Directive et Marchés publics

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1 Sur le débat actuel autour du projet de directive sur les marchés publics Morgane Dor Mars 2013

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Working paper, Morgane Dor, Mars 2013 Les marchés publics sont aujourd’hui au cœur de l’actualité européenne avec l’adoption prochaine d’une nouvelle série de directives qui vise à simplifier et à moderniser le droit communautaire en la matière... Lire la suite...

Transcript of Directive et Marchés publics

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    Sur le dbat actuel autour du projet de directive

    sur les marchs publics

    Morgane Dor

    Mars 2013

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    Le Think tank europen Pour la Solidarit (asbl) association au service de la cohsion sociale et dun

    modle conomique europen solidaire travaille la promotion de la solidarit, des valeurs thiques et

    dmocratiques sous toutes leurs formes et lier des alliances durables entre les reprsentants

    europens des cinq familles dacteurs socio-conomiques.

    travers des projets concrets, il sagit de mettre en relation les chercheurs universitaires et les

    mouvements associatifs avec les pouvoirs publics, les entreprises et les acteurs sociaux afin de relever

    les nombreux dfis mergents et contribuer la construction dune Europe solidaire et porteuse de

    cohsion sociale.

    Parmi ses activits actuelles, Pour la Solidarit initie et assure le suivi d'une srie de projets europens et

    belges ; dveloppe des rseaux de comptence, suscite et assure la ralisation et la diffusion dtudes

    socioconomiques ; la cration dobservatoires ; lorganisation de colloques, de sminaires et de

    rencontres thmatiques ; llaboration de recommandations auprs des dcideurs conomiques, sociaux

    et politiques.

    Pour la Solidarit organise ses activits autour de diffrents ples de recherche, dtudes et dactions : la

    citoyennet et la dmocratie participative, le dveloppement durable et territorial et la cohsion sociale

    et conomique, notamment lconomie sociale.

    Think tank europen Pour la Solidarit

    Rue Coenraets, 66 1060 Bruxelles

    Tl. : +32.2.535.06.63

    Fax : +32.2.539.13.04

    [email protected]

