14 CEDH en combinaison avec lrsquoart 8 CEDH Dans le cadre du jugement le Tribunal des assurances du canton de Saint-Gall srsquoest eacuteloigneacute sur plusieurs points de la jurisprudence du Tribunal feacutedeacuteral317 Par conseacutequent ce recours a eacuteteacute partiellement approuveacute et renvoyeacute agrave lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute du canton de Saint-Gall318 LrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute du canton de Saint-Gall a alors interjeteacute recours au Tribunal feacutedeacuteral contre ce jugement demandant que celui-ci soit reacutevoqueacute319 Dans le cadre de son arrecirct le Tribunal feacutedeacuteral a rappeleacute la jurisprudence constante320 relative agrave la meacutethode mixte En effet lrsquoargumentation eacutetait similaire en de nombreux points agrave celle de lrsquoarrecirct de principe datant de 2011 preacutesenteacute preacuteceacutedemment321 Il srsquoagit toutefois de relever que lrsquoarrecirct Di Trizio diffegravere notamment en un point de lrsquoarrecirct de 2011 en ce sens qursquoil concerne une assureacutee travaillant agrave temps partiel qui a perdu sa rente drsquoinvaliditeacute agrave la suite de la naissance de ses jumeaux Il est donc inteacuteressant drsquoanalyser le raisonnement du Tribunal feacutedeacuteral concernant la question de la meacutethode mixte en lien avec les enfants Agrave ce propos il a indiqueacute que laquo la critique agrave lrsquoeacutegard de la jurisprudence feacutedeacuterale relative agrave la meacutethode mixte [reposait] sur le fait que les personnes (des femmes dans la majoriteacute des cas) subissent une perte de gain si elles reacuteduisent leur taux drsquoactiviteacute apregraves la naissance drsquoun enfant Cependant cette situation sociologique [nrsquoeacutetait] pas le reacutesultat de facteurs lieacutes agrave la santeacute et ne [pouvait] donc pas ecirctre compenseacutee par lrsquoassurance-invaliditeacute [Ainsi] il nrsquoy [avait] aucune discrimination ou violation de la Constitution ou de la CEDH raquo322 En conseacutequence le Tribunal feacutedeacuteral a approuveacute le recours323

2325 Lrsquoaffaire Di Trizio devant la CourEDH Le 3 feacutevrier 2009 Madame Di Trizio a deacuteposeacute une requecircte aupregraves de la CourEDH contre la Confeacutedeacuteration suisse324 La CourEDH a alors eacuteteacute saisie outre des aspects drsquoordre proceacuteduraux aux mecircmes motifs que ceux invoqueacutes devant les juridictions suisses325 Afin drsquoaborder cet arrecirct de maniegravere claire il convient de se calquer sur la structure employeacutee par la CourEDH en scindant lrsquoanalyse en trois parties Tout drsquoabord lrsquoapplicabiliteacute de lrsquoart 14

314 Il convient ici de preacuteciser que dans le cadre de lrsquoassurance-invaliditeacute la proceacutedure drsquoopposition a eacuteteacute remplaceacutee par la

proceacutedure de preacuteavis lors de la simplification de la proceacutedure de lrsquoassurance-invaliditeacute ayant eu lieu le 1er juillet 2006 (RO 2006 2003 pp 2003 et 2006) Madame Di Trizio srsquoest opposeacutee agrave la deacutecision de lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute le 23 juin 2006 date agrave laquelle la proceacutedure drsquoopposition dans lrsquoassurance-invaliditeacute eacutetait encore en vigueur (arrecirct en ligne du Tribunal des assurances du canton de Saint-Gall IV 2006175 du 30 novembre 2007 E)

315 Arrecirct en ligne du Tribunal des assurances du canton de Saint-Gall IV 2006175 du 30 novembre 2007 A ndash E 316 Arrecirct en ligne du Tribunal des assurances du canton de Saint-Gall IV 2006175 du 30 novembre 2007 317 Il srsquoagit notamment de mentionner le fait que le tribunal cantonal estimait qursquoil y avait lieu drsquoappliquer une meacutethode mixte

laquo ameacutelioreacutee raquo Cette meacutethode permettait de mieux prendre en compte lrsquoinvaliditeacute dans les travaux habituels puisque lrsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute dans ce domaine devait laquo tenir compte de la part du temps de travail quotidien normal restant apregraves deacuteduction du temps consacreacute au travail agrave temps partiel raquo (Traduction de lrsquoarrecirct en ligne du Tribunal des assurances du canton de Saint-Gall IV 2006175 du 30 novembre 2007 consid 2c) Dans le cas drsquoespegravece lrsquoOffice aurait ainsi ducirc prendre en compte la capaciteacute hypotheacutetique relative aux travaux meacutenagers (arrecirct en ligne du Tribunal des assurances du canton de Saint-Gall IV 2006175 du 30 novembre 2007 consid 2a ndash 2d)

318 Arrecirct en ligne du Tribunal des assurances du canton de Saint-Gall IV 2006175 du 30 novembre 2007 Deacutecision 319 Arrecirct 9C_492008 du 28 juillet 2008 320 ATF 125 V 146 ATF 130 V 393 ATF 133 V 504 ATF 137 V 334 (cf Titre II chap 2322) 321 ATF 137 V 334 322 Traduction de lrsquoarrecirct 9C_492008 du 28 juillet 2008 consid 34 323 Arrecirct 9C_492008 du 28 juillet 2008 Deacutecision 324 Arrecirct CourEDH dans la cause Di Trizio contre Suisse du 2 feacutevrier 2016 requecircte ndeg718609 (= arrecirct Di Trizio contre Suisse) 325 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 1 et 3

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CEDH en lien avec lrsquoart 8 CEDH sera examineacutee (A) Ensuite nous aborderons la partie de lrsquoarrecirct portant sur lrsquoobservation de ces deux articles (B) Finalement nous nous pencherons sur lrsquoimpact de la deacutecision de la CourEDH pour Madame Di Trizio (C)

A Lrsquoapplicabiliteacute de lrsquoart 14 CEDH combineacute agrave lrsquoart 8 CEDH Dans ce contexte la question principale qui srsquoest poseacutee eacutetait de savoir si lrsquooctroi drsquoune prestation de lrsquoassurance-invaliditeacute entrait dans le champ drsquoapplication de lrsquoart 8 CEDH ou de lrsquoart 1 PA1326 Agrave cet eacutegard les thegraveses de la requeacuterante et du gouvernement suisse ont dans un premier temps eacuteteacute preacutesenteacutees Comme cela a eacuteteacute exprimeacute agrave maintes reprises par le Tribunal feacutedeacuteral et le Conseil feacutedeacuteral le laquo gouvernement [suisse estimait] que le droit au respect de la vie familiale ne [permettait] pas de fonder en principe un droit direct agrave des prestations positives de lrsquoEtat visant agrave permettre lrsquoexercice de la vie familiale raquo327 En effet dans sa pratique la CourEDH se fondait sur lrsquoart 1 PA1 lorsqursquoelle eacutetait confronteacutee agrave des questions drsquooctroi de prestations sociales Or ce Protocole nrsquoeacutetait pas ratifieacute par la Suisse Ainsi lrsquoart 14 CEDH combineacute agrave lrsquoart 8 CEDH ne pouvait pas srsquoappliquer dans le cas drsquoespegravece Par ailleurs le gouvernement suisse a consideacutereacute que lrsquooctroi de prestations par lrsquoassurance-invaliditeacute en lrsquoespegravece de la rente drsquoinvaliditeacute nrsquoinfluenccedilait en aucun cas le choix de la reacutepartition des tacircches dans la famille de la personne invalide328 Agrave lrsquoinverse la requeacuterante estimait que son cas tombait dans le champ drsquoapplication de lrsquoart 8 CEDH puisque selon elle laquo la discrimination qursquoelle [deacutenonccedilait affectait] preacuteciseacutement les assureacutes dont le choix de ne travailler qursquoagrave temps partiel [eacutetait] motiveacute par leurs charges meacutenagegraveres ou parentales [hellip] Le choix de la reacutepartition des tacircches lui [paraissait donc] bien avoir une conseacutequence directe sur lrsquooctroi ou le refus drsquoune rente en cas drsquoinvaliditeacute raquo329 Dans un deuxiegraveme temps la CourEDH a proceacutedeacute agrave son appreacuteciation en commenccedilant par rappeler que lrsquointerdiction contre la discrimination prescrite agrave lrsquoart 14 CEDH nrsquoavait pas drsquoexistence indeacutependante Ainsi comme lrsquoa affirmeacute le gouvernement suisse lrsquoart 14 CEDH ne pouvait ecirctre invoqueacute qursquoen combinaison avec drsquoautres articles de la CEDH ou de ses Protocoles330 La suite de lrsquoanalyse srsquoest donc porteacutee sur lrsquoart 8 CEDH garantissant le droit au respect de la vie priveacutee et familiale Agrave cet eacutegard la CourEDH a tout drsquoabord examineacute le volet laquo vie familiale raquo Elle a rappeleacute que le champ drsquoapplication de cet article comprenait toute mesure agissant en faveur de la vie familiale et partant qui se reacutepercutait sur lrsquoorganisation de celle-ci Ainsi la mesure donnant la possibiliteacute agrave un parent de pouvoir ecirctre agrave la maison pour prendre en charge ses enfants fait notamment partie du champ drsquoapplication de lrsquoart 8 CEDH Dans le cas drsquoespegravece la CourEDH a estimeacute que la reacutepartition des tacircches au sein du couple et donc lrsquoorganisation de la vie familiale pouvait ecirctre influenceacutee par la meacutethode mixte Pour appuyer ses propos la CourEDH a citeacute un passage de lrsquoarrecirct de principe du Tribunal feacutedeacuteral datant de 2011331 Les juges feacutedeacuteraux avaient laquo explicitement admis que la meacutethode mixte [pouvait] causer des deacutesagreacutements pour une personne travaillant agrave temps partiel pour des raisons familiales lorsqursquoelle [devenait] invalide raquo332 Par conseacutequent la CourEDH a conclu que le grief souleveacute par Madame Di Trizio entrait bel et bien dans le champ drsquoapplication de lrsquoart 8 CEDH en ce qui concerne lrsquoaspect laquo vie familiale raquo333

326 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 52 ndash 68 327 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 52 328 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 52 ndash 54 329 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 55 ndash 56 330 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 58 331 ATF 137 V 334 (cf Titre II chap 2322) 332 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 62 333 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 60 ndash 62

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Le volet laquo vie priveacutee raquo a eacutegalement fait lrsquoobjet drsquoun examen La CourEDH a commenceacute par rappeler que la notion de ce volet au sens de lrsquoart 8 CEDH englobait notamment le droit au deacuteveloppement personnel et agrave lrsquoautonomie personnelle Dans le cas drsquoespegravece puisqursquoil y avait une discrimination des personnes travaillant agrave temps partiel par rapport aux personnes exerccedilant une activiteacute lucrative agrave temps plein ou celles qui nrsquoen avaient pas du tout la CourEDH a consideacutereacute que la meacutethode mixte pouvait constituer une certaine forme de restriction dans le laquo choix pour reacutepartir [la] vie priveacutee entre le travail les tacircches meacutenagegraveres et la prise en charge des enfants raquo334 Degraves lors la CourEDH a conclu que le grief invoqueacute par Madame Di Trizio relevait eacutegalement de lrsquoart 8 CEDH en ce qui concerne lrsquoaspect laquo vie priveacutee raquo335 Au sens de la CourEDH il en a reacutesulteacute que lrsquoart 14 CEDH combineacute agrave lrsquoart 8 CEDH eacutetait applicable dans le cas drsquoespegravece336

B Lrsquoobservation de lrsquoart 14 CEDH combineacute agrave lrsquoart 8 CEDH Dans ce contexte-ci les thegraveses des parties ont eacutegalement eacuteteacute apporteacutees Madame Di Trizio eacutetait de lrsquoavis qursquoil y avait une discrimination indirecte agrave lrsquoencontre de la gent feacuteminine du fait de la meacutethode mixte Une discrimination qui agrave ses yeux nrsquoeacutetait pas justifieacutee de maniegravere objective et raisonnable par le gouvernement suisse337 Par ailleurs la requeacuterante a souleveacute un point important En effet elle a rappeleacute que la CourEDH avait condamneacute la Suisse dans lrsquoaffaire Schuler-Zgraggen338 Agrave lrsquoinverse le gouvernement suisse lui consideacuterait que lrsquoapplication de la meacutethode mixte eacutetait justifieacutee puisque cette meacutethode concreacutetisait le but de lrsquoassurance-invaliditeacute En outre il a ajouteacute que des solutions aux problegravemes engendreacutes par la meacutethode mixte avaient eacuteteacute envisageacutees mais qursquoelles avaient toutes eacuteteacute abandonneacutees339 Dans son appreacuteciation la CourEDH a examineacute la question de savoir srsquoil y avait une discrimination indirecte dans lrsquoaffaire Di Trizio eu eacutegard aux principes geacuteneacuteraux relatifs agrave cette notion340 Pour y reacutepondre deux points ont ducirc ecirctre analyseacutes Tout drsquoabord il a fallu deacuteterminer srsquoil existait reacuteellement une diffeacuterence de traitement puis si celle-ci eacutetait objectivement et raisonnablement justifieacutee En ce qui concerne le premier point la CourEDH a admis qursquoil y avait une preacutesomption de discrimination indirecte en se fondant drsquoune part sur les statistiques du rapport du Conseil feacutedeacuteral et drsquoautre part sur les affirmations du Tribunal feacutedeacuteral selon lesquelles les femmes ayant eu un enfant eacutetaient plus concerneacutees par la meacutethode mixte341 Pour le deuxiegraveme point il srsquoagissait de deacuteterminer non seulement srsquoil y avait un but leacutegitime derriegravere la diffeacuterence de traitement observeacutee mais encore si cette distinction eacutetait proportionnelle par rapport au but poursuivi Appliqueacute au cas drsquoespegravece la CourEDH a admis laquo que lrsquoobjectif poursuivi par la loi sur lrsquoassurance-invaliditeacute342 invoqueacute par le gouvernement [eacutetait] un but leacutegitime pour justifier les diffeacuterences observeacutees raquo343 Crsquoest alors que la question de la proportionnaliteacute srsquoest poseacutee Agrave cet eacutegard la CourEDH a consideacutereacute que lrsquoobjectif de lrsquoassurance-invaliditeacute eacutetait en soi logique compte-tenu des contraintes de ce systegraveme drsquoassurance notamment en ce qui concerne la maicirctrise des coucircts Cependant

334 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 64 335 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 63 ndash 65 336 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 68 337 Il convient toutefois de preacuteciser que Madame Di Trizio ne deacutenonce pas lrsquoutilisation de la meacutethode mixte mais la maniegravere

dont elle est appliqueacutee (arrecirct Di Trizio contre Suisse par 71) 338 Arrecirct CourEDH dans la cause Schuler-Zgraggen contre Suisse du 24 juin 1993 requecircte ndeg1451889 Dans cet arrecirct la

prestation drsquoinvaliditeacute de lrsquoassureacutee avait eacuteteacute annuleacutee au motif que lrsquoassureacutee avait eu un enfant ce qui pour le Tribunal feacutedeacuteral eacutetait selon des consideacuterations geacuteneacuterales en principe synonyme drsquointerruption de lrsquoactiviteacute professionnelle drsquoune femme (arrecirct Di Trizio contre Suisse par 69 ndash 73)

339 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 74 ndash 79 340 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 80 ndash 83 341 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 88 ndash 90 342 En effet le gouvernement suisse a souvent justifieacute la diffeacuterence de traitement subie du fait de lrsquoapplication de la meacutethode

mixte par lrsquoobjectif de lrsquoassurance-invaliditeacute qui est de diminuer les conseacutequences eacuteconomiques de lrsquoinvaliditeacute et non pas drsquoindemniser un dommage fictif (arrecirct Di Trizio contre Suisse par 92)

343 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 93

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dans la mesure ougrave lrsquoaffaire Di Trizio portait sur une discrimination agrave lrsquoencontre de la gent feacuteminine il fallait examiner cet objectif agrave lrsquoaune de lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes Partant laquo seules des consideacuterations tregraves fortes [pouvaient] amener agrave estimer compatible avec la Convention une diffeacuterence de traitement sous cet angle raquo344 La CourEDH a alors observeacute que dans le cas drsquoespegravece la requeacuterante se serait trouveacutee dans une situation plus favorable si elle avait eu une activiteacute lucrative agrave temps plein ou si elle nrsquoavait eu aucune activiteacute lucrative du tout Elle aurait en lrsquooccurrence obtenu une rente de lrsquoassurance-invaliditeacute Le refus drsquooctroi drsquoune rente par lrsquoassurance-invaliditeacute se fondait donc sur le fait que Madame Di Trizio avait reacuteduit son taux drsquooccupation pour pouvoir srsquooccuper des travaux habituels comprenant la tenue du meacutenage et la garde de ses enfants Par conseacutequent selon la CourEDH la meacutethode mixte engendrait une discrimination pour une grande majoriteacute des assureacutees exerccedilant une activiteacute lucrative agrave temps partiel agrave la suite de la naissance drsquoun enfant Par ailleurs la CourEDH a eacutegalement constateacute que depuis de nombreuses anneacutees ce mode drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute eacutetait sujet agrave controverse si bien que tant certains auteurs de la doctrine que certains tribunaux cantonaux la critiquaient Le Tribunal feacutedeacuteral et le Conseil feacutedeacuteral eux-mecircmes avaient admis et confirmeacute ces critiques345 laquo Aux yeux de la Cour il [srsquoagissait] lagrave drsquoindications claires drsquoune prise de conscience du fait que la meacutethode mixte ne [srsquoaccordait] plus avec la poursuite de lrsquoeacutegaliteacute des sexes dans la socieacuteteacute contemporaine ougrave les femmes ont de plus en plus le souhait leacutegitime de pouvoir concilier vie familiale et inteacuterecircts professionnels raquo346 Finalement puisque la diffeacuterence de traitement induite par la meacutethode mixte nrsquoeacutetait pas objectivement et raisonnablement justifieacutee la CourEDH a conclu agrave la violation du principe drsquoeacutegaliteacute de traitement et de lrsquointerdiction de discrimination prescrit agrave lrsquoart 14 CEDH combineacute au droit au respect de la vie priveacutee et familiale fixeacute agrave lrsquoart 8 CEDH347

C Lrsquoimpact de la deacutecision de la CourEDH sur lrsquoaffaire Di Trizio Agrave la suite de la deacutecision de la CourEDH le 8 septembre 2016 Madame Di Trizio a deacuteposeacute une demande de reacutevision348 de lrsquoarrecirct du Tribunal feacutedeacuteral ayant conduit agrave lrsquoapprobation du recours de lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute du canton de Saint-Gall349 La requeacuterante a invoqueacute que suite agrave lrsquoarrecirct de la CourEDH sur son cas ainsi qursquoavec la meacutethode mixte modifieacutee350 elle avait droit au moins agrave un quart de rente351 Le Tribunal feacutedeacuteral a alors estimeacute qursquoafin que lrsquoEtat laquo soit mis en conformiteacute avec la Convention la suppression de la rente drsquoinvaliditeacute au sens de lrsquoart 17 al 1 LPGA [hellipdevait] ecirctre leveacutee puisqursquoelle [reacutesultait] uniquement du changement de statut de la personne passant drsquoune activiteacute lucrative agrave temps plein agrave une activiteacute lucrative agrave temps partiel avec accomplissement de ses travaux habituels raquo352 Degraves lors Madame Di Trizio avait droit au versement drsquoune demi-rente drsquoinvaliditeacute degraves le 31 aoucirct 2004353

2326 Les conseacutequences de lrsquoaffaire Di Trizio pour la meacutethode mixte

A Au niveau leacutegislatif Agrave la suite du jugement de la CourEDH concernant lrsquoaffaire Di Trizio et afin de respecter les droits fondamentaux il eacutetait essentiel pour la Suisse de changer les modaliteacutes drsquoapplication

344 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 82 345 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 94 ndash 100 346 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 100 347 Arrecirct Di Trizio contre Suisse par 103 ndash 104 348 ATF 143 I 50 349 Arrecirct 9C_492008 du 28 juillet 2008 350 Voir ci-dessous les conseacutequences de lrsquoaffaire Di Trizio pour la meacutethode mixte au niveau leacutegislatif (cf Titre II chap 2326) 351 ATF 143 I 50 C 352 Traduction de lrsquoATF 143 I 50 consid 42 353 ATF 143 I 50 consid 42

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quant agrave lrsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute pour les assureacutes travaillant agrave temps partiel Plusieurs eacutetapes ont eacuteteacute neacutecessaires avant drsquoarriver agrave la situation leacutegislative actuelle Dans un premier temps lrsquoOFAS a publieacute le 2 feacutevrier 2016 une lettre circulaire de lrsquoassurance-invaliditeacute concernant lrsquoapplication de la meacutethode mixte apregraves lrsquoarrecirct de la CourEDH354 Des dispositions transitoires ont alors eacuteteacute fixeacutees le temps drsquoattendre lrsquoentreacutee en vigueur drsquoune base leacutegale formelle suffisante Il eacutetait demandeacute de continuer drsquoappliquer le plus possible lrsquoancienne meacutethode mixte alors en vigueur en 2017 Neacuteanmoins pour les situations srsquoapparentant agrave celles de lrsquoaffaire Di Trizio lrsquoancienne meacutethode mixte ne devait plus ecirctre utiliseacutee afin de garantir le respect au droit agrave la vie familiale355 Degraves lors laquo une reacuteduction du temps de travail pour des raisons purement familiales lieacutees agrave des obligations de garde drsquoenfants mineurs ne [constituait] jusqursquoagrave nouvel avis pas un motif de reacutevision raquo356 Cette reacuteglementation transitoire a eacuteteacute confirmeacutee par le Tribunal feacutedeacuteral dans sa jurisprudence ulteacuterieure en particulier dans le cadre de lrsquoarrecirct portant sur la demande de reacutevision de lrsquoaffaire Di Trizio357 Dans un deuxiegraveme temps une modification du RAI a eacuteteacute arrecircteacutee le 1er deacutecembre 2017 et est entreacutee en vigueur le 1er janvier 2018358 Depuis ce jour le mode de calcul de la meacutethode mixte est reacutegleacute agrave lrsquoart 27bis al 2 agrave 4 RAI preacutecisant ainsi lrsquoart 28a al 3 LAI Tout drsquoabord lrsquoart 27bis al 2 RAI prescrit que le taux drsquoinvaliditeacute deacutetermineacute pour lrsquoactiviteacute lucrative et le taux drsquoinvaliditeacute deacutetermineacute pour les travaux habituels doivent ecirctre additionneacutes afin que le taux drsquoinvaliditeacute total soit obtenu Sur ce point-lagrave aucune diffeacuterence nrsquoexiste par rapport agrave lrsquoancienne pratique relative agrave la meacutethode mixte Ensuite conformeacutement agrave lrsquoart 27bis al 3 RAI le taux drsquoinvaliditeacute pour lrsquoactiviteacute lucrative continue drsquoecirctre reacutegi comme crsquoeacutetait le cas auparavant par lrsquoart 16 LPGA Neacuteanmoins un changement de la reacuteglementation a eacuteteacute inclus ici dans la mesure laquo ougrave le revenu que lrsquoassureacute aurait pu obtenir de lrsquoactiviteacute lucrative exerceacutee agrave temps partiel srsquoil nrsquoeacutetait pas invalide est extrapoleacute pour la mecircme activiteacute lucrative exerceacutee agrave plein temps raquo359 Le reste du calcul permettant de deacuteterminer le degreacute drsquoinvaliditeacute pour lrsquoactiviteacute lucrative reste inchangeacute En effet en vertu de lrsquoart 27bis al 3 let b RAI il y a toujours la pondeacuteration du taux drsquoinvaliditeacute pour lrsquoactiviteacute professionnelle exprimeacute en pourcent par le taux drsquooccupation que lrsquoassureacute invalide aurait reacutealiseacute sans lrsquoatteinte agrave la santeacute Selon lrsquoart 27bis al 4 RAI pour ce qui est de lrsquoeacutevaluation du taux drsquoinvaliditeacute relatif aux travaux habituels celle-ci reste reacutegleacutee par la meacutethode speacutecifique de comparaison des types drsquoactiviteacutes reacutegie agrave lrsquoart 28a al 2 LAI La pondeacuteration du taux drsquoinvalideacute pour les travaux habituels par la diffeacuterence entre le taux drsquooccupation de lrsquoactiviteacute lucrative et 100 est eacutegalement toujours effectueacutee Par contre une autre modification a eu lieu en rapport avec lrsquoart 27 RAI article qui deacutefinit ce que sont les travaux habituels En effet des changements dans les activiteacutes agrave retenir comme eacutetant des travaux habituels au sein du meacutenage ont eacuteteacute effectueacutes Cette nouvelle reacuteglementation preacutevoit de mettre lrsquoaccent sur les activiteacutes pouvant ecirctre assimileacutees agrave une activiteacute lucrative Pour pouvoir faire cette comparaison il convient de savoir si lrsquoactiviteacute consideacutereacutee peut ecirctre accomplie par une tierce personne ou une entreprise contre reacutemuneacuteration360 Drsquoailleurs la CIIAI a eacutegalement eacuteteacute modifieacutee puisqursquoelle deacutecrit maintenant de maniegravere deacutetailleacutee les diffeacuterents types drsquoactiviteacutes faisant parties des travaux habituels361362

354 Lettre circulaire AI ndeg355 355 Lettre circulaire AI ndeg355 p 1 356 Lettre circulaire AI ndeg355 p 2 357 ATF 143 I 50 358 RO 2017 7581 pp 7581 ndash 7582 359 Art 27bis al 3 let a RAI 360 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Modification du RAI pp 12 ndash 14 361 CIIAI version 16 ndeg 3087 362 Il convient eacutegalement drsquoajouter que des dispositions transitoires ont eacuteteacute adopteacutees En effet les Offices de lrsquoassurance-

invaliditeacute ont eu lrsquoobligation de reacuteviser les quarts de rentes demi-rentes et trois-quarts de rentes calculeacutes au moyen de la meacutethode mixte dans lrsquoanneacutee qui a suivi lrsquoentreacutee en vigueur de la modification du RAI Selon les estimations de lrsquoOFAS cela repreacutesentait environ 6800 cas Dans les cas ougrave un assureacute srsquoest vu refuser le droit agrave une rente de lrsquoassurance-invaliditeacute agrave la suite de lrsquoapplication de la meacutethode mixte lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute ne doit pas drsquooffice reacuteviser cette rente Dans ce

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Finalement par rapport aux critiques eacutemises par la doctrine et certains tribunaux cantonaux il srsquoagit de preacuteciser que la modification du RAI a permis drsquoune part de prendre en compte les interactions entre les domaines drsquoactiviteacutes et drsquoautre part de supprimer la double pondeacuteration qui existait auparavant En outre ce nouveau mode de calcul a eacutegalement permis drsquoobtenir des rentes de lrsquoassurance-invaliditeacute plus eacuteleveacutees363 que celles qui eacutetaient obtenues avec lrsquoancien mode de calcul364

B Au niveau jurisprudentiel Il est inteacuteressant drsquoexaminer la jurisprudence posteacuterieure agrave lrsquoarrecirct Di Trizio Tout drsquoabord il srsquoagit de mentionner un arrecirct du Tribunal feacutedeacuteral365 portant sur des faits plus ou moins similaires agrave lrsquoaffaire Di Trizio et rendu peu de temps apregraves celui-ci Dans ce contexte une assureacutee vivant dans le canton de Zurich a dans un premier temps reccedilu une rente totale de la part de lrsquoassurance-invaliditeacute agrave partir de juin 2003 son taux drsquoinvaliditeacute eacutetant alors selon la meacutethode de comparaison des revenus de 100 Sa rente drsquoinvaliditeacute a par la suite eacuteteacute reacuteduite de moitieacute car le taux drsquoinvaliditeacute nouvellement obtenu avait baisseacute Puis en 2014 lrsquoassureacutee a donneacute naissance agrave une fille De ce fait sa rente drsquoinvaliditeacute a eacuteteacute supprimeacutee par lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute du canton de Zurich en application de la meacutethode mixte drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute Lrsquoassureacutee ayant demandeacute lrsquoannulation de cette deacutecision le Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich a deacutetermineacute dans un deuxiegraveme temps un taux drsquoinvaliditeacute de 437 donnant ainsi droit agrave un quart de rente Apregraves la reacutevision due agrave la naissance de sa fille la rente drsquoinvaliditeacute de lrsquoassureacutee a donc eacuteteacute reacuteduite de moitieacute Par conseacutequent lrsquoassureacutee a recouru contre ce jugement en demandant son annulation ainsi que le versement drsquoune demi-rente drsquoinvaliditeacute366 Le Tribunal feacutedeacuteral a alors examineacute la compatibiliteacute de cette reacuteduction de la rente avec lrsquoarrecirct rendu par la CourEDH concernant lrsquoaffaire Di Trizio367 Le Tribunal feacutedeacuteral a estimeacute que cette reacuteduction eacutetait due non pas agrave des raisons de santeacute mais au fait que le statut de lrsquoassureacutee avait changeacute Ensuite les juges feacutedeacuteraux ont consideacutereacute que la seule diffeacuterence entre ce cas et lrsquoaffaire Di Trizio eacutetait que pour le premier il srsquoagissait drsquoune reacuteduction drsquoune rente alors que le second concernait la suppression drsquoune rente Le Tribunal feacutedeacuteral a alors admis que cela ne changeait rien et que la situation de ce cas drsquoespegravece eacutetait eacutegalement contraire agrave la CEDH dans la mesure ougrave seules des raisons familiales eacutetaient agrave lrsquoorigine du changement de statut de lrsquoassureacutee368 Cet arrecirct a donc permis de confirmer la laquo reacuteglementation transitoire raquo alors en vigueur au moment du jugement Cela a expresseacutement eacuteteacute eacutenonceacute par lrsquoOFAS dans sa publication concernant la modification du RAI369 Il y est eacutecrit que laquo la suppression ou la reacuteduction drsquoune rente drsquoinvaliditeacute agrave la suite drsquoune reacutevision et de lrsquoapplication de la meacutethode mixte est contraire agrave la CEDH lorsque le passage drsquoune activiteacute lucrative agrave temps plein agrave une activiteacute lucrative agrave temps partiel associeacutee agrave des travaux habituels srsquoexplique uniquement par des raisons familiales (la naissance des enfants et la reacuteduction du taux drsquooccupation qui en reacutesulte) raquo370 Ensuite un autre arrecirct371 reacutecent est venu deacutetailler la situation de lrsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute pour les personnes travaillant agrave temps partiel Il srsquoagit drsquoune assureacutee avec deux enfants le premier neacute en 1999 le second en 2001 Apregraves plusieurs emplois elle a cesseacute toute activiteacute lucrative degraves la fin de lrsquoanneacutee 2005 En 2009 elle a deacuteposeacute une demande de prestation agrave

cas de figure crsquoest en effet agrave lrsquoassureacute de proceacuteder agrave une nouvelle demande (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Modification du RAI pp 15 ndash 16)

363 Annexe III 364 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Modification du RAI pp 14 ndash 15 Il srsquoagit ici de preacuteciser que cette situation

engendre forceacutement des coucircts suppleacutementaires pour lrsquoassurance-invaliditeacute qui a deacutejagrave des difficulteacutes au niveau de son financement (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Modification du RAI p 9)

365 ATF 143 I 60 366 ATF 143 I 60 A ndash C 367 ATF 143 I 60 consid 33 368 ATF 143 I 60 consid 333 ndash 334 369 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Modification du RAI 370 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Modification du RAI p 4 371 ATF 144 I 21

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lrsquoassurance-invaliditeacute Celle-ci a eacuteteacute refuseacutee car son degreacute drsquoinvaliditeacute nrsquoeacutetait alors que de 24 Lrsquoassureacutee a deacuteposeacute une nouvelle demande en 2011 qui cette fois a eacuteteacute accepteacutee En effet lrsquoassurance-invaliditeacute lui a alloueacute un quart de rente pour la peacuteriode allant de deacutecembre 2011 agrave juillet 2014 reposant sur un degreacute drsquoinvaliditeacute de 44 calculeacute au moyen de la meacutethode speacutecifique de comparaison des types drsquoactiviteacutes372 Pour la peacuteriode agrave partir drsquoaoucirct 2014 le dossier de santeacute de lrsquoassureacutee indiquait que celle-ci aurait exerceacute une activiteacute lucrative agrave hauteur de 20 agrave 30 Ainsi pour cette peacuteriode-ci crsquoest la meacutethode mixte drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute qui a eacuteteacute utiliseacutee pour deacuteterminer le degreacute drsquoinvaliditeacute de lrsquoassureacutee ce qui a abouti agrave un degreacute drsquoinvaliditeacute de 33 ne donnant droit agrave aucune rente drsquoinvaliditeacute373 En 2016 le Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich a rejeteacute le recours de lrsquoassureacutee contre la deacutecision de lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute Degraves lors lrsquoassureacutee a interjeteacute recours au Tribunal feacutedeacuteral contre ledit jugement374 La question qui srsquoest poseacutee dans cet arrecirct eacutetait agrave nouveau de savoir si la suppression du droit agrave la rente drsquoinvaliditeacute agrave partir drsquoaoucirct 2014 eacutetait compatible avec lrsquoarrecirct de la CourEDH concernant lrsquoaffaire Di Trizio375 En se basant sur la jurisprudence suisse ulteacuterieure376 en la matiegravere les juges feacutedeacuteraux ont estimeacute que les faits du cas drsquoespegravece diffeacuteraient des preacuteceacutedents cas En effet en premier lieu dans le cas preacutesent lrsquooctroi initial de la rente drsquoinvaliditeacute se fondait sur la meacutethode speacutecifique de comparaison des types drsquoactiviteacute alors que dans les affaires preacuteceacutedentes crsquoest la meacutethode geacuteneacuterale de comparaison des revenus qui avait eacuteteacute utiliseacutee pour deacuteterminer le degreacute drsquoinvaliditeacute des assureacutees En deuxiegraveme lieu dans les cas preacuteceacutedents sans atteinte agrave la santeacute la naissance des enfants aurait eu pour conseacutequence la diminution du taux drsquooccupation professionnel des assureacutees Or dans le cas drsquoespegravece sans atteinte agrave la santeacute lrsquoassureacutee aurait pu commencer une nouvelle activiteacute lucrative puisque les enfants nrsquoeacutetaient plus en bas acircge et eacutetaient donc beaucoup plus indeacutependants Le Tribunal feacutedeacuteral a tout de mecircme consideacutereacute que ces diffeacuterences ne changeaient rien au fait que ce qui eacutetait agrave lrsquoorigine du changement de statut eacutetait des motifs drsquoordre familial377 Lrsquooctroi de lrsquoancienne rente devait ainsi ecirctre poursuivi Par conseacutequent les juges feacutedeacuteraux ont preacuteciseacute que la suppression ou la reacuteduction drsquoune rente drsquoinvaliditeacute pour des raisons familiales violaient lrsquoart 14 CEDH combineacute agrave lrsquoart 8 CEDH mecircme dans le cas ougrave la personne passe drsquoun statut de personne sans activiteacute lucrative agrave celui drsquoune personne travaillant agrave temps partiel et srsquooccupant de ses travaux habituels378

