Ententes horizontales: ententes illicites et coopération licite

Christopher BrownBarrister

Matrix Chambers, Londres

Structure de la présentation

• Définition d’« entente horizontale »• Types d’ententes: cartels, accords

commerciaux…• Démontrer la collusion: Les notions d’accords

et « pratiques concertées »• « objet » et « effet » de restreindre

(sensiblement) la concurrence• Outils pour lutter contre les cartels

Définition d’« entente horizontale »

• Un accord conclu entre des entreprises se situant au(x) même(s) niveau(x) du marché

• Exemples:– Accord conclu entre producteurs

d’électroménagers – Accord conclu entre grossistes

• Cf ententes « verticales »

Types d’ententes

• « cartels » - ententes :– fixant les prix de vente, prix d’achat– Limitant ou contrôlant la production, les

débouchés, le développement technologique– Se répartant le marché, les clients etc

• Accords de coopération– Recherche et développement– Production (et/ou commercialisation) en commun– Centralisation d’achats

Acte additionnel, Art 5

• «Sont incompatibles avec la construction du Marché Commun de la CEDEAO: tous les accords entre entreprises, décisions par associations d'entreprises et pratiques concertées susceptibles de nuire au commerce entre Etats membres de la CEDEAO et ayant pour objet ou pourrait avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence…»

Les notions d’accords et « pratiques concertées »

• Notions alternatives, non pas cumulatives• Les entreprises ont-elles exprimé leur volonté

commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée?

• Définition large d’un « accord » :– Contrat juridiquement contraignant pas nécessaire– Accord uniquement verbal– Engagement sur l’honneur (« gentlemen’s

agreement »)

Les notions d’accords et « pratiques concertées » (2)

• Pratique concertée:« une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussé jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence »; « par sa nature même, la pratique concertée ne réunit donc pas tous les éléments d’un accord, mais peut notamment résulter d’une coordination qui s’extériorise par le comportement des participants » (CJCE, arr. ICI)

Les notions d’accords et « pratiques concertées » (3)

• La coopération pratique, « loin d’exiger l’élaboration d’un véritable ‘plan’, doit être comprise à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence et selon laquelle tout opérateur doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché commun » (CJCE, arr. Suiker Unie)

Les notions d’accords et « pratiques concertées » (4)

• Autrement dit, « toute prise de contact directe ou indirecte entre opérateurs économiques de nature à dévoiler à un concurrent le comportement que l’on est décidé à, ou que l’on envisage de, tenir soi-même sur le marché, lorsqu’une telle prise de contact a pour objet ou pour effet d’aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché » (TPICE, arr. Cimenteries)

Le parallélisme de comportements

• « Cette exigence d’autonomie n’exclut pas le droit de s’adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leur concurrents » (Suiker Unie)

• Le problème de marchés oligopolistiques– Annonces préalables et publiques de prix– l’affaire Pates de bois (arrêt de la CJCE)

Echanges de renseignements

Effets anti-concurrentiels• Une « pratique de facilitation »: peut aider les

concurrents à supprimer l’incertitude stratégique et à coordonner plus efficacement leur action – c.à.d. rendre la collusion (souvent « tacite ») plus stable Effets pro-concurrentiels

• Peuvent apporter des gains d’efficacité– Ex: Asnef-Equifax (arrêt de la CJCE)

Echanges de renseignements (2)

• La nature des informations échangées– Données passées– Données présentes– Intentions/données futures– Niveau d’agrégation, confidentialité

• Les conditions de l’échange lui-même– Son caractère public ou secret– Sa fréquence

Décisions par associations d’entreprises

• Toute structure au sein de laquelle des entreprises peuvent se réunir et coordonner leurs comportements sur le marché– Ordres ou fédérations professionnelles– Sociétés commerciales – Associations, même sans but lucratif

• Décisions, recommandations (habitude de les respecter?)

« objet » et « effet »

• Conditions alternatives, pas cumulatives• « Objet »: accords qui, par nature, ont la

capacité de restreindre la concurrence• Restrictions qui, au regard des objectifs

poursuivis par les règles, sont tellement susceptibles d’avoir des effets négatifs sur la concurrence qu’il est inutile de démontrer qu’elles ont des effets concrets sur le marché

« objet » et « effet » (2)

• « effet »: l’accord aura-t-il sur le marché en cause des effets négatifs susceptibles sur les prix, la production, l'innovation ou la diversité ou qualité des produits et services?