    www.pourlasolidarite.be

  • 3

    La Transition : un enjeu conomique & social

    pour la Wallonie, Cahier n 32, Mars 2013

    Perspectives des instruments europens pour la

    rinsertion des dtenus : quels moyens pour

    quels rsultats ?, Cahier n 31, Fvrier 2013

    Les primo-arrivants face lemploi en Wallonie

    et Bruxelles, Cahier n 30, novembre 2012

    Lintgration des Primo-arrivants en Wallonie et

    Bruxelles, Cahier n 29, Juin 2011

    Les emplois verts, nouvelle opportunit

    dinclusion sociale en Europe, Cahier n28, mai

    2012

    Vieillissement actif et solidarit

    intergnrationnelle : constats, enjeux et

    perspectives, Cahier hors srie, Mars 2011

    Services sociaux dintrt gnral : entre finalit

    sociale et libre-concurrence, Cahier n 27, Mars

    2011

    Logement vert, logement durable ? Enjeux et

    perspectives, Cahier n 26, Mars 2011

    Agir pour une sant durable Priorits et

    perspectives en Europe, Cahier n 25, Janvier

    2011

    La lutte contre la pauvret en Europe et en

    France, Cahier n 24, Novembre 2010

    Inclusion sociale active en Belgique, Cahier hors-

    srie, Novembre 2010

    Responsabilit socitale des entreprises. La

    spcificit des socits mutuelles dans un

    contexte europen, Cahier n 23, 2010

    Concilier la vie au travail et hors travail, Cahier

    hors-srie, 2010

    Faut-il payer pour le non-marchand ? Analyse,

    enjeux et perspectives, Cahier n 22, 2009

    Mobilit durable. Enjeux et pratiques en Europe,

    Srie dveloppement durable et territorial, Cahier

    n 21, 2009

    Tiphaine Delhommeau, Alimentation : circuits

    courts, circuits de proximit, Cahier n 20, 2009

    Charlotte Creiser, Lconomie sociale, actrice de

    la lutte contre la prcarit nergtique, Cahier

    n 19, 2009

    Europe et risques climatiques, participation de la

    Fondation MAIF la recherche dans ce domaine,

    Cahier n 18, 2009

    Thomas Bouvier, Construire des villes

    europennes durables, tomes I et II, Cahiers

    n 16 et 17, 2009

    Europe, nergie et conomie sociale, Cahier

    n 15, 2008

    Dcrochage scolaire, comprendre pour agir,

    Cahier n 14, 2007

    Sverine Karko, Femmes et Villes : que fait

    l'Europe ? Bilan et perspectives, Cahier n 12

    (n 13 en version nerlandaise), 2007

    Sophie Heine, Modle social europen, de

    l'quilibre aux dsquilibres, Cahier n 11, 2007

    La diversit dans tous ses tats, Cahier n 10,

    2007

    Francesca Petrella et Julien Harquel,

    Libralisation des services et du secteur

    associatif, Cahier n 9, 2007

    Annick Decourt et Fanny Gleize, Dmocratie

    participative en Europe. Guide de bonnes

    pratiques, Cahier n 8, 2006

    ric Vidot, La reprise d'entreprises en

    coopratives : une solution aux problmes de

    mutations industrielles ? Cahier n 7, 2006

    Anne Plasman, Indicateurs de richesse sociale en

    Rgion bruxelloise, Cahier n 6, 2006

  • 4

    Table des matires

    Introduction .................................................................................................................................... 5

    1. Un bref historique ....................................................................................................................... 6

    1.1 Une initiative de la Commission europenne ......................................................................... 6

    1.2 Le constat des lacunes des directives de 2004 .................................................................... 10

    1.3 La jurisprudence de la Cour de Justice de lUnion europenne ............................................. 11

    2. Les enjeux conomiques et sociaux de la nouvelle directive Marchs publics ...................... 12

    2.2 La ncessit de moderniser les rgles europennes de la commande publique pour soutenir

    la croissance et lemploi ............................................................................................................ 13

    2.3 L'intgration de clauses sociales .......................................................................................... 15

    2.3.1 Les cas de jurisprudence avant ladoption des directives europennes de 2004 sur les

    marchs publics ..................................................................................................................... 15

    2.3.2 La directive europenne 2004/18/CE relative la coordination des procdures de

    passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services ............................... 16

    2.4 Vers des marchs publics cologiques ................................................................................ 17

    2.4.1 La prise en compte progressive des considrations environnementales dans le domaine

    de la commande publique ...................................................................................................... 17

    2.4.2 Le rle des institutions europennes ............................................................................. 19

    2.4.3 Les enjeux des politiques d'achats durables ................................................................. 20

    2.4.4 L'avenir des clauses sociales et environnementales ....................................................... 22

    3. Conclusion ................................................................................................................................ 24

  • 5

    Introduction

    Les marchs publics sont aujourdhui au cur de lactualit europenne avec ladoption

    prochaine dune nouvelle srie de directives qui vise simplifier et moderniser le droit

    communautaire en la matire. En effet, le March Intrieur, pilier du cadre de vie de lespace

    commun europen et de lactivit conomique europenne, subit aujourd'hui un certain

    essoufflement et est lobjet dun certain nombre de critiques. Suite un rapport remis par

    Mario Monti, en tant quancien Commissaire au March Intrieur, la Commission europenne

    a propos en 2011 l' Acte pour le march unique 1, compos de douze actions prioritaires

    dans la perspective dun meilleur fonctionnement du March Intrieur et dont les actions

    en matire de marchs publics sont lun de ces douze leviers.

    En effet, les normes communautaires reprsentent un lment primordial du droit des

    marchs publics, en ce sens que les marchs publics sont lun des secteurs o limpact du

    droit communautaire sur le droit national est le plus perceptible. L'ouverture de ces marchs

    qui reprsentent actuellement 16%2 du PIB de l'UE, a permis d'accrotre la concurrence entre

    les entreprises de l'Union europenne, rduisant les prix et garantissant une meilleure

    qualit des services aux citoyens.

    La lgislation communautaire dfinit les marchs publics comme : un contrat titre

    onreux portant sur des fournitures, des prestations ou des travaux excuts par une

    personne physique ou morale au profit dun pouvoir adjudicateur . En dautres termes, la

    passation de marchs publics est la procdure par laquelle des autorits publiques, quelles

    soient nationales ou locales, se portent acqureurs de biens et de services ou font excuter

    des travaux.

    La construction progressive du droit des marchs publics a sollicit deux acteurs

    institutionnels de premier plan : la Commission europenne, qui a t linitiative des

    grandes directives sur le sujet depuis les annes 80 et la Cour de Justice de lUnion

    europenne par une construction jurisprudentielle importante, comme nous le verrons dans

    une premire partie. Cependant, les directives de 2004, actuellement en vigueur, ont montr

    leurs lacunes. Afin de simplifier les procdures et de mieux faire fonctionner la passation

    des marchs publics, la Commission europenne a engag des tudes de grande ampleur

    sur l'efficacit du droit actuel en la matire. Les nouvelles directives proposes tirent les

    enseignements de ces tudes pour retrouver en ces temps de morosit conomique, tant

    pour les collectivits que les usagers et les entreprises, des gains, des conomies et des

    opportunits.