24 Conclusion intermeacutediaire Le reacutegime de lrsquoassurance-invaliditeacute est un reacutegime universel qui couvre donc lrsquoensemble de la population Toutefois une couverture universelle ne signifie pas que les femmes et les hommes sont traiteacutes de maniegravere eacutegale En effet comme cela a eacuteteacute montreacute dans les chapitres ci-dessus des ineacutegaliteacutes formelles subsistent dans lrsquoassurance-invaliditeacute du fait principalement de la diffeacuterence drsquoacircge leacutegal de la retraite Premiegraverement cette diffeacuterence drsquoacircge induit une ineacutegaliteacute entre les sexes en ce qui concerne certaines mesures de reacuteadaptation Il srsquoagit des mesures de reacuteinsertion preacuteparant agrave la reacuteadaptation professionnelle des mesures drsquoordre professionnel ainsi que des moyens auxiliaires Deuxiegravemement elle engendre eacutegalement une diffeacuterence de traitement concernant lrsquoallocation pour impotent ainsi que pour la rente Neacuteanmoins comme cela a eacuteteacute mentionneacute dans le chapitre y relatif certaines de ces prestations ne sont octroyeacutees qursquoagrave une minoriteacute de la population Pour drsquoautres des correctifs agrave ces ineacutegaliteacutes formelles ont eacuteteacute mis en place par le biais du principe de la protection des droits acquis Il nrsquoen demeure pas moins qursquoil subsiste des ineacutegaliteacutes formelles mineures entre les sexes

372 ATF 144 I 21 A 373 Arrecirct en ligne du Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich IV201500788 du 16 septembre 2016 consid 21 374 ATF 144 I 21 B ndash C 375 ATF 144 I 21 consid 4 376 ATF 143 I 50 ATF 143 I 60 377 ATF 144 I 21 consid 42 ndash 44 378 ATF 144 I 21 consid 46

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Concregravetement que montrent les statistiques au niveau des prestations octroyeacutees par lrsquoassurance-invaliditeacute Concernant les beacuteneacuteficiaires de mesures de reacuteinsertion preacuteparant agrave la reacuteadaptation professionnelle il y a tregraves peu de diffeacuterence entre les sexes En 2017 les femmes repreacutesentaient 533 de lrsquoensemble des beacuteneacuteficiaires contre 467 pour les hommes Il en va de mecircme pour les moyens auxiliaires ougrave la part des assureacutees srsquoeacutelegraveve agrave 519 et celle des assureacutes agrave 481379 Il existe eacutegalement tregraves peu de diffeacuterences entre les femmes et les hommes concernant lrsquoallocation pour impotent 478 des beacuteneacuteficiaires eacutetant des assureacutees et 522 des assureacutes380 Les rentes quant agrave elles preacutesentent une diffeacuterence un peu plus grande entre les sexes puisque 549 des beacuteneacuteficiaires sont des rentiers contre 451 de rentiegraveres381382 Il convient drsquoajouter que les mesures meacutedicales qui font parties des mesures de reacuteadaptation et ougrave aucune ineacutegaliteacute formelle nrsquoexiste contiennent une diffeacuterence notable entre les sexes En effet 425 des beacuteneacuteficiaires sont des assureacutees contre 575 drsquoassureacutes383 Finalement crsquoest dans le cadre des mesures drsquoordre professionnel que lrsquoeacutecart est le plus prononceacute En effet la gent masculine repreacutesente 625 et la gent feacuteminine 375384 Comment expliquer le fait qursquoil y ait un si grand eacutecart entre les genres en ce qui concerne les mesures drsquoordre professionnel Les hommes occupent une place plus importante que leurs collegravegues feacuteminines sur le marcheacute du travail ceux-ci sont ainsi plus nombreux agrave neacutecessiter de ces mesures drsquoordre professionnel Partant cette reacutealiteacute peut expliquer une partie de cette diffeacuterence Neacuteanmoins se pourrait-il que dans le cadre de la reacuteadaptation les femmes invalides soient discrimineacutees du fait de leur sexe En drsquoautres termes existe-t-il une ineacutegaliteacute mateacuterielle agrave lrsquoencontre des femmes handicapeacutees dans ce cadre-lagrave Malheureusement trop peu drsquoanalyses ont eacuteteacute faites agrave ce sujet Neacuteanmoins il est tout de mecircme inteacuteressant de noter qursquoen 2013 une eacutetude portant sur les femmes handicapeacutees385 a eacuteteacute publieacutee par le Bureau feacutedeacuteral de lrsquoeacutegaliteacute pour les personnes handicapeacutees386 Cette eacutetude srsquoest pencheacutee sur la question de savoir pourquoi ces diffeacuterences entre les sexes existaient dans le cadre de la reacuteadaptation Dans ce contexte Stefan Ritler387 affirmait que dans le domaine de la formation professionnelle388 en particulier lrsquoassurance-invaliditeacute ne favorisait aucunement un sexe par rapport agrave lrsquoautre389 Pour aboutir agrave cette conclusion il srsquoest appuyeacute sur les statistiques relatives au nombre de beacuteneacuteficiaires desdites mesures et au montant alloueacute aux femmes et aux hommes dans ce domaine Tout en admettant que laquo srsquoagissant de la formation professionnelle le pourcentage drsquoacceptation des demandes AI [eacutetait] de 5 supeacuterieur pour les hommes raquo390 Il a preacuteciseacute que cette diffeacuterence eacutetait due aux taux drsquoactiviteacute supeacuterieurs exerceacutes par la gent masculine ainsi que par la structure professionnelle391 Les conclusions du BFEH en lien avec les mesures de reacuteadaptation octroyeacutees par lrsquoassurance-invaliditeacute eacutetaient loin drsquoecirctre aussi positives que celles de Stefan Ritler En effet le BFEH estimait que compte tenu de la plus grande difficulteacute veacutecue par les femmes handicapeacutees pour acceacuteder au marcheacute du travail celles-ci devaient pouvoir beacuteneacuteficier de plus de soutien

379 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique de lrsquoAI p 10 380 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique de lrsquoAI p 63 381 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique de lrsquoAI p 27 Il faut souligner que les statistiques relatives aux

rentes de lrsquoassurance-invaliditeacute datent de 2017 Elles ont donc eacuteteacute collecteacutees avant le 1er janvier 2018 date agrave laquelle lrsquoapplication de la meacutethode mixte a eacuteteacute modifieacutee Pour les assureacutees auxquels la rente drsquoinvaliditeacute avait eacuteteacute refuseacutee avec lrsquoancienne meacutethode mixte elles peuvent agrave preacutesent deacuteposer une requecircte pour que leur cas soit reacuteeacutevalueacute Il est donc tout agrave fait probable que les futures statistiques en matiegravere de rente reacuteduisent la diffeacuterence actuelle entre les sexes en termes de nombre de beacuteneacuteficiaires de rente de lrsquoassurance-invaliditeacute

382 Concernant le montant verseacute pour les rentes il y a quasiment la mecircme diffeacuterence dans les parts respectives verseacutees aux femmes et aux hommes En effet 447 du montant total octroyeacute pour les rentes a eacuteteacute alloueacute agrave la gent feacuteminine 553 ayant eacuteteacute verseacute agrave leur collegravegue masculin (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique de lrsquoAI p 28)

383 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique de lrsquoAI p 10 384 Ibid 385 BUREAU FEacuteDEacuteRAL DE LrsquoEacuteGALITEacute POUR LES PERSONNES HANDICAPEacuteES 386 = BFEH 387 Directeur de lrsquoassurance-invaliditeacute 388 La formation professionnelle fait partie des mesures drsquoordre professionnel 389 BUREAU FEacuteDEacuteRAL DE LrsquoEacuteGALITEacute POUR LES PERSONNES HANDICAPEacuteES p 31 390 Ibid 391 Ibid

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dans leur reacuteadaptation ce qui nrsquoeacutetait manifestement pas le cas au vu des statistiques Le BFEH a ajouteacute que lrsquoideacutee drsquoune reacutepartition traditionnelle des rocircles entre les sexes eacutetait encore fortement ancreacutee dans le secteur de lrsquoassurance-invaliditeacute Crsquoest pour cette raison que ce secteur conseillait presque automatiquement aux jeunes femmes de se tourner vers une profession laquo typiquement feacuteminine raquo peu importe leur inteacuterecirct et leur capaciteacute392 Afin de donner un veacuteritable sens agrave toutes ces statistiques relatives aux diverses prestations de lrsquoassurance-invaliditeacute une derniegravere question agrave laquelle il srsquoagit de reacutepondre est de savoir si la gent masculine est plus toucheacutee par lrsquoinvaliditeacute que la gent feacuteminine ou inversement Agrave cet eacutegard il nrsquoexiste pas de statistiques recensant le nombre de personnes invalides au sens de lrsquoassurance-invaliditeacute Par contre il existe des donneacutees sur le nombre de personnes handicapeacutees au sens de la Loi feacutedeacuterale du 13 deacutecembre 2002 sur lrsquoeacutelimination des ineacutegaliteacutes frappant les personnes handicapeacutees393 Bien que la deacutefinition donneacutee par la LHand soit beaucoup plus large que celle donneacutee dans la LPGA il nrsquoen demeure pas moins qursquoune tendance se dessine dans les statistiques relatives au nombre estimeacute de personnes handicapeacutees en Suisse en 2015394 En effet dans la tranche drsquoacircge des personnes de 15 agrave 64 ans 588000 personnes sont des femmes et 432000 sont des hommes395 Bien que la gent feacuteminine repreacutesente donc une plus grande part du nombre de personnes handicapeacutees le nombre drsquohommes dans lrsquoassurance-invaliditeacute est pourtant plus important que le nombre de femmes Ensuite concernant la rente drsquoinvaliditeacute il srsquoagit de relever un fait assez frappant Comme cela a eacuteteacute expliqueacute preacuteceacutedemment la meacutethode mixte nrsquoa eacuteteacute modifieacutee que reacutecemment Si cela a permis drsquoameacuteliorer lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes sur ce point il a cependant fallu eacutenormeacutement de temps avant de proceacuteder agrave ce changement En effet non seulement une partie de la doctrine avait critiqueacute cette meacutethode agrave de nombreuses reprises et de longue date396 mais certains tribunaux cantonaux397 avaient eacutegalement eacutemis un avis neacutegatif agrave son encontre Le Tribunal feacutedeacuteral et le Conseil feacutedeacuteral avaient parfaitement conscience que cette meacutethode drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute nrsquoeacutetait pas ideacuteale Malgreacute cette prise de conscience il a tout de mecircme fallu attendre le jugement de la CourEDH en 2016 pour enfin modifier cette reacuteglementation La Suisse donne ainsi lrsquoimpression drsquoavoir attendu drsquoecirctre au pied du mur avant de proceacuteder auxdits changements Il est alors leacutegitime de se demander pourquoi un Eacutetat dont la Constitution contient le postulat drsquoeacutegaliteacute entre les sexes a montreacute une telle reacuteticence agrave changer une reacuteglementation pourtant tregraves controverseacutee et contraire au principe ancreacute agrave lrsquoart 8 al 3 Cst Agrave mon sens ce sont principalement les problegravemes de financement de lrsquoassurance-invalideacute qui ont freineacute le gouvernement suisse En effet lrsquoassurance-invaliditeacute est depuis longtemps sujette agrave des problegravemes financiers du fait qursquoelle affiche un deacuteficit depuis 1980 Ce deacuteficit srsquoest toutefois reacutesorbeacute suite aux diffeacuterentes reacutevisions de lrsquoassurance-invaliditeacute dont les buts principaux eacutetaient justement de consolider financiegraverement cette assurance En 2017 lrsquoassurance-invaliditeacute a enregistreacute un reacutesultat drsquoexploitation positif drsquoenviron un milliard de francs eacutetant preacuteciseacute que sa dette envers lrsquoassurance-vieillesse et survivants srsquoeacutelevait tout de mecircme agrave environ dix milliards de francs en 2017398399 Degraves lors

392 BUREAU FEacuteDEacuteRAL DE LrsquoEacuteGALITEacute POUR LES PERSONNES HANDICAPEacuteES p 32 393 = LHand RS 1513 Drsquoapregraves lrsquoart 2 al 1 LHand laquo est consideacutereacutee comme personne handicapeacutee au sens de la preacutesente loi

toute personne dont la deacuteficience corporelle mentale ou psychique preacutesumeacutee durable lrsquoempecircche drsquoaccomplir les actes de la vie quotidienne drsquoentretenir des contacts sociaux de se mouvoir de suivre une formation ou une formation continue ou drsquoexercer une activiteacute professionnelle ou la gecircne dans lrsquoaccomplissement de ces activiteacutes raquo

394 Dans toutes les tranches drsquoacircge ainsi que dans toutes les limitations la gent feacuteminine est plus nombreuse que la gent masculine (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Nombre estimeacute de personnes handicapeacutees)

395 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Nombre estimeacute de personnes handicapeacutees 396 Certaines des critiques de la doctrine ayant eacuteteacute citeacutees dans le preacutesent meacutemoire remontent au deacutebut des anneacutees 2000 Par

exemple les critiques eacutemises par Katerina Baumann et Margareta Lauterburg datent de 2001 (cf Titre II chap 2321) Par ailleurs le Tribunal feacutedeacuteral a recenseacute dans quelques arrecircts entre autres dans lrsquoATF 137 V 334 toutes les critiques qui existaient agrave lrsquoencontre de la meacutethode mixte et la plus ancienne remonte agrave 1992 (ATF 137 V 334 consid 51)

397 Comme par exemple le Tribunal des assurances du canton de Saint-Gall dans son arrecirct du 30 novembre 2007 (cf Titre II chap 2324 let B)

398 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique de lrsquoAI pp 1 ndash 2 La dette de lrsquoassurance-invaliditeacute envers lrsquoassurance-vieillesse et survivants se reacuteduit toutefois depuis 2015 (Ibid)

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cela tend agrave confirmer que la probleacutematique du financement drsquoune assurance peut empecirccher la mise en place de nouvelles mesures jugeacutees trop coucircteuses au deacutetriment de droits fondamentaux tels que dans le cas drsquoespegravece lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes Finalement ce qursquoil faut retenir de ce chapitre crsquoest que lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes srsquoest fortement ameacutelioreacutee dans lrsquoassurance-invaliditeacute ces derniegraveres anneacutees Neacuteanmoins il subsiste toujours des diffeacuterences de traitement dues essentiellement agrave lrsquoacircge leacutegal de la retraite Cette ineacutegaliteacute formelle ne touche toutefois pas une grande partie de la population dans lrsquoassurance-invaliditeacute et est une conseacutequence du reacutegime de lrsquoassurance-vieillesse et survivants Ainsi crsquoest de lrsquoassurance-vieillesse et survivants que deacutepend la suppression des diffeacuterences entre les sexes constateacutees dans lrsquoassurance-invaliditeacute Pour ce qui est drsquoune ineacutegaliteacute mateacuterielle celle-ci ne peut ecirctre exclue agrave lrsquoencontre de la gent feacuteminine Neacuteanmoins lrsquoabsence drsquoeacutetudes y relatives ne nous permet pas de tirer des conclusions plus preacutecises en la matiegravere En reacutesumeacute lrsquoassurance-invaliditeacute contient donc des ineacutegaliteacutes formelles et eacuteventuellement mateacuterielles Ces ineacutegaliteacutes sont toutefois moins importantes que celles drsquoautres assurances sociales Quoi qursquoil en soit des modifications doivent tout de mecircme ecirctre entreprises dans lrsquoassurance-invaliditeacute pour atteindre lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes prescrite agrave lrsquoart 8 al 3 Cst

3 La preacutevoyance professionnelle vieillesse survivants et invaliditeacute

31 La situation juridique actuelle Avant drsquoaborder les prochains chapitres il srsquoagit drsquoapporter une preacutecision concernant le fonctionnement de la reacuteglementation feacutedeacuterale relative au deuxiegraveme pilier En effet il ressort de lrsquoart 6 LPP que la LPP est une loi-cadre Cela signifie qursquoelle fixe des exigences minimales laissant ainsi une marge de manœuvre assez large aux institutions de preacutevoyance en ce qui concerne lrsquoorganisation de leurs prestations et de leur financement Crsquoest la raison pour laquelle il existe la preacutevoyance professionnelle minimum obligatoire et la preacutevoyance professionnelle plus eacutetendue aussi appeleacutee surobligatoire400 Si les caisses de pensions sont donc libres drsquoeacutetendre la preacutevoyance au-delagrave de ce qui est preacutevu dans la preacutevoyance minimum lrsquoart 49 al 2 LPP prescrit neacuteanmoins que certaines exigences minimales indiqueacutees dans la deuxiegraveme partie de la LPP srsquoappliquent de faccedilon impeacuterative agrave la preacutevoyance plus eacutetendue401 Il convient eacutegalement de preacuteciser qursquoil nrsquoexiste pas de libre choix de lrsquoinstitution de preacutevoyance par lrsquoemployeacute celui-ci eacutetant affilieacute agrave la caisse de pension de son employeur Dans la suite de ce chapitre il sera traiteacute majoritairement du reacutegime obligatoire de la preacutevoyance professionnelle vieillesse survivants et invaliditeacute reacutegi par la LPP (311) Toutefois dans la mesure ougrave le reacutegime surobligatoire est tout de mecircme tregraves preacutesent dans le deuxiegraveme pilier402 trois caisses de pensions seront analyseacutees en particulier sous lrsquoangle des dispositions constituant des ineacutegaliteacutes entre les sexes dans la LPP (312)

399 Agrave ce propos un parallegravele peut ecirctre fait avec lrsquoassurance-vieillesse et survivants qui fait eacutegalement face agrave des problegravemes

financiers Ces difficulteacutes de financement ont parfois pour conseacutequence que certaines mesures permettant drsquoameacuteliorer lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes passent en second plan En ce qui concerne lrsquoassurance-vieillesse et survivants il est notamment possible de citer la diffeacuterence de traitement entre les veuves et les veufs drsquoailleurs jugeacutee contraire au principe drsquoeacutegaliteacute entre les sexes par le Tribunal feacutedeacuteral Le Conseil feacutedeacuteral lui consideacuterait cette diffeacuterence de traitement comme eacutetant justifieacutee parce que lrsquointroduction drsquoune rente de veuf identique agrave la rente de veuve aurait eacuteteacute trop coucircteuse (arrecirct 9C_1192018 du 4 avril 2018 consid 41 FF 1990 II 1 pp 37 ndash 39 Cf Titre II chap 1132 et 122)

400 Art 49 LPP SHK Art 6 LPP nos 2 et 7 401 SHK Art 49 LPP no 1 402 En effet laquo le rapport de preacutevoyance le plus freacutequent en pratique preacutesente des eacuteleacutements [des] deux domaines raquo sous-

entendu du domaine de la preacutevoyance obligatoire et de la preacutevoyance eacutetendue (SHK Art 49 LPP no 3)

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311 Les dispositions leacutegales

3111 Le champ drsquoapplication personnel La preacutevoyance professionnelle vieillesse survivants et invaliditeacute est une assurance destineacutee avant tout aux salarieacutes bien que tous ne soient pas couverts par ce reacutegime La LPP contient trois conditions cumulatives permettant agrave une personne drsquoecirctre assujettie agrave lrsquoassurance obligatoire Premiegraverement lrsquoart 5 al 1 LPP prescrit par renvoi agrave la lrsquoassurance-vieillesse et survivants que seules les personnes qui sont assureacutees agrave cette assurance sont soumises agrave lrsquoassurance obligatoire du deuxiegraveme pilier Deuxiegravemement selon lrsquoart 2 al 1 LPP le salarieacute doit recevoir drsquoun mecircme employeur un revenu annuel supeacuterieur agrave une valeur-seuil fixeacutee agrave lrsquoart 7 al 1 LPP Depuis le 1er janvier 2019 ce salaire minimal srsquoeacutelegraveve agrave 21330 francs Troisiegravemement en vertu de lrsquoart 7 al 1 in fine LPP la personne est couverte pour les risques survivants et invaliditeacute degraves lrsquoacircge de 17 ans et pour le risque vieillesse degraves lrsquoacircge de 24 ans403 Drsquoun point de vue formel il nrsquoy a donc ici pas de diffeacuterence de traitement entre les femmes et les hommes En ce qui concerne les situations mettant fin agrave lrsquoobligation drsquoecirctre assureacute celles-ci se trouvent agrave lrsquoart 10 al 2 LPP Lrsquoassurance obligatoire prend fin degraves que lrsquoassureacute atteint lrsquoacircge de la retraite soit selon lrsquoart 13 al 1 let a et b LPP agrave 64 ans pour la gent feacuteminine et agrave 65 ans pour la gent masculine404 Ainsi concernant lrsquoextinction de lrsquoassurance obligatoire une ineacutegaliteacute formelle est par contre agrave constater du fait de la diffeacuterence drsquoacircge leacutegal de la retraite entre les sexes

3112 Les prestations Trois eacuteventualiteacutes sont couvertes par le reacutegime de la preacutevoyance professionnelle vieillesse survivants et invaliditeacute Il srsquoagit de lrsquoeacuteventualiteacute vieillesseretraite (A) lrsquoeacuteventualiteacute survivants et lrsquoeacuteventualiteacute invaliditeacute (B)405

A Lrsquoeacuteventualiteacute vieillesseretraite Lrsquoeacuteventualiteacute vieillesse est deacutefinie de la mecircme maniegravere dans le deuxiegraveme pilier que dans le premier pilier En effet comme le Conseil feacutedeacuteral lrsquoa indiqueacute dans son message relatif au projet de la LPP la preacutevoyance professionnelle se reacutefegravere agrave lrsquoassurance-vieillesse et survivants406 Ainsi en vertu de lrsquoart 13 al 1 LPP lrsquoouverture du droit aux prestations de vieillesse a lieu degraves que lrsquoassureacute atteint lrsquoacircge de la retraite407 Degraves lors il existe une ineacutegaliteacute dans le deuxiegraveme pilier qui est toutefois agrave laquo double sens raquo puisque tant les femmes que les hommes sont deacutesavantageacutes par cette diffeacuterence drsquoacircge leacutegal de la retraite Avant drsquoexpliquer pourquoi les assureacutees sont peacutenaliseacutees par cette reacuteglementation il convient de preacuteciser comment fonctionnent les prestations du deuxiegraveme pilier Les assureacutes se constituent tout au long de leur vie professionnelle408 un capital appeleacute avoir de vieillesse Crsquoest sur la base de cet avoir que sont deacutetermineacutees les diffeacuterentes prestations octroyeacutees par la preacutevoyance professionnelle409 En vertu de lrsquoart 15 al 1 LPP lrsquoavoir de vieillesse est notamment constitueacute par les bonifications de vieillesse auxquelles sont ajouteacutes des inteacuterecircts ainsi que par laquo lrsquoavoir de vieillesse verseacute par les institutions preacuteceacutedentes [hellip] avec les

403 SHK Art 5 no 5 Art 2 no 9 et Art 7 nos 13 ndash 14 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie IV nos 16 ndash 18 404 SHK Art 10 no 13 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie IV no 25 405 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie IV no 29 406 FF 1976 I 117 p 141 407 SHK Art 13 nos 10 ndash 12 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie IV no 30 408 Pour autant que les conditions du champ drsquoapplication personnel soient remplies 409 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie IV no 50

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inteacuterecircts raquo410 Selon lrsquoart 16 LPP les bonifications de vieillesse sont un pourcentage du salaire coordonneacute411 Ainsi il apparaicirct que les femmes sont deacutesavantageacutees par le fait qursquoelles doivent prendre leur retraite agrave 64 ans puisqursquoil leur manquera une anneacutee suppleacutementaire en bonifications de vieillesse et en inteacuterecircts Les hommes eux beacuteneacuteficient drsquoune anneacutee suppleacutementaire pour augmenter leur capital de vieillesse Au contraire de lrsquoassurance-vieillesse et survivants412 une femme et un homme ayant eu un salaire et un taux drsquooccupation identiques tout au long de leur carriegravere professionnelle nrsquoauront donc pas droit agrave la mecircme rente de vieillesse srsquoils prennent tous les deux la retraite agrave lrsquoacircge leacutegal fixeacute dans la LPP Toutefois les hommes sont eux discrimineacutes par la diffeacuterence drsquoacircge leacutegal puisqursquoils doivent prendre la retraite agrave 65 ans au lieu de 64 ans pour la gent feacuteminine Lrsquoassureacute a neacuteanmoins la possibiliteacute de prendre une retraite anticipeacutee agrave 64 ans pour autant que comme le prescrit lrsquoart 13 al 2 LPP le regraveglement de son institution de preacutevoyance le permette Il nrsquoy a en effet pas de droit leacutegal agrave une retraite anticipeacutee dans le deuxiegraveme pilier413 Prendre une retraite anticipeacutee signifie pour lrsquoassureacute que sa rente sera reacuteduite ou alors que lrsquoassureacute devra proceacuteder agrave un versement suppleacutementaire En effet selon lrsquoart 13 al 2 LPP la retraite anticipeacutee de lrsquoassureacute dans le reacutegime obligatoire414 est compenseacutee par une adaptation du taux de conversion Dans le reacutegime surobligatoire un financement suppleacutementaire est en principe preacutevu415

B Lrsquoeacuteventualiteacute survivants et lrsquoeacuteventualiteacute invaliditeacute Pour ce qui est de lrsquoeacuteventualiteacute survivants la LPP nrsquoest plus le siegravege drsquoune ineacutegaliteacute agrave lrsquoencontre des hommes depuis lrsquoinstauration de la rente de veuf lors de la 1egravere reacutevision LPP En effet avant cette reacutevision du 1er janvier 2005 lrsquoancien art 19 LPP ne permettait drsquooctroyer une rente de survivants qursquoaux veuves ce qui comme lrsquoa exprimeacute le Conseil feacutedeacuteral agrave lrsquoeacutepoque nrsquoeacutetait plus en adeacutequation avec lrsquoart 8 al 3 Cst La rente de veuf a donc eacuteteacute instaureacutee pour reacutetablir une eacutegaliteacute entre les sexes sur ce point416 En outre il est important de relever que la rente de veuve et la rente de veuf dans le deuxiegraveme pilier sont soumises agrave des conditions identiques417 ce qui est loin drsquoecirctre le cas dans le cadre de lrsquoassurance-vieillesse et survivants418 Finalement le deuxiegraveme pilier couvre encore lrsquoeacuteventualiteacute invaliditeacute La LPP nrsquoa pas sa propre deacutefinition de lrsquoinvaliditeacute raison pour laquelle le reacutegime obligatoire reprend la deacutefinition donneacutee par lrsquoassurance-invaliditeacute419 En vertu de lrsquoart 26 al 3 LPP la rente drsquoinvaliditeacute

410 Art 15 al 1 let b LPP 411 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie IV nos 50 ndash 51 412 Dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants le calcul des prestations se fait drsquoune maniegravere diffeacuterente de celui du deuxiegraveme

pilier Ainsi une femme et un homme ceacutelibataires ayant un salaire et un taux drsquooccupation identiques tout au long de leur vie professionnelle auront droit agrave la mecircme rente srsquoils prennent leur retraite agrave 64 ans pour la femme et agrave 65 ans pour lrsquohomme (cf Titre II chap 112 Annexe I)

413 SHK Art 13 no 15 414 Il peut paraicirctre eacutetrange que la retraite anticipeacutee soit soumise au reacutegime obligatoire puisque crsquoest aux caisses de pensions

de deacutecider si elles acceptent ou non la possibiliteacute de prendre une retraite anticipeacutee Neacuteanmoins laquo bien qursquoune base reacuteglementaire soit neacutecessaire la retraite anticipeacutee nrsquoa pas forceacutement le caractegravere drsquoune prestation du reacutegime surobligatoire comme il en ressort clairement des travaux preacuteparatoires En fait il srsquoagira drsquoun eacuteleacutement de la preacutevoyance obligatoire agrave condition que le taux de conversion de lrsquoart 13 al 2 LPP soit adapteacute en conseacutequence raquo (SHK Art 13 no 16)

415 SHK Art 13 nos 22 ndash 23 416 Il srsquoagit eacutegalement de preacuteciser que sur la base de lrsquoart 19a LPP le partenaire survivant a actuellement les mecircmes droits

qursquoun veuf Par ailleurs en vertu de lrsquoart 19 al 3 LPP renvoyant agrave lrsquoart 20 de lrsquoOrdonnance du 18 avril 1984 sur la preacutevoyance professionnelle vieillesse survivants et invaliditeacute (= OPP 2 RS 8314411) laquo [un] conjoint divorceacute est assimileacute au veuf ou agrave la veuve raquo si certaines conditions sont remplies Par conseacutequent contrairement au reacutegime de lrsquoassurance-vieillesse et survivants les veufs les partenaires enregistreacutes ainsi que les ex-conjoints ont les mecircmes droits de survivants que les veuves

417 FF 2000 2495 p 2519 SHK art 19 no 1 418 Cf Titre II chap 1132 419 En effet la terminologie laquo au sens de lrsquoAI raquo est utiliseacutee agrave deux reprises dans la LPP Agrave lrsquoart 23 let a et 24 al 1 let a LPP

SHK Art 23 no 16 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie IV no 37

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octroyeacutee par le deuxiegraveme pilier est viagegravere et nrsquoest donc pas lieacutee agrave lrsquoacircge leacutegal de la retraite comme crsquoest le cas pour la rente drsquoinvaliditeacute octroyeacutee par lrsquoassurance-invaliditeacute420 Neacuteanmoins bien que cette rente soit servie jusqursquoau deacutecegraves lrsquoacircge leacutegal de la retraite a tout de mecircme des conseacutequences sur celle-ci En effet cet acircge atteint la rente drsquoinvaliditeacute ne fait plus lrsquoobjet de lrsquoobligation de lrsquoadapter agrave lrsquoeacutevolution des prix preacutevue agrave lrsquoart 36 LPP Par ailleurs dans le deuxiegraveme pilier une reacutevision de la rente drsquoinvaliditeacute du fait drsquoun changement de circonstances nrsquoest plus possible une fois lrsquoacircge de la retraite atteint Une derniegravere diffeacuterence de traitement lieacutee agrave lrsquoacircge leacutegal de la retraite concerne les assureacutes soumis au reacutegime obligatoire de la LPP du fait qursquoils reccediloivent des indemniteacutes journaliegraveres de lrsquoassurance-chocircmage421 ainsi que ceux qui eacutetaient soumis agrave lrsquoassurance obligatoire en vertu de lrsquoart 2 al 3 LPP et qui souhaitent poursuivre leur preacutevoyance422 Pour ces deux cateacutegories de personnes lrsquoart 26 al 3 in fine LPP prescrit que laquo la rente drsquoinvaliditeacute srsquoeacuteteint au plus tard lors de la naissance du droit agrave une prestation de vieillesse [au sens de lrsquoart 13 al 1 LPP] raquo423 soit agrave 64 ans pour les assureacutees et agrave 65 ans pour les assureacutes424

312 Quelques exemples de dispositions reacuteglementaires fixeacutees par les caisses de pensions

Les caisses de pensions faisant lrsquoobjet de la preacutesente analyse sont Publica425 la Caisse de pensions de lrsquoEacutetat de Vaud426 ainsi que la caisse de pensions de Swatch Group427428 Tout drsquoabord il srsquoagit de souligner que les institutions de preacutevoyance ont la possibiliteacute de fixer un acircge reacuteglementaire de la retraite diffeacuterent de lrsquoacircge leacutegal de la retraite preacutevu dans la LAVS429 Le Regraveglement de preacutevoyance du 15 juin 2007 pour les personnes employeacutees et les beacuteneacuteficiaires de rentes de la Caisse de preacutevoyance de la Confeacutedeacuteration430 prescrit un acircge reacuteglementaire de 65 ans pour tous431 Il en va de mecircme de la caisse de pensions Swatch Group qui a eacutegalement eacutetabli un acircge reacuteglementaire de la retraite agrave 65 ans432 La CPEV elle a fixeacute un laquo acircge terme raquo agrave 63 ans pour les femmes et les hommes433 De par le fait que ces trois institutions de preacutevoyance ont deacutecideacute drsquoinstaurer un acircge de la retraite identique pour les femmes et les hommes cela permet drsquoeacuteliminer les ineacutegaliteacutes lieacutees agrave celui-ci En premier lieu la dureacutee de cotisations devient identique pour la gent feacuteminine et la gent masculine En deuxiegraveme lieu en ce qui concerne le risque vieillesse chez Publica il survient degraves que les rapports de travail prennent fin mais au plus tocirct un mois apregraves que lrsquoassureacute ait eu 60 ans434 Pour la caisse de pensions Swatch Group lrsquoeacuteventualiteacute vieillesse intervient au moment de la retraite reacuteglementaire fixeacutee agrave 65 ans435 Quant agrave la CPEV le droit aux prestations de vieillesse peut srsquoouvrir entre 58 ans reacutevolus et 65 ans reacutevolus436 Ainsi les

420 SHK Art 26 no 23 421 Art 2 al 3 LPP 422 Art 47 al 2 LPP 423 Art 26 al 3 LPP 424 SHK Art 26 nos 28 ndash 30 425 Publica est une institution de preacutevoyance de droit public de la Confeacutedeacuteration (art 2 al 1 de la Loi feacutedeacuterale du 20 deacutecembre

2006 reacutegissant la Caisse feacutedeacuterale de pensions [= LPUBLICA RS 1722221]) Il srsquoagit entre autres de la caisse de pensions de la Confeacutedeacuteration de Swissmedic ou encore de la FINMA

426 = CPEV La CPEV est une institution de preacutevoyance de droit public assurant les personnes soumises agrave la Loi du 12 novembre 2011 sur le personnel de lrsquoEtat de Vaud (=LPersVD RSV 17231)

427 = CPK La CPK est une fondation dont le siegravege se trouve agrave Neuchacirctel (art 1 et 2 al 2 des Statuts de la caisse de pensions Swatch Group)

428 Ces trois institutions de preacutevoyance ont eacuteteacute choisies car les dispositions reacuteglementaires de celles-ci sont diffeacuterentes sur de nombreux points constituant des ineacutegaliteacutes entre les genres dans la LPP

429 Cela est possible car lrsquoart 13 al 1 LPP ne figure pas dans la liste de lrsquoart 49 al 2 LPP 430 = RPEC RS 1722201411 431 Llsquoart 4 RPEC prescrit un acircge de la retraite agrave 65 ans Celui-ci est ensuite repris dans de nombreuses autres dispositions du

regraveglement notamment agrave lrsquoart 17 let e ou agrave lrsquoart 18 al 1 let b RPEC 432 Art 11 du Regraveglement drsquoassurance de la caisse de pensions Swatch Group 2018 (citeacute Regraveglement CPK) 433 Art 34 du Regraveglement des prestations 2017 publieacute par la CPEV (citeacute Regraveglement CPEV) 434 Art 37 al 1 RPEC 435 Art 21 et 11 du Regraveglement CPK 436 Art 46 al 1 du Regraveglement CPEV

