Le 10 avril, linstitut Michel Villey, attach lUniversit Paris Assas, a accueilli le professeur de droit constitutionnel de Yale Bruce Ackerman pour une confrence autour de son dernier livre, We the people, Volume 3. The civil rights revolution (Harvard, 2014). Le moins que lon puisse dire est que Bruce Ackerman nest pas un constitutionnaliste habituel. Pour un juriste dinspiration traditionnelle, le bouleversement du systme juridique, ft-ce par une rvolution, est difficilement pensable et, de toute faon, sort du domaine de ses comptences et intrts professionnels. Quest-ce quune rvolution, en effet, sinon le changement de lordre juridique tabli, un changement qui ne suit pas les procdures fixes par cet ordre dfunt, seul cadre possible pour une pense purement juridique? Cette incommensurabilit conceptuelle est certainement due une certaine dichotomie kelsennienne que nous acceptons gnralement et qui veut que les seules modifications concevables de lordre juridique soient faites par la voie indique par la Constitution en place. La Rvolution, qui se donne une nouvelle constitution, nest pas lobjet de la science juridique: cest un fait qui ninterfre pas avec le domaine ontologiquement distinct des normes. Si la Constitution change, cest la nouvelle constitution qui simpose au sommet de cet ordre, sans que lon puisse sinterroger sur son origine factuelle ou sa valeur, politique ou morale. Pour le professeur Bruce Ackerman, cette vision, trop simpliste, narrive pas prendre en compte ladaptation non conventionnelle de la Constitution, une rvolution lchelle humaine qui change les principes mais qui ne rompe pas, limage dune rvolution totale, avec lensemble normatif antrieur. Il sagit des moments constitutionnels o le peuple parle en outrepassant les rgles tablies et o la volont ainsi exprime sinscrit directement dans lordre juridique, mme si larticle V, comportant les rgles formelles de validit des normes (de leur existence, donc), nest pas suivi. Normalement, un mouvement populaire trouve un soutien au sein dun parti politique et un champion aux lections prsidentielles. Si ce mouvement arrive simposer, linstitution qui le soutient a une lgitimit suffisante pour laborer un projet de modification des rgles du jeu politique. Ce projet est ensuite soumis au vote et le peuple sexprime de nouveau pour le ratifier. Ackerman tire apparemment cette approche non formaliste dune lecture combine du Fdraliste n10 et n40, mais on pourrait concevoir une analogie conceptuelle avec une certaine lecture de Sieys selon laquelle le pouvoir constituant, le peuple, se tiendrait en dehors du systme tabli, dans un perptuel tat de nature, pouvant tout moment intervenir pour tout changer. Mais, pour Ackerman, il ne sagit pas de penser une ruption totale de la volont souveraine du peuple, qui abandonnerait un ordre juridique pour construire un autre ex nihilo. Plutt, lintervention populaire est pense sous la forme dune voie non formelle dactivit normative constitutionnelle qui ne peut pas tre puise par les rgles tablies : le peuple parle, mais ceci nabroge pas lordre tabli, qui nest que modifi pour se conformer la variation de la volont populaire par une recherche de synthse entre le pass et le prsent.