• Rappel: distinguer entre les accords restreignant la concurrence et ceux restreignant seule la liberté d’action

« objet » et « effet » (3)

• « Des effets défavorables sur la concurrence sont susceptibles de se produire sur le marché en cause quand les parties, individuellement ou conjointement, possèdent ou obtiennent un certain pouvoir de marché et que l'accord contribue à la création, au maintien ou au renforcement de ce pouvoir ou permet aux parties de l’exploiter » (Lignes Directrices Art. 81(3) CE, pt 25)

« objet » et « effet » (4)

• Il faut une analyse économique, prenant en compte :– la nature et la quantité des produits concernés– la position des parties concernés et d’autres

parties sur le marché (concentration du marché)– Barrières à l’entrée, existence d’entrants

potentiels, puissance compensatrice des acheteurs etc

« Exemption »

• Même si un accord présente des effets négatifs, il peut bénéficier d’une « exemption »:– gains d’efficacité tels que de nouveaux produits

ou une réduction de couts de production – dont les consommateurs bénéficient en partie

équitable (par ex. une baisse des prix)

Outils pour lutter contre les cartels

• Programme de « clémence » (1)• Pouvoirs d’investigation (2)• Pouvoir d’infliger des amendes (3)• Rendre le comportement « cartel » un délit

pénal? (4)

1. Programme de « clémence » (UE)

• Invitation faite aux entreprises de « confesser » leur participation à un cartel

• Système d’exonération totale pour les entreprises révélant l’existence d’un cartel et d’exonération partiale pour celles qui apportent des preuves substantielles

• Vise à instiller la méfiance entre les participants d’un cartel

• Ordre d’arrivée est très importante

Programme de « clémence » (2)

• Expériences de la Commission Européenne:– 1996-2002: clémence dans 35 des 38 affaires

traitées (14 entreprises = exon. totale)– 2002-2006: plus de 160 demandes de clémence!

• Presque tous les cartels enquêtés par la Commission sont détectes suite à une confession

• Conclusion: une grande réussite / « mal nécessaire »

2. Pouvoirs d’enquête

• Pouvoir de demander aux entreprises concernées les renseignements nécessaires pour l’enquête

• Pouvoir d’interrogations• Pouvoir d’effectuer des inspections des locaux

des entreprises (le cas échéant de pénétrer par surprise et contre leur gré)

3. Pouvoir d’infliger des amendes

• But: punir et dissuader (réel effet dissuasif)• Prendre en compte– La récidive– Rôle d’instigateur ou de meneur au cartel– Durée du cartel– Coopération dans l’enquête, prise de conscience

de culpabilité

Montant d’amendes (UE) 2004-2009

An Montant (€)

2004 390.209.100

2005 683.029.000

2006 1.846.385.500

2007 3.338.427.700

2008 2.271.232.900

2009 (jusqu’à nov.) 1.623.384.400

Total: 10.152.668.600

Cartelliser: un délit pénal?

• Certains régimes de concurrence (par ex. aux Etats-Unis depuis très longtemps; au Royaume Uni depuis 2003) ont introduit des sanctions pénales, y inclues des peines de prison, pour mieux dissuader les PDG, cadres importants etc de participer aux cartels

Pour réussir, il faut en outre…

• Une autorité de la concurrence dotée des ressources nécessaires pour lutter contre des cartels souvent complexes

• Instaurer une « culture » de conformité a la loi– campagne de communication et de promotion des

bénéfices de la concurrence– Convaincre le gouvernement des bénéfices de

marchés ouverts et concurrentiels

Bibliographie• Le site internet de l’OCDE: www.ocde.org (surtout les

rapports issus des tables rondes des bonnes pratiques)• Lignes Directrices de la Commission Européenne:– sur l'applicabilité de l'article 81 du traité CE aux accords de

coopération horizontale: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001Y0106(01):FR:NOT; et

– concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52004XC0427(07):FR:NOT

• Le nouveau droit communautaire de la concurrence (s.d. Brunet et Canivet) (LDGJ, 2008)

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