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conditions drsquooctroi des prestations de vieillesse sont pour ces institutions de preacutevoyance identiques pour tous les assureacutes indeacutependamment de leur genre En troisiegraveme lieu comme cela a eacuteteacute eacutevoqueacute ci-dessus437 le risque invaliditeacute dans le deuxiegraveme pilier est le siegravege drsquoun certain nombre drsquoineacutegaliteacutes entre les sexes lieacutees agrave lrsquoacircge de la retraite Celles-ci sont eacutegalement supprimeacutees pour les trois caisses de pensions preacutesenteacutees dans ce chapitre puisque ces prestations drsquoinvaliditeacute sont lieacutees agrave lrsquoacircge reacuteglementaire qui en lrsquooccurrence est identique pour les femmes et les hommes438 Ces quelques exemples montrent que de par la liberteacute donneacutee aux caisses de pensions par la LPP celles-ci ont la possibiliteacute de rectifier le tir concernant les ineacutegaliteacutes formelles entre les femmes et les hommes qui subsistent dans la reacuteglementation feacutedeacuterale

32 Les projets visant agrave eacuteliminer les ineacutegaliteacutes formelles entre les sexes dans la preacutevoyance professionnelle vieillesse survivants et invaliditeacute

Comme pour lrsquoassurance-vieillesse et survivants le deuxiegraveme pilier est confronteacute au problegraveme de lrsquoacircge leacutegal de la retraite Bien que la preacutevoyance professionnelle nrsquoait pas eacuteteacute sujette agrave autant de reacutevisions que lrsquoassurance-vieillesse et survivants il nrsquoen demeure pas moins que des reacuteformes ont tenteacute de supprimer cette ineacutegaliteacute

321 La premiegravere version de la 11e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants

Lors de la premiegravere version de la 11e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants439 en 2000 une mesure visant agrave instaurer un acircge de la retraite similaire pour les deux sexes dans la preacutevoyance professionnelle a eacuteteacute proposeacutee Agrave cette eacutepoque-lagrave la LPP preacutevoyait que lrsquoacircge de la retraite survenait agrave 65 ans pour les hommes et agrave 62 ans pour les femmes Pour les assureacutees il nrsquoavait jamais eacuteteacute modifieacute depuis lrsquoentreacutee en vigueur de la LPP Il nrsquoeacutetait donc plus identique agrave lrsquoacircge de la retraite fixeacute dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants440 En effet la 10e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants avait conduit agrave une modification de lrsquoacircge de la retraite des femmes en lrsquoaugmentant agrave 63 ans en 2001 puis agrave 64 ans en 2005441 La premiegravere version de la 11e reacutevision avait alors pour objectif drsquoinstaurer lrsquoacircge leacutegal de la retraite agrave 65 ans pour les femmes et les hommes tant dans le premier pilier que dans le deuxiegraveme pilier permettant ainsi selon le Conseil feacutedeacuteral drsquoameacuteliorer lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes442 Agrave cette fin les caisses de pensions auraient donc ducirc proceacuteder agrave des modifications assez importantes afin de fixer lrsquoacircge de la retraite agrave 65 ans pour tous les assureacutes443 Il srsquoagit en outre de noter que le Conseil feacutedeacuteral a preacuteciseacute que le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite pour la gent feacuteminine dans le deuxiegraveme pilier aurait eacuteteacute amorceacute par la premiegravere version de la 11e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants et ensuite concreacutetiseacute par la 1egravere reacutevision LPP444

437 Cf Titre II chap 3112 let B 438 Par exemple Lrsquoart 52a al 1 let c RPEC prescrit que laquo le droit de la personne beacuteneacuteficiaire drsquoune rente drsquoinvaliditeacute srsquoeacuteteint

agrave lrsquoacircge de 65 ans raquo Lrsquoart 28 al 1 du Regraveglement CPK preacutevoit que laquo au jour de la retraite reacuteglementaire lrsquoassureacute a droit agrave une rente de retraite de mecircme montant raquo Lrsquoart 64 al 2 du Regraveglement CPEV instaure que laquo la Caisse et le pensionneacute peuvent demander la reacutevision des cas drsquoinvaliditeacute en tout temps mais au plus tard jusqursquoagrave lrsquoacircge terme de la retraite raquo

439 FF 2000 1771 440 FF 2000 1771 p 1848 441 RO 1996 2466 pp 2470 et 2488 442 FF 2000 1771 p 1805 443 Agrave lrsquoappui de cette affirmation le message du Conseil feacutedeacuteral cite le rapport publieacute par lrsquoOFS relatif agrave la statistique des

caisses de pensions de 1996 Celui-ci montrait que mecircme si le nombre drsquoassureacutes affilieacutes agrave une institution de preacutevoyance avec un acircge de la retraite similaire avait augmenteacute de 9 en 1992 agrave 22 en 1994 environ 75 des assureacutes restaient soumis en 1996 agrave une caisse de pensions preacutevoyant que lrsquoacircge de la retraite des assureacutes survenait agrave 65 ans et celui des assureacutees agrave 62 ans (FF 2000 1771 pp 1848 ndash 1849)

444 FF 2000 1771 pp 1848 ndash 1849

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Neacuteanmoins cette mesure nrsquoa pas abouti puisque cette premiegravere version de la 11e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants nrsquoa pas eacuteteacute accepteacutee par le peuple suisse445 Cette reacuteforme avait eacuteteacute fortement deacutecrieacutee de par le fait que les femmes eacutetaient selon les opposants les principales perdantes446

322 La 1egravere reacutevision LPP Le 1er mars 2000 le Conseil feacutedeacuteral a publieacute son message relatif agrave la 1egravere reacutevision de la LPP447 Cette reacuteforme avait pour but la consolidation financiegravere de la preacutevoyance professionnelle puisque le deuxiegraveme pilier eacutetait confronteacute tout comme le premier pilier au problegraveme de lrsquoeacutevolution deacutemographique et eacuteconomique448 Une des nouvelles mesures preacutevues dans cette reacutevision eacutetait drsquoinstaurer un acircge de la retraite unique agrave 65 ans pour les femmes et les hommes afin de coordonner lrsquoacircge de la retraite du deuxiegraveme pilier avec la premiegravere version de la 11e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants Cette augmentation de lrsquoacircge de la retraite de la gent feacuteminine aurait eacuteteacute reacutealiseacutee en trois eacutetapes soit un relegravevement agrave 63 ans en 2003 puis agrave 64 ans en 2005 pour arriver finalement agrave 65 ans en 2009449 Dans lrsquohypothegravese ougrave lrsquoacircge de la retraite nrsquoeacutetait pas fixeacute agrave 65 ans pour tous en drsquoautres termes si la 11e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants eacutechouait le Conseil feacutedeacuteral indiquait dans les dispositions transitoires de son message relatif agrave la 1egravere reacutevision LPP qursquoil eacutetait tout de mecircme compeacutetent pour fixer lrsquoacircge leacutegal de la retraite des femmes agrave 64 ans dans le deuxiegraveme pilier450 Le message susmentionneacute a eacuteteacute soumis au Parlement en 2000 Ce nrsquoest que trois ans plus tard que le vote final permettant lrsquoadoption du projet a eu lieu Ce projet de reacuteforme a donc fait lrsquoobjet de longues deacutelibeacuterations451 et le projet final est ainsi devenu diffeacuterent sur certains points du projet initial proposeacute par le Conseil feacutedeacuteral Cependant la mesure instaurant un acircge leacutegal de la retraite identique pour les femmes et les hommes nrsquoa pas eacuteteacute sujette agrave des divergences et a ainsi eacuteteacute introduite dans le projet de reacuteforme final soumis agrave la votation des Chambres feacutedeacuterales452 Comme cela a eacuteteacute mentionneacute ci-dessus453 le peuple a rejeteacute la 11e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants mettant ainsi en eacutechec lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes concernant lrsquoacircge leacutegal de la retraite tant dans le premier pilier que dans le deuxiegraveme pilier Agrave la suite de cette votation populaire il nrsquoeacutetait par conseacutequent plus possible de relever lrsquoacircge de la retraite des femmes dans le domaine de la preacutevoyance professionnelle agrave 65 ans mais uniquement agrave 64 ans Cette adaptation a eacuteteacute introduite en lien avec la modification de lrsquoOPP2 du 18 aoucirct 2004 et est entreacutee en vigueur le 1er janvier 2005454

323 Le projet preacutevoyance vieillesse 2020 Le message du Conseil feacutedeacuteral relatif au projet de preacutevoyance vieillesse 2020 a eacuteteacute soumis au Parlement en novembre 2014455 Encore une fois le but de ce projet eacutetait de consolider financiegraverement le systegraveme de preacutevoyance du fait de lrsquoeacutevolution deacutemographique et eacuteconomique Il proposait drsquoinstaurer un acircge de reacutefeacuterence agrave 65 ans pour la gent feacuteminine et

445 Cf Titre II chap 1211 et 1221 La votation a eu lieu le 16 mai 2004 La premiegravere version de la 11e reacutevision de

lrsquoassurance-vieillesse et survivants a eacuteteacute rejeteacute agrave 679 des voix (FF 2004 3727 pp 3727 et 3729) 446 Pour plus de deacutetails cf Titre II chap 1211 CHRISTOFFEL p 65 RUBATTEL pp 9 et 13 447 FF 2000 2495 Pour rappel crsquoest cette reacuteforme qui a introduit la rente de veuf dont les conditions drsquooctroi sont identiques agrave

celles de la rente de veuve (cf Titre II chap 3112 let B) 448 FF 2000 2495 pp 2503 ndash 2504 449 FF 2000 2495 pp 2513 et 2561 450 FF 2000 2495 p 2561 451 Les points ayant fait lrsquoobjet de divergences sont notamment la reacuteduction du seuil drsquoaccegraves agrave la preacutevoyance professionnelle

ainsi que la reacuteduction du taux de conversion (objet du Conseil feacutedeacuteral 00027 laquo Premiegravere reacutevision de la LPP raquo) 452 FF 2003 6095 p 6116 453 Cf Titre II chap 321 454 RO 2004 4279 4653 pp 4288 et 4291 455 FF 2015 1 Cf Titre II chap 1212 et 1222

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pour la gent masculine tant dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants que dans la preacutevoyance professionnelle456 Il srsquoagit de rappeler que les motifs agrave lrsquoappui de cette mesure eacutetaient le vieillissement de la population ainsi que la volonteacute drsquoaugmenter lrsquoacircge de la retraite effective Dans le domaine speacutecifique du deuxiegraveme pilier ce changement eacutetait le reflet de lrsquoeacutevolution de certaines institutions de preacutevoyance457 qui preacutevoyaient deacutejagrave dans leur regraveglement un acircge de la retraite agrave 65 ans peu importe le sexe de lrsquoassureacute En outre cette mesure aurait permis aux assureacutees de se constituer un avoir de vieillesse plus eacuteleveacute du fait drsquoune anneacutee suppleacutementaire de cotisations Partant les rentes de la preacutevoyance professionnelle auraient eacuteteacute augmenteacutees de 4 agrave 5458 La reacuteforme preacutevoyance vieillesse 2020 nrsquoa pas eacuteteacute jugeacutee raisonnable par le Parlement les mesures de compensation nrsquoeacutetant pas suffisantes compareacutees agrave certaines autres mesures preacutevues dans le projet telles que le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes Apregraves de longues deacutelibeacuterations du Conseil des Etats et du Conseil national un accord a enfin eacuteteacute trouveacute lors de la confeacuterence de conciliation459 Neacuteanmoins lors des votations populaires du 24 septembre 2017 le projet preacutevoyance vieillesse 2020 a eacuteteacute rejeteacute par 527 des voix460 Agrave nouveau le fait que les femmes eacutetaient consideacutereacutees comme perdantes dans cette reacuteforme a constitueacute une des raisons ayant conduit agrave lrsquoeacutechec de ce projet461

324 Drsquoautres reacuteformes sont-elles preacutevues Agrave lrsquoheure actuelle aucune reacuteforme nrsquoest preacutevue en ce qui concerne la preacutevoyance professionnelle lrsquoaccent eacutetant mis sur lrsquoassurance-vieillesse et survivants avec le projet AVS 21 et surtout sur le projet RFFA462 En effet lors de la confeacuterence de presse datant du 20 deacutecembre 2017 Alain Berset a affirmeacute que lrsquoassurance-vieillesse et survivants eacutetait prioritaire Il a ajouteacute que le paquet relatif agrave la preacutevoyance professionnelle serait transmis aux partenaires sociaux afin que ceux-ci cherchent des solutions et planifient une future reacutevision463 Lrsquoeacutevolution deacutemographique et eacuteconomique restant toujours un deacutefi pour la preacutevoyance vieillesse en geacuteneacuteral lrsquoeacutequilibre financier des assurances est mis agrave rude eacutepreuve Ainsi malgreacute la prioriteacute attribueacutee agrave drsquoautres projets il est urgent et neacutecessaire de reacuteexaminer eacutegalement la preacutevoyance professionnelle En effet comme lrsquoa deacuteclareacute la Commission de haute surveillance de la preacutevoyance professionnelle laquo il devient [hellip] urgent de reacutealiser une reacuteforme car il nrsquoest pas possible de reporter plus longtemps les mesures de garantie de la preacutevoyance vieillesse raquo464 Cette opinion est eacutegalement partageacutee par lrsquoassociation suisse des institutions de preacutevoyance qui estimait en 2018 que bien que la prioriteacute ait eacuteteacute donneacutee au premier pilier il eacutetait tout de mecircme urgent que le Conseil feacutedeacuteral propose une nouvelle reacutevision pour le deuxiegraveme pilier465

456 FF 2015 1 pp 42 ndash 47 Selon le message du Conseil feacutedeacuteral ce relegravevement de lrsquoacircge leacutegal de la retraite des femmes de 64

agrave 65 ans se serait fait par tranches de deux mois chaque anneacutee (FF 2015 1 pp 44 ndash 45) Agrave noter que lrsquoarrecircteacute du Parlement preacutevoyait que lrsquoaugmentation serait reacutealiseacutee par paliers annuels de trois mois (FF 2017 2217 p 2232)

457 Nous avons effectivement pu constater que les trois caisses de pensions faisant lrsquoobjet de ce meacutemoire preacutevoient une eacutegaliteacute des sexes en ce qui concerne lrsquoacircge de la retraite (cf Titre II chap 312)

458 FF 2015 1 pp 43 ndash 44 459 Pour plus de deacutetails sur la proceacutedure au Parlement relative agrave lrsquoaugmentation de lrsquoacircge leacutegal de la retraite

voir Titre II chap 1212 460 FF 2017 7399 pp 7400 et 7403 461 Pour plus de deacutetails concernant les motifs ayant conduit au refus de cette reacuteforme voir Titre II chap 1212 462 Cf Titre II ch 1213 463 CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Confeacuterence de presse Alain Berset Ces propos ont eacuteteacute exprimeacutes agrave nouveau par Alain Berset en deacutebut

drsquoanneacutee 2018 in BO 2018 E 46 464 TRIPONEZ Il est grand temps que le leacutegislateur agisse 465 LE TEMPS (letempsch) La branche de la preacutevoyance veut deacutepolitiser le taux de conversion publieacute le 23082018

httpswwwletempscheconomiebranche-prevoyance-veut-depolitiser-taux-conversion consulteacute le 10022019

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33 Le cas speacutecifique de lrsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute pour les personnes exerccedilant une activiteacute agrave temps partiel

Comme cela a eacuteteacute mentionneacute dans le chapitre relatif agrave lrsquoassurance-invaliditeacute jusqursquoagrave lrsquoarrecirct Di Trizio les personnes travaillant agrave temps partiel eacutetaient deacutesavantageacutees par rapport aux personnes exerccedilant un travail agrave temps plein ou nrsquoayant aucune activiteacute lucrative en cas drsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute Par conseacutequent il sied de deacuteterminer si la modification relative agrave la meacutethode mixte qui a permis de supprimer une ineacutegaliteacute mateacuterielle agrave lrsquoencontre des femmes srsquoapplique eacutegalement agrave lrsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute des personnes exerccedilant une activiteacute lucrative agrave temps partiel dans le reacutegime du deuxiegraveme pilier

331 Le caractegravere contraignant de la deacutecision de lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute

En vertu de la LPP les assureacutes qui sont invalides au sens de lrsquoassurance-invaliditeacute reccediloivent des prestations drsquoinvaliditeacute du deuxiegraveme pilier si certaines conditions sont remplies466 A priori le reacutegime de la preacutevoyance professionnelle se calque donc sur celui de lrsquoassurance-invaliditeacute pour la notion drsquoinvaliditeacute Selon la jurisprudence du Tribunal feacutedeacuteral467 si les caisses de pensions deacutecident de se fonder sur la mecircme deacutefinition de lrsquoinvaliditeacute que lrsquoassurance-invaliditeacute468 elles doivent alors en geacuteneacuteral utiliser le mecircme taux drsquoinvaliditeacute ainsi que le mecircme moment de la survenance de lrsquoincapaciteacute de travail que ceux fixeacutes par lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute Trois conditions doivent tout de mecircme ecirctre reacuteunies pour que le degreacute drsquoinvaliditeacute deacutetermineacute par lrsquoassurance-invaliditeacute deacuteploie un effet obligatoire pour les caisses de pensions469470 Neacuteanmoins il existe une particulariteacute pour les personnes travaillant agrave temps partiel et pour lesquelles la meacutethode mixte est utiliseacutee pour deacuteterminer le taux drsquoinvaliditeacute dans le cadre de la proceacutedure meneacutee par lrsquoassurance-invaliditeacute En effet pour cette cateacutegorie de personnes le deuxiegraveme pilier ne tient pas compte dans lrsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute des conseacutequences de lrsquoinvaliditeacute dans le domaine des travaux habituels puisque ce reacutegime couvre uniquement les salarieacutes Partant pour les caisses de pensions la force contraignante du taux drsquoinvaliditeacute deacutetermineacute par lrsquoassurance-invaliditeacute se limite agrave lrsquoinvaliditeacute dans la partie lucrative471

332 La nouvelle meacutethode mixte a-t-elle un impact sur le deuxiegraveme pilier Afin de reacutepondre agrave cette question il convient drsquoanalyser la jurisprudence reacutecente du Tribunal feacutedeacuteral Celle-ci ne concerne pas directement la meacutethode mixte Cependant la situation des diffeacuterentes affaires mentionneacutees ci-dessous est tregraves similaire agrave celle qui deacutecoule de la nouvelle meacutethode mixte agrave savoir lrsquoextrapolation drsquoun emploi agrave temps plein472 Tout drsquoabord un arrecirct473 datant de 2015 concernait une assureacutee qui travaillait agrave 75 lorsque lrsquoincapaciteacute de travail ayant conduit agrave son invaliditeacute est survenue Lrsquoassurance-invaliditeacute lui a alors octroyeacute une demi-rente drsquoinvaliditeacute sur la base drsquoun degreacute drsquoinvaliditeacute de 50 deacutetermineacute au moyen de la meacutethode geacuteneacuterale de comparaison des revenus Lrsquoassurance-

466 Art 23 LPP 467 ATF 129 V 150 consid 25 468 Sur la base de lrsquoart 49 al 2 LPP a contrario les institutions de preacutevoyance ont en effet la possibiliteacute de deacutefinir elle-mecircme la

notion drsquoinvaliditeacute et degraves lors de srsquoeacuteloigner de la deacutefinition leacutegale (SHK Art 23 no 20) 469 laquo Ceci preacutesuppose que lrsquoinstitution de preacutevoyance ait eacuteteacute associeacutee agrave la proceacutedure AI que les constatations de lrsquoAI aient une

porteacutee juridique par rapport agrave ses prestations et que la deacutecision de lrsquoAI ne paraisse pas manifestement erroneacutee raquo (SHK art 24 no 7)

470 SHK art 24 nos 7 ndash 8 471 SHK art 24 no 9 ATF 120 V 106 consid 4b 472 CONTI MOREL p 376 473 Arrecirct 9C_4032015 du 23 septembre 2015

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invaliditeacute est partie du principe que lrsquoassureacutee aurait travailleacute agrave 100 sans lrsquoatteinte agrave la santeacute en raison de lrsquoacircge avanceacute de sa fille En revanche la caisse de pensions de lrsquoassureacutee a deacutecideacute de ne lui verser aucune rente drsquoinvaliditeacute dans la mesure ougrave le taux drsquoinvaliditeacute deacutetermineacute par lrsquoinstitution de preacutevoyance ne srsquoeacutelevait qursquoagrave 33474 Lrsquoassureacutee a alors ouvert une action contre lrsquoinstitution de preacutevoyance aupregraves du Tribunal cantonal du canton de Lucerne en demandant lrsquooctroi drsquoune demi-rente drsquoinvaliditeacute de la part de la preacutevoyance professionnelle La requeacuterante invoquait lrsquoeffet contraignant de la deacutecision de lrsquoassurance-invaliditeacute sur la deacutetermination du degreacute drsquoinvaliditeacute par la caisse de pensions Agrave la suite du jugement cantonal donnant gain de cause agrave lrsquoassureacutee lrsquoinstitution de preacutevoyance a recouru au Tribunal feacutedeacuteral475 Dans leur jugement les juges feacutedeacuteraux ont notamment rappeleacute la jurisprudence ulteacuterieure relative agrave la force contraignante de la deacutecision de lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute476 Neacuteanmoins ils ont relativiseacute cet effet obligatoire y compris dans le cas ougrave lrsquoinstitution de preacutevoyance reprenait la notion de lrsquoassurance-invaliditeacute pour deacutefinir lrsquoinvaliditeacute En effet le Tribunal feacutedeacuteral a affirmeacute que puisque lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute avait utiliseacute un taux drsquoactiviteacute diffeacuterent du taux drsquoactiviteacute effectif cela eacutetait une raison suffisante pour que la caisse de pensions ne soit pas lieacutee par le degreacute drsquoinvaliditeacute deacutetermineacute par lrsquoassurance-invaliditeacute Dans le cas drsquoespegravece le taux drsquoinvaliditeacute ne pouvait donc pas ecirctre calculeacute en se fondant sur un taux drsquooccupation agrave temps plein Degraves lors le Tribunal feacutedeacuteral a donneacute raison agrave lrsquoinstitution de preacutevoyance qui avait agrave juste titre pondeacutereacute le taux drsquoinvaliditeacute obtenu par lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute par le taux drsquoactiviteacute effectif de lrsquoassureacutee477 Ensuite un arrecirct478 portant sur des faits tregraves similaires agrave lrsquoaffaire susmentionneacutee a eacuteteacute rendu quelques mois apregraves le changement survenu le 1er janvier 2018479 Dans le cas drsquoespegravece il srsquoagissait drsquoune assureacutee travaillant agrave 60 et qui eacutetait affilieacutee au deuxiegraveme pilier Suite agrave sa demande lrsquoassurance-invaliditeacute lui a reconnu une invaliditeacute de 68 et lui a octroyeacute trois-quarts de rente drsquoinvaliditeacute Il srsquoagit de preacuteciser que la meacutethode geacuteneacuterale de comparaison des revenus a eacuteteacute utiliseacutee ici car lrsquoassurance-invaliditeacute a estimeacute que lrsquoassureacutee aurait exerceacute un emploi agrave temps plein sans lrsquoatteinte agrave la santeacute En revanche lrsquoinstitution de preacutevoyance ougrave elle eacutetait affilieacutee ne lui a accordeacute qursquoun quart de rente drsquoinvaliditeacute car le taux drsquoinvaliditeacute de lrsquoassureacutee deacutetermineacute par cette institution ne srsquoeacutelevait alors qursquoagrave 46 Contrairement agrave lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute la caisse de pensions ne srsquoeacutetait pas baseacutee sur un taux drsquooccupation agrave temps plein mais sur un taux drsquooccupation de 60 Lrsquoassureacutee a alors ouvert une action contre lrsquoinstitution de preacutevoyance devant la Cour des assurances sociales du canton de Vaud Elle a requis lrsquooctroi de trois-quarts de rente drsquoinvaliditeacute de la part de la preacutevoyance professionnelle Nrsquoayant pas obtenu gain de cause devant la juridiction cantonale lrsquoassureacutee a interjeteacute recours au Tribunal feacutedeacuteral en demandant entre autres lrsquoaugmentation de la rente drsquoinvaliditeacute480 Dans cette affaire les juges feacutedeacuteraux ont rappeleacute que laquo la preacutevoyance professionnelle [nrsquoavait] pas vocation agrave assurer la part qui [nrsquoeacutetait] pas consacreacutee agrave une activiteacute professionnelle ce qui [expliquait] pourquoi lors de lrsquoeacutevaluation du degreacute drsquoinvaliditeacute on ne [prenait] en consideacuteration que le taux drsquoactiviteacute effectivement exerceacute et non pas sa projection agrave plein temps raquo481 En outre ils ont balayeacute lrsquoargument de la recourante selon lequel la preacutevoyance professionnelle devrait appliquer la meacutethode adopteacutee par lrsquoassurance-accident pour eacutevaluer lrsquoinvaliditeacute des assureacutes Celle-ci consiste agrave deacuteterminer le taux drsquoinvaliditeacute sur la base drsquoune activeacute agrave temps plein482 Par conseacutequent les juges feacutedeacuteraux ont confirmeacute la jurisprudence constante susmentionneacutee et partant approuveacute lrsquoapplication de celle-ci par le tribunal cantonal483

474 La caisse de pension a en fait pondeacutereacute le taux drsquoinvaliditeacute deacutetermineacute par lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute par le taux

drsquooccupation effectif de travail de lrsquoassureacutee (arrecirct 9C_4032015 du 23 septembre 2015 A) 475 Arrecirct 9C_4032015 du 23 septembre 2015 A ndash C 476 ATF 120 V 106 consid 4b Cf Titre II Chap 331 477 Arrecirct 9C_4032015 du 23 septembre 2015 consid 52 ndash 53 478 ATF 144 V 72 479 Il est ici fait reacutefeacuterence agrave la modification de la meacutethode mixte 480 ATF 144 V 72 A ndash C 481 ATF 144 V 72 consid 43 482 ATF 144 V 72 consid 521 ndash 522 483 ATF 144 V 72 consid 43

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Un autre arrecirct484 a eacuteteacute rendu en 2018 eacutegalement Agrave cet eacutegard le Tribunal feacutedeacuteral a non seulement confirmeacute la jurisprudence anteacuterieure mais eacutegalement apporteacute des preacutecisions Cet arrecirct concerne un assureacute qui exerccedilait une activiteacute lucrative avec des horaires et un salaire variable Apregraves avoir eacuteteacute licencieacute il a fait une demande de prestations aupregraves de lrsquoassurance-invaliditeacute Agrave la suite drsquoun recours au Tribunal des assurances sociales du canton de Bacircle-Ville lrsquoassurance-invaliditeacute lui a octroyeacute une demi-rente drsquoinvaliditeacute Celle-ci se fondait sur un taux drsquoinvaliditeacute de 55 Lrsquoeacuteleacutement nouveau de cette affaire par rapport aux autres arrecircts est que le revenu sans invaliditeacute a dans le cas drsquoespegravece eacuteteacute fixeacute selon les salaires statistiques Encore une fois lrsquoinstitution de preacutevoyance nrsquoa pas suivi la deacutecision concernant le degreacute drsquoinvaliditeacute prise par lrsquoassurance-invaliditeacute Par ailleurs le revenu sans invaliditeacute deacutetermineacute par lrsquoassurance-invaliditeacute nrsquoa pas non plus eacuteteacute repris par la caisse de pensions Ainsi celle-ci a conclu que lrsquoassureacute ne pouvait se voir octroyer une rente drsquoinvaliditeacute au titre du deuxiegraveme pilier Apregraves le rejet de lrsquoaction intenteacutee contre lrsquoinstitution de preacutevoyance devant le Tribunal des assurances sociales du canton de Bacircle-Ville lrsquoassureacute a recouru au Tribunal feacutedeacuteral485 Outre la confirmation de sa jurisprudence constante le Tribunal feacutedeacuteral a reacutepondu par lrsquoaffirmative agrave la question de savoir si une caisse de pensions eacutetait lieacutee par le revenu sans invaliditeacute deacutetermineacute par lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute dans le cas ougrave ce revenu eacutetait fixeacute sur la base des salaires statistiques Neacuteanmoins bien qursquoil existe cet effet contraignant le revenu sans invaliditeacute devait tout de mecircme ecirctre pondeacutereacute par le taux drsquooccupation effectif exerceacute par lrsquoassureacute au moment de lrsquoincapaciteacute de travail486 Dans ce dernier arrecirct la question de savoir quelle eacutetait lrsquoincidence de la nouvelle meacutethode mixte sur le deuxiegraveme pilier a eacuteteacute souleveacutee Agrave ce propos le Tribunal feacutedeacuteral a indiqueacute que dans lrsquoassurance-invaliditeacute le nouveau mode de calcul de la meacutethode mixte avait engendreacute un changement dans la mesure ougrave laquo le revenu que lrsquoassureacute aurait pu obtenir de lrsquoactiviteacute lucrative exerceacutee agrave temps partiel srsquoil neacutetait pas invalide [eacutetait] extrapoleacute pour la mecircme activiteacute lucrative exerceacutee agrave plein temps raquo487 Toutefois la preacutevoyance professionnelle est selon les juges feacutedeacuteraux diffeacuterente de lrsquoassurance-invaliditeacute en ce sens qursquoelle ne couvre que le domaine professionnel Par conseacutequent lrsquointroduction de la nouvelle meacutethode dans lrsquoassurance-invaliditeacute ne modifie pas la jurisprudence constante relative au deuxiegraveme pilier pour ce qui est de la deacutetermination de lrsquoinvaliditeacute des personnes qui exercent une activiteacute lucrative agrave temps partiel488 Finalement il convient de relever que la pratique relative agrave la deacutetermination du taux drsquoinvaliditeacute dans la preacutevoyance professionnelle pour les assureacutes travaillant agrave temps partiel ainsi que la probleacutematique lieacutee agrave lrsquoeffet sur le deuxiegraveme pilier de lrsquointroduction de la nouvelle meacutethode mixte dans lrsquoassurance-invaliditeacute ont fait lrsquoobjet drsquoun reacutesumeacute dans le Bulletin de la preacutevoyance professionnelle ndeg148489 Srsquoappuyant sur la pratique du Tribunal feacutedeacuteral lrsquoOFAS explique ainsi que laquo le droit aux prestations drsquoinvaliditeacute dans la preacutevoyance professionnelle est deacutetermineacute en fonction du taux drsquooccupation au deacutebut de lrsquoincapaciteacute de travail dont la cause est agrave lrsquoorigine de lrsquoinvaliditeacute [hellipEn outre] le taux drsquoinvaliditeacute dans la preacutevoyance professionnelle doit toujours ecirctre calculeacute sur la base drsquoun revenu sans invaliditeacute correspondant agrave une activiteacute exerceacutee agrave temps partiel et non sur la base drsquoune activiteacute lucrative hypotheacutetique agrave plein temps raquo490

333 Les critiques de la doctrine Certains auteurs de doctrine srsquoopposent agrave la pratique relative agrave lrsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute dans le deuxiegraveme pilier pour les assureacutes exerccedilant une activiteacute lucrative agrave temps partiel En drsquoautres termes la jurisprudence du Tribunal feacutedeacuteral relative agrave cette eacutevaluation est sujette agrave controverse

484 ATF 144 V 63 485 ATF 144 V 63 A ndash C et consid 42 486 ATF 144 V 63 consid 632 ndash 633 487 Art 27bis al 3 let a RAI 488 ATF 144 V 63 consid 62 489 Publieacute le 13 septembre 2018 490 Bulletin de la preacutevoyance professionnelle ndeg148 p 3

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En 2016 dans son rapport relatif agrave lrsquoarrecirct 9C_4032015 Kieser a critiqueacute le fait que dans lrsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute des personnes travaillant agrave temps partiel lrsquoinvaliditeacute eacutetait en fin de compte laquo prise en charge raquo par le domaine des travaux habituels En effet les institutions de preacutevoyance calculent uniquement le taux drsquoinvaliditeacute dans le domaine professionnel sans srsquointeacuteresser aux conseacutequences dans le domaine des travaux habituels Ainsi selon Kieser au sens de la preacutevoyance professionnelle la capaciteacute de travail drsquoune personne devenue invalide doit en premier lieu ecirctre alloueacutee agrave lrsquoactiviteacute lucrative Quant au refus par le Tribunal feacutedeacuteral drsquoappliquer la meacutethode utiliseacutee pour eacutevaluer lrsquoinvaliditeacute dans lrsquoassurance-accident Kieser nrsquoest pas convaincu491 Agrave cet eacutegard le Tribunal feacutedeacuteral avait affirmeacute que laquo dans le cas drsquoun emploi agrave temps partiel le degreacute drsquoinvaliditeacute ne [pouvait] ecirctre deacutetermineacute sur la base drsquoune charge de travail agrave temps plein puisque cela reviendrait agrave couvrir le risque drsquoinvaliditeacute en tant que tel ce qui serait incompatible avec le principe drsquoassurance raquo492 Pour Kieser laquo la couverture du risque drsquoinvaliditeacute ne se traduit pas par le degreacute drsquoinvaliditeacute mais par la question de la reacutemuneacuteration assureacutee raquo493 Par conseacutequent dans le deuxiegraveme pilier un assureacute travaillant agrave temps partiel ne sera assureacute que sur la base drsquoun salaire correspondant en drsquoautres termes un salaire infeacuterieur agrave celui reacutealiseacute pour un temps plein494 Il a alors proposeacute drsquoeacutevaluer lrsquoinvaliditeacute des personnes exerccedilant une activiteacute agrave temps partiel dans le reacutegime de la preacutevoyance professionnelle en faisant une comparaison du revenu agrave temps plein avec le revenu que lrsquoassureacute devenu invalide peut encore reacutealiser apregraves lrsquoatteinte agrave la santeacute495 Autrement dit sa proposition srsquoapparente au nouveau mode de calcul de la meacutethode mixte introduite le 1er janvier 2018 Finalement Kieser a deacuteclareacute qursquoagrave la suite de la deacutecision de la CourEDH relative agrave lrsquoaffaire Di Trizio il fallait que le Conseil feacutedeacuteral trouve impeacuterativement une solution pour les caisses de pensions qui soit compatible avec les changements opeacutereacutes496 Plus reacutecemment en 2018 Conti Morel a affirmeacute qursquoil eacutetait plus compliqueacute pour les assureacutes exerccedilant une activiteacute professionnelle agrave temps partiel de recevoir une rente drsquoinvaliditeacute de la preacutevoyance professionnelle que pour les personnes travaillant agrave temps plein Cela srsquoexplique par le fait qursquoil est plus difficile pour la premiegravere cateacutegorie drsquoassureacutes drsquoatteindre la limite des 40 drsquoinvaliditeacute donnant droit agrave lrsquooctroi drsquoune rente drsquoinvaliditeacute Selon Conti Morel cette distinction se justifie en partie puisque la preacutevoyance professionnelle est une assurance couvrant les personnes actives Neacuteanmoins agrave son avis les juges feacutedeacuteraux sont alleacutes trop loin dans leur raisonnement dans le cadre de lrsquoATF 144 V 63 Comme cela a eacuteteacute mentionneacute ci-dessus497 dans le cas drsquoespegravece lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute a deacutetermineacute le revenu sans invaliditeacute de lrsquoassureacute sur la base des salaires statistiques Cette situation peut survenir lorsque lrsquoOffice nrsquoa pas de donneacutees fiables pour pouvoir fixer le revenu reccedilu par lrsquoassureacute avant qursquoil ne soit atteint dans sa santeacute Pour Conti Morel lorsque lrsquoOffice a recours aux salaires statistiques la meacutethode deacutegageacutee par le Tribunal feacutedeacuteral crsquoest-agrave-dire la reacuteduction du revenu deacutetermineacute par lrsquoOffice de lrsquoassurance-invaliditeacute en fonction du taux drsquooccupation effectif de lrsquoassureacute avant son atteinte agrave la santeacute nrsquoest pas justifieacutee498 En effet agrave son sens et rejoignant sur ce point lrsquoavis de Kieser laquo la meacutethode deacutefinie par le Tribunal feacutedeacuteral confegravere [hellip] trop de poids au pourcentage de lrsquoactiviteacute exerceacutee sachant que lrsquoinvaliditeacute se calcule en fonction de la perte de gain et non pas de lrsquoincapaciteacute de travail raquo499 Degraves lors elle preacuteconise plutocirct drsquoobliger les institutions de preacutevoyance agrave suivre la deacutecision de lrsquoassurance-invaliditeacute relative au revenu sans invaliditeacute lorsque celui-ci a eacuteteacute fixeacute selon les salaires statistiques Par ailleurs elle relegraveve que cela serait tout agrave fait conforme au principe de la force