Contrairement ce quon pourrait comprendre du ftichisme discursif affich en faveur de la Constitution amricaine, Ackerman essaie depuis plus de trois dcennies de montrer comment lordre politique amricain a chang travers des moments constitutionnels dont lempreinte nest pas forcment inscrite dans le texte ou les amendements, au point o une recherche aveugle de la volont des pres fondateurs devient inutile et dangereuse. Au XVIIIme sicle, lors de llaboration du cadre conceptuel de la premire Rpublique tasunienne, la forme que celle-ci prendra par la suite tait inimaginable. Il sagissait, au dbut, dune vritable Rpublique parlementaire, avec un Prsident symbolique, un gnral victorieux (qui nest pas sans rappeler le cas franais) qui prsidait sur une (con)fdration aux buts lucratifs et sans identit collective. Est parlant, de ce point de vue, le fait que tous les Prsidents aprs Washington jusqu Wilson ont refus de prononcer le state of the union, conu comme une pratique royaliste qui met laccent sur lindividu au dtriment de la multitude parlementaire. Ce systme ntait pourtant pas fig. Ds les dbuts, les pres fondateurs, eux mmes rvolutionnaires, savaient trs bien que la politique normale ne peut pas rpondre tout dfi et que le peuple pourra, dans un moment pathologique, procder une nouvelle dlibration constitutionnelle pour donner une autre direction la vie politique amricaine. Aprs tout, mme la Convention de Philadelphie tait illgale au sens des Articles de la confdration et les conditions dapprobation de la nouvelle Constitution quelle a prvu taient beaucoup plus laxistes que celles exiges pour la modification des Articles. Mais, bien avant Weber, on peut entrevoir dans le Fdraliste une rflexion soutenue sur le fait que la lgalit nest pas la seule forme de lgitimit: si le gouvernement en place ne se soucie plus du bien commun, il nest plus le reprsentant du peuple. Si, dans une telle situation, des conventions (terme qui voulait dire, lpoque, Parlement sans base juridique) sont tablies avec laval du peuple, il faut considrer que les reprsentants ont chang. Si, enfin, les propositions faites par ces conventions patriotiques sont ratifies par un vote populaire, il faut considrer que toutes les irrgularits sont effaces. Les conventions ne sont donc pas dfectueuses par leur manque de base juridique, mais remplies de potentiel rvolutionnaire qui leur offre une lgitimit particulire. La deuxime Rpublique tasunienne date des annes de la Reconstruction aprs la guerre civile, qui sont caractrises par limposition arme au Sud des visions politiques du Nord. Les plus emblmatiques changements sont, de ce point de vue, les ratifications du 13me et du 14me amendements, prvoyant respectivement labolition de lesclavage (1865) et la conscration de la citoyennet et des droits gaux pour toutes les personnes nes sur le territoire tasunien (1868). Ces heureux changements ont t ratifis en suivant la lettre la procdure de larticle V, qui demande la ratification par les des Etats des amendements. Toutefois, selon le professeur Ackerman, les ratifications en cause ne sauraient tre considres lgales, puisque le consentement a t extorqu par la force arme aux Etats du Sud et tait, donc, vici. La troisime Rpublique tasunienne, elle aussi, sest impose sans suivre les procdures constitutionnelles, puisquil sagit du rgime politique tel quissu du New Deal de Franklin D. Roosevelt. A cette poque, la classe politique a tir les consquences de la naissance, dans les tranchs de guerre et les souffrances de la crise conomique, de lidentit collective amricaine. Pour la premire fois dans lhistoire, les citoyens des Etats Unis se sont sentis tasuniens avant dtre les citoyens de leurs Etats particuliers. Or, une telle identit, inconcevable au XVIIIme sicle, rend obsolte la procdure de larticle V, puisque les Etats ne sont, dsormais, que le signe dune organisation dcentralise et non plus des souverains qui sont entrs dans une fdration pour prserver leurs intrts. La vraie politique passe donc au niveau fdral et lenjeu principal nest plus de sparer les comptences entre le gouvernement central et les Etats, mais de sparer et prciser ltendue du pouvoir politique au niveau central mme. Cest dans le cadre de cette nouvelle rflexion sur le rle du gouvernement central quintervient la proposition de FDR, fortement inspire par la thorie conomique de Keynes, et destine crer le nouvel Etat interventionniste et protecteur, agent actif dun march rgl. Or, les efforts de FDR ont subi des fortes oppositions de la part de la Cour Suprme, qui a notamment considr inconstitutionnels 11 des 16 alphabet laws instituant des agences fdrales dont le but tait de rgler le march et de subventionner lindustrie et les agriculteurs. Ces mesures interventionnistes ont t juges, bon titre selon Ackerman, comme contraires la Constitution telle que issue de la Reconstruction, puisquelles outrepassaient la sparation des pouvoirs entre lEtat central et les Etats fdraux, seuls comptents pour les politiques conomiques locales. Lactivisme tatique de FDR, qui rpondait parfaitement la nouvelle logique de lidentit amricaine, ntait effectivement pas conforme la logique constitutionnelle que les juges avaient dfendre. Pour Ackerman, toute critique idologique de la position des four horsemen doit prendre en compte quelle tait juridiquement correcte : tant que la Constitution restait la mme, lactivisme du New Deal tait inacceptable. Lopposition juridique des juges de la Cour Suprme a permis de mettre en vidence les enjeux thoriques de la rvolution silencieuse de FDR. Largement diffus, ce miroir dialectique constitutionnel a offert au peuple la possibilit de mesurer les consquences de son vote plbiscitaire, qui na pas tard dintervenir. Pour cette raison, la rlection de Roosevelt en 1936, avec une victoire quasi-totale, lexception de deux Etats (et ceci mme si 37 % des lecteurs ont vot pour son opposant rpublicain), a signifi la volont populaire dassumer les consquences du New Deal. Cette approbation plbiscitaire massive est, au sens de Ackerman, une ruption du peuple souverain, qui outrepasse les procdures tablies pour transformer le gouvernement central dans ce quil est aujourdhui, en tirant les consquences de la nouvelle identit collective amricaine.