491 KIESER p 530 492 Traduction de lrsquoarrecirct 9C_4032015 du 23 septembre 2015 consid 52 493 Traduction de KIESER p 530 494 Ibid 495 KIESER p 531 496 Ibid 497 Cf Titre II chap 332 498 CONTI MOREL pp 380 ndash 381 499 CONTI MOREL p 381

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contraignante de la deacutecision de lrsquoassurance-invaliditeacute pour les institutions de preacutevoyance qui voit malheureusement sa porteacutee de plus en plus reacuteduite500

34 Conclusion intermeacutediaire Entreacutee en vigueur en 1985 afin de mettre en place le systegraveme des trois piliers nous serions porteacutes agrave croire que la preacutevoyance professionnelle vieillesse survivants et invaliditeacute est moins ineacutegalitaire que drsquoautres assurances sociales dont lrsquoentreacutee en vigueur est plus ancienne En effet lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes a eacutevolueacute depuis lrsquointroduction par exemple de lrsquoassurance-vieillesse et survivants en 1948 Neacuteanmoins comme cela a eacuteteacute deacutecrit preacuteceacutedemment des ineacutegaliteacutes formelles entre les sexes subsistent malgreacute tout dans le reacutegime du deuxiegraveme pilier Celles-ci sont engendreacutees par la diffeacuterence drsquoacircge leacutegal de la retraite problegraveme reacutecurrent du domaine de la preacutevoyance vieillesse Cette probleacutematique est fortement lieacutee agrave lrsquoassurance-vieillesse et survivants En effet la preacutevoyance professionnelle srsquoest en geacuteneacuteral toujours calqueacutee sur lrsquoacircge de la retraite fixeacute dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants dans le but drsquoavoir une coordination entre le premier et le deuxiegraveme pilier501 Ainsi dans la mesure ougrave aucune reacuteforme nrsquoest actuellement preacutevue dans le reacutegime de la preacutevoyance professionnelle une eacutegaliteacute de traitement concernant lrsquoacircge leacutegal de la retraite sera probablement amorceacutee par une future reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants avant drsquoecirctre concreacutetiseacutee dans le deuxiegraveme pilier Cela suppose cependant qursquoun accord soit trouveacute en la matiegravere Or comme le montre les diffeacuterentes tentatives de reacuteforme tant de lrsquoassurance-vieillesse et survivants que de la preacutevoyance professionnelle la question de la modification de lrsquoacircge de la retraite des assureacutees est un sujet hautement sensible et controverseacute Faute de mesures compensatoires suffisantes cette proposition a en effet souvent eacuteteacute la cause de rejets des preacuteceacutedentes reacuteformes lors des votations populaires502 Il convient agrave ce stade de tout de mecircme relativiser lrsquoeacutetendue de ces ineacutegaliteacutes formelles causeacutees par la diffeacuterence drsquoacircge leacutegal de la retraite La LPP ne fixant que les exigences minimales les institutions de preacutevoyance peuvent dans les limites prescrites par lrsquoart 49 al 2 LPP ecirctre plus favorables aux assureacutes503 Agrave cet eacutegard la caisse de pensions Publica la CPEV ainsi que la CPK ont toutes trois instaureacute un acircge de la retraite identique pour les femmes et les hommes504 Qursquoen est-il des autres institutions de preacutevoyance Les rares statistiques des caisses de pensions qui existent en la matiegravere bien qursquoanciennes permettent de constater qursquoune tendance ressort clairement En effet selon ces donneacutees en 1992 9 des assureacutes eacutetaient couverts par une institution de preacutevoyance qui preacutevoyait un acircge de la retraite identique pour la gent feacuteminine et pour la gent masculine En 1994 ce chiffre eacutetait passeacute agrave 22 Depuis cette derniegravere date il est vraisemblable que cette part ait passablement augmenteacute505 Degraves lors si nous nous en tenons agrave ce qui preacutecegravede le reacutegime du deuxiegraveme pilier semble ne preacutesenter que peu drsquoineacutegaliteacutes formelles entre les personnes de sexe feacuteminin et les personnes de sexe masculin Cependant crsquoest sous lrsquoangle de lrsquoeacutegaliteacute mateacuterielle que le bacirct blesse Comme eacutevoqueacute ci-dessus la situation relative agrave lrsquoeacutevaluation de lrsquoinvaliditeacute des personnes travaillant agrave temps partiel soulegraveve quelques questions puisque le temps partiel concerne en grande majoriteacute la gent feacuteminine Lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle dans le deuxiegraveme pilier

500 CONTI MOREL p 381 501 Lors de lrsquointroduction de la LPP lrsquoacircge leacutegal de la retraite a eacuteteacute fixeacute laquo comme dans lrsquoAVS raquo (FF 1976 I 117 p 141) Cette

coordination de lrsquoacircge de la retraite a ensuite fait lrsquoobjet de la premiegravere version de la 11e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants et de la 1egravere reacutevision LPP (cf Titre II chap 321 et 322)

502 Comme mentionneacute preacuteceacutedemment en lien avec la premiegravere version de la 11e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants (cf Titre II chap 1211 et 321) ainsi qursquoavec le projet preacutevoyance vieillesse 2020 (cf Titre II chap 1212 et 323)

503 SHK Art 6 LPP nos 2 et 7 Art 49 LPP no 1 504 Cf Titre II chap 312 505 FF 2000 1771 p 1849

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est toutefois bien plus importante que cela Quelles en sont alors les raisons et comment cela se traduit-il Lrsquoineacutegaliteacute salariale les bas revenus ainsi que le travail agrave temps partiel ont une incidence importante sur la preacutevoyance professionnelle puisque ce reacutegime est fortement lieacute au parcours professionnel et au revenu de lrsquoassureacute Or les femmes occupent une position moins favorable que les hommes tant dans la vie professionnelle que dans la vie domestique et familiale Les personnes de sexe feacuteminin sont en effet plus nombreuses que celles de sexe masculin agrave exercer une activiteacute agrave temps partiel ou agrave avoir un travail agrave bas salaire Crsquoest eacutegalement la gent feacuteminine qui est toucheacutee par les discriminations salariales506 Par conseacutequent les assureacutees sont les principales victimes des ineacutegaliteacutes mateacuterielles preacutesentes dans le deuxiegraveme pilier Lrsquoart 2 al 1 LPP en lien avec lrsquoart 7 al 1 LPP engendre une de ces ineacutegaliteacutes mateacuterielles En effet ces dispositions deacuteterminent le cercle des personnes assujetties obligatoirement agrave la preacutevoyance professionnelle Il srsquoagit des salarieacutes qui remplissent entre autres la condition du salaire minimum soit ceux qui reccediloivent un revenu annuel supeacuterieur agrave 21330 francs drsquoun mecircme employeur507 A priori cette condition srsquoadressant tant agrave la gent feacuteminine qursquoagrave la gent masculine nrsquoest pas contraire agrave lrsquoart 8 al 3 Cst Neacuteanmoins dans les faits il srsquoagit drsquoune ineacutegaliteacute mateacuterielle entre les sexes car cette condition permettant drsquoentrer dans le champ drsquoapplication du deuxiegraveme pilier est plus difficile agrave remplir pour les personnes qui ont un bas salaire ou qui travaillent agrave temps partiel agrave savoir principalement les femmes En outre ce seuil drsquoaccegraves est eacutegalement difficilement atteignable pour une personne qui a plusieurs emplois agrave temps partiel mais dont aucun nrsquoatteint le seuil de 21330 francs bien que les deux salaires ensemble puissent ecirctre supeacuterieurs agrave cette limite Dans un tel cas la personne peut toutefois se faire assurer agrave titre facultatif si la totaliteacute de ses salaires annuels atteint 21330 francs pour autant que lrsquoinstitution de preacutevoyance de lrsquoun de ses employeurs le permette dans son regraveglement508 Il convient de preacuteciser que cette valeur-seuil minimale ne fait pas partie de la liste de lrsquoart 49 al 2 LPP Degraves lors les institutions de preacutevoyance sont libres de choisir si elles veulent suivre la LPP sur ce point fixer un seuil drsquoentreacutee infeacuterieur ou mecircme ne pas en preacutevoir509 En ce qui concerne la caisse de pensions Publica lrsquoart 14 RPEC deacutetermine les conditions drsquoaffiliation et celui-ci ne preacutevoit pas de seuil drsquoaccegraves permettant drsquoecirctre affilieacute agrave Publica La CPK elle a choisi de reacuteduire le seuil drsquoentreacutee En vertu de lrsquoart 3 al 1 let b du Regraveglement CPK a contrario le salaire minimum doit ecirctre au moins eacutegal au montant annuel de la rente de vieillesse complegravete minimale de lrsquoassurance-vieillesse et survivants soit 14220 francs510 en 2019 Enfin la CPEV a deacutecideacute drsquoappliquer ce qui est preacutevu dans la LPP concernant le seuil drsquoentreacutee puisque le Regraveglement CPEV renvoie directement agrave lrsquoart 2 et 7 LPP pour deacutefinir le champ drsquoapplication personnel de lrsquoinstitution de preacutevoyance511 Parmi ces trois exemples une caisse de pension agrave savoir Publica supprime lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle engendreacutee par lrsquoart 2 al 1 LPP et une autre la CPK la reacuteduit Cependant quel est le choix le plus reacutepandu parmi lrsquoensemble des institutions de preacutevoyance Selon le Bulletin de la preacutevoyance professionnelle ndeg148 la solution la plus utiliseacutee par les caisses de pensions est lrsquoinstauration drsquoun seuil drsquoaccegraves512 Sur cette probleacutematique du seuil drsquoaccegraves au deuxiegraveme pilier il srsquoagit de rappeler que la 1egravere reacutevision LPP avait permis de proceacuteder agrave une reacuteduction conseacutequente du salaire minimum

506 Cf Titre I chap 2 507 SHK Art 2 no 9 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie IV no 18 508 Art 46 al 1 LPP 509 SHK Art 7 no 12 510 La rente mensuelle complegravete minimale srsquoeacutelegraveve agrave 1185 francs et donne ainsi une rente annuelle de 14220 francs (Tables

des rentes 2019 AVSAI degraves le 1er janvier 2019) 511 Art 4 al 1 du Regraveglement CPEV 512 Bulletin de la preacutevoyance professionnelle ndeg148 p 7

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passant alors de 25320 francs513 agrave 19350 francs514 Crsquoest du Conseil national et non du Conseil feacutedeacuteral qursquoest partie la volonteacute drsquoabaisser la limite infeacuterieure permettant drsquoecirctre affilieacute agrave la preacutevoyance professionnelle Bien que dans un premier temps le Conseil des Etats ait eacuteteacute reacuteticent la mesure a finalement eacuteteacute accepteacutee par celui-ci Le but poursuivi par cette mesure eacutetait drsquoeacutelargir le cercle drsquoassureacutes et drsquoouvrir la possibiliteacute agrave plus de personnes travaillant agrave temps partiel ou agrave bas revenu de beacuteneacuteficier elles aussi du deuxiegraveme pilier Ces cateacutegories repreacutesentaient selon les Chambres feacutedeacuterales plus de 100000 employeacutes dont une majoriteacute de femmes515516 Par la suite cette limite infeacuterieure a augmenteacute517 Lors du projet preacutevoyance vieillesse 2020 le Conseil feacutedeacuteral preacutevoyait eacutegalement dans son projet initial un abaissement du seuil drsquoaccegraves au deuxiegraveme pilier Celui-ci serait donc passeacute de 21060 francs agrave 14040 francs permettant agrave environ 220000 personnes drsquoentrer dans le champ drsquoapplication personnel du deuxiegraveme pilier518 Cette mesure eacutetait proposeacutee dans la mecircme optique que lors de la reacuteduction du seuil drsquoaccegraves reacutealiseacutee dans le cadre de la 1egravere reacutevision Toutefois cette mesure nrsquoa pas passeacute la rampe du Parlement et ne figurait par conseacutequent plus dans son arrecircteacute519 En lien avec lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle engendreacutee par lrsquoart 2 al 1 et 7 al 1 LPP la deacuteduction de coordination constitue la seconde ineacutegaliteacute mateacuterielle causeacutee par la leacutegislation relative au deuxiegraveme pilier Cette deacuteduction de coordination est preacutevue agrave lrsquoart 8 al 1 LPP Cette disposition regravegle la question du revenu obligatoirement assureacute appeleacute salaire coordonneacute ou salaire assureacute Il est prescrit que seul le revenu annuel compris entre 24885 francs et 85320 francs est assureacute De la mecircme maniegravere que pour le salaire minimum agrave atteindre afin drsquoecirctre affilieacute au deuxiegraveme pilier lrsquoart 8 al 1 LPP qui ne semble agrave premiegravere vue pas induire de diffeacuterence de traitement entre les femmes et les hommes constitue en fait une ineacutegaliteacute mateacuterielle agrave lrsquoencontre de la gent feacuteminine En effet il srsquoagit agrave nouveau drsquoune disposition qui nrsquoest pas favorable aux personnes exerccedilant une activiteacute lucrative agrave temps partiel ainsi qursquoagrave celles qui ont des revenus faibles Degraves lors comme pour le seuil drsquoaccegraves la deacuteduction de coordination est tregraves deacutefavorable aux personnes qui cumulent plusieurs emplois agrave temps partiel En effet imaginons un assureacute qui reccediloit 32000 francs drsquoun premier employeur et 46000 francs drsquoun second La deacuteduction de coordination sera appliqueacutee sur chacun des deux salaires ainsi le salaire coordonneacute sera de 7115 francs pour le premier emploi et de 21115 francs pour le second soit un total de 28230 francs de salaire assureacute Si ces deux salaires pouvaient ecirctre cumuleacutes et pris en compte en une seule fois alors la deacuteduction de coordination ne serait appliqueacutee qursquoune seule fois sur le salaire total soit 78000 francs Ce qui donnerait un salaire coordonneacute de 53115 francs Par ailleurs cette deacuteduction de coordination est aussi deacutefavorable aux couples qui font lrsquoeffort de preacutevoir une reacutepartition des rocircles eacutequitables entre eux Un couple avec ou sans enfant ougrave la femme et lrsquohomme exercent un travail agrave temps partiel sera beaucoup plus deacutesavantageacute du fait que la deacuteduction de coordination sera appliqueacutee deux fois alors qursquoun couple ougrave seul lrsquoun des deux exercent une activiteacute lucrative ne se verra imputer la deacuteduction de coordination qursquoune seule fois Comme cela a eacuteteacute eacutevoqueacute preacuteceacutedemment les assureacutes se constituent tout au long de leur vie active un avoir de vieillesse constitueacute entre autres des bonifications de vieillesse En vertu

513 Art 2 al 1 LPP eacutetat le 1er juin 2004 514 Initialement dans lrsquoarrecircteacute du Parlement il eacutetait preacutevu drsquoabaisser le seuil drsquoaccegraves agrave 18990 francs (FF 2003 6095 pp 6095 ndash

6096) Neacuteanmoins lors de lrsquoentreacutee en vigueur du deuxiegraveme paquet de la 1egravere reacutevision LPP en 2005 les montants fixeacutes dans la loi ont eacuteteacute adapteacutes par lrsquoOrdonnance 05 sur lrsquoadaptation des montants-limites de la preacutevoyance professionnelle Ainsi le seuil drsquoaccegraves nrsquoa pas eacuteteacute fixeacute agrave 18990 francs mais agrave 19rsquo350 francs

515 BO 2003 E 445 516 Pour plus de deacutetails sur les deacutelibeacuterations parlementaires relatives agrave cette reacuteduction voir notamment les procegraves-verbaux du

premier conseil du Conseil national qui a proposeacute cette nouvelle mesure (BO 2002 N 505 ndash 518) du deuxiegraveme conseil du Conseil des Etats qui srsquoy est opposeacute (BO 2002 E 1036 ndash 1040) de la proceacutedure drsquoeacutelimination des divergences au Conseil national ougrave des modifications ont eu lieu afin drsquoaller dans le sens de ce que voulait le Conseil des Etats (BO 2003 N 618 ndash 624) de la proceacutedure drsquoeacutelimination des divergences au Conseil des Etats ougrave celui-ci a accepteacute la mesure preacutevoyant une reacuteduction du seuil drsquoaccegraves (BO 2003 E 444 ndash 449)

517 Lors de la reacutevision preacutevoyance vieillesse 2020 le seuil drsquoaccegraves srsquoeacutelevait alors agrave 21060 francs (FF 2015 1 p 99) 518 FF 2015 1 pp 99 ndash 101 519 FF 2017 2217 p 2236

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de lrsquoart 16 LPP les bonifications de vieillesse sont un pourcentage du salaire coordonneacute520 Degraves lors il apparaicirct clairement qursquoun assureacute ayant un bas revenu ou un travail agrave temps partiel est deacutesavantageacute par la deacuteduction de coordination puisque son salaire coordonneacute sera alors fortement reacuteduit apregraves lrsquoapplication de ladite deacuteduction de 24885 francs Les personnes de sexe feacuteminin ont ainsi plus de difficulteacutes agrave se constituer un avoir de vieillesse suffisant pour pouvoir maintenir leur niveau de vie de maniegravere approprieacutee apregraves que lrsquoun des risques couverts par le deuxiegraveme pilier se soit reacutealiseacute521 Puisque les caisses de pensions sont libres de choisir ce qursquoelles veulent preacutevoir en ce qui concerne la deacuteduction de coordination522 il est inteacuteressant drsquoexaminer quelques regraveglements en la matiegravere La caisse de pensions Publica preacutevoit par exemple une deacuteduction de coordination qui srsquoeacutelegraveve agrave 30 du salaire annuel deacuteterminant Cette deacuteduction ne peut cependant deacutepasser le montant infeacuterieur figurant agrave lrsquoart 8 al 1 LPP523 La CPEV preacutevoit elle aussi une deacuteduction de coordination524 Le montant de la deacuteduction correspond laquo agrave la moitieacute de la rente AVS maximale complegravete agrave laquelle sajoutent les 85 du salaire annuel brut mais au plus agrave 875 de la rente AVS maximale complegravete raquo525 La limite fixeacutee par la LCPVD correspondant au montant de la deacuteduction de coordination fixeacute agrave lrsquoart 8 al 1 LPP soit 24885 francs526 Il srsquoagit eacutegalement de preacuteciser que lrsquoart 11 al 2 LCPVD preacutevoit que le montant de coordination est reacuteduit proportionnellement au taux drsquooccupation effectif de lrsquoassureacute lorsque celui-ci travaille agrave temps partiel En ce qui concerne la CPK aucune deacuteduction de coordination nrsquoest preacutevue Ainsi pour autant qursquoil entre dans le cercle des personnes assujetties agrave la preacutesente institution de preacutevoyance lrsquoassureacute cotise sur lrsquoentier de son salaire annuel au sens de lrsquoart 12 al 1 du Regraveglement CPK527 Finalement il srsquoagit encore de relever que selon le Bulletin de la preacutevoyance professionnelle ndeg148 une majoriteacute des caisses de pensions appliquent le systegraveme de la deacuteduction de coordination fixeacute dans la LPP528 Il convient de rappeler que les reacuteformes preacuteceacutedentes qursquoelles aient abouti ou non ont tenteacute de reacuteduire lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle engendreacutee par lrsquoart 8 al 1 LPP Lors de la 1egravere reacutevision LPP le seuil drsquoaccegraves et la deacuteduction de coordination ont eacuteteacute diffeacuterencieacutes alors que jusque-lagrave ils eacutetaient identiques Comme pour la question du seuil drsquoentreacutee crsquoest du Conseil national qursquoest venue lrsquoideacutee drsquoabaisser la deacuteduction de coordination permettant drsquoameacuteliorer la preacutevoyance professionnelle des assureacutes ayant de faibles revenus ou travaillant agrave temps partiel529 Il srsquoagissait en fait de trouver une mesure de compensation en contrepartie de la mesure de reacuteduction du taux de conversion preacutevue dans cette reacuteforme530 Apregraves quelques modifications opeacutereacutees lors des proceacutedures drsquoeacutelimination des divergences les Chambres feacutedeacuterales sont tombeacutees drsquoaccord pour reacuteduire la deacuteduction de coordination531 en la faisant passer de 25320 francs532 agrave 22155 francs533 Ensuite en ce qui concerne le projet preacutevoyance vieillesse 2020 le Conseil feacutedeacuteral srsquoest eacutegalement pencheacute sur la probleacutematique engendreacutee par la deacuteduction de coordination Il a alors proposeacute de la supprimer pour constituer une contrepartie agrave la diminution du taux de conversion et permettre avec drsquoautres mesures compensatoires de maintenir le niveau des rentes du deuxiegraveme pilier534 Comme

520 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie IV nos 50 ndash 51 521 Il srsquoagit du but du deuxiegraveme pilier preacutevu agrave lrsquoart 1 al 1 LPP 522 SHK Art 8 no 17 523 Art 20 al 2 RPEC 524 Lrsquoart 25 du Regraveglement CPEV renvoyant agrave lrsquoart 11 de la Loi du 18 juin 2013 sur la Caisse de pensions de lrsquoEtat de Vaud (=

LCPVD RSV 17243) 525 Art 11 al 1 LCPVD 526 La rente complegravete minimale srsquoeacutelegraveve agrave 28440 francs 875 correspond donc agrave 24rsquo885 francs (Tables des rentes 2019

AVSAI degraves le 1er janvier 2019) 527 Art 12 du Regraveglement CPK 528 Bulletin de la preacutevoyance professionnelle ndeg148 p 7 529 Proposition du Conseil national in BO 2002 N 505 ndash 518 530 Le Conseil feacutedeacuteral lui avait preacutevu drsquoaugmenter les bonifications de vieillesse en contrepartie de lrsquoabaissement du taux de

conversion (FF 2000 2495 pp 2514 et 2517 ndash 2519) 531 BO 2003 E 449 BO 2003 N 930 532 Art 8 al 1 LPP eacutetat le 1er juin 2004 533 FF 2003 6095 p 6096 534 FF 2015 1 pp 71 ndash 72

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pour la reacuteduction du seuil drsquoaccegraves la mesure visant agrave supprimer la deacuteduction de coordination nrsquoa pas eacuteteacute approuveacutee par le Parlement Il a preacutefeacutereacute la reacuteduire535 Plus concregravetement lrsquoarrecircteacute du Parlement proposait drsquoabaisser la deacuteduction de coordination agrave 40 du salaire annuel reacutealiseacute par lrsquoassureacute536 Le nouvel art 8 al 2 LPP contenu dans cet arrecircteacute preacutevoyait une limite infeacuterieure et une limite supeacuterieure En effet la deacuteduction de coordination devait correspondre laquo au moins au montant de la rente de vieillesse minimale de lrsquoAVS537 et au plus agrave 75 de la rente de vieillesse maximale de lrsquoAVS538 raquo539 Cependant ce projet a eacuteteacute rejeteacute par le peuple suisse540 Il srsquoagit de preacuteciser qursquoune eacutetude concernant lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle dans la preacutevoyance vieillesse a eacuteteacute publieacutee en 2015 par lrsquoOFAS541 Elle contient de nombreuses statistiques permettant de mesurer lrsquoampleur des ineacutegaliteacutes mateacuterielles susmentionneacutees Comme cela a eacuteteacute eacutevoqueacute dans le chapitre relatif agrave lrsquoassurance-vieillesse et survivants les femmes occupent une position moins favorable que les hommes en ce qui concerne la rente de vieillesse globale puisqursquoil existe un eacutecart de rentes srsquoeacutelevant agrave 37 Cette statistique repreacutesente toutefois lrsquoensemble de la preacutevoyance vieillesse comprenant donc le premier le deuxiegraveme et le troisiegraveme pilier Lrsquoeacutecart de rentes de vieillesse de la preacutevoyance professionnelle srsquoeacutelegraveve agrave 63 ce qui eacutequivaut agrave 18674 francs par anneacutee en moins pour la gent feacuteminine542 Par ailleurs pour les assureacutees alors que le premier pilier repreacutesente 786 de la rente de vieillesse globale le deuxiegraveme pilier lui ne compte que pour 199 Pour leurs collegravegues masculins la composition de la rente globale de vieillesse est totalement diffeacuterente puisque 568 de la rente globale est constitueacutee par le premier pilier et 406 par le deuxiegraveme pilier543 Rappelons que lors de lrsquointroduction du systegraveme des trois piliers le deuxiegraveme pilier a eacuteteacute introduit pour renforcer le premier pilier afin que les besoins vitaux des assureacutes soient couverts544 La forte part du premier pilier dans la composition globale de la rente de vieillesse des assureacutees entraicircne que nombreuses sont celles agrave avoir recours aux prestations compleacutementaires afin de subvenir agrave leurs besoins545 Quoi qursquoil en soit nous pouvons constater que le deuxiegraveme pilier enteacuterine drsquoimportantes ineacutegaliteacutes mateacuterielles agrave lrsquoencontre de la gent feacuteminine Cette eacutetude srsquoest eacutegalement pencheacutee sur les facteurs influenccedilant lrsquoeacutecart de rentes entre les sexes dans la preacutevoyance vieillesse Parmi les facteurs sociodeacutemographiques crsquoest lrsquoeacutetat civil qui a le plus drsquoimpact sur les dispariteacutes entre les sexes En effet pour le deuxiegraveme pilier lrsquoeacutecart de rentes est de 09 chez les ceacutelibataires et de 748 chez les personnes marieacutees546 Ainsi comme pour lrsquoassurance-vieillesse et survivants cela montre que les femmes sans meacutenage auraient un parcours professionnel similaire agrave celui des hommes Ensuite des facteurs socioeacuteconomiques et socioprofessionnels ont eacutegalement une incidence sur lrsquoeacutecart de rentes En effet comme mentionneacute preacuteceacutedemment547 le fait drsquoavoir ou non des

535 Pour plus de deacutetails sur les deacutelibeacuterations parlementaires relatives agrave la mesure de suppression de la deacuteduction de

coordination voir notamment les procegraves-verbaux du premier conseil du Conseil des Etats et du deuxiegraveme conseil du Conseil national ougrave une reacuteduction a eacuteteacute proposeacutee agrave la place drsquoune suppression de la deacuteduction de coordination (BO 2015 E 793 ndash 819 et BO 2016 N 1697 ndash 1705) de la proceacutedure drsquoeacutelimination des divergences ougrave les Chambres feacutedeacuterales ont tenteacute de se mettre drsquoaccord sur la mesure agrave adopter concernant lrsquoabaissement de la deacuteduction de coordination (BO 2016 E 1117 ndash 1119 et 1134 et BO 2017 N 48 ndash 62)

536 FF 2017 2217 p 2236 537 Soit 14rsquo220 francs (Tables des rentes 2019 AVSAI degraves le 1er janvier 2019) 538 Soit 21330 francs (Tables des rentes 2019 AVSAI degraves le 1er janvier 2019) 539 FF 2017 2217 p 2236 540 FF 2017 7399 pp 7400 et 7403 541 FLUDER 542 FLUDER p 26 543 FLUDER p 23 544 FF 1971 II 1609 pp 1610 et 1625 545 Comme mentionneacute preacuteceacutedemment (cf Titre II chap 13) en 2012 69 des personnes touchant des prestations

compleacutementaires en plus drsquoune prestation de lrsquoassurance-vieillesse et survivants pour le risque vieillesse eacutetaient des femmes contre seulement 31 drsquohommes (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistique des prestations compleacutementaires agrave lrsquoAVS et agrave lrsquoAI p 6)

546 FLUDER pp 34 et 36 547 Cf Titre II chap 13

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enfants influence par exemple lrsquoeacutecart de rentes puisque celui des personnes sans enfant se chiffre agrave 169 contre 414 chez les personnes avec enfant548 En fin de compte ce qursquoil faut retenir de ce chapitre consacreacute au deuxiegraveme pilier crsquoest que si des ineacutegaliteacutes formelles entre les femmes et les hommes existent bien celles-ci sont neacuteanmoins peu importantes en comparaison des ineacutegaliteacutes mateacuterielles Drsquoailleurs nous avons observeacute que les institutions de preacutevoyance utilisant leur marge de manœuvre ont vraisemblablement en majoriteacute fixeacute un acircge leacutegal de la retraite identique entre les sexes Ces organismes ont ainsi eacutelimineacute cette ineacutegaliteacute formelle contenue dans la LPP En revanche le deuxiegraveme pilier est le siegravege drsquoineacutegaliteacutes mateacuterielles entre les sexes assez importantes faisant de cette assurance la laquo mauvaise eacutelegraveve raquo qui est encore loin drsquoavoir atteint lrsquoobjectif fixeacute par le postulat de lrsquoeacutegaliteacute des sexes549 En ce qui concerne lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle engendreacutee par le seuil drsquoaccegraves et la deacuteduction de coordination plus rares sont les caisses de pensions agrave avoir agi contre cette ineacutegaliteacute Il est eacutegalement inteacuteressant de constater que le Conseil feacutedeacuteral est plutocirct enclin agrave introduire de nouvelles mesures tendant agrave ameacuteliorer lrsquoeacutegaliteacute mateacuterielle entre la gent feacuteminine et la gent masculine dans le deuxiegraveme pilier Il convient encore de rappeler qursquoagrave ce stade le peuple suisse lui nrsquoest pas encore precirct agrave accepter lrsquoaugmentation de lrsquoacircge de la retraite des femmes agrave 65 ans Cette mesure a en effet fait lrsquoobjet drsquoune forte opposition lors des derniegraveres reacuteformes la contenant Cela a ainsi parfois mis en eacutechec des reacuteformes qui par certaines mesures auraient ameacutelioreacute lrsquoeacutegaliteacute mateacuterielle entre les sexes dans le deuxiegraveme pilier550 La Suisse se trouve donc actuellement dans une impasse et il reste eacutenormeacutement agrave faire dans le domaine du deuxiegraveme pilier en particulier pour reacutealiser lrsquoeacutegaliteacute mateacuterielle entre les femmes et les hommes

4 Les allocations pour perte de gain en cas de service et de materniteacute

41 La situation juridique actuelle Le reacutegime des allocations pour perte de gain couvre deux eacuteventualiteacutes agrave savoir lrsquoeacuteventualiteacute service et lrsquoeacuteventualiteacute materniteacute551 Avant drsquoeacutetudier la leacutegislation y relative en vigueur il srsquoagit de preacutesenter cette assurance drsquoun point de vue historique Dans ce contexte il est inteacuteressant de constater que pendant de nombreuses anneacutees cette assurance nrsquoa concerneacute que lrsquoeacuteventualiteacute service En effet alors que le reacutegime des allocations pour perte de gain en cas de service est entreacute en vigueur en 1953552 le reacutegime de lrsquoallocation pour perte de gain en cas de materniteacute nrsquoest entreacute en vigueur qursquoen 2005553 Il convient neacuteanmoins de preacuteciser que la protection de lrsquoeacuteventualiteacute service ainsi que celle de lrsquoeacuteventualiteacute materniteacute ont une origine plus ancienne Concernant la protection contre les pertes de gain en raison de lrsquoaccomplissement du service militaire celle-ci a incombeacute depuis 1874 aux cantons puis degraves 1907 agrave la Confeacutedeacuteration Toutefois cette aide publique nrsquoeacutetant pas suffisante le Conseil feacutedeacuteral a instaureacute durant la Deuxiegraveme Guerre mondiale un reacutegime permettant de verser des allocations aux travailleurs en service militaire actif par le biais de trois arrecircteacutes554 Crsquoest sur

548 FLUDER p 38 Ici il faut ecirctre attentif au fait que les statistiques prennent en compte lrsquoensemble de la preacutevoyance vieillesse

et ne concernent donc pas seulement le deuxiegraveme pilier 549 Agrave ce propos de par le lien eacutetroit qui existe entre le premier et le deuxiegraveme pilier les projets visant agrave reacuteduire lrsquoineacutegaliteacute

mateacuterielle preacutesente dans le cadre de la preacutevoyance vieillesse globale seront preacutesenteacutes dans le Titre III chap 1 550 Crsquoest le cas notamment du projet preacutevoyance vieillesse 2020 qui proposait une reacuteduction de la deacuteduction de coordination

Toutefois cette reacuteforme a eacuteteacute refuseacutee par le peuple suisse (FF 2017 7399 pp 7400 et 7403) 551 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie V nos 5 et 9 552 La loi srsquointitulait alors laquo Loi feacutedeacuterale sur les allocations aux militaires pour perte de gain raquo (RO 1952 1046) 553 RO 2005 1429 554 Premier laquo arrecircteacute du Conseil feacutedeacuteral reacuteglant provisoirement le paiement drsquoallocations pour perte de salaire aux travailleurs en

service militaire actif raquo en 1939 (RO 55 1552) Deuxiegraveme laquo arrecircteacute du Conseil feacutedeacuteral reacuteglant provisoirement le paiement drsquoallocations pour perte de gain aux militaires en service actif de condition indeacutependante raquo en 1940 (RO 56 961) Troisiegraveme laquo arrecircteacute du Conseil feacutedeacuteral reacuteglant le paiement drsquoallocations pour service militaire aux eacutetudiants des eacutetablissements drsquoinstruction supeacuterieure raquo en 1945 (RO 61 183)

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cette base que le reacutegime des allocations pour perte de gain en cas de service a eacuteteacute creacuteeacute555 En ce qui concerne la protection de la materniteacute la Loi feacutedeacuterale du 13 juin 1911 sur lrsquoassurance en cas de maladie et drsquoaccidents556 preacutevoyait deacutejagrave un laquo semblant raquo drsquoassurance-materniteacute qui nrsquoeacutetait toutefois que facultatif et tregraves peu protecteur557

411 Les personnes assujetties et les personnes proteacutegeacutees Tout drsquoabord en ce qui concerne les personnes assujetties soit celles qui ont lrsquoobligation de payer des cotisations agrave lrsquoassurance des allocations pour perte de gain lrsquoart 27 al 1 LAPG renvoie au reacutegime de lrsquoassurance-vieillesse et survivants Sont degraves lors tenus de cotiser les assureacutes et les employeurs qui ont lrsquoobligation de payer des cotisations au sens de la LAVS558 Comme dans les autres reacutegimes eacutetudieacutes preacuteceacutedemment il y a donc ici eacutegalement une ineacutegaliteacute formelle engendreacutee par la diffeacuterence drsquoacircge leacutegal de la retraite entre les sexes Ensuite concernant les ayants droit soit les beacuteneacuteficiaires potentiels des prestations octroyeacutees par la LAPG il convient de distinguer les deux eacuteventualiteacutes couvertes par cette assurance Drsquoune part des allocations pour perte de gain en cas de service sont verseacutees entre autres aux personnes qui laquo effectuent un service dans lrsquoarmeacutee suisse ou dans le Service de la Croix-Rouge raquo559 ainsi qursquoagrave celles servant la protection civile ou accomplissant le service civil560 Aucune distinction nrsquoest ainsi faite entre les femmes et les hommes Drsquoautre part la LAPG accorde eacutegalement une allocation pour perte de gain en cas de materniteacute De maniegravere geacuteneacuterale seules les femmes exerccedilant une activiteacute lucrative ont droit agrave lrsquoallocation de materniteacute pour autant que trois conditions cumulatives561 soient remplies Toutefois il existe trois situations ougrave lrsquoallocation de materniteacute est tout de mecircme verseacutee aux femmes qui ne sont ni salarieacutees ni indeacutependantes562563 Degraves lors une ineacutegaliteacute formelle semble a priori exister agrave lrsquoencontre des hommes puisque ceux-ci sont exclus du champ drsquoapplication personnel de lrsquoallocation de materniteacute partant du congeacute materniteacute eacutegalement Il convient neacuteanmoins de nuancer ces propos En effet lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes ancreacutee agrave lrsquoart 8 al 3 Cst prescrit qursquoune diffeacuterence de traitement entre les genres fondeacutee sur le sexe est exclue sauf si des motifs drsquoordre biologique ou fonctionnel commandent une telle diffeacuterence564 Dans le cas du congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute celui-ci est justifieacute par des motifs biologiques En effet il est entre autres souhaitable que la femme reacutecupegravere apregraves lrsquoaccouchement ou encore allaite son enfant565 Agrave cet eacutegard en 1979 le Conseil feacutedeacuteral lui-mecircme a affirmeacute dans son message relatif agrave lrsquoinitiative populaire laquo pour lrsquoeacutegaliteacute des droits entre hommes et femmes raquo que le mandat donneacute au leacutegislateur de creacuteer une assurance-materniteacute nrsquoeacutetait pas contraire au postulat de lrsquoeacutegaliteacute des sexes566 laquo dans la mesure ougrave [lrsquoassurance-materniteacute] tient compte du besoin particulier de soutien ducirc au fait biologique de la materniteacute [Par ailleurs] eacutetant donneacute que seule la femme peut devenir megravere

555 MAHON et MATTHEY nos 2 ndash 5 556 = LAMA RO 28 351 557 RO 28 351 pp 356 ndash 357 558 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie V nos 14 ndash 15 MAHON et MATTHEY no 16 559 Art 1a al 1 LAPG 560 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie V no 17 MAHON et MATTHEY no 14 561 laquo Ont droit agrave lrsquoallocation les femmes qui a ont eacuteteacute assureacutees obligatoirement au sens de la LAVS durant les neuf mois

preacuteceacutedant lrsquoaccouchement b ont au cours de cette peacuteriode exerceacute une activiteacute lucrative durant cinq mois et c agrave la date de lrsquoaccouchement 1 sont salarieacutees au sens de lrsquoart 10 LPGA 2 exercent une activiteacute indeacutependante au sens de lrsquoart 12 LPGA ou 3 travaillent dans lrsquoentreprise de leur mari contre un salaire en espegraveces raquo (art 16b al 1 LAPG)

562 Renvoi de lrsquoart 16b al 3 LAPG aux art 29 et 30 du Regraveglement du 24 novembre 2004 sur les allocations pour perte de gain (= RAPG RS 83411) Lrsquoart 29 RAPG preacutevoit qursquoune femme au chocircmage peut si certaines conditions sont remplies beacuteneacuteficier des allocations de materniteacute Lrsquoart 30 al 1 RAPG preacutevoit quant agrave lui qursquoune femme en incapaciteacute de travail peut si certaines conditions sont remplies beacuteneacuteficier des allocations de materniteacute Finalement lrsquoart 30 al 2 RAPG prescrit que laquo la megravere qui ne remplit pas les conditions de lrsquoal 1 a droit agrave lrsquoallocation si elle beacuteneacuteficiait drsquoun rapport de travail encore valable au moment de lrsquoaccouchement et qursquoelle avait preacuteceacutedemment eacutepuiseacute son droit au salaire raquo

563 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie V nos 19 ndash 23 MAHON et MATTHEY no 15 564 MAHON Petit commentaire Cst Art 8 Cst ndeg 19 MAHON ndeg 152 AUER no 1115 565 BIGLER-EGGENBERGER nos 243 ndash 244 566 FF 1980 I 73 p 133

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lrsquohomme ne peut juridiquement pas ecirctre deacutesavantageacute par des dispositions preacutevoyant une protection des megraveres de famille raquo567 Par conseacutequent le fait que la gent masculine ne puisse pas beacuteneacuteficier des avantages octroyeacutes aux megraveres nrsquoest nullement constitutif drsquoune ineacutegaliteacute formelle entre les femmes et les hommes Agrave cet eacutegard il convient de preacuteciser qursquoune affaire ougrave le requeacuterant contestait lrsquoaffirmation selon laquelle le congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute ne violait pas lrsquoart 8 al 3 Cst a reacutecemment eacuteteacute porteacutee devant le Tribunal feacutedeacuteral permettant agrave celui-ci de trancher la question568 Il srsquoagissait drsquoun homme dont le deuxiegraveme enfant est neacute en 2012 qui a pris trois semaines de congeacute Son employeur lui a accordeacute trois jours en tant que laquo congeacute de paterniteacute raquo Le reste de la peacuteriode drsquoabsence a eacuteteacute compenseacute par le solde des vacances et des heures suppleacutementaires du salarieacute Soutenu par son employeur le pegravere de famille a deacuteposeacute une demande drsquoallocation aupregraves de la caisse de compensation du canton de Berne en septembre 2012 Plus concregravetement il a exigeacute qursquoune allocation pour perte de gain en cas de materniteacute ancreacutee aux art 16b agrave 16h LAPG lui soit verseacutee pendant une dureacutee de six semaines Cette demande a eacuteteacute rejeteacutee par la caisse de compensation deacutecision qui a eacuteteacute par la suite confirmeacutee sur opposition Le Tribunal administratif du canton de Berne ayant rejeteacute le recours formeacute par le pegravere de famille celui-ci a recouru aupregraves du Tribunal feacutedeacuteral concluant agrave lrsquoannulation du jugement cantonal et agrave lrsquooctroi drsquoune allocation de paterniteacute pour perte de gain de six semaines569 Le requeacuterant a alleacutegueacute que la gent masculine eacutetait discrimineacutee dans la mesure ougrave agrave partir de la neuviegraveme semaine apregraves lrsquoaccouchement le congeacute de materniteacute ainsi que lrsquoallocation de materniteacute nrsquoeacutetaient plus du tout justifieacutes par des motifs biologiques570 mais par des motifs sociaux571 Degraves lors puisqursquoagrave son sens le congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute octroyeacute de la neuviegraveme agrave la quatorziegraveme semaine apregraves lrsquoaccouchement ne se fondait sur aucune raison biologique les pegraveres y avaient eacutegalement droit Cela nrsquoeacutetant pas preacutevu le requeacuterant a conclu que la leacutegislation relative au congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute eacutetait contraire agrave lrsquoart 8 al 3 Cst ainsi qursquoagrave lrsquoart 8 CEDH en lien avec lrsquoart 14 CEDH572 Apregraves avoir rappeleacute le principe de lrsquoeacutegaliteacute des sexes les juges feacutedeacuteraux ont interpreacuteteacute dans cet arrecirct le sens de lrsquoart 16b LAPG drsquoun point de vue litteacuteral historique et teacuteleacuteologique Ceci leur a permis de conclure que la volonteacute du leacutegislateur eacutetait clairement de limiter le congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute aux femmes573 Ils ont ensuite examineacute si des motifs sociaux refleacutetant la reacutepartition traditionnelle des rocircles entre les sexes seraient agrave lrsquoorigine agrave partir drsquoune certaine dureacutee du congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute Cela serait par conseacutequent synonyme drsquoune discrimination agrave lrsquoeacutegard des pegraveres574 Sur ce point le Tribunal feacutedeacuteral srsquoest reacutefeacutereacute agrave la jurisprudence anteacuterieure575 dans laquelle les juges feacutedeacuteraux nrsquoavaient pas fixeacute de limite agrave partir de laquelle le congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute nrsquoeacutetait plus fondeacute sur des raisons biologiques Agrave cet eacutegard ils avaient alors deacuteclareacute que pour que le postulat de lrsquoart 8 al 3 Cst soit respecteacute il ne fallait par exemple pas limiter la dureacutee du congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute agrave lrsquointerdiction leacutegale drsquoexercer une activiteacute lucrative de huit semaines de lrsquoart 35a al 3 LTr Agrave leur sens lrsquoallaitement maternel justifiait par exemple la dureacutee de quatorze semaines576 Par conseacutequent dans lrsquoaffaire datant de 2014 le Tribunal feacutedeacuteral a reacuteaffirmeacute

567 FF 1980 I 73 p 133 568 ATF 140 I 305 569 ATF 140 I 305 A ndash C 570 Pour appuyer ses propos le requeacuterant a notamment invoqueacute lrsquoart 35a al 3 de la Loi feacutedeacuterale du 13 mars 1964 sur le travail

dans lrsquoindustrie lrsquoartisanat et le commerce (= LTr RS 82211) qui veut que laquo les accoucheacutees ne peuvent ecirctre occupeacutees durant les huit semaines qui suivent lrsquoaccouchement raquo

571 Reflet drsquoune vision traditionnelle de la reacutepartition des rocircles entre les genres 572 ATF 140 I 305 consid 32 573 ATF 140 I 305 consid 6 ndash 74 574 ATF 140 I 305 consid 81 ndash 82 575 Arrecirct 2P2961992 du 11 feacutevrier 1994 in ZBl 1994 pp 375 ndash 380 576 Arrecirct 2P2961992 du 11 feacutevrier 1994 consid 3a ndash 3d in ZBl 1994 pp 375 ndash 380

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que le congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute de quatorze semaines nrsquoeacutetait en aucun cas contraire agrave lrsquoeacutegaliteacute entre les genres ancreacutee agrave lrsquoart 8 al 3 Cst577 Finalement les juges feacutedeacuteraux ont eacutetudieacute la jurisprudence de la CourEDH afin de deacuteterminer si le congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute eacutetait contraire au principe de lrsquoeacutegaliteacute des sexes578 Les deux arrecircts analyseacutes579 se rapportaient agrave un congeacute parental dont eacutetait exclue la gent masculine La CourEDH a affirmeacute que laquo pour ce qui est du congeacute parental et de lrsquoallocation de congeacute parental les hommes se trouvent dans une situation analogue agrave celle des femmes De fait contrairement au congeacute de materniteacute qui vise agrave permettre agrave la megravere de se remettre de lrsquoaccouchement et drsquoallaiter son beacutebeacute si elle le souhaite le congeacute parental et lrsquoallocation de congeacute parental se rapportent agrave la peacuteriode qui suit et ont pour but de permettre au beacuteneacuteficiaire de rester au foyer pour srsquooccuper en personne du nouveau-neacute raquo580 Par conseacutequent dans les deux affaires la CourEDH a conclu que le fait que les pegraveres nrsquoaient pas droit agrave lrsquooctroi du congeacute parental et aux allocations de congeacute parental constituait effectivement une violation de lrsquoart 8 CEDH en lien avec lrsquoart 14 CEDH581 En revanche dans le cas suisse il srsquoagit drsquoun congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute qui reacuteglemente uniquement le droit de la gent feacuteminine agrave un congeacute et agrave une indemnisation apregraves lrsquoaccouchement Degraves lors lrsquoallocation de materniteacute ainsi que le congeacute de materniteacute en Suisse ne sont pas discriminatoires et ne sont pas contraires aux dispositions de la CEDH582

412 Les prestations583

4121 Les allocations pour perte de gain en cas de service Les allocations pour perte de gain en cas de service sont subdiviseacutees en allocation de base et en allocations compleacutementaires En vertu de lrsquoart 4 LAPG lrsquoallocation de base est octroyeacutee laquo agrave toutes les personnes qui font du service raquo584 Le montant de cette allocation varie selon diffeacuterents facteurs listeacutes aux art 9 et 10a LAPG soit en fonction de la peacuteriode de service viseacutee de la preacutesence ou non drsquoenfant ainsi que de lrsquoexercice ou non drsquoune activiteacute lucrative avant que lrsquoayant droit commence son service Lrsquoallocation de base est calculeacutee suivant les cas soit en pourcentage du revenu moyen acquis avant le service soit en pourcentage du montant maximal de lrsquoallocation journaliegravere totale fixeacute agrave lrsquoart 16a al 1 LAPG Ensuite si certaines conditions sont remplies des allocations compleacutementaires peuvent srsquoajouter agrave lrsquoallocation de base Il srsquoagit de lrsquoallocation pour enfant de lrsquoart 6 LAPG de lrsquoallocation pour frais de garde de lrsquoart 7 LAPG ainsi que de lrsquoallocation drsquoexploitation de lrsquoart 8 LAPG Celles-ci sont calculeacutees en pourcentage du montant maximal de lrsquoallocation journaliegravere totale585 Lrsquoallocation de base et les eacuteventuelles allocations compleacutementaires sont additionneacutees pour deacuteterminer lrsquoallocation journaliegravere totale Ce montant ne peut cependant pas deacutepasser certaines limites586 Degraves lors le montant maximal de lrsquoallocation journaliegravere totale reacutegleacute agrave lrsquoart 16a al 1 LAPG se chiffre agrave 245 francs par jour Quant au montant minimal de

577 ATF 140 I 305 consid 91 578 ATF 140 I 350 consid 92 ndash 922 579 Arrecirct CourEDH dans la cause Konstantin Markin contre Russie du 22 mars 2012 requecircte ndeg3007806 Arrecirct CourEDH

dans la cause Hulea contre Roumanie du 2 octobre 2012 requecircte ndeg3341105 Lrsquoarrecirct Hulea contre Roumanie est venu confirmer lrsquoarrecirct Konstantin Markin contre Russie

580 Arrecirct Konstantin Markin contre Russie par 132 581 ATF 140 I 350 consid 921 ndash 922 582 ATF 140 I 350 consid 102 ndash 11 583 Il convient de preacuteciser que celles-ci sont verseacutees sous forme drsquoindemniteacutes journaliegraveres appeleacutees laquo allocations journaliegraveres raquo

dans la leacutegislation feacutedeacuterale y relative (GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie V no 33 MAHON et MATTHEY no

20) 584 Art 4 LAPG 585 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie V nos 38 ndash 53 MAHON et MATTHEY nos 24 ndash 33 586 En effet il srsquoagit de relever que des reacuteductions peuvent ecirctre appliqueacutees dans certains cas si le montant de lrsquoallocation de

base ou des allocations totales deacutepasse une certaine limite (art 16 al 4 et 5 LAPG MAHON et MATTHEY no 34)

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lrsquoallocation journaliegravere totale celui-ci srsquoeacutelegraveve agrave 25 du montant maximal de lrsquoallocation journaliegravere totale soit agrave 6125 francs par jour587 Agrave lrsquoaune de ce qui preacutecegravede nous pouvons constater que les prestations en termes drsquoallocations pour perte de gain en cas de service ne font aucune distinction entre les genres respectant ainsi le principe de lrsquoart 8 al 3 Cst

4122 Lrsquoallocation pour perte de gain en cas de materniteacute En vertu de lrsquoart 16c al 1 LAPG le droit agrave lrsquoallocation de materniteacute est octroyeacute sauf exception588 agrave partir du moment ougrave lrsquoenfant naicirct Lrsquoart 16d LAPG prescrit qursquoune megravere y a droit pendant quatorze semaines589 sauf si celle-ci reprend une activiteacute lucrative auquel cas le droit agrave lrsquoallocation de materniteacute srsquoeacuteteint590 En ce qui concerne le montant de lrsquoallocation de materniteacute celui-ci est calculeacute en pourcentage591 du laquo revenu moyen de lrsquoactiviteacute lucrative obtenu avant le deacutebut du droit agrave lrsquoallocation raquo592 Agrave nouveau une limite maximale a eacuteteacute fixeacutee puisque lrsquoart 16f al 1 LAPG prescrit que le montant maximal de lrsquoallocation pour perte de gain en cas de materniteacute srsquoeacutelegraveve agrave 196 francs par jour593594 Il convient de mentionner que les normes feacutedeacuterales du reacutegime de lrsquoallocation de materniteacute ne sont que des dispositions minimales Degraves lors des regravegles plus favorables peuvent ecirctre appliqueacutees en cas de materniteacute Lrsquoart 16h LAPG veut que laquo les cantons peuvent preacutevoir lrsquooctroi drsquoune allocation de materniteacute plus eacuteleveacutee ou de plus longue dureacutee et lrsquoinstauration drsquoune allocation drsquoadoption raquo595596 Le canton de Genegraveve preacutecurseur en matiegravere drsquoassurance-materniteacute597 a par exemple œuvreacute dans ce sens En effet la Loi du 21 avril 2005 instituant une assurance en cas de materniteacute et drsquoadoption598 preacutevoit un reacutegime beaucoup plus favorable que le reacutegime institueacute par le droit feacutedeacuteral La LAMatGE prescrit notamment que lrsquoallocation de materniteacute est octroyeacutee pour une dureacutee de seize semaines au lieu de quatorze au niveau feacutedeacuteral599 Par ailleurs lrsquoart 10 al 3 LAMatGE preacutecise que le montant maximal de lrsquoallocation de materniteacute journaliegravere correspond au montant maximal du gain assureacute de lrsquoassurance-accidents obligatoire soit actuellement agrave 406 francs par jour600601 au lieu de 196 francs par jour sur le plan feacutedeacuteral602 Le canton de Vaud preacutevoit

587 Art 16 LAPG 588 Lrsquoart 16c al 2 LAPG preacutevoit que le deacutebut du droit au versement de lrsquoallocation de materniteacute peut ecirctre ajourneacute pour autant

que certaines conditions soient remplies (GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie V no 61 MAHON et MATTHEY no 36)

589 Cette dureacutee est eacutegale agrave la peacuteriode minimale du congeacute materniteacute fixeacute agrave lrsquoart 329f CO Cette disposition est drsquoailleurs entreacutee en vigueur en mecircme temps que le reacutegime de lrsquoallocation pour perte de gain en cas de materniteacute (RO 2005 1429 p 1438)

590 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie V nos 60 ndash 63 MAHON et MATTHEY no 36 591 En lrsquooccurrence 80 (art 16e al 2 LAPG) 592 Art 16e al 2 LAPG 593 Ce montant maximal de lrsquoallocation de materniteacute est atteint degraves que lrsquoayant droit reccediloit un revenu moyen mensuel de 7350

francs par mois 594 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie V no 64 MAHON et MATTHEY no 36 595 Art 16h LAPG 596 MAHON et MATTHEY no 38 597 Le canton de Genegraveve connaissait en effet une loi sur lrsquoassurance-materniteacute depuis le 14 deacutecembre 2000 bien avant lrsquoentreacutee

en vigueur du congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute dans la leacutegislation feacutedeacuterale Cette loi entreacutee en vigueur le 1er juillet 2001 avait mis en place un reacutegime qui preacutevoyait qursquoune megravere pouvait beacuteneacuteficier agrave certaines conditions drsquoune allocation de materniteacute srsquoeacutelevant agrave 80 du revenu deacuteterminant pour le calcul des cotisations de lrsquoassurance-vieillesse et survivants Cette allocation eacutetait alors verseacutee pour une dureacutee maximale de seize semaines degraves lrsquoaccouchement (Recueil authentique des lois et actes du gouvernement de la Reacutepublique et canton de Genegraveve Tome 187 anneacutee 2001 vol 1 pp 161 ndash 169)

598 = LAMatGE RSG J 5 07 599 Art 5 al 1 LAMatGE 600 Art 15 al 3 de la Loi feacutedeacuterale du 20 mars 1981 sur lrsquoassurance-accidents (= LAA RS 83220) et art 22 al 1 de

lrsquoOrdonnance du 20 deacutecembre 1982 sur lrsquoassurance-accidents (= OLAA RS 832202) 601 Ce montant maximal de lrsquoallocation de materniteacute est atteint degraves que lrsquoayant droit reccediloit un revenu moyen mensuel de

152255 francs par mois 602 MAHON et MATTHEY no 38

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eacutegalement un reacutegime plus avantageux dans la mesure ougrave une allocation drsquoadoption603 et une allocation pour les femmes sans activiteacute lucrative604 ont eacuteteacute instaureacutees Par ailleurs les employeurs peuvent eacutegalement aller plus loin que ce qui est preacutevu dans la leacutegislation feacutedeacuterale Crsquoest notamment le cas de la Migros et de la Poste qui octroient un congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute pendant une peacuteriode de dix-huit semaines605 Dans ces deux entreprises les megraveres touchent 100 du salaire net qursquoelles auraient reccedilu si elles nrsquoeacutetaient pas au beacuteneacutefice du congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute606 Dans ce contexte lrsquoallocation pour perte de gain en cas de materniteacute de la LAPG revient agrave lrsquoemployeur607

42 La question speacutecifique du congeacute de paterniteacuteparental reacutemuneacutereacute Actuellement le systegraveme des allocations pour perte de gain en cas de service et de materniteacute nrsquoest pas sans deacutefaut En effet il fait beaucoup parler de lui du fait de lrsquoabsence de congeacute de paterniteacuteparental reacutemuneacutereacute Agrave cet eacutegard pour lrsquoinstant les hommes qui deviennent pegraveres nrsquoont droit qursquoagrave un congeacute en tant que laquo congeacute usuel raquo au sens de lrsquoart 329 al 3 CO Il srsquoagit drsquoun congeacute reacutemuneacutereacute drsquoune dureacutee drsquoun agrave deux jours en geacuteneacuteral608 Nous lrsquoavons constateacute lrsquoexistence du congeacute de materniteacute ainsi que de lrsquoallocation pour perte de gain en cas de materniteacute nrsquoest pas constitutive drsquoune ineacutegaliteacute formelle agrave lrsquoencontre de la gent masculine Toutefois lrsquoabsence de congeacute paterniteacuteparental et drsquoallocation de paterniteacuteparentale se fait tout de mecircme ressentir depuis de nombreuses anneacutees et nrsquoest du point de vue de lrsquoeacutegaliteacute formelle entre les sexes pas tregraves eacutegalitaire Il faut ecirctre attentif au fait qursquoil srsquoagit ici drsquoune ineacutegaliteacute laquo agrave double sens raquo En effet drsquoune part la gent masculine est discrimineacutee puisque les pegraveres ne beacuteneacuteficient pas drsquoun congeacute de paterniteacuteparental reacutemuneacutereacute Drsquoautre part cette absence est eacutegalement deacutefavorable aux megraveres dans la mesure ougrave cela ne leur facilite pas la tacircche pour mieux concilier leur vie professionnelle et leur vie familiale Partant les megraveres et les pegraveres restent cantonneacutes dans leurs rocircles traditionnels respectifs Crsquoest pourquoi des auteurs de doctrine609 des politiciens610 ainsi qursquoune partie du peuple suisse611 insistent pour qursquoun changement soit opeacutereacute en la matiegravere

421 La situation actuelle chiffreacutee En droit suisse il nrsquoexiste donc pas de droit agrave un laquo veacuteritable congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute raquo Malgreacute cela il est inteacuteressant de preacuteciser que puisque peu de droits existent au niveau feacutedeacuteral sur ce point certains employeurs tels que la Confeacutedeacuteration les cantons612 ainsi que certaines entreprises ont instaureacute un congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute espeacuterant peut-ecirctre donner lrsquoimpulsion neacutecessaire agrave une modification feacutedeacuterale Il est en effet possible pour les employeurs de preacutevoir un congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute dans les contrats de travail dans les conventions collectives de travail ou dans les regraveglements drsquoentreprises613

603 Art 20 al 1 let b et art 20 al 2 de la Loi drsquoapplication du 23 septembre 2008 de la loi feacutedeacuterale sur les allocations familiales

et sur des prestations cantonales en faveur de la famille (= LVLAFamVD RSV 83601) 604 Art 21 LVLAFamVD 605 Art 481 de la Convention collective de travail du Groupe Migros (= CCT Migros) Art 2171 al 1 de la Convention

collective de travail Poste CH SA (= CCT Poste) 606 Ibid 607 Art 484 CCT Migros Art 2171 al 3 CCT Poste 608 PERRENOUD p 679 609 Par exemple KRUMMENACHER PERRENOUD La protection de la materniteacute pp 1367 ndash 1368 610 Depuis plus de vingt ans il y a eu drsquoinnombrables interventions parlementaires en lien avec lrsquointroduction drsquoun congeacute

paterniteacuteparental et drsquoallocation de paterniteacuteparentale Par exemple Motion 983043 laquo Congeacute paterniteacute raquo en 1998 Motion 063662 laquo Un congeacute-paterniteacute pour associer les pegraveres degraves la naissance raquo en 2006 Motion 093943 laquo Remplacer les cours de reacutepeacutetition par un congeacute-paterniteacute raquo en 2009 Motion 144161 laquo Congeacute parental raquo en 2014 Initiative parlementaire 15458 laquo Congeacute parental Une solution globale pour compleacuteter le congeacute de materniteacute existant raquo en 2015

611 Initiative populaire laquo Pour un congeacute paterniteacute raisonnable ndash en faveur de toute la famille raquo (FF 2018 3847) 612 Dans ce chapitre le terme laquo canton raquo fait reacutefeacuterence au rocircle drsquoemployeur du canton en ce qui concerne la fonction publique

cantonale 613 PERRENOUD p 679

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Agrave ce propos la Confeacutedeacuteration offre agrave son personnel un congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute pendant dix jours agrave prendre durant lrsquoanneacutee qui suit lrsquoaccouchement614 Les cantons ont eacutegalement œuvreacute dans ce sens Le canton de Berne octroie par exemple un congeacute de paterniteacute payeacute agrave son personnel durant dix jours agrave prendre dans les six mois apregraves lrsquoaccouchement615 Le canton de Genegraveve preacutevoit eacutegalement un tel congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute drsquoune dureacutee de dix jours agrave prendre dans lrsquoanneacutee suivant la naissance de lrsquoenfant Il donne en outre la possibiliteacute drsquoun congeacute suppleacutementaire non reacutemuneacutereacute de dix jours616 Il convient encore de mentionner le cas du canton de Neuchacirctel ougrave le Grand Conseil a accepteacute le 22 janvier 2019617 drsquointroduire un congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute drsquoune dureacutee de vingt jours pour le personnel cantonal618 Cela fait de ce canton le premier en Suisse agrave introduire un congeacute de paterniteacute aussi long En ce qui concerne les entreprises la Migros offre un congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute drsquoune dureacutee de trois semaines ainsi qursquoun congeacute suppleacutementaire non-reacutemuneacutereacute drsquoune dureacutee de deux semaines en cas de demande du pegravere619 La Poste quant agrave elle octroie un congeacute de paterniteacute payeacute de deux semaines et un congeacute non-reacutemuneacutereacute drsquoune dureacutee de quatre semaines620 Dans ces deux entreprises le congeacute de paterniteacute doit ecirctre pris durant lrsquoanneacutee qui suit lrsquoaccouchement621 Finalement lrsquoentreprise JohnsonampJohnson va encore plus loin en octroyant un congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute drsquoune dureacutee de huit semaines622 Neacuteanmoins et bien qursquoune eacutevolution agrave la hausse soit observeacutee une eacutetude reacutealiseacutee par TravailSuisse deacutemontre que seuls trois agrave cinq jours de congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute sont offerts dans la grande majoriteacute des cantons623 Parmi les entreprises le mecircme constat est fait puisque la plupart des entreprises nrsquooctroient encore qursquoune journeacutee de congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute624

422 Lrsquointroduction drsquoun congeacute de paterniteacute et drsquoune allocation de paterniteacute

En 2016 une initiative populaire intituleacutee laquo Pour un congeacute de paterniteacute raisonnable ndash en faveur de toute la famille raquo625 a eacuteteacute lanceacutee Se basant sur le modegravele du congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute cette initiative entend mettre sur pied un congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute drsquoune dureacutee drsquoau moins quatre semaines626 En revanche contrairement au congeacute octroyeacute aux megraveres il ne sera pas neacutecessaire pour les pegraveres de prendre le congeacute directement apregraves la naissance de lrsquoenfant En effet selon les auteurs de lrsquoinitiative les pegraveres doivent pouvoir prendre leur congeacute au moment ougrave ils le souhaitent dans un deacutelai drsquoune anneacutee apregraves lrsquoaccouchement De surcroicirct ils ne seront pas obligeacutes de prendre les vingt jours de congeacute en bloc Celui-ci pourra en effet ecirctre pris sous forme de jours de congeacute seacutepareacutes Comme les megraveres les pegraveres auront droit agrave 80 du revenu moyen qursquoils recevaient avant le deacutebut du droit agrave lrsquoallocation En ce qui concerne le coucirct engendreacute par lrsquointroduction de ces mesures lrsquoOFAS a deacuteclareacute qursquoenviron 420 millions de francs par an seraient neacutecessaires afin de permettre agrave tous les pegraveres de prendre leur congeacute de paterniteacute Selon les auteurs de lrsquoinitiative cela engendrerait une augmentation des cotisations du reacutegime des allocations

614 Art 40 al 3 let b de lrsquoOrdonnance du 6 deacutecembre 2001 du DFF concernant lrsquoordonnance sur le personnel de la

Confeacutedeacuteration (= O-Opers RS 17222011131) 615 Art 60a de lrsquoOrdonnance du 18 mai 2005 sur le personnel (= OPersBE RSB 1530111) 616 Art 33 al 1 let c et art 34b du Regraveglement drsquoapplication du 24 feacutevrier 1999 de la loi geacuteneacuterale relative au personnel de

lrsquoadministration cantonale du pouvoir judiciaire et des eacutetablissements publics meacutedicaux (= RPACGE RSG B 5 0501) 617 GRAND CONSEIL NEUCHAcircTEL Session p 3 618 GRAND CONSEIL NEUCHAcircTEL Rapport p 6 619 Art 486 CCT Migros 620 Art 2172 CCT Poste 621 Art 486 CCT Migros Art 2172 CCT Poste 622 JOHNSONampJOHNSON Press release Paid paternity leave 623 TRAVAILSUISSE Le congeacute de paterniteacute payeacute p 3 624 TRAVAILSUISSE Le congeacute de paterniteacute payeacute p 4 625 FF 2018 3847 626 FF 2018 3847 p 3848

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pour perte de gain de 0055 pour lrsquoemployeacute et pour lrsquoemployeur Neacuteanmoins sachant que le montant global des allocations journaliegraveres octroyeacutees en cas de service diminue depuis des anneacutees627 cela augmente le financement disponible pour les allocations pour perte de gain628 Partant les auteurs de lrsquoinitiative affirment que laquo les taux de cotisations des [allocations pour perte de gain] ne devront agrave moyen terme faire lrsquoobjet drsquoaucune modification ou alors drsquoune adaptation neacutegligeable raquo629630 Les buts poursuivis par cette initiative sont multiples Tout drsquoabord cela permettrait de reacutepondre agrave la volonteacute des pegraveres drsquoecirctre preacutesents degraves la naissance de lrsquoenfant631 Les megraveres de leur cocircteacute auraient plus de temps pour se remettre de lrsquoaccouchement632 Par ailleurs les femmes laquo qui courent le risque en raison de la fondation drsquoune famille de ne pas pouvoir suivre le cours drsquoune carriegravere professionnelle satisfaisante raquo633 ne seraient plus les seules agrave porter laquo la charge [hellip] du manque de conciliation entre la vie professionnelle et familiale raquo634 Cela permettrait eacutegalement drsquoavoir une reacutepartition des rocircles entre les femmes et les hommes moins traditionnelle qursquoaujourdrsquohui635 Finalement les auteurs de lrsquoinitiative estiment que lrsquoeacuteconomie pourrait en tirer des beacuteneacutefices dans la mesure ougrave cela contribuera par exemple agrave augmenter la participation des megraveres sur le marcheacute du travail reacuteduisant ainsi la peacutenurie de main-drsquoœuvre qualifieacutee636 Malgreacute les fortes pressions eacutemanant drsquoun grand nombre de milieux le Conseil feacutedeacuteral a conclu le 1er juin 2018 au rejet de lrsquoinitiative637 En effet dans les grandes lignes le gouvernement suisse estime que lrsquointroduction drsquoun congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute engendrerait des coucircts trop eacuteleveacutes ainsi que des problegravemes drsquoorganisation en particulier pour les petites et moyennes entreprises Il preacuteconise plutocirct drsquoinstaurer un congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute agrave titre facultatif laissant ainsi aux entreprises le choix quant agrave la faccedilon de mettre en œuvre ce congeacute Ainsi drsquoautres solutions plus adapteacutees aux caracteacuteristiques de chaque entreprise pourraient ecirctre trouveacutees et permettraient agrave celles-ci de mieux supporter les coucircts drsquoun tel congeacute En outre les entreprises offrant la possibiliteacute drsquoun congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute seraient drsquoun point de vue concurrentiel plus attirantes pour les jeunes hommes Finalement le Conseil feacutedeacuteral considegravere qursquoil est plus judicieux de donner la prioriteacute agrave une ameacutelioration de lrsquooffre drsquoaccueil extrafamilial638 puisque contrairement au congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute ces structures de garde sont utiles pour les parents non seulement apregraves lrsquoaccouchement mais eacutegalement lorsque les enfants sont plus acircgeacutes639 Une ameacutelioration de ces services a donc selon le gouvernement suisse plus drsquoimpacts positifs sur la conciliation entre la vie professionnelle et la vie familiale Quoi qursquoil en soit lrsquoavenir de lrsquoinitiative susmentionneacutee est pour le moment fortement compromis Il convient toutefois de preacuteciser qursquoune initiative parlementaire intituleacutee laquo Contre-projet indirect agrave lrsquoinitiative pour un congeacute de paterniteacute raquo640 a eacuteteacute deacuteposeacutee en aoucirct 2018 par la