Dans son dernier livre, Ackerman applique sa grille de lecture de lhistoire constitutionnelle une modification majeure opre au sein de la troisime rpublique, celle de la rvolution des droits civiques (1954 - 1968). Cette rvolution prsente une particularit forte. Dhabitude, un mouvement populaire trouve le soutien politique au sein dun parti et un champion dans la personne dun candidat prsidentiel, dont llection crasante signifie la volont populaire dvolution constitutionnelle, accepte au fur et mesure par la Cour Suprme, gardien professionnel de lordre ancien. Or, dans le cas de la rvolution des droits civiques, le point de dpart est signifi par une dcision de la Cour elle mme alors que les mouvements populaires taient ngligents et le soutien politique inexistant, le vote du Prsident Eisenhower tant lexpression de la volont de normalisation de la vie politique. Pour viter les contresens, dont la possibilit a t signifie pendant la confrence par le professeur Jean-Fabien Spitz, il faut prciser que larrt en question, Brown v. Board of education (1954), nest pas une vraie rupture rvolutionnaire par rapport lordre tabli, mais un effort de la part du juge constitutionnel de raliser une synthse intergnrationnelle entre la tradition galitaire de la Deuxime Rpublique et la nouvelle donne interventionniste de laprs New Deal. Pour ce faire, le juge trouve une sphre de libert civique qui na pas t modifie par linterventionnisme tatique, lducation publique, et essaie dy intgrer les principes galitaires du 14me amendement. En tant que synthse ainsi conue, larrt Brown et son rejet politique par les Etats sudistes a offert, de nouveau, un miroir idologique pour le peuple, qui en a tir les consquences pour coaguler le mouvement jusquau milieu des annes 1960. Ceci permet de voir que larrt Brown nest pas contraire la structure dualiste de la dmocratie amricaine, qui ne connat que la lgifration habituelle dans la politique normale et la lgifration extraordinaire den bas, mais un arrt prservateur qui arrive dclencher et inspirer un mouvement populaire. Larrt Brown devait en effet rpondre une question formelle, pour dterminer dans quelle mesure la Cour tait tenue par la jurisprudence Plessy v. Ferguson dans le cas des tablissements denseignement public. En 1896, la Cour a labor la doctrine separate but equal pour considrer conforme au 14me amendement une loi de sgrgation dans les chemins de fer: ds lors que les conditions taient gales, la sparation des noirs et des blancs, ft-elle au lieu du travail ou dans les tablissements dducation, le principe dgalit tait respect. Par son arrt Brown, la Cour refuse dappliquer le mme principe aux tablissements publics denseignement (separate cannot be equal), en tirant les consquences dune synthse conceptuelle entre le principe dgalit tel que conu lors de llaboration du 14me amendement et les volutions du New Deal, qui ont fait de lducation publique un service dEtat important. La nouvelle forme de la Rpublique tasunienne fait tomber largument traditionnel selon lequel lEtat ne pourrait sattaquer qu lingalit politique et non pas sociale, puisque cest prcisment la lutte contre les problmes conomiques et sociaux que doit rpondre le New Deal. Largument selon lequel la sgrgation ne serait discriminatoire que si les noirs choisissaient de la percevoir ainsi tombe, quant lui, sous les coups du nouveau rle de lEtat en tant que crateur des identits personnelles, assum pleinement par le dplacement de la sparation des pouvoirs au sein de lautorit centrale, comme expliqu plus haut. Les dveloppements du XXme sicle ont invalid les prmisses de larrt Plessy, de sorte que le juge constitutionnel navait que tirer les consquences des choix imposs par la volont populaire aux diffrents moments de lhistoire.