627 En effet les statistiques relatives aux allocations pour perte de gain en cas de service montrent qursquoil y a une baisse du

montant total verseacute pour les allocations en cas de service En 2014 ce montant eacutetait de 778294000 francs alors qursquoen 2017 il eacutetait de 768306000 francs (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistiques APG)

628 TRAVAILSUISSE Argumentaire congeacute de paterniteacute pp 3 ndash 4 629 TRAVAILSUISSE Argumentaire congeacute de paterniteacute p 4 630 En outre il est inteacuteressant de noter que le taux de cotisation des allocations pour perte de gain avait eacuteteacute releveacute en 2011

passant alors de 03 agrave 05 (RO 2010 4589) afin de garantir le financement de lrsquoallocation de materniteacute (FF 2003 2595 pp 2598 ndash 2599) Puis ce taux a eacuteteacute reacuteduit en 2016 passant de 05 agrave 045 (RO 2015 3079) puisque laquo les reacuteserves du Fonds des allocations pour perte de gain [avaient agrave nouveau atteint] le minimum leacutegal fin 2015 raquo (CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Allocations pour perte de gain) Degraves lors nous pouvons nous demander pourquoi ce taux nrsquoa pas eacuteteacute maintenu agrave 05 ce qui aurait permis de financer plus facilement le congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute

631 Ibid 632 TRAVAILSUISSE Argumentaire congeacute de paterniteacute p 6 633 TRAVAILSUISSE Argumentaire congeacute de paterniteacute p 7 634 Ibid 635 Ibid 636 TRAVAILSUISSE Argumentaire congeacute de paterniteacute p 8 637 FF 2018 3825 p 3845 638 Voir agrave ce sujet le Titre III chap 231 639 FF 2018 3825 pp 3836 ndash 3839 640 Initiative parlementaire 18441 laquo Contre-projet indirect agrave lrsquoinitiative pour un congeacute de paterniteacute raquo

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Commission de la seacutecuriteacute sociale et de la santeacute publique du Conseil des Etats Ce contre-projet preacutevoit drsquoinstaurer un congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute drsquoune dureacutee de deux semaines agrave prendre dans un deacutelai de six mois apregraves lrsquoaccouchement Celui-ci serait eacutegalement financeacute au moyen des allocations pour perte de gain Ladite commission est drsquoavis que ce compromis aurait moins de conseacutequences neacutegatives drsquoun point de vue financier et serait plus adapteacute que lrsquoinitiative populaire641 Il srsquoagit finalement de mentionner que le 22 mai 2019 le Conseil feacutedeacuteral a proposeacute de rejeter ce contre-projet Les mecircmes arguments que ceux invoqueacutes agrave lrsquoencontre de lrsquoinitiative populaire ont eacuteteacute avanceacutes642 Par conseacutequent nous pouvons constater que le deacutebat qui entoure la question de lrsquoopportuniteacute drsquointroduire ou non un congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute est loin drsquoecirctre termineacute et est encore controverseacute

423 Lrsquointroduction drsquoun congeacute parental et drsquoune allocation parentale Parallegravelement agrave la proposition drsquointroduire un congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute il a eacutegalement eacuteteacute suggeacutereacute drsquoinstaurer un congeacute parental ainsi qursquoune allocation parentale Il srsquoagit drsquoun laquo congeacute pris par des parents exerccedilant une activiteacute professionnelle et souvent (mais pas toujours) agrave la suite du congeacute materniteacute ou du congeacute paterniteacute raquo643644 Agrave ce propos il convient de preacutesenter un rapport de la Commission feacutedeacuterale de coordination pour les questions familiales publieacute en 2018 Par le biais drsquoune analyse des reacutesultats de plusieurs eacutetudes reacutealiseacutees entre 2010 et 2017 sur ce sujet dans diffeacuterents pays645 la COFF a chercheacute agrave montrer les impacts positifs de lrsquointroduction drsquoun congeacute parental reacutemuneacutereacute au niveau familial eacuteconomique et socieacutetal646647 Sur le plan familial des eacutetudes ont montreacute que lrsquointroduction drsquoun congeacute parental reacutemuneacutereacute permet un meilleur deacuteveloppement cognitif et affectif de lrsquoenfant Les megraveres elles seraient moins sujettes agrave un eacutepuisement psychique ou physique Quant aux pegraveres cela leur permet eacutevidemment drsquoecirctre beaucoup plus impliqueacutes dans la prise en charge de leur enfant648 Drsquoun point de vue eacuteconomique la situation professionnelle des pegraveres nrsquoest en geacuteneacuteral pas impacteacutee apregraves la naissance drsquoun enfant649 En revanche pour les megraveres cela leur permet drsquoecirctre plus preacutesentes sur le marcheacute du travail650 Pour les entreprises la fluctuation des effectifs est reacuteduite ce qui leur permet de maintenir leurs coucircts stables651 Une eacutetude portant sur la Suisse a drsquoailleurs montreacute que pour une entreprise de 1500 employeacutes le retour sur

641 Initiative parlementaire 18441 laquo Contre-projet indirect agrave lrsquoinitiative pour un congeacute de paterniteacute raquo 642 Ibid 643 COFF Congeacute parental congeacute materniteacute et congeacute de paterniteacute p 28 644 Agrave cet eacutegard il srsquoagit de constater que tout comme le congeacute de materniteacute ou de paterniteacute reacutemuneacutereacute les entreprises ont la

possibiliteacute drsquoinstaurer un congeacute parental Dans le secteur public comme dans le secteur priveacute les employeurs offrent parfois un congeacute parental non reacutemuneacutereacute (CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Congeacute de paterniteacute et congeacute parental pp 12 et 15) Crsquoest par exemple le cas du canton de Genegraveve qui offre agrave son personnel un congeacute parental drsquoune dureacutee de deux ans au maximum qui nrsquoest toutefois pas payeacute (art 34a RPACGE) La Convention collective de travail des industries horlogegravere et microtechnique suisses (=CCT Horlogerie) preacutevoit eacutegalement un congeacute parental non reacutemuneacutereacute agrave son art 2322 appeleacute laquo congeacute eacuteducatif raquo qui varie entre trois et douze mois Finalement il convient de mentionner que lrsquoentreprise Novartis a annonceacute en mars 2019 qursquoelle offrira degraves le 1er juillet 2019 un congeacute parental payeacute drsquoune dureacutee de dix-huit semaines pour les deux parents (Novartis [Novartisch] Novartis instaure un congeacute parental reacutemuneacutereacute drsquoune dureacutee de 18 semaines en Suisse publieacute le 14032019 httpswwwnovartischfrnewsmedia-releasesnovartis-instaure-un-conge-parental-remunere-de-18-semaines-en-suisse consulteacute le 06042019)

645 COFF Congeacute parental congeacute materniteacute et congeacute de paterniteacute p 40 646 Il faut eacutevidemment rester attentif au fait que tout changement peut occasionner tant des effets positifs que des effets

neacutegatifs Ainsi par exemple parmi lrsquoensemble des eacutetudes analyseacutees dans le rapport de la COFF plus de la moitieacute sont arriveacutees agrave la conclusion que lrsquointroduction drsquoun congeacute parental reacutemuneacutereacute est neacutegative pour le revenu des megraveres en particulier pour celles qui avaient un revenu eacuteleveacute avant la naissance de lrsquoenfant (COFF Congeacute parental congeacute materniteacute et congeacute de paterniteacute p 55)

647 Ceux-ci sont pour la plupart identiques aux buts poursuivis par lrsquoinitiative susmentionneacutee relative agrave lrsquointroduction drsquoun congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute (Cf Titre II chap 422)

648 COFF Congeacute parental congeacute materniteacute et congeacute de paterniteacute pp 42 ndash 49 649 Il srsquoagit neacuteanmoins de preacuteciser que les eacutetudes portant sur les incidences de lrsquointroduction drsquoun congeacute parental reacutemuneacutereacute sur

la situation professionnelle des pegraveres sont rares Ces conclusions sont donc agrave relativiser (COFF Congeacute parental congeacute materniteacute et congeacute de paterniteacute pp 53 ndash 54)

650 Il y a tant une augmentation du taux drsquoemploi que du taux drsquooccupation des megraveres Cela nrsquoest toutefois vrai que pour autant que le congeacute parental ne deacutepasse pas vingt-huit semaines (COFF Congeacute parental congeacute materniteacute et congeacute de paterniteacute pp 51 ndash 52)

651 COFF Congeacute parental congeacute materniteacute et congeacute de paterniteacute pp 57 ndash 58

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investissement drsquoune politique avantageant les familles srsquoeacutelegraveve agrave 8652 Drsquoapregraves lrsquoeacutetude cela est notamment ducirc agrave laquo la part plus importante drsquoemployeacutes revenant dans lrsquoentreprise apregraves la naissance drsquoun enfant [au] taux drsquooccupation plus eacuteleveacute des jeunes megraveres ou pegraveres et [au] plus grand nombre de carriegraveres suivies au sein de la mecircme entreprise raquo653 Finalement pour la socieacuteteacute en geacuteneacuteral lrsquointroduction drsquoun congeacute parental reacutemuneacutereacute qui fait geacuteneacuteralement partie drsquoun ensemble de mesures politiques favorables agrave la famille influence de maniegravere positive la deacutecision individuelle de fonder un foyer En outre des effets positifs sur lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes sont eacutegalement observeacutes puisque les pegraveres participent alors de maniegravere plus importante aux tacircches domestiques et familiales permettant une reacutepartition plus eacutegalitaire654 Agrave lrsquoaune de ce qui preacutecegravede la COFF a degraves lors proposeacute un modegravele de congeacute parental avec une allocation y relative en se calquant au maximum sur le modegravele du congeacute de materniteacute et de lrsquoallocation de materniteacute en vigueur en Suisse655 Plus concregravetement ce congeacute parental reacutemuneacutereacute serait drsquoune dureacutee maximale de trente-huit semaines au total dont quatorze seraient reacuteserveacutees aux megraveres et huit aux pegraveres Les seize semaines restantes devraient ecirctre reacuteparties entre la megravere et le pegravere Ce congeacute ne devrait pas obligatoirement ecirctre pris en bloc Les allocations parentales quant agrave elles srsquoeacutelegraveveraient agrave 80 du revenu reacutealiseacute avant le deacutebut du droit agrave lrsquoallocation avec un plafond fixeacute agrave 196 francs par jour656 Finalement lrsquoeacutetude de la COFF de 2010 avait estimeacute les coucircts de ce modegravele agrave environ 11 agrave 12 milliard de francs657

43 Conclusion intermeacutediaire Drsquoun point de vue formel mise agrave part lrsquoobligation de payer les cotisations dont lrsquoextinction est lieacutee agrave lrsquoacircge leacutegal de la retraite le reacutegime des allocations pour perte de gain en cas de service et de materniteacute ne viole pas lrsquoart 8 al 3 Cst Par contre une telle affirmation ne peut ecirctre avanceacutee de maniegravere aussi cateacutegorique pour le reacutegime de lrsquoallocation de materniteacute En effet ce reacutegime nrsquoest pas sans imperfection dans la mesure ougrave lrsquoabsence de congeacute de paterniteacuteparental reacutemuneacutereacute ne contribue pas agrave ameacuteliorer lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes puisque le fait de ne pas reconnaicirctre le rocircle des pegraveres dans la prise en charge des enfants eacutequivaut agrave dire que cette responsabiliteacute incombe en majoriteacute aux megraveres Bien qursquoil y ait eu de nombreuses revendications pour introduire un tel congeacute elles se sont toutes jusqursquoagrave aujourdrsquohui heurteacutees agrave un mur qui semble difficile agrave franchir Derniegraverement agrave lrsquoappui du rejet de lrsquoinitiative populaire pour lrsquointroduction drsquoun congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute le Conseil feacutedeacuteral a affirmeacute que cela coucircterait trop cher aux entreprises Une telle argumentation laisse agrave penser que le gouvernement suisse est fortement empreint de la mentaliteacute patriarcale sur ce point les femmes ayant la responsabiliteacute de srsquooccuper des enfants et les hommes de subvenir aux besoins de la famille Une telle supposition semble eacutegalement confirmeacutee par certaines diffeacuterences constatables dans le cadre drsquoune comparaison entre les reacutegimes des allocations pour perte de gain en cas de service et en cas de materniteacute658 Premiegraverement alors que les allocations en cas de service peuvent srsquoeacutelever jusqursquoagrave 245 francs par jour lrsquoallocation de materniteacute ne peut srsquoeacutelever

652 COFF Congeacute parental congeacute materniteacute et congeacute de paterniteacute p 59 653 Ibid 654 COFF Congeacute parental congeacute materniteacute et congeacute de paterniteacute pp 60 ndash 63 655 Il convient ici de preacuteciser que ce modegravele a eacuteteacute preacutesenteacute dans un rapport de la COFF sur le congeacute parental datant de 2010

(COFF Congeacute parental 2010) Dans son rapport de 2018 la COFF a proceacutedeacute agrave quelques modifications mineures notamment en ce qui concerne le partage du congeacute entre la megravere et le pegravere par rapport agrave sa proposition de 2010 (COFF Congeacute parental 2018 p 5)

656 COFF Congeacute parental 2018 p 5 COFF Congeacute parental 2010 p 53 657 COFF Congeacute parental 2010 p 53 658 Dans le cadre de cette comparaison il faut garder agrave lrsquoesprit que le reacutegime des allocations en cas de service concerne en

grande majoriteacute la gent masculine En effet en 2017 958 des beacuteneacuteficiaires drsquoallocations en cas de service eacutetaient des hommes contre seulement 42 de femmes (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Statistiques APG) Le reacutegime de lrsquoallocation en cas de materniteacute quant agrave lui ne concerne eacutevidemment que la gent feacuteminine

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qursquoagrave 196 francs par jour au maximum Cela fait une diffeacuterence de 1470 francs par mois somme qui est tout de mecircme loin drsquoecirctre insignifiante Deuxiegravemement les allocations en cas de service sont octroyeacutees peu importe que lrsquoayant droit exerce ou non une activiteacute professionnelle En revanche la megravere doit exercer une activiteacute professionnelle pour pouvoir beacuteneacuteficier de lrsquoallocation de materniteacute Troisiegravemement la diffeacuterence la plus importante entre les deux reacutegimes reacuteside dans leur anneacutee drsquoentreacutee en vigueur En effet apregraves que la compeacutetence de leacutegifeacuterer ait eacuteteacute donneacutee agrave la Confeacutedeacuteration en 1947659 le reacutegime des allocations en cas de service a eacuteteacute introduit en 1953 En revanche en ce qui concerne lrsquoassurance de materniteacute660 le chemin a eacuteteacute plus sinueux Le mandat de creacuteer une assurance-materniteacute661 a eacuteteacute inscrit dans la Constitution en 1945662 Ce nrsquoest qursquoapregraves de longues anneacutees de tentatives infructueuses663 que le congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute a eacuteteacute instaureacute en 2005 Ces diffeacuterences tendent agrave montrer que non seulement le Conseil feacutedeacuteral et le Parlement mais aussi une partie du peuple suisse semblent ecirctre aujourdrsquohui encore empreints de la mentaliteacute patriarcale eacutetant entendu que les aspects financiers ont certainement aussi peseacute dans les deacutecisions Finalement nous pouvons donc conclure que le reacutegime des allocations pour perte de gain en cas de service et de materniteacute est loin de concreacutetiser le postulat de lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes Ainsi des modifications doivent avoir lieu Afin de faire un pas vers lrsquoeacutegaliteacute entre les genres il faudrait pouvoir mieux concilier la vie professionnelle et la vie familiale Cela serait notamment possible gracircce agrave lrsquointroduction drsquoun congeacute de paterniteacuteparental reacutemuneacutereacute Agrave cet eacutegard il srsquoagit encore de relever que la protection de la materniteacute et de la paterniteacute sont en constante eacutevolution mecircme si cette eacutevolution est lente Le mandat de creacuteer une assurance-materniteacute a en effet mis soixante ans avant drsquoecirctre reacutealiseacute Degraves lors lrsquointroduction drsquoun congeacute de paterniteacuteparental reacutemuneacutereacute ne pourra pas non plus ecirctre accepteacutee du jour au lendemain Neacuteanmoins il est primordial drsquoagir664 et de montrer que la volonteacute drsquointroduire un congeacute de paterniteacuteparental reacutemuneacutereacute existe puisque que comme le montre la genegravese du congeacute de materniteacute reacutemuneacutereacute crsquoest agrave force de plusieurs tentatives infructueuses que celui-ci a vu le jour

659 Lrsquoart 34ter al 1 let d de la Constitution de 1874 preacutevoyait que laquo la Confeacutedeacuteration [avait] le droit de leacutegifeacuterer [hellip] sur une

compensation approprieacutee du salaire ou du gain perdu par suite de service militaire raquo (MAHON Commentaire Constitution de 1874 Art 34ter al 1 let d)

660 Comprenant le congeacute de materniteacute et lrsquoallocation de materniteacute 661 Il convient de relever qursquoen ce qui concerne le reacutegime des allocations pour perte de gain en cas de service la Constitution

avait donneacute la compeacutetence agrave la Confeacutedeacuteration de leacutegifeacuterer en la matiegravere alors que pour le reacutegime de lrsquoallocation pour perte de gain en cas de materniteacute il srsquoagissait drsquoun mandat de leacutegifeacuterer afin drsquoinstituer une assurance-materniteacute

662 Lrsquoart 34quinquies al 4 de la Constitution de 1874 prescrivait que laquo la Confeacutedeacuteration [instituerait] par la voie leacutegislative lassurance-materniteacute raquo (MAHON Commentaire Constitution de 1874 Art 34quinquies)

663 Quelques exemples En 1946 un projet de loi feacutedeacuterale sur lrsquoassurance-materniteacute qui preacutevoyait drsquointroduire une assurance facultative a eacuteteacute eacutelaboreacute Celui-ci a alors eacuteteacute lieacute aux travaux preacuteparatoires ainsi qursquoagrave lrsquoavant-projet de reacutevision de lrsquoassurance-maladie Toutefois agrave cette eacutepoque-lagrave la prioriteacute a eacuteteacute donneacutee agrave lrsquoassurance-invaliditeacute Ainsi ces travaux ont eacuteteacute mis de cocircteacute jusqursquoagrave la reacutevision en 1964 de la LAMA qui nrsquoa pas ameacutelioreacute sensiblement la situation des megraveres apregraves lrsquoaccouchement (FF 1982 III 805 pp 811 ndash 815) Une initiative populaire intituleacutee laquo pour une protection efficace de la materniteacute raquo a eacuteteacute lanceacutee en 1978 Elle exigeait la creacuteation drsquoune assurance-materniteacute obligatoire instituant un congeacute de materniteacute ainsi qursquoun congeacute parental (FF 1982 III 805 pp 828 ndash 830) Cette initiative nrsquoa pas passeacute la rampe de la votation populaire puisqursquoelle a eacuteteacute refuseacutee agrave 842 des voix (FF 1985 I 285 pp 285 et 289) En 1999 le Parlement a adopteacute la loi feacutedeacuterale sur lrsquoassurance-materniteacute qui preacutevoyait lrsquointroduction drsquoune assurance-materniteacute obligatoire similaire sur certains points au reacutegime actuel des allocations pour perte de gain en cas de materniteacute (FF 1998 4973) Toutefois lagrave encore le peuple a refuseacute cet objet par 61 des voix (FF 1999 6571 pp 6572 et 6577)

664 Par le biais drsquoinitiatives populaires drsquoinitiatives parlementaires et drsquoautres actions

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III Quelques pistes de reacuteflexion pour ameacuteliorer lrsquoeacutegaliteacute mateacuterielle entre les femmes et les hommes dans les assurances sociales

Nous lrsquoavons constateacute lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle entre les sexes est importante dans le domaine des assurances sociales Degraves lors dans ce troisiegraveme titre nous tenterons drsquoanalyser drsquoautres projets que ceux examineacutes preacuteceacutedemment dont le but est de reacuteduire cette ineacutegaliteacute mateacuterielle Dans un premier temps nous traiterons du sujet speacutecifique relatif agrave lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle dans la preacutevoyance vieillesse (1) Ensuite puisque lrsquoeacutegaliteacute entre les genres dans les assurances sociales est influenceacutee par bien plus que les lois relatives aux divers reacutegimes eacutetudieacutes dans ce meacutemoire nous analyserons dans un deuxiegraveme temps drsquoautres pistes qui peuvent ecirctre envisageacutees en dehors de la leacutegislation des assurances sociales (2)

1 Que faire pour reacuteduire lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle dans la preacutevoyance vieillesse

Comme nous lrsquoavons constateacute drsquoun point de vue formel le premier et le deuxiegraveme pilier contiennent peu drsquoineacutegaliteacutes entre les sexes En revanche sur le plan mateacuteriel le premier et surtout le deuxiegraveme pilier enteacuterinent des ineacutegaliteacutes importantes agrave lrsquoencontre des femmes Cela fait plus drsquoune vingtaine drsquoanneacutees qursquoaucune reacuteforme nrsquoa eacuteteacute accepteacutee en termes de preacutevoyance vieillesse preuve drsquoun veacuteritable blocage sur cette question Il est neacuteanmoins indeacuteniable qursquoune reacuteforme doit impeacuterativement avoir lieu En effet tant le premier que le deuxiegraveme pilier doivent faire face agrave de nombreux deacutefis Parmi ceux-ci figurent notamment le problegraveme de lrsquoeacutevolution deacutemographique et de lrsquoeacutevolution eacuteconomique Tout cela fragilise toujours plus le financement de ces deux reacutegimes Ainsi le but poursuivi par ces deux piliers est aujourdrsquohui fortement menaceacute En effet le maintien du niveau de vie anteacuterieure de maniegravere approprieacutee nrsquoest pas toujours atteint avec les prestations servies665 Les rejets des preacuteceacutedentes reacuteformes montrent que le sujet de la preacutevoyance vieillesse est un terrain extrecircmement sensible terrain ougrave srsquoopposent majoritairement deux points de vue666 Drsquoune part ceux qui pensent que la prioriteacute doit ecirctre donneacutee aux mesures visant agrave renforcer les finances des diffeacuterentes assurances Drsquoautre part ceux qui estiment neacutecessaire drsquoameacuteliorer ou au moins de ne pas peacutejorer lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes dans les assurances Il faut donc trouver un compromis convenant au plus grand nombre sans empieacuteter sur les droits fondamentaux consacreacutes dans la Constitution suisse tels que lrsquoart 8 al 3 Cst Le deuxiegraveme pilier est le plus deacutefavorable agrave la gent feacuteminine Lrsquoeacutecart de rentes de vieillesse est de 63 dans la preacutevoyance professionnelle667 alors qursquoil nrsquoest que de 27 dans le premier pilier668 Il srsquoagit eacutegalement de rappeler que pour la gent feacuteminine le premier pilier constitue 786 de la rente de vieillesse globale alors que pour les hommes il ne constitue que 568 Quant au deuxiegraveme pilier il repreacutesente 199 de la rente de vieillesse globale des assureacutees et 406 pour les assureacutes669 Ainsi depuis de nombreuses anneacutees670 la

665 Il srsquoagit de lrsquoobjectif du deuxiegraveme pilier selon lrsquoart 1 al 1 LPP Neacuteanmoins il convient de preacuteciser que cet objectif doit ecirctre

reacutealiseacute en lien avec le premier pilier comme le preacutevoit lrsquoart 113 al 2 let a Cst 666 Ne sont exposeacutes ici que les points de vue en lien avec la question de lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes

Evidemment drsquoautres opinions sont preacutesentes comme par exemple le refus de la hausse de la TVA ou encore lrsquoineacutegaliteacute de certaines mesures par rapport aux rentiers

667 FLUDER p 26 668 Ibid 669 FLUDER p 23

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volonteacute de certains milieux est de renforcer lrsquoassurance-vieillesse et survivants donnant ainsi plus de poids agrave celle-ci dans la composition de la rente globale de vieillesse La raison principale appuyant cette ideacutee eacutetant que lrsquoassurance-vieillesse et survivants est une assurance beaucoup plus solidaire et eacutegalitaire que le deuxiegraveme pilier En effet les bonifications pour tacircches eacuteducatives671 et pour tacircches drsquoassistance672 ainsi que le splitting673 sont des exemples de mesures favorables agrave la gent feacuteminine permettant degraves lors drsquoameacuteliorer lrsquoeacutegaliteacute entre les genres Par ailleurs lrsquoassurance-vieillesse et survivants est une assurance ougrave les cotisations sont payeacutees sur lrsquoentier du salaire En drsquoautres termes il nrsquoy a pas de plafond comme crsquoest le cas dans la preacutevoyance professionnelle Enfin les rentes octroyeacutees par lrsquoassurance-vieillesse et survivants sont plafonneacutees ce qui signifie qursquoil y a un effet de redistribution des revenus eacuteleveacutes en faveur des revenus faibles674 En 2013 le renforcement de lrsquoassurance-vieillesse et survivants a fait lrsquoobjet drsquoune initiative populaire lanceacutee par lrsquoUSS intituleacutee laquo AVSplus pour une AVS forte raquo675 Les auteurs de ce texte estimaient que lrsquoassurance-vieillesse et survivants ne permettait plus aux assureacutes agrave revenus faibles agrave moyen de couvrir leur besoins vitaux de maniegravere approprieacutee Or crsquoest preacuteciseacutement le but de lrsquoassurance-vieillesse et survivants comme le preacutecise lrsquoart 112 al 2 let b Cst En outre les auteurs de lrsquoinitiative eacutetaient de lrsquoavis que le mode de calcul pour adapter les rentes agrave lrsquoeacutevolution des salaires et des prix preacutevu agrave lrsquoart 33ter LAVS nrsquoeacutetait plus adapteacute Agrave leur sens ce meacutecanisme ne permettait pas une augmentation des rentes identiques agrave lrsquoaugmentation des salaires le niveau des rentes ayant une croissance moindre compareacute agrave lrsquoeacutevolution des salaires676 Cette initiative preacutevoyait drsquoaugmenter toutes les rentes de vieillesse de lrsquoassurance-vieillesse et survivants de 10677 Cette mesure aurait surtout eacuteteacute favorable aux personnes ayant des bas revenus crsquoest-agrave-dire majoritairement la gent feacuteminine En outre cela aurait eacutegalement permis de reacuteduire le nombre de personnes au beacuteneacutefice de prestations compleacutementaires678 Par conseacutequent la volonteacute des auteurs de lrsquoinitiative eacutetait clairement de laquo modifier le poids respectif des rentes du premier et du deuxiegraveme pilier Lrsquoaugmentation des prestations de vieillesse de lrsquoAVS renforcerait leur poids par rapport agrave la preacutevoyance professionnelle raquo679 Le Conseil feacutedeacuteral eacutetait opposeacute agrave cette initiative dans la mesure ougrave il estimait qursquoelle preacutesentait drsquoimportants inconveacutenients notamment en ce qui concerne son financement Les solutions de financement proposeacutees

670 La volonteacute de renforcer lrsquoassurance-vieillesse et survivants existait deacutejagrave en 2002 Cela est deacutemontreacute par un article de la

FemCo qui critiquait la 1egravere reacutevision LPP en affirmant qursquoil valait mieux renforcer lrsquoassurance-vieillesse et survivants (JEGHER et al)

671 Les bonifications pour tacircches eacuteducatives consistent agrave prendre en compte dans le calcul du revenu annuel moyen deacuteterminant laquo les anneacutees durant lesquelles [un assureacute a exerceacute] lrsquoautoriteacute parentale sur un ou plusieurs enfants acircgeacutes de moins de 16 ans raquo (art 29sexies al 1 LAVS) pour autant que toutes les conditions de lrsquoart 29sexies al 1 LAVS soient remplies Le montant octroyeacute en tant que bonifications pour tacircches eacuteducatives laquo correspond au triple du montant de la rente de vieillesse annuelle minimale preacutevu agrave lrsquoart 34 au moment de la naissance du droit agrave la rente raquo (art 29sexies al 2 LAVS) soit agrave 3555 francs par mois eacutequivalent agrave 42660 francs par anneacutee en 2019 (Tables des rentes 2019 AVSAI degraves le 1er janvier 2019 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III nos 216 - 217)

672 Les bonifications pour tacircches drsquoassistance sont prises en compte dans le calcul du revenu annuel moyen deacuteterminant dans la mesure ougrave lrsquoassureacute laquo [prend] en charge des parents de ligne ascendante ou descendante ou des fregraveres et sœurs au beacuteneacutefice drsquoune allocation de lrsquoAVS de lrsquoAI de lrsquoassurance-accidents obligatoire ou de lrsquoassurance militaire pour une impotence de degreacute moyen au moins raquo (art 29septies al 1 LAVS) pour autant que toutes les conditions de lrsquoart 29septies al 1 LAVS soient remplies Le montant octroyeacute en tant que bonifications pour tacircches drsquoassistance est identique agrave celui pour les bonifications pour tacircches eacuteducatives (art 29septies al 4 LAVS) soit 3555 francs par mois eacutequivalent agrave 42660 francs par anneacutee en 2019 (Tables des rentes 2019 AVSAI degraves le 1er janvier 2019 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III no 218)

673 Le splitting est une pratique de lrsquoassurance-vieillesse et survivants consistant agrave partager les revenus entre deux assureacutes marieacutes lors du calcul du revenu annuel moyen deacuteterminant Certaines conditions se trouvant agrave lrsquoart 29quinquies LAVS ainsi qursquoaux art 50b agrave 50h RAVS doivent tout de mecircme ecirctre remplies (GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie III no 215)

674 GREBER Droit suisse de la seacutecuriteacute sociale partie II no 23 FLUDER p 57 675 FF 2014 9083 FF 2015 8725 676 FF 2014 9083 p 9086 677 Il convient toutefois de preacuteciser que cette augmentation ne concernait que la rente de vieillesse proprement dite Pour

rappel la rente de vieillesse de lrsquoassurance-vieillesse et survivants sert de base pour drsquoautres prestations des assurances sociales Ainsi par exemple la rente drsquoinvaliditeacute octroyeacutee par lrsquoassurance-invaliditeacute nrsquoaurait pas eacuteteacute impacteacutee par cette augmentation (FF 2014 9083 pp 9088 ndash 9089)

678 FF 2014 9083 p 9088 679 Ibid

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dans lrsquoinitiative telles que lrsquoaugmentation de la contribution de la Confeacutedeacuteration ou lrsquoinstauration drsquoun impocirct national sur les successions et les donations agrave lrsquoeacutechelle feacutedeacuterale680 auraient eacuteteacute trop lourdes agrave supporter pour la premiegravere et contraire agrave la souveraineteacute fiscale des cantons pour la seconde Par ailleurs selon le Conseil feacutedeacuteral lrsquoaugmentation des cotisations aurait porteacute atteinte au marcheacute du travail681 Par conseacutequent il a recommandeacute de refuser lrsquoinitiative AVSplus682 Lors des votations du 25 septembre 2016 le peuple suisse a suivi lrsquoavis du gouvernement feacutedeacuteral et rejeteacute lrsquoinitiative agrave 594 des voix683 Lrsquoenquecircte relative agrave ce scrutin a montreacute que la raison principale ayant conduit au rejet de lrsquoinitiative eacutetait son financement jugeacute comme nrsquoeacutetant pas viable par 47 des opposants684 Une anneacutee plus tard crsquoeacutetait au tour du projet preacutevoyance vieillesse 2020 preacutevoyant eacutegalement un renforcement de lrsquoassurance-vieillesse et survivants drsquoecirctre refuseacute agrave 527 des voix685 Lrsquoenquecircte relative aux votations du 24 septembre 2017 a indiqueacute que le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes agrave 65 ans eacutetait le motif principal ayant conduit agrave lrsquoeacutechec de la reacuteforme686 Malgreacute ces diffeacuterents eacutechecs la volonteacute de renforcer lrsquoassurance-vieillesse et survivants est toujours preacutesente En effet des associations telles qursquoUnia ou lrsquoUSS ont reacuteiteacutereacute cette intention Juste apregraves le rejet du projet preacutevoyance vieillesse 2020 Unia a affirmeacute que laquo la garantie de la preacutevoyance vieillesse [devait] passer par un renforcement de lrsquoAVS en tant que pilier le plus sucircr le meilleur marcheacute et le plus solidaire raquo687 Dans ses propositions de mesures en vue de la nouvelle reacuteforme de la preacutevoyance vieillesse lrsquoUSS a affirmeacute en novembre 2017 qursquoil fallait une augmentation des rentes de lrsquoassurance-vieillesse et survivants permettant le renforcement de cette assurance Outre les motifs deacutejagrave invoqueacutes lors de lrsquoinitiative AVSplus lrsquoUSS a ajouteacute qursquoune augmentation des rentes de lrsquoassurance-vieillesse et survivants eacutetait eacutegalement neacutecessaire du fait que les coucircts de la santeacute augmentaient ces derniegraveres anneacutees notamment en ce qui concerne les primes des caisses maladies Parmi les autres mesures proposeacutees figuraient notamment le fait que lrsquoacircge leacutegal de la retraite des femmes ne devait pas ecirctre modifieacute Il fallait eacutegalement mettre en place un financement solide de lrsquoassurance-vieillesse et survivants par le biais drsquoun financement additionnel sous la forme entre autres drsquoune hausse des cotisations salariales ou de la TVA En outre lrsquoUSS srsquoopposait fermement agrave la diminution des rentes du deuxiegraveme pilier Elle estimait en effet que cette tendance eacutetait dicteacutee par les profits reacutealiseacutes dans la preacutevoyance professionnelle par les compagnies drsquoassurances-vie ainsi que par les taux drsquointeacuterecirct neacutegatifs appliqueacutes par la Banque nationale suisse LrsquoUSS proposait donc de reverser au deuxiegraveme pilier les recettes reacutealiseacutees gracircce aux taux drsquointeacuterecirct neacutegatifs688 Actuellement lrsquoUSS poursuit toujours lrsquoobjectif de renforcer lrsquoassurance-vieillesse et survivants en augmentant les rentes de cette assurance Crsquoest pourquoi lors du 56e Congregraves de lrsquoUSS qui srsquoest tenu du 30 novembre au 1er deacutecembre 2018 les deacuteleacutegueacutes ont donneacute mandat drsquoeacutelaborer une initiative populaire dont lrsquoobjectif serait de preacutevoir une treiziegraveme rente de lrsquoassurance-vieillesse et survivants LrsquoUSS fidegravele agrave sa position a motiveacute cette initiative

680 Cette mesure faisait lrsquoobjet drsquoune autre initiative populaire datant de 2013 intituleacutee laquo Imposer les successions de plusieurs

millions pour financer notre AVS (Reacuteforme de la fiscaliteacute successorale) raquo Celle-ci a eacuteteacute rejeteacutee en votation populaire le 14 juin 2015 (FF 2015 5777 pp 5778 et 5782)