Or, le juge arrive faire une uvre magistrale d'exgse constitutionnelle, en synthtisant les acquis des diffrents moments constitutionnels sans considrer que la dernire manifestation de la volont souveraine serait la dernire au sens o elle annulerait tout ce qui a t dit antrieurement et o toute volution ultrieure serait impensable. Pousse laction par limage offerte par ce miroir conceptuel et par le refus intransigeant des Etats du Sud, une partie du peuple a, ensuite, mis en place un mouvement de grande envergure. Le soutien politique faisait, toutefois, dfaut. L o Eisenhower tait un Prsident de normalisation politique, Kennedy tait li troitement aux voix des dmocrates racistes du Sud (parmi les deux opposants, cest Nixon qui tait, trangement, le plus libral). Ce nest quaprs la mort prcipite de JFK que le nouveau Prsident, Lyndon Johnson, sudiste libral, ouvre un large dialogue avec les mouvements pour les droits civiques, pour devenir leur champion. Les lois contre lhumiliation raciale dans les sphres sociales (et non pas uniquement dans lespace public), ft-ce au travail ou dans des htels, autant que les lois pour la garantie du droit effectif de vote des noirs amricains et, plus gnralement, le civil rights act sont autant de manifestations de la volont populaire (qui nest pas forcment majoritaire) et font partie, en tant que telles, de ce quon pourrait appeler (en dpassant le langage employ par Ackerman) le bloc de constitutionnalit tasunien. Cette ide est dautant plus importante que la Cour Suprme na pas hsit rcemment faire tomber quelques provisions du Voting Rights Act (Shelby County v.Holder, 2013) sans que cela puisse tre justifi par la synthse avec une expression ultrieure de la volont constitutionnelle. Une telle libert judiciaire nest pas, aux yeux de Ackerman, lgitime. Suivant la pense de Ackerman, on devrait comprendre que les procdures institues pour la rvision et la modification de la structure de lordre juridique tabli ne peuvent pas puiser les possibilits dexpression de la volont populaire, qui outrepasse par son existence mme les rgles de la politique normale. Comme le dirait probablement Schmitt, le peuple, pouvoir constituant, ne peut pas tre transform en pouvoir constitu, car il reste jamais en dehors du systme quil se donne. Le danger de ce type de pense, pourtant, est de ne pas pouvoir bien dfinir ce quest lexpression spontane de la volont populaire, ce qui amne peut tre une lecture slective de lhistoire politique (quoi penser, par exemple, de llection de R. Reagan avec plus de 90% des collges lectoraux?), ou une ouverture trop facile accepter des nouveaux moments constitutionnels. Ackerman fait leffort de rechercher des indices pour cette expression, qui restent, notre avis, tributaire du modle historique du New Deal et noffrent pas encore un cadre conceptuel gnral. Pour parler dun moment constitutionnel, il faut que des larges mouvements populaires, composs de citoyens qui sont prts sacrifier du temps et de lnergie au profit de leurs revendications constitutionnels, se normalisent au sein dun parti et trouvent un candidat prsidentiel, dont lventuelle victoire crasante serait le signe dun mandat plbiscitaire laborer les rformes. Sous ces conditions, les lois labores seraient vtues dautorit constitutionnelle que les juges devraient prendre en compte. Le fait de la volont populaire percerait, ainsi, lordre des normes, mais uniquement en tant quil trouverait appui dans la volont des lites. Esprons, aujourdhui, que le moment constitutionnel suivant ne sera pas celui dun Ted Cruz ou dun Rand Paul.