681 FF 2014 9083 pp 9096 ndash 9097 682 FF 2014 9083 p 9083 683 FF 2017 339 pp 340 et 343 684 VOTO 25 septembre 2016 pp 28 ndash 29 685 FF 2017 7399 pp 7400 et 7403 686 VOTO 24 septembre 2017 pp 23 ndash 24 687 UNIA (uniach) Le non agrave PV2020 nrsquoest pas un oui aux deacutemantegravelements publieacute le 24092017

httpswwwuniachfractualitesactualitesarticlea14116 consulteacute le 26022019 688 USS Assembleacutee du 3 novembre 2017 pp 1 ndash 3

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par les mecircmes arguments que ceux de lrsquoinitiative AVSplus ainsi que ceux mentionneacutes apregraves le rejet du projet preacutevoyance vieillesse 2020689

2 Autres domaines Les assurances sociales ne sont pas influenceacutees que par le droit y relatif en vigueur En effet des facteurs tels que lrsquoeacuteconomie le marcheacute du travail ainsi que la socieacuteteacute de maniegravere geacuteneacuterale ont un impact sur la faccedilon dont se sont construites et deacuteveloppeacutees les diffeacuterentes assurances sociales Ce sont eacutegalement ces diffeacuterents facteurs qui influencent la maniegravere dont est concreacutetiseacute le postulat de lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes dans ces assurances Par conseacutequent srsquoil est certainement judicieux drsquoessayer drsquoameacuteliorer la situation au sein de la leacutegislation des assurances sociales il peut eacutegalement srsquoaveacuterer utile de chercher des solutions en dehors de la leacutegislation y relative Ces solutions doivent permettre drsquoaugmenter de maniegravere directe ou indirecte le revenu disponible des femmes et partant drsquoameacuteliorer leur situation dans les assurances sociales Crsquoest preacuteciseacutement ce que nous allons analyser dans le preacutesent chapitre690 Nous commencerons par aborder la fiscaliteacute (21) puis le monde du travail (22) pour nous pencher finalement sur les questions relatives agrave la conciliation entre la vie professionnelle et la vie familiale (23)

21 Le domaine fiscal Drsquoun point de vue fiscal une question lieacutee agrave lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes a occupeacute le Parlement et le Conseil feacutedeacuteral ces derniegraveres anneacutees Il srsquoagit de lrsquoimposition individuelle des couples Cette requecircte a fait lrsquoobjet de plusieurs motions691 au Parlement Par ailleurs le Conseil feacutedeacuteral a publieacute en deacutebut drsquoanneacutee 2018 un message relatif agrave lrsquoimposition des couples marieacutes692 Afin de comprendre pourquoi une imposition individuelle permettrait de corriger une partie des ineacutegaliteacutes il convient ici drsquoexpliquer le meacutecanisme de lrsquoimposition commune des couples marieacutes Lrsquoart 9 de la Loi feacutedeacuterale du 14 deacutecembre 1990 sur lrsquoimpocirct feacutedeacuteral direct693 prescrit que les couples marieacutes y compris les partenaires enregistreacutes694 sont soumis agrave lrsquoimposition commune puisque ceux-ci sont une famille formant ainsi une uniteacute eacuteconomique695 Par conseacutequent laquo les revenus des eacutepoux qui vivent en meacutenage commun sont additionneacutes quel

689 UNION SYNDICALE SUISSE (ussch) Une 13e rente AVS srsquoimpose projet drsquoinitiative de lrsquoUSS publieacute le 30112018

httpswwwusschthemespolitique-syndicalearticledetailsune-13e-rente-avs-simpose-projet-dinitiative-de-luss consulteacute le 26022019

690 Il convient de relever que ce chapitre a trait aux mesures qui permettraient une meilleure eacutegaliteacute entre les femmes et les hommes Toutes les mesures ne pouvant ecirctre preacutesenteacutees seules les plus importantes ainsi que celles ayant un lien avec les assurances sociales seront exposeacutees dans ce chapitre

691 Entre autres Motion 043276 laquo Passage agrave lrsquoimposition individuelle raquo en 2004 Motion 053299 laquo Mesures drsquourgence en vue drsquoun passage agrave lrsquoimposition individuelle raquo en 2005 Motion 104127 laquo Pour en finir avec la discrimination des couples marieacutes raquo en 2010 Motion 163006 laquo pour enfin introduire lrsquoimposition individuelle en Suisse raquo en 2016 Cette derniegravere motion eacutetait en lien avec lrsquoinitiative populaire laquo Pour le couple et la famille ndash Non agrave la peacutenalisation du mariage raquo qui a eacuteteacute rejeteacutee en votation populaire agrave 508 des voix le 28 feacutevrier 2016 (FF 2016 3557 pp 3557 et 3560) Neacuteanmoins il srsquoagit de mentionner que plusieurs personnes ont recouru contre cette votation pour violation des droits politiques drsquoabord au niveau cantonal puis feacutedeacuteral demandant entre autres lrsquoannulation de cette votation Ces recours ont eu lieu car dans ses explications pour ce vote le Conseil feacutedeacuteral avait affirmeacute que seules 80000 couples marieacutes beacuteneacuteficieraient des avantages preacutevus par cette initiative Or dans un communiqueacute de presse datant de 2018 il a reconnu que 454000 couples marieacutes agrave deux revenus auraient en fait eacuteteacute concerneacutes par les modifications de lrsquoinitiative si celle-ci avait eacuteteacute accepteacutee Le 10 avril 2019 le Tribunal feacutedeacuteral a admis le recours et annuleacute la votation du 28 feacutevrier 2016 entre autres parce que les citoyens ont agrave son sens eacuteteacute informeacutes de maniegravere inexacte et incomplegravete et eacutegalement parce que le reacutesultat du scrutin eacutetait serreacute les irreacutegulariteacutes de vote eacutetant donc susceptibles drsquorsquoavoir influenceacute lrsquoissue du scrutin (communiqueacute de presse du Tribunal feacutedeacuteral du 10 avril 2019 Arrecirct 1C_3152018 du 10 avril 2019)

692 FF 2018 2173 Objet du Conseil feacutedeacuteral 18034 laquo Loi sur lrsquoimpocirct feacutedeacuteral direct (imposition eacutequilibreacutee des couples et de la famille) raquo

693 = LIFD RS 64211 694 Art 9 al 1bis LIFD 695 JAQUES Art 9 nos 1 ndash 3

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que soit le reacutegime matrimonial raquo696 Il convient tout de mecircme de preacuteciser qursquoau niveau cantonal certains cantons ont introduit des mesures drsquoallegravegement697 pour les couples marieacutes afin drsquoeacuteliminer au mieux les ineacutegaliteacutes entre les sexes causeacutees par cette leacutegislation698 Cela eacutetant ce meacutecanisme engendre tout de mecircme une ineacutegaliteacute entre les femmes et les hommes puisque lrsquoaddition des revenus pour les couples marieacutes a pour conseacutequence une imposition agrave un taux supeacuterieur agrave celui de la taxation de maniegravere individuelle les taux de taxation eacutetant dans ce cas infeacuterieurs699 Agrave cet eacutegard une eacutetude datant de 2009700 et reacutealiseacutee par Monika Buumltler701 a permis de deacutemontrer quelles eacutetaient les conseacutequences peacutenalisantes du double revenu en lien avec le systegraveme fiscal en vigueur Cette eacutetude est fondeacutee sur plusieurs leacutegislations cantonales ainsi que sur diffeacuterents types de familles702 Il en ressort que lrsquoimposition commune deacutesavantage clairement les couples marieacutes Lrsquoeacutetude deacutemontre en effet que le travail du deuxiegraveme partenaire laquo nrsquoaugmente pas le revenu disponible du meacutenage si le premier revenu du couple deacutepasse un certain niveau Dans cette situation le couple peut mecircme subir une perte financiegravere crsquoest-agrave-dire que lrsquoaugmentation du taux drsquoactiviteacute [du deuxiegraveme] partenaire engendre des deacutepenses additionnelles qui excegravedent le revenu suppleacutementaire reacutealiseacute raquo703 En termes chiffreacutes dans le canton de Neuchacirctel pour un couple marieacute avec deux enfants nrsquoayant pas des revenus identiques et dont le salaire du ou de la conjoint(e) travaillant agrave temps plein atteint au moins 80000 francs le meacutenage subit une perte financiegravere si le deuxiegraveme partenaire travaille eacutegalement agrave 100 Il est preacutefeacuterable pour le deuxiegraveme partenaire drsquoeffectuer un travail agrave un taux drsquooccupation drsquoau maximum 80 pour que lrsquoapport de ce deuxiegraveme salaire soit rentable704 Dans le canton de Fribourg des eacutepoux avec deux enfants subissent eacutegalement une perte financiegravere si le premier salaire srsquoeacutelegraveve agrave 80000 francs et que le deuxiegraveme partenaire travaille agrave plus de 60705 laquo Par contre si le couple nrsquoest pas marieacute les revenus des deux partenaires sont taxeacutes individuellement Cette situation augmente les revenus suppleacutementaires jusqursquoagrave 35 dans certains cas raquo706 Crsquoest par exemple le cas dans le canton de Neuchacirctel ougrave le revenu disponible pour un couple qui nrsquoest pas marieacute avec des revenus eacuteleveacutes et deux enfants peut ecirctre jusqursquoagrave 35 plus eacuteleveacute que celui drsquoun couple marieacute707 Dans le canton de Fribourg cette augmentation du revenu disponible peut aller jusqursquoagrave 30 suivant les situations Le statut de concubins avec deux enfants va dans tous les cas geacuteneacuterer des beacuteneacutefices financiers par rapport agrave celui drsquoun couple marieacute708 TravailSuisse en deacuteduit que laquo le reacutegime que nous connaissons aujourdrsquohui est lrsquoheacuteritage drsquoune socieacuteteacute patriarcale ougrave lrsquoon consideacuterait que lrsquohomme eacutetait le seul pourvoyeur du revenu Si la femme travaille son activiteacute reacutemuneacuteratrice ne peut ecirctre qursquoun salaire drsquoappoint raquo709 Dans son message relatif agrave la LEg datant de 1993 le Conseil feacutedeacuteral lui-mecircme a affirmeacute que laquo les reacutegimes fiscaux [avaient] une influence sur la deacutecision des femmes drsquoexercer ou de reprendre une activiteacute lucrative raquo710 En effet nous avons pu constater que ce sont

696 Art 9 al 1 LIFD 697 Notamment par le biais du splitting inteacutegral appliqueacute entre autres dans les cantons de Fribourg et Genegraveve ou du splitting

partiel appliqueacute entre autres dans les cantons de Soleure et Neuchacirctel 698 TRAVAILSUISSE Egaliteacute hommes-femmes p 12 699 Cela est ducirc aux taux dit progressifs 700 EGALITECH 701 Professeure de lrsquoUniversiteacute de St-Gall 702 Il srsquoagit eacutegalement de preacuteciser qursquoagrave chaque fois lrsquoeacutetude srsquoest baseacutee sur la situation suivante Un des partenaires exerce une

activiteacute agrave plein temps alors que lrsquoautre partenaire appeleacute deuxiegraveme partenaire exerce une activiteacute agrave temps partiel Crsquoest le revenu disponible du deuxiegraveme partenaire qui a alors eacuteteacute analyseacute en le comparant au taux drsquooccupation que le deuxiegraveme partenaire pourrait exercer (EGALITECH p 8)

703 EGALITECH p 54 704 EGALITECH p 14 705 EGALITECH p 15 706 EGALITECH p 54 707 EGALITECH p 19 708 Ibid 709 TRAVAILSUISSE Egaliteacute hommes-femmes p 11 710 FF 1993 I 1163 p 1176

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majoritairement les femmes qui travaillent agrave temps partiel711 Ainsi ce sont elles qui sont pousseacutees agrave reacuteduire leur taux drsquooccupation professionnel afin que leur meacutenage ne soit pas peacutenaliseacute du point de vue fiscal Dans ce contexte le Conseil feacutedeacuteral a publieacute en 2018 son message relatif agrave une modification de lrsquoimposition des couples marieacutes Son projet dont le but principal est de traiter de maniegravere eacutegale les couples marieacutes et les concubins ne propose toutefois pas une imposition individuelle des couples marieacutes mais un baregraveme multiple avec calcul alternatif de lrsquoimpocirct Il srsquoagirait donc toujours drsquoadditionner les revenus des conjoints et drsquoappliquer agrave cette somme le baregraveme pour personnes marieacutees Le nouvel eacuteleacutement consisterait dans le fait que lrsquoautoriteacute de taxation proceacutederait ensuite agrave un deuxiegraveme calcul en appliquant le calcul alternatif de lrsquoimpocirct baseacute sur lrsquoimposition individuelle des couples non marieacutes Les deux reacutesultats seraient ensuite compareacutes et crsquoest le montant le moins eacuteleveacute qui serait retenu712 Le gouvernement suisse est conscient que sa proposition ne ferait qursquoameacuteliorer lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes sans satisfaire entiegraverement le postulat fixeacute agrave lrsquoart 8 al 3 Cst Il estime toutefois que crsquoest un compromis raisonnable713 Les deacutefenseurs de lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes eux veulent aller plus loin que la proposition du Conseil feacutedeacuteral Crsquoest notamment le cas de la CFQF qui a affirmeacute que la proposition de lrsquoexeacutecutif feacutedeacuteral nrsquoest pas satisfaisante et qursquoil faut introduire une imposition individuelle des couples marieacutes714 Agrave ce propos laquo elle considegravere que crsquoest le seul modegravele qui soit indeacutependant de lrsquoeacutetat civil [et] non discriminatoire raquo715 TravailSuisse partage cette opinion et ajoute que lrsquoargumentation du Conseil feacutedeacuteral selon laquelle lrsquointroduction drsquoune imposition individuelle pour les couples marieacutes se traduirait par un manque agrave gagner pouvant aller jusqursquoagrave 235 milliards nrsquoest pas tout agrave fait exacte716 En effet se basant sur les affirmations de lrsquoAdministration feacutedeacuterale des contributions TravailSuisse estime que le passage agrave une imposition individuelle contribuerait agrave un engagement plus important de la gent feacuteminine sur le marcheacute du travail717 Degraves lors cela engendrerait de nouvelles recettes fiscales718 Finalement il srsquoagit encore de relever que la votation sur lrsquoinitiative populaire laquo Pour le couple et la famille ndash Non agrave la peacutenalisation du mariage raquo a eacuteteacute annuleacutee le 10 avril 2019 par le Tribunal feacutedeacuteral719 Degraves lors il reste agrave savoir quelle sera la suite donneacutee agrave cette deacutecision prise par les juges feacutedeacuteraux et si cela aura une incidence sur le projet du Conseil feacutedeacuteral proposeacute dans son message datant de 2018

22 Le domaine du marcheacute du travail Comme cela a eacuteteacute preacutesenteacute dans le premier titre de ce meacutemoire le marcheacute du travail preacutesente certains inconveacutenients pour la gent feacuteminine du fait entre autres des discriminations salariales Le principe de lrsquoeacutegaliteacute des salaires est ancreacute agrave lrsquoart 8 al 3 Cst depuis trente-sept ans Par ailleurs la LEg entreacutee en vigueur en 1996 est venu simplifier lrsquoapplication du droit agrave un salaire eacutegal720 Malgreacute cela la gent feacuteminine gagne aujourdrsquohui encore 196 de moins que la gent masculine dans le secteur priveacute et 167 de moins dans le secteur public721

711 En 2018 59 de la gent feacuteminine exerccedilaient un travail agrave temps partiel contre seulement 176 de la gent masculine

(OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Taux drsquooccupation) Cf Titre I chap 212 712 FF 2018 2173 pp 2190 ndash 2192 713 FF 2018 2173 pp 2234 ndash 2235 714 CFQF Imposition des couples et de la famille pp 1 ndash 2 715 CFQF Imposition des couples et de la famille p 2 716 FF 2018 2173 p 2217 717 AFC p 3 718 TRAVAILSUISSE Egaliteacute hommes-femmes p 13 719 Communiqueacute de presse du Tribunal feacutedeacuteral du 10 avril 2019 Arrecirct 1C_3152018 du 10 avril 2019 720 Cf Titre I chap 113 12 et 211 721 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Ineacutegaliteacutes salariales p 1 Il faut toutefois ecirctre attentif au fait que la part inexpliqueacutee de

lrsquoineacutegaliteacute salariale srsquoeacutelegraveve agrave 429 dans le secteur priveacute et agrave 348 dans le secteur public (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA

STATISTIQUE Ineacutegaliteacutes salariales pp 1 ndash 2)

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Lrsquoineacutegaliteacute salariale a drsquoailleurs souvent eacuteteacute pointeacutee du doigt dans les preacuteceacutedentes et actuelles tentatives de reacuteforme du premier et du deuxiegraveme pilier Crsquoest en effet une probleacutematique cleacute qui a souvent eacuteteacute invoqueacutee par les opposants au relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes agrave 65 ans722 Ainsi aujourdrsquohui une eacutegaliteacute formelle de ce point de vue ne semble possible que si des compensations sont preacutevues notamment en ce qui concerne les discriminations salariales source drsquoineacutegaliteacute mateacuterielle pour la gent feacuteminine Agrave cet eacutegard crsquoest ce qursquoaffirmait Cesla Amarelle723 en 2013 Elle a en effet deacuteclareacute que les discussions autour de la question de lrsquoaugmentation de lrsquoacircge de la retraite des femmes ne pouvaient tout simplement pas ignorer les ineacutegaliteacutes mateacuterielles faites agrave lrsquoencontre de la gent feacuteminine724 De nombreuses organisations deacutefendant lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes ont eacutegalement eu lrsquooccasion de se prononcer sur cette question Crsquoest notamment le cas drsquoAlliance F qui suite agrave la deacutefaite du projet preacutevoyance vieillesse 2020 a deacuteclareacute que le Parlement725 devait mettre en œuvre le postulat de la troisiegraveme phrase de lrsquoart 8 al 3 Cst exigeant qursquoagrave travail eacutegal la femme et lrsquohomme doivent recevoir un revenu eacutegal726 En approuvant en 2017 le message relatif agrave la modification de la LEg727 le Conseil feacutedeacuteral a dans le cadre du projet AVS 21 tenu compte de cette preacuteoccupation drsquoeacutegaliteacute salariale Les mesures proposeacutees dans ce message servent en effet agrave compenser le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des assureacutees preacutevu dans le projet AVS 21 Comme cela a eacuteteacute expliqueacute preacuteceacutedemment728 dans les grandes lignes le gouvernement suisse a proposeacute de soumettre les employeurs drsquoentreprise occupant au moins 50 personnes agrave lrsquoobligation de proceacuteder peacuteriodiquement agrave une analyse des salaires verseacutes agrave leurs employeacutes729 Le Parlement a pour sa part eacutedulcoreacute le projet initial du Conseil feacutedeacuteral Lrsquoarrecircteacute du Parlement preacutevoit par exemple que seuls seront soumis au controcircle des salaires les patrons drsquoentreprises occupant au moins 100 personnes730 Finalement il convient encore de preacutesenter les positions de TravailSuisse et de la CFQF concernant le projet du Conseil feacutedeacuteral Toutes deux estiment que bien que le projet soit une laquo avanceacutee incontestable raquo il faut tout de mecircme aller plus loin731 Premiegraverement pour ces deux organisations le controcircle des salaires ne doit pas uniquement concerner les entreprises de plus de 50 employeacutes mais bien toutes les entreprises Ensuite TravailSuisse est drsquoavis qursquoil faut introduire une liste noire sur laquelle apparaicirctraient toutes les entreprises nrsquoayant pas respecteacute lrsquoeacutegaliteacute salariale La CFQF elle estime que cette mesure est insuffisante et qursquoil faut preacutevoir une autoriteacute de controcircle nrsquoayant pas uniquement la compeacutetence de veacuterifier et drsquoinformer les personnes concerneacutees par le controcircle des salaires Cette autoriteacute devrait notamment avoir le pouvoir de contraindre les entreprises agrave ne pas violer lrsquoeacutegaliteacute salariale Finalement dans le cas drsquoune telle violation la CFQF propose qursquoun plan de mesures visant le respect de lrsquoart 8 al 3 Cst soit preacutesenteacute par lrsquoemployeur agrave ses employeacutes et agrave lrsquoautoriteacute de controcircle Dans le cas ougrave lrsquoemployeur ne respecterait pas cette obligation lrsquoautoriteacute de controcircle aurait la compeacutetence drsquoimposer des corrections TravailSuisse pour sa part est eacutegalement de cet avis mais va encore plus loin puisqursquoil preacutevoit de sanctionner par des amendes les employeurs non coopeacuteratifs732

722 Dans le cadre de la 11e reacutevision de lrsquoassurance-vieillesse et survivants (cf Titre II chap 1211) du projet preacutevoyance

vieillesse 2020 (cf Titre II chap 1212) ainsi que du projet AVS 21 (cf Titre II chap 1213) 723 Conseillegravere drsquoEtat du canton de Vaud 724 PARTI SOCIALISTE SUISSE (sp-psch) Lohngleichheit kommt vor gleichem Rentenalter fuumlr Frauen und Maumlnner publieacute le

12092013 httpswwwsp-pschdepublikationenespresslohngleichheit-kommt-vor-gleichem-rentenalter-fuer-frauen-und-maenner consulteacute le 01032019

725 Plus preacuteciseacutement Alliance F espeacuterait que le Parlement accepte le projet de modification de la LEg (FF 2017 5169) 726 ALLIANCE DE SOCIEacuteTEacuteS FEacuteMININES SUISSES Altersreform httpswwwalliancefchindexphpdepolitikanhoerungen59-

altersreform consulteacute le 01032019 727 FF 2017 5169 728 Cf Titre II chap 1213 729 FF 2017 5169 pp 5180 ndash 5181 730 FF 2018 7881 pp 7881 ndash 7882 731 TRAVAILSUISSE Egaliteacute hommes-femmes p 8 CFQF Modification LEg p 2 732 TRAVAILSUISSE Egaliteacute hommes-femmes p 8 CFQF Modification LEg pp 2 ndash 3

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23 La conciliation entre la vie professionnelle et la vie familiale

231 Lrsquoaccueil extrafamilial Nous avons pu le constater dans le premier titre de ce meacutemoire le manque de structure de garde pousse de nombreux couples agrave reacuteduire leur temps de travail les femmes eacutetant principalement celles qui au sein du couple diminuent leur taux drsquooccupation professionnel733 Par conseacutequent lrsquoaccueil extrafamilial est un outil cleacute de la conciliation entre la vie professionnelle et la vie familiale734 Crsquoest en effet ce qursquoaffirment les deacutefenseurs de lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes735 Il faut savoir que lrsquooffre drsquoaccueil des enfants fait lrsquoobjet depuis 2003 drsquoun programme drsquoimpulsion736 Son but est de promouvoir la creacuteation de places de structure de garde afin drsquoameacuteliorer la conciliation entre le travail et la famille Ce programme vise donc agrave octroyer agrave certaines conditions une aide financiegravere afin que de nouvelles places drsquoaccueil extrafamilial soient mises en place737 Il a permis de creacuteer en 16 ans environ 3300 nouvelles structures drsquoaccueil ce qui eacutequivaut agrave environ 60000 nouvelles places drsquoaccueil pour les enfants738 Malgreacute cela lrsquooffre de places de cregraveche en Suisse reste insuffisante En effet les statistiques montrent qursquoen 2014 seuls 57 des enfants jusqursquoagrave 3 ans beacuteneacuteficiaient drsquoune place dans une structure de garde agrave plein temps739 Par ailleurs le prix des structures drsquoaccueil extrafamilial pose eacutegalement un problegraveme En effet une place dans une structure de garde agrave plein temps740 pour un enfant de 2 ans correspond environ agrave un tiers du salaire moyen suisse apregraves que les deacuteductions des aides financiegraveres et des deacuteductions fiscales aient eacuteteacute appliqueacutees741 Ainsi actuellement il y a encore des revendications pour que lrsquoaccueil extrafamilial soit ameacutelioreacute TravailSuisse estime notamment que lrsquoaction des cantons en la matiegravere doit ecirctre harmoniseacutee par lrsquoEtat et surtout que celui-ci doit prendre davantage en charge les coucircts des infrastructures de garde afin de reacuteduire la part de financement des parents742 Agrave cet eacutegard il est drsquoailleurs inteacuteressant de constater que seulement 0086 du produit inteacuterieur brut de la Suisse est deacutedieacute au financement des structures de garde743 Par ailleurs il est ressorti du PNR 60 que lrsquooffre de structures de garde devait ecirctre analyseacutee et qursquoil fallait laquo proceacuteder agrave sa restructuration en tenant compte des besoins et des coucircts raquo744 Cette offre doit notamment ecirctre en adeacutequation avec la reacutealiteacute du marcheacute du travail qui exige une flexibiliteacute des travailleurs De plus elle doit devenir accessible agrave tous y compris aux familles ayant des revenus faibles745

733 GANI pp 43 ndash 46 734 GANI p52 735 Agrave ce propos dans son article relatif au relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes agrave 65 ans Cesla Amarelle a deacuteclareacute

qursquoil fallait ameacuteliorer lrsquooffre de places de cregraveche pour avoir une meilleure eacutegaliteacute entre les sexes (PARTI SOCIALISTE SUISSE (sp-psch) Lohngleichheit kommt vor gleichem Rentenalter fuumlr Frauen und Maumlnner publieacute le 12092013 httpswwwsp-pschdepublikationenespresslohngleichheit-kommt-vor-gleichem-rentenalter-fuer-frauen-und-maenner consulteacute le 01032019)

736 Ce programme drsquoimpulsion eacutetait de dureacutee limiteacutee Au deacutepart il eacutetait preacutevu pour 10 ans selon le Conseil feacutedeacuteral (FF 2002 3925 p 3926) Le Parlement lrsquoa reacuteduit agrave 8 ans dans son arrecircteacute (FF 2002 6029 p 6031) Depuis lors ce programme a fait lrsquoobjet de trois prolongations La derniegravere prolongation date du 28 septembre 2018 et a reporteacute la dureacutee de validiteacute de ce programme drsquoimpulsion jusqursquoau 31 janvier 2023 (RO 2019 349)

737 FF 2002 3925 p 3936 738 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Creacuteation de places drsquoaccueil extra-familial pp 1 ndash 2 739 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Accueil extrafamiliale 740 Eacutequivaut agrave 30 heures et plus 741 SWISSINFO (swissinfoch) Les cregraveches les plus chegraveres au monde publieacute le 20022015 httpswwwswissinfochfreles-

crC3A8ches-les-plus-chC3A8res-au-monde41231548 consulteacute le 03032019 742 TRAVAILSUISSE Egaliteacute hommes-femmes p 23 743 En comparaison la Suisse consacre 08 de son produit inteacuterieur brut agrave lrsquoarmeacutee (SWISSINFO [swissinfoch] Les cregraveches les

plus chegraveres au monde publieacute le 20022015 httpswwwswissinfochfreles-crC3A8ches-les-plus-chC3A8res-au-monde41231548 consulteacute le 03032019)

744 PNR 60 p 41 745 PNR 60 pp 41 ndash 42

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Finalement il srsquoagit encore de mentionner qursquoune eacutetude romande datant de 2002 a deacutemontreacute que lrsquoexistence de cregraveches eacutetait plus rentable que leur absence746 En effet une bonne offre drsquoaccueil extrafamilial signifie que plus de parents participent au marcheacute du travail Degraves lors ceux-ci ont eacutegalement un revenu plus eacuteleveacute augmentant leur pouvoir drsquoachat Des revenus supeacuterieurs signifient en outre des cotisations sociales et des recettes fiscales en croissance Les entreprises y gagnent aussi puisqursquoelles emploient des travailleurs qui sont plus disponibles et qualifieacutes747 Ainsi laquo pour 1 franc investi les cregraveches [hellip] rapportent en moyenne 3 francs agrave la collectiviteacute Pour 1 franc de subventions elles rapportent 1 franc aux pouvoirs publics raquo748

232 Le travail de care Du fait de lrsquoeacutevolution de notre socieacuteteacute le travail de care est aujourdrsquohui drsquoactualiteacute749 Il srsquoagit du laquo fait de prendre en charge ndash contre reacutemuneacuteration ou non ndash une ou plusieurs personnes pour reacutepondre agrave leurs besoins physiques psychiques eacutemotionnels et lieacutes au deacuteveloppement personnel raquo750 En drsquoautres termes il srsquoagit de la prise en charge de lrsquoassistance et des soins apporteacutes aux enfants mineurs ou aux adultes deacutependants Crsquoest dans le domaine priveacute qursquoest effectueacutee la plus grande part de ce travail751 Avant drsquoaller plus loin il est utile de mentionner quelques donneacutees chiffreacutees afin de se rendre compte de lrsquoampleur du problegraveme Tout drsquoabord il convient de preacuteciser que dans la plupart des cas le travail de care nrsquoest pas reacutemuneacutereacute En 2010 le travail de care non reacutemuneacutereacute correspondait agrave quatre cinquiegraveme du travail de care total fourni en Suisse Ensuite des eacutetudes ont eacuteteacute effectueacutees afin de deacuteterminer la valeur moneacutetaire du travail de care non reacutemuneacutereacute Celui-ci correspondait alors agrave un coucirct du travail752 drsquoenviron 180 milliards de francs par an753 Enfin les statistiques montrent que crsquoest majoritairement la gent feacuteminine qui assume le travail de care non reacutemuneacutereacute puisqursquoen 2016 605 de ce travail eacutetait reacutealiseacute par les personnes de sexe feacuteminin754 Ainsi il y a une ineacutegaliteacute entre les sexes qui a des conseacutequences neacutegatives pour la gent feacuteminine Ces deacutesavantages ne se limitent pas au simple fait que le travail de care nrsquoest pas reacutemuneacutereacute En effet du point de vue des assurances sociales le travail de care est tregraves peu couvert Par exemple si lrsquoassurance-vieillesse et survivants preacutevoit des bonifications pour tacircches eacuteducatives ou pour tacircches drsquoassistance ce nrsquoest pas le cas de la preacutevoyance professionnelle Ainsi il y a un risque de pauvreteacute pour les personnes prenant en charge un enfant ou un adulte deacutependant tant durant leur vie active qursquoagrave leur retraite755 Par conseacutequent il est aujourdrsquohui primordial de reacutegler cette probleacutematique qui au-delagrave de lrsquoineacutegaliteacute entre les sexes qursquoelle engendre constitue un deacutefi pour la socieacuteteacute dans son ensemble Le 27 juin 2018 le Conseil feacutedeacuteral a publieacute un rapport explicatif concernant lrsquoavant-projet de la loi feacutedeacuterale sur lrsquoameacutelioration de la conciliation entre activiteacute professionnelle et prise en

746 Drsquoautres eacutetudes montrent eacutegalement que lrsquoexistence de cregraveches est beacuteneacutefique pour la socieacuteteacute comme par exemple HOLZER

p 18 747 CONFEacuteRENCE LATINE DES DEacuteLEacuteGUEacuteES Agrave LrsquoEacuteGALITEacute pp 10 ndash 11 748 CONFEacuteRENCE LATINE DES DEacuteLEacuteGUEacuteES Agrave LrsquoEacuteGALITEacute p 9 749 laquo En 2016 quelque 300 000 personnes acircgeacutees de plus de 15 ans ont effectueacute en Suisse un travail non reacutemuneacutereacute aupregraves de

personnes neacutecessitant une prise en charge raquo (CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Prise en charge des proches p 10) 750 BFEG Reconnaissance et revalorisation du travail de care p 34 751 BFEG Reconnaissance et revalorisation du travail de care p 6 752 laquo Le coucirct du travail englobe la totaliteacute des deacutepenses supporteacutees par lrsquoemployeur en relation avec lrsquoemploi drsquoune force de

travail raquo (BFEG Reconnaissance et revalorisation du travail de care p 35) 753 BFEG Reconnaissance et revalorisation du travail de care p 7 754 En effet en moyenne sur lrsquoensemble des meacutenages suisses en 2016 les femmes effectuent un travail de care 49 heures

par semaine alors qursquoil ne srsquoagit que de 32 heures pour les hommes Si lrsquoon reacuteduit lrsquoobservation aux seuls meacutenages avec des enfants ou personnes neacutecessitant des soins 287 heures de travail de care sont fournies par la gent feacuteminine contre 206 heures pour la gent masculine (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Travail domestique et familial)

755 BFEG Reconnaissance et revalorisation du travail de care p 24

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charge de proches756 Il srsquoest en effet rendu compte qursquoil fallait agir sur ce point du fait de lrsquoaugmentation de la participation des femmes dans la vie active des nouvelles formes de meacutenage ainsi que de la croissance du besoin de soins et drsquoassistance757 Dans les grandes lignes la nouvelle regraveglementation propose tout drsquoabord lrsquointroduction drsquoun nouvel article dans le CO Celui-ci permettra drsquooctroyer un congeacute payeacute de trois jours en cas drsquoabsence professionnelle de courte dureacutee pour cause de prise en charge drsquoun proche Cette notion englobera les enfants les conjoints et les partenaires enregistreacutes les partenaires vivant de fait une vie de couple la parenteacute en ligne directe agrave savoir les parents les fregraveres ou les sœurs vivant seuls ainsi que les personnes proches La situation actuelle sera donc ameacutelioreacutee En effet en vertu de lrsquoart 324a CO un tel congeacute nrsquoest actuellement possible qursquoen cas drsquoobligation drsquoentretien leacutegale crsquoest-agrave-dire uniquement dans le cas drsquoune prise en charge du ou des enfant(s) du ou de la conjoint(e) ou du ou de la partenaire enregistreacute(e)758 En outre lrsquoavant-projet preacutevoit de modifier la leacutegislation en vigueur relative aux bonifications pour tacircches drsquoassistance en assouplissant leurs conditions drsquooctroi Actuellement la leacutegislation ne permet par exemple lrsquooctroi de bonifications pour tacircches drsquoassistance que dans la mesure ougrave la personne neacutecessitant des soins souffre drsquoune impotence moyenne ou grave Lrsquoavant-projet prescrit que ces bonifications seront eacutegalement octroyeacutees en cas drsquoimpotence leacutegegravere759 Finalement la derniegravere modification preacutevue par lrsquoavant-projet du Conseil feacutedeacuteral consiste agrave introduire une allocation pour la prise en charge drsquoun enfant gravement atteint dans sa santeacute en raison drsquoune maladie ou drsquoun accident Celle-ci sera reacutegleacutee dans la LAPG La dureacutee du congeacute sera fixeacutee agrave quatorze semaines pouvant ecirctre prises sur une dureacutee de dix-huit mois760 Concernant le montant de lrsquoallocation de prise en charge celui-ci sera verseacute sous la forme drsquoune indemniteacute journaliegravere qui srsquoeacutelegravevera laquo agrave 80 du revenu obtenu avant le deacutebut du droit agrave lrsquoallocation et [sera] limiteacutee par un montant maximal raquo761 La proceacutedure de consultation relative agrave cet avant-projet srsquoest termineacutee en novembre 2018 Le 22 mai 2019 le message du Conseil feacutedeacuteral relatif agrave la Loi feacutedeacuterale sur lrsquoameacutelioration de la conciliation entre activiteacute professionnelle et prise en charge de proches a eacuteteacute transmis au Parlement762

756 Il convient de preacuteciser que cet avant-projet fait suite au plan drsquoaction de soutien et de deacutecharge en faveur des proches

aidants lanceacute fin 2014 (CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Prise en charge des proches p 2) 757 CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Prise en charge des proches p 6 758 CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Prise en charge des proches pp 11 ndash 13 et pp 15 ndash 16 759 CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Prise en charge des proches pp 14 et 20 760 CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Prise en charge des proches pp 16 ndash 18 761 CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Prise en charge des proches p 19 762 Objet du Conseil feacutedeacuteral 19027 laquo Ameacutelioration de la conciliation entre activiteacute professionnelle et prise en charge de proche

Loi feacutedeacuterale raquo

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Conclusion Ce travail avait pour but principal de deacuteterminer si le principe de lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes inscrit dans la Constitution depuis plus de trente-sept ans est concreacutetiseacute dans certaines assurances sociales Bien que des ameacuteliorations significatives aient eacuteteacute apporteacutees agrave lrsquoaune de ce qui preacutecegravede force est de constater que la reacuteponse agrave cette question est encore neacutegative aujourdrsquohui Il ressort de cette recherche que la gent feacuteminine et la gent masculine sont traiteacutees de maniegravere plus similaire sur le plan leacutegislatif que dans la reacutealiteacute sociale En effet bien que des ineacutegaliteacutes formelles subsistent celles-ci sont mineures en comparaison des ineacutegaliteacutes mateacuterielles En laquo droit raquo seules la diffeacuterence de traitement des veufs la diffeacuterence drsquoacircge leacutegal de la retraite entre les genres ainsi que lrsquoabsence de protection de la paterniteacute sont contraires agrave lrsquoart 8 al 3 Cst Bien que la premiegravere de ces diffeacuterences place sans eacutequivoque les assureacutes dans une situation moins favorable que les assureacutees la deuxiegraveme et la troisiegraveme diffeacuterence engendrent une ineacutegaliteacute agrave laquo double sens raquo tant agrave lrsquoencontre des hommes que des femmes Par ailleurs rappelons que les ineacutegaliteacutes formelles agrave lrsquoencontre des hommes surtout preacutesentes dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants permettent de compenser une partie de lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle qui touche majoritairement les femmes En laquo fait raquo de par le lien eacutetroit entre les assurances sociales et le monde du travail qui est loin de reacutealiser le principe de lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes les assurances sociales enteacuterinent des ineacutegaliteacutes mateacuterielles bien plus significatives La plus importante est constitueacutee par lrsquoeacutecart de rentes dans la preacutevoyance vieillesse En effet celui-ci srsquoeacutelegraveve globalement agrave 37 les femmes recevant ainsi 19585 francs de moins par an Dans le deuxiegraveme pilier qui est lrsquoassurance la plus eacutetroitement lieacutee au monde professionnel parmi celles traiteacutees dans ce meacutemoire cet eacutecart de rentes devient maximal et atteint mecircme 63763 Dans lrsquoaffirmative de lrsquoexistence drsquoune ineacutegaliteacute entre les genres dans les assurances sociales le deuxiegraveme objectif de cette eacutetude eacutetait de comprendre pourquoi une telle ineacutegaliteacute est encore preacutesente au XXIe siegravecle Il ressort de ce travail que plusieurs causes sont agrave lrsquoorigine de cette discrimination Il faut tout drsquoabord relever que la domination masculine a longtemps marqueacute et marque encore actuellement notre socieacuteteacute en particulier dans les hautes sphegraveres deacutecisionnelles Ce pheacutenomegravene a un impact important sur les assurances sociales Agrave ce propos il srsquoagit de rappeler que les femmes nrsquoont obtenu le droit de vote qursquoen 1971764 et qursquoelles nrsquoont pu ouvrir un compte bancaire sans lrsquoautorisation de leur mari que depuis 1985765 La deuxiegraveme raison de lrsquoineacutegaliteacute entre les genres reacuteside dans le fait que les assurances sociales sont un domaine dans lequel il faut srsquoefforcer de faire coexister un ensemble drsquoenjeux divergents Ideacutealement pour les assurances preacutesenteacutees dans ce meacutemoire il srsquoagirait de garantir leur eacutequilibre financier menaceacute par lrsquoeacutevolution deacutemographique et eacuteconomique tout en concreacutetisant lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes Agrave ce propos bien que de nombreux milieux srsquoaccordent sur la neacutecessiteacute drsquoun changement aucun compromis nrsquoa encore eacuteteacute trouveacute sur la maniegravere de le reacutealiser En effet mecircme srsquoil y a urgence agrave reacuteviser les reacutegimes de lrsquoassurance-vieillesse et survivants ainsi que de la preacutevoyance professionnelle toutes les reacuteformes proposeacutees en la matiegravere ont eacuteteacute refuseacutees Concernant la question de lrsquointroduction drsquoun congeacute de paterniteacuteparental reacutemuneacutereacute discuteacutee depuis de nombreuses anneacutees et qui permettrait eacutegalement drsquoameacuteliorer lrsquoeacutegaliteacute formelle et mateacuterielle entre les genres un terrain drsquoentente nrsquoa pas non plus pu ecirctre trouveacute Encore une fois force est de constater que les assurances sociales sont un domaine ougrave eacutenormeacutement drsquointeacuterecircts divergents entrent en jeux Il en reacutesulte que la recherche de compromis nrsquoest pas une mince affaire

763 FLUDER p 26 764 FF 1971 I 502 pp 502 et 504 765 FF 1985 II 1437 pp 1437 et 1440

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Ensuite tout au long de ce travail les strateacutegies adopteacutees en vue de reacuteduire ces ineacutegaliteacutes ont eacuteteacute examineacutees Agrave cet eacutegard il existe deux grandes probleacutematiques agrave savoir lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle dans la preacutevoyance vieillesse et lrsquoabsence de protection de la paterniteacute Crsquoest sur ces deux points que portent les propositions qui suivent Dans le domaine de la preacutevoyance vieillesse le projet reacutecent de lrsquoUSS766 visant agrave introduire une treiziegraveme rente pour renforcer lrsquoassurance-vieillesse et survivants doit agrave mon sens ecirctre mis en avant Agrave lrsquoinstar des partisans de cette initiative jrsquoestime qursquoil est judicieux de donner plus de poids agrave cette assurance beaucoup plus solidaire et eacutegalitaire767 que le deuxiegraveme pilier Un point est toutefois primordial agrave respecter lrsquoeacutequilibre financier des assurances concerneacutees Crsquoest en effet parce que le financement du projet AVSplus768 a eacuteteacute jugeacute non convenable769 que cette initiative populaire a eacuteteacute rejeteacutee770 En outre il srsquoagit de rappeler que la reacuteforme preacutevoyance vieillesse 2020 eacutetait lieacutee au relegravevement de la TVA comme moyen de financement additionnel de lrsquoassurance-vieillesse et survivants771 Cette mesure a eacutegalement eacuteteacute refuseacutee le peuple suisse eacutetant notamment de lrsquoavis que son pouvoir drsquoachat diminuerait ou encore que cette taxe eacutetait antisociale772 Degraves lors une solution pour renforcer lrsquoassurance-vieillesse et survivants pourrait consister en un financement additionnel combinant par exemple un relegravevement de la TVA et une augmentation des cotisations Cela permettrait de respecter lrsquoeacutequilibre financier des assurances tout en reacuteduisant lrsquoimpact sur les salarieacutes puisque lrsquoaugmentation des cotisations serait pour une moitieacute agrave charge de lrsquoemployeur La question du financement soulegraveve une autre question agrave savoir celle de lrsquoopportuniteacute de relever lrsquoacircge leacutegal de la retraite des femmes agrave 65 ans Cette mesure revient constamment ces derniegraveres anneacutees dans les projets de reacuteforme du premier ou du deuxiegraveme pilier Elle permettrait de faire des eacuteconomies Une importante controverse entoure neacuteanmoins ce sujet depuis de nombreuses anneacutees en raison surtout de lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle dont sont laquo victimes raquo les femmes dans la reacutealiteacute sociale Dans ce contexte il srsquoagit de souligner que les analyses de la votation du 24 septembre 2017 ont montreacute que de nombreuses personnes pour qui lrsquoeacutegaliteacute salariale est primordiale ont tout de mecircme voteacute en faveur du projet preacutevoyance vieillesse 2020 Elles consideacuteraient probablement qursquoune reacuteforme eacutetait absolument neacutecessaire faisant ainsi passer lrsquourgence drsquoune modification dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants et la preacutevoyance professionnelle avant la concreacutetisation drsquoun droit fondamental Quoi qursquoil en soit le renforcement de lrsquoassurance-vieillesse et survivants avec les mesures de financement additionnel preacutesenteacutees ci-dessus est agrave mon sens un bon compromis En effet les assureacutes verraient leur rente de lrsquoassurance-vieillesse et survivants augmenter ce qui constituerait un pas en direction de lrsquoeacutegaliteacute mateacuterielle entre les femmes et les hommes En outre afin de donner le plus de chances possibles agrave ce projet drsquoecirctre accepteacute il serait eacutegalement souhaitable de proposer des mesures de compensation si le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des assureacutees agrave 65 ans devait ecirctre deacutecideacute773


httpswwwusschthemespolitique-syndicalearticledetailsune-13e-rente-avs-simpose-projet-dinitiative-de-luss consulteacute le 26022019 Cf Titre III chap 1

767 Sur le caractegravere plus solidaire et eacutegalitaire de lrsquoassurance-vieillesse et survivants voir Titre III chap 1 768 Il eacutetait notamment proposeacute drsquoaugmenter la contribution de la Confeacutedeacuteration ou de creacuteer un impocirct national sur les

successions et les donations agrave lrsquoeacutechelle feacutedeacuterale Le Conseil feacutedeacuteral srsquoeacutetait opposeacute agrave chacune des propositions de financement (FF 2014 9083 pp 9096 ndash 9097)

769 VOTO 25 septembre 2016 pp 28 ndash 29 770 FF 2017 339 pp 340 et 343 771 FF 2015 1 p 6 772 FF 2017 7399 pp 7400 et 7402 VOTO 24 septembre 2017 pp 22 ndash 24 773 Il serait par exemple envisageable de preacutevoir une baisse du taux de reacuteduction pour les cas ougrave une retraite anticipeacutee est

prise Comme crsquoest actuellement preacutevu dans la reacuteforme AVS 21 (cf Titre II chap 1213) Une diminution de la deacuteduction de coordination ou du seuil drsquoaccegraves du deuxiegraveme pilier pourrait eacutegalement ecirctre envisageacutee comme cela eacutetait preacutevu dans le projet preacutevoyance vieillesse 2020 (cf Titre II chap 1212) Des efforts devraient eacutegalement ecirctre entrepris pour combattre les ineacutegaliteacutes que la gent feacuteminine subit sur le marcheacute du travail notamment par une reacuteduction des eacutecarts salariaux

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La protection de la paterniteacute est eacutegalement un sujet controverseacute et surtout marqueacute par le patriarcat Lrsquointroduction drsquoun congeacute de paterniteacuteparental reacutemuneacutereacute serait en fait un grand pas vers lrsquoeacutegaliteacute entre les genres puisque cette mesure permettrait tant aux hommes qursquoaux femmes de mieux concilier leur vie professionnelle et leur vie familiale Cette derniegravere responsabiliteacute ne serait ainsi plus assumeacutee que par la gent feacuteminine mais eacutegalement par la gent masculine Agrave mon sens la mise en place drsquoun congeacute payeacute parental constituerait une meilleure solution que lrsquointroduction drsquoun congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute En effet le congeacute parental permet dans une certaine mesure drsquoecirctre adapteacute selon la volonteacute des couples ceux-ci pouvant choisir comment se reacutepartir une partie du congeacute Neacuteanmoins afin qursquoune veacuteritable ameacutelioration de lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes ait lieu il faut que le congeacute parental soit utiliseacute par les pegraveres Dans ce contexte des eacutetudes dans diffeacuterents pays ont montreacute qursquoafin que le congeacute parental ne soit pas pris uniquement par les megraveres il est preacutefeacuterable drsquointroduire un laquo quota des pegraveres raquo Cela signifie que si un pegravere ne fait pas valoir son droit agrave la partie du congeacute parental qui lui est exclusivement reacuteserveacute la partie du congeacute parental agrave partager au sein du couple est alors perdue Il est aussi envisageable drsquointroduire un laquo bonus raquo pour les parents qui partagent la partie du congeacute parental agrave reacutepartir au sein du couple Ce bonus peut alors prendre la forme drsquoun avantage financier ou de jours de congeacute suppleacutementaires Ces deux mesures permettraient degraves lors drsquoinciter les hommes agrave prendre plus de congeacutes parentaux774775 Agrave ce propos compte tenu de la reacuteticence du Conseil feacutedeacuteral et drsquoune partie du Parlement quant agrave lrsquoinitiative sur lrsquointroduction drsquoun congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute le projet de la COFF visant agrave introduire un congeacute parental reacutemuneacutereacute drsquoune dureacutee de trente-huit semaines me semble voueacute agrave lrsquoeacutechec sur le plan politique Par conseacutequent un congeacute parental reacutemuneacutereacute drsquoune dureacutee plus courte pourrait ecirctre imagineacute dans un premier temps Une fois ce congeacute inscrit dans la leacutegislation sa dureacutee pourrait ecirctre augmenteacutee petit agrave petit Au sein de cette mesure il me paraicirct important drsquooctroyer le droit aux megraveres de reprendre le travail avant la fin de la dureacutee leacutegale du congeacute de materniteacute sans que cela nrsquoengendre une extinction du droit audit congeacute776 Par ailleurs celles-ci doivent eacutegalement avoir le droit de prendre leur congeacute en jours isoleacutes degraves la neuviegraveme semaine apregraves lrsquoaccouchement777 Finalement la question du financement est eacutegalement primordiale dans ce domaine Agrave lrsquoinstar de la proposition de TravailSuisse concernant lrsquointroduction drsquoun congeacute de paterniteacute reacutemuneacutereacute drsquoune dureacutee de quatre semaines une augmentation des cotisations dans le reacutegime des allocations pour perte de gain constitue agrave mon sens une bonne solution Lrsquoaugmentation neacutecessaire du taux de cotisations devrait de toute maniegravere rester faible du fait que les montants des allocations en cas de service tendent agrave diminuer Le preacutesent travail a eacutegalement permis de constater que lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes dans les assurances sociales est influenceacutee par beaucoup de facteurs et non pas uniquement par la leacutegislation relative agrave ce type drsquoassurances Ainsi plutocirct que de se focaliser sur des ineacutegaliteacutes concregravetes et isoleacutees les projets visant agrave reacuteduire les ineacutegaliteacutes doivent autant que possible ecirctre reacutefleacutechis de maniegravere transversale Plus concregravetement pour reacuteduire lrsquoineacutegaliteacute mateacuterielle entre les genres dans les assurances sociales il srsquoagit donc entre autres de preacuteparer des modifications leacutegislatives visant agrave reacuteduire lrsquoineacutegaliteacute salariale ainsi qursquoagrave ameacuteliorer la fiscaliteacute lrsquoaccueil extrafamilial et les possibiliteacutes de concilier la vie professionnelle et la prise en charge de proches

774 laquo Avec lrsquointroduction de ces mesures en particulier les quotas la proportion drsquohommes prenant un congeacute parental a

augmenteacute de maniegravere spectaculaire Lrsquoexemple de la reacuteforme en 2001 du reacutegime de congeacute parental en Islande est tregraves instructif Lorsque le congeacute parental eacutetait un droit familial drsquoune dureacutee de 6 mois et reacutemuneacutereacute par une allocation forfaitaire relativement basse moins de 1 des pegraveres y avaient recours La proportion a grimpeacute agrave 82 lorsque le congeacute fut augmenteacute agrave 9 mois payeacutes agrave 80 du salaire dont 3 mois eacutetaient exclusivement reacuteserveacutes aux pegraveres raquo (VALARINO)

775 MOSS pp 103 ndash 106 VALARINO 776 Art 16d in fine LAPG 777 Pour rappel lrsquoart 35a LTr prescrit que les megraveres nrsquoont pas le droit drsquoecirctre laquo occupeacutees durant les huit semaines qui suivent

lrsquoaccouchement raquo Par ailleurs la Convention ndeg183 sur la protection de la materniteacute (Convention OIT ndeg183 RS 08227283) qui veut que les megraveres aient droit au moins agrave quatorze semaines de congeacute de materniteacute prescrit que laquo le congeacute de materniteacute doit comprendre une peacuteriode de congeacute obligatoire de six semaines apregraves lrsquoaccouchement raquo (art 4 al 4 Convention OIT ndeg183)

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Par ailleurs il est particuliegraverement important de rappeler les interactions eacutetroites entre les assurances sociales et le marcheacute du travail Or celui-ci est deacutefavorable agrave la gent feacuteminine Par conseacutequent il serait opportun de tenter drsquoadapter ce marcheacute aux nouveaux deacutefis engendreacutes par lrsquoeacutevolution de notre socieacuteteacute et surtout de combler les lacunes qursquoil preacutesente pour certaines cateacutegories de travailleurs en particulier pour les femmes Il srsquoagit ainsi drsquoune part de faire en sorte que la gent feacuteminine ne soit pas deacutefavoriseacutee par les responsabiliteacutes familiales Drsquoautre part il faudrait eacutegalement donner la possibiliteacute aux hommes drsquoorganiser diffeacuteremment leur parcours professionnel de maniegravere agrave ne pas ecirctre peacutenaliseacute en leur permettant par exemple drsquoexercer une activiteacute lucrative agrave temps partiel Cela signifie que les entreprises doivent aussi srsquoimpliquer de maniegravere plus importante En ce qui concerne lrsquoaccueil-extrafamilial plus drsquoentreprises pourraient par exemple mettre sur pied des services de garde ou alors offrir des avantages financiers agrave leurs employeacutes afin de faciliter lrsquoaccegraves agrave de telles structures Dans cette optique il serait inteacuteressant drsquoeacutetudier la possibiliteacute drsquointroduire une deacuteduction fiscale pour les entreprises offrant de tels avantages Toujours dans le domaine du marcheacute du travail il pourrait srsquoaveacuterer utile de donner plus de valeur agrave de nouveaux types drsquoorganisation du travail tels que le jobsharing ou le topsharing778 Le jobsharing est laquo une forme drsquoorganisation du travail dans laquelle deux ou plusieurs travailleurs se partagent une place de travail et en prennent ensemble la responsabiliteacute pour lrsquoaccomplissement de la prestation de travail raquo779 Par conseacutequent cela permet aux personnes de sexe feacuteminin drsquoavoir accegraves agrave des emplois mieux valoriseacutes780 Le topsharing lui permet agrave la gent feacuteminine drsquoexercer agrave temps partiel des postes agrave hautes responsabiliteacutes ce qui pourrait permettre aux femmes de mettre fin au laquo plafond de verre raquo En outre ces nouvelles formes drsquoorganisation du travail sont aussi avantageuses pour la gent masculine dans la mesure ougrave ceux-ci ont la possibiliteacute de reacuteduire leur temps de travail ou drsquoavoir un poste agrave responsabiliteacute agrave temps partiel781 Finalement il convient de rappeler que cette volonteacute de flexibilisation du temps de travail a fait lrsquoobjet drsquoune attention accrue au sein du Parlement au cours de ces derniegraveres anneacutees782 Jrsquoaimerais encore soulever un dernier point agrave mon sens crucial quant agrave lrsquoameacutelioration de lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes dans les assurances sociales Ce meacutemoire mrsquoa permis de constater que lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes dans son ensemble et partant dans les assurances sociales ne se construit pas uniquement par la leacutegislation mais eacutegalement agrave travers le tissu social dans lequel nous vivons Ainsi ameacuteliorer la leacutegislation est certes utile mais cela ne suffira pas En fait pour reacuteellement mettre en œuvre lrsquoart 8 al 3 Cst il faut srsquoattaquer agrave la source du problegraveme Il est donc primordial drsquoagir en prioriteacute sur les mentaliteacutes afin de srsquoeacuteloigner progressivement drsquoun modegravele agrave domination masculine encore sous-jacent dans notre socieacuteteacute Dans ce contexte il srsquoagit notamment de deacuteconstruire le steacutereacuteotype selon lequel le parcours professionnel de reacutefeacuterence des hommes suppose obligatoirement un emploi agrave temps plein sans interruption alors que celui des femmes est synonyme drsquoune activiteacute lucrative agrave temps partiel avec des interruptions Les milieux eacuteconomiques et politiques devraient eacutegalement cesser de consideacuterer la main-drsquoœuvre feacuteminine comme un instrument qursquoils peuvent utiliser agrave leur guise en fonction de la situation eacuteconomique783784

778 PERRENOUD pp 680 ndash 682 779 BRUNNER p 410 Lrsquohoraire de travail et lrsquoorganisation du travail ne sont pas imposeacutes par lrsquoemployeur Ainsi les employeacutes

se partagent le temps de travail agrave leur convenance (BRUNNER pp 410 ndash 411) 780 DELLEY p 306 781 DELLEY pp 306 ndash 307 782 Voici quelques exemples drsquoinitiatives parlementaires sur ce sujet Interpellation 133723 laquo Promouvoir les possibiliteacutes de

travail agrave temps partiel pour les hommes raquo en 2013 Interpellation 094256 laquo Mise en œuvre du temps partiel et des emplois partageacutes raquo en 2009 Motion 093315 laquo Topsharing Encouragement du partage des responsabiliteacutes de direction raquo en 2009 Postulat 063531 laquo Choisir son temps de travail raquo en 2006

783 En effet si la preacutesence de la gent masculine sur le marcheacute du travail a toujours eacuteteacute stable ce nrsquoest pas le cas de celle de la gent feacuteminine qui a fluctueacute notamment en raison des guerres des crises eacuteconomiques ou inversement en fonction des peacuteriodes de croissance eacuteconomique (GNAEGI p 193 GANI p 17) Drsquoailleurs crsquoest encore le cas aujourdrsquohui Lrsquoeacutetude des diffeacuterentes assurances preacutesenteacutees dans ce travail a en effet montreacute que certaines modifications eacutetaient dirigeacutees par une volonteacute de combler la lacune de main-drsquoœuvre qualifieacutee Crsquoest par exemple le cas du projet du Conseil feacutedeacuteral visant agrave ameacuteliorer la conciliation entre lrsquoactiviteacute professionnelle et la prise en charge de proches Celui-ci a en effet affirmeacute que dans la mesure ougrave la Suisse connaissait une peacutenurie de personnel qualifieacute il fallait laquo pour pouvoir exploiter le potentiel de main

85

Dans cette optique il serait par exemple utile de faire en sorte que les parents et les personnes srsquooccupant drsquoenfants dans ou hors du cadre scolaire soient sensibiliseacutes agrave cette probleacutematique Ils devraient adopter un comportement agrave lrsquoeacutegard des enfants qui soit le plus possible absent de steacutereacuteotypes785 Le PNR 60 a en effet deacutemontreacute que les enfants sont influenceacutes par les personnes et les institutions qui participent agrave leur eacuteducation Partant leurs choix en termes de formation ou de profession sont eacutegalement marqueacutes par les mentaliteacutes de ces personnes Agrave ce propos les recherches du PNR 60 montrent que dans les familles ougrave des steacutereacuteotypes sexistes ont cours les enfants vont reproduire ces comportements en choisissant un meacutetier laquo typique raquo de leur genre786 Cela contribue donc au cantonnement des sexes dans leur rocircle traditionnel787 En conclusion il faut retenir de ce travail que malgreacute le fait que le principe de lrsquoeacutegaliteacute entre les sexes soit inscrit dans la Constitution depuis plus de trente-sept ans il reste encore eacutenormeacutement de chemin agrave parcourir pour que lrsquoeacutegaliteacute formelle et surtout mateacuterielle entre les femmes et les hommes soit reacutealiseacutee dans les assurances sociales Il est clair que cet objectif ne pourra ecirctre reacutealiseacute du jour au lendemain Des sacrifices et des efforts consideacuterables agrave tous les niveaux et de nous tous seront neacutecessaires Pour finir comme le dit Sylvie Durer788 laquo la Suisse du XXIe siegravecle doit avoir le courage de lrsquoeacutegaliteacute Elle a tout agrave y gagner raquo789

drsquoœuvre disponible en Suisse [hellip] que les femmes soient plus solidement ancreacutees encore dans le monde du travail raquo (CONSEIL FEacuteDEacuteRAL Prise en charge des proches p 9)

784 Dans un contexte analogue il srsquoagirait de deacutefinir si le relegravevement de lrsquoacircge de la retraite des femmes est guideacute comme le relegraveve les autoriteacutes feacutedeacuterales par la volonteacute drsquoasseoir lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes ou srsquoil ne srsquoagit pas avant tout de reacutealiser des eacuteconomies afin de renflouer les comptes des diffeacuterentes assurances concerneacutees

785 Par exemple en encourageant les enfants agrave poursuivre leur envie de pratiquer certains sports loisirs ou filiegraveres qui sont laquo atypiques raquo au regard de leur sexe (PNR 60 p 15)

786 PNR 60 p 15 787 Voir agrave ce sujet le Titre I chap 2 788 Il srsquoagit de la preacutesidente actuelle du BFEG 789 LE TEMPS (letempsch) Sylvie Durrer laquo Avant 1971 la Suisse nrsquoeacutetait pas une vraie deacutemocratie raquo publieacute le 08052018

httpswwwletempschsuissesylvie-durrer-1971-suisse-netait-une-vraie-deacutemocratie consulteacute le 27032019

86

Annexe I Calcul des rentes (complegravetes) dans lrsquoassurance-vieillesse et survivants et lrsquoassurance-invaliditeacute en fonction du sexe en supposant que le salaire et le taux drsquooccupation ont eacuteteacute identiques durant toute la vie professionnelle Exemples de cas

Tables des classes drsquoacircge

Indicateur drsquoeacutechelles

Indicateur drsquoeacutechelles pour les hommes en cas drsquoanticipation

Rente complegravete mensuelle de vieillesse et drsquoinvaliditeacute

Cas ndeg 1 Retraite agrave lrsquoacircge leacutegal (art 21 al 1 let a LAVS)

Homme ceacutelibataire neacute en 1954

Revenu annuel moyen deacuteterminant 78000 francs790

Dureacutee complegravete de cotisations

Retraite prise agrave 65 ans en 2019

44 44 Pas drsquoanticipation 2256 francs

Cas ndeg 2 Retraite agrave lrsquoacircge leacutegal (art 21 al 1 let b LAVS)

Femme ceacutelibataire neacutee en 1955

Revenu annuel moyen deacuteterminant 78000 francs



43 44 2256 francs

790 Nous sommes partis du salaire meacutedian en Suisse afin de deacuteterminer le revenu annuel moyen deacuteterminant En 2016 celui-ci srsquoeacutelevait agrave 6502 francs ce qui donne un revenu annuel drsquoenviron

78000 francs (OFFICE FEacuteDEacuteRAL DE LA STATISTIQUE Le salaire meacutedian) Pour simplifier le cas nous partons de lrsquohypothegravese qursquoil nrsquoy a ni bonifications pour tacircches eacuteducatives ou pour tacircches drsquoassistance qui doivent ecirctre prise normalement en compte dans le calcul du revenu annuel moyen (art 29quater LAVS) Dans ce cas il nrsquoest pas non plus tenu compte de la revalorisation du revenu annuel moyen preacutevu aux art 30 et 33ter LAVS

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Cas ndeg 3 Retraite anticipeacutee (art 40 LAVS)




Retraite anticipeacutee prise agrave 64 ans en 2019

43

44 Jusqursquoagrave 65 ans 2103 francs791 Apregraves 65 ans 2103 francs792

793

791 En vertu de lrsquoart 40 al 2 et 3 LAVS la retraite anticipeacutee engendre une reacuteduction des rentes octroyeacutees par le premier pilier Lrsquoart 56 RAVS fixe alors le montant de cette reacuteduction Lrsquoart 56 al 2

traite de la situation jusqursquoagrave lrsquoacircge de la retraite la rente eacutetant reacuteduite de 68 par anneacutee drsquoanticipation Dans le cas drsquoespegravece 2rsquo256 - 68 = 21026 792 Lrsquoart 56 al 3 RAVS regravegle la situation une fois lrsquoacircge de la retraite atteint Cette disposition prescrit que degraves laquo lrsquoaccomplissement de lrsquoacircge de la retraite ce montant correspond agrave 68 par anneacutee

drsquoanticipation de la somme des rentes non reacuteduites diviseacutee par le nombre de mois pendant lesquels la rente a deacutejagrave eacuteteacute anticipeacutee raquo soit dans le cas drsquoespegravece (2256x12) x 68 divide 12 = 1534 Ainsi dans ce cas la mecircme somme est verseacutee avant et apregraves lrsquoacircge de la retraite puisque 2256 ndash 1534 = 21026

793 Tables des rentes 2019 AVSAI degraves le 1er janvier 2019

88

Annexe II Evaluation de lrsquoinvaliditeacute et calcul de la rente en application des trois meacutethodes prescrites agrave lrsquoart 28a LAI (avant le 1er janvier 2018) Exemples de cas Taux drsquoinvaliditeacute pour lrsquoactiviteacute

lucrative Taux drsquoinvaliditeacute pour les travaux habituels

Taux drsquoinvaliditeacute total

Rente AI

Cas ndeg1 Meacutethode mixte Assureacute srsquooccupant de ses enfants et du meacutenage avec un taux drsquooccupation pour lrsquoactiviteacute lucrative de 60

Capaciteacute de travail reacutesiduelle 40 Taux drsquoinvaliditeacute 60 - 40 60 asymp 3333 Taux drsquoinvaliditeacute pondeacutereacute 3333 x 60 = 20

Capaciteacute reacutesiduelle pour les travaux habituels 60 Taux drsquoinvaliditeacute 40 x 60 = 24 Taux drsquoinvaliditeacute pondeacutereacute 24 x 40 = 96

20 + 96 = 296

Pas de rente

Cas ndeg2 Meacutethode de comparaison des revenus Assureacute avec un taux drsquooccupation pour lrsquoactiviteacute lucrative de 100

Capaciteacute de travail reacutesiduelle 40 Taux drsquoinvaliditeacute 100 - 40 100 = 60

60 Trois-quarts

de rente

Cas ndeg3 Meacutethode speacutecifique de comparaison des types drsquoactiviteacute Assureacute sans activiteacute lucrative

Capaciteacute reacutesiduelle pour les travaux habituels 60 Taux drsquoinvaliditeacute 100 - 60 100 = 40

40 Quart de

rente

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794 Tableau creacuteeacute sur la base des calculs faits dans PERRENOUD BURGAT et MATTHEY p1194

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Annexe III Evaluation de lrsquoinvaliditeacute et calcul de la rente en application de la meacutethode mixte avant et apregraves la modification du RAI en 2018 Exemples de cas Meacutethode mixte avant le 1er janvier 2018 Meacutethode mixte apregraves le 1er janvier 2018

Cas ndeg1 Assureacute avec un taux drsquooccupation de 50 et un salaire de 30000 francs avant la survenance de lrsquoinvaliditeacute

Invaliditeacute pour lrsquoactiviteacute lucrative Limitations dues agrave lrsquoinvaliditeacute capaciteacute de travail reacutesiduelle de 50 pour la profession actuelle de lrsquoassureacute

Revenu sans invaliditeacute 30000 francs Revenu drsquoinvalide 30000 francs Perte de gain 0 franc Taux drsquoinvaliditeacute lrsquoactiviteacute lucrative 0

Revenu sans invaliditeacute (agrave 100) 60000 francs Revenu drsquoinvalide 30000 francs Perte de gain 30rsquo000 francs Taux drsquoinvaliditeacute lrsquoactiviteacute lucrative 50

Invaliditeacute pour les travaux habituels Limitations dues agrave lrsquoinvaliditeacute 30

Taux drsquoinvaliditeacute pour les travaux habituels 30


Invaliditeacute totale

(0 x 50) + (30 x 50) = 15 Pas de rente

(50 x 50) + (30 x 50) = 40 Quart de rente


Invaliditeacute pour lrsquoactiviteacute lucrative Limitations dues agrave lrsquoinvaliditeacute capaciteacute de travail reacutesiduelle de 40 dans une activiteacute adapteacutee Le revenu drsquoinvalide pourrait ecirctre de 20000 francs

Revenu sans invaliditeacute 60000 francs Revenu drsquoinvalide 20000 francs Perte de gain 40rsquo000 francs Taux drsquoinvaliditeacute lrsquoactiviteacute lucrative 6666



Taux drsquoinvaliditeacute pour les travaux habituels 30 Taux drsquoinvaliditeacute pour les travaux habituels 30

Invaliditeacute totale (6666 x 80) + (30 x 20) = 5933 Demi-rente

(7333 x 80) + (30 x 20) = 6466 Trois-quarts de rente

795

795 OFFICE FEacuteDEacuteRAL DES ASSURANCES SOCIALES Modification du RAI p 17

I

Table des matiegraveres

TABLE DES ABREacuteVIATIONS IV

BIBLIOGRAPHIE VIII

INTRODUCTION 1

I LrsquoEacuteGALITEacute ENTRE LES FEMMES ET LES HOMMES 4

1 Qursquoest-ce que lrsquoeacutegaliteacute entre les femmes et les hommes 4

11 La Constitution suisse 4 111 Lrsquoeacutegaliteacute juridique de lrsquohomme et de la femme 4 112 Le mandat de reacutealiser lrsquoeacutegaliteacute des sexes 4 113 Lrsquoeacutegaliteacute des salaires 5

12 La Loi sur lrsquoeacutegaliteacute 5

2 Quelques statistiques en matiegravere drsquoineacutegaliteacutes entre les femmes et les

hommes 5

21 La vie professionnelle 5 211 Lrsquoeacutegaliteacute salariale 6 212 Le travail agrave temps partiel 6 213 Les bas salaires 7

22 La vie domestique et familiale 8

II LA CONCREacuteTISATION DE LrsquoEacuteGALITEacute ENTRE LES FEMMES ET LES HOMMES DANS LES ASSURANCES SOCIALES 9

1 Lrsquoassurance-vieillesse et survivants 9


1131 La rente de vieillesse 10 1132 Les rentes de survivants 12


vieillesse et survivants 13 121 Lrsquoacircge leacutegal de la retraite 13

1211 La 11e reacutevision 14 1212 Le projet preacutevoyance vieillesse 2020 15 1213 Le projet AVS 21 17

122 Les rentes de veuf 19 1221 La 11e reacutevision 19 1222 Le projet preacutevoyance vieillesse 2020 20


2 Lrsquoassurance-invaliditeacute 23


2131 La notion drsquoinvaliditeacute 24 2132 Les mesures de reacuteadaptation 25 2133 Lrsquoallocation pour impotent 26 2134 Les rentes 27

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(0 x 50) + (30 x 50) = 15 Pas de rente

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L’égalité entre les femmes et les hommes dans les ......VI LVLAFam/VD Loi dapplication du 23...

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