    1 Appel aussi couramment par son nom anglais : Single Market Act 2 Site Europa, lEurope est vous, section Marchs publics :

    http://europa.eu/youreurope/business/profiting-from-eu-market/benefiting-from-public-contracts/index_fr.htm

  • 6

    Les textes de ces directives, en cours de discussion fin 2012, dbut 2013, au Parlement

    europen et au Conseil, tendent moderniser et simplifier les procdures de passation des

    marchs publics. Cependant, le texte original de la Commission a connu un nombre

    d'amendements trs important de la part du Parlement, notamment sur les questions

    sociales et environnementales, trs peu mises en valeur dans le texte initial Quels rles

    joueront les clauses sociales et environnementales? Les textes dfinitifs seront-ils dans une

    vraie logique de promotion des achats durables et des marchs publiques cologiques?

    Quels sera l'impact rel de ces textes dans les politiques nationales de marchs publics?

    Voici les questions que nous allons nous poser dans cette analyse, afin de mieux cerner les

    tenants et les aboutissants de ces nouvelles directives sur les marchs publics.3

    1. Un bref historique

    1.1 Une initiative de la Commission europenne

    Depuis son origine, plusieurs directives sont venues jalonner les annes de construction des

    marchs publics nationaux. La directive est par essence, un texte respectueux des

    particularits nationales, puisque celle-ci fixe un rsultat atteindre et laisse libre choix aux

    Etats sur la manire de le mettre en uvre. La directive impose une norme nationale de

    transposition, et permet ainsi le respect des spcificits nationales dans lapplication du

    droit communautaire. Les Etats membres ont ainsi pu prserver les spcificits de leur droit

    national de la commande publique tout en laborant un cadre commun, garant de la

    prservation du march unique.

    Historiquement, les marchs publics ont commenc tre pris en compte dans la lgislation

    europenne par une premire vague de directives dans les annes 70. La Commission

    europenne voulait lpoque achever le March Intrieur et a donc en ce sens propos au

    Conseil un certain nombre de directives visant louverture de laccs aux commandes

    publiques dans les diffrents pays europens. Ces dernires ont tent dencadrer la

    passation des marchs publics au niveau europen mais se sont rvles tre un chec, leur

    inefficacit dcoulant la fois de la timidit des textes et de labsence de contrle et de

    sanctions dans les diffrents tats membres. La rvision et le renforcement de ces directives

    taient donc ncessaires pour parachever le March unique dans ce domaine. En

    loccurrence, le domaine des marchs publics tait considr par la Commission europenne

    comme un secteur test, en raison du cloisonnement des diffrents marchs nationaux issus

    des politiques protectionnistes des tats membres.

    3 Vous trouverez galement des rponses ces questions dans ltude ralise par Pour la Solidarit en

    mars 2011 intitule Quel cadre public pour faciliter laccs des entreprises de lconomie sociale aux

    marchs publics ? . Disponible cette adresse : http://www.pourlasolidarite.eu/Quel-cadre-public-

    pour-faciliter-l?var_recherche=march%E9s%20publics?lang=fr

  • 7

    La seconde vague de directives, dites Recours 4, a t adopte entre 1989 et 1995. Ces

    directives recours visaient mettre en place des moyens de recours rapides et efficaces

    pour assurer un niveau de protection minimum dans tous les Etats membres de la

    Communaut. Elles prvoient notamment loctroi de mesures provisoires, lannulation des

    dcisions illgales et le pouvoir daccorder des dommages-intrts. Inscrites dans une

    perspective de construction du March unique, ces directives avaient pour objectif de

    permettre aux entreprises europennes un accs gal aux marchs publics nationaux des

    Etats membres. Cette galit de traitement tait alors rendue possible grce des rgles de

    publicit qui imposaient linformation sur le lancement de lattribution des procdures de

    marchs et permettait ainsi une mise en concurrence des entreprises intresses.

    Les textes adopts tendent suivre lobjectif de construction du march unique europen,

    en harmonisant les rgles nationales relatives la passation des marchs publics, et non en

    les unifiant. Les rgles nationales, respectueuses des particularismes nationaux continuent

    donc de sappliquer, et notamment pour les marchs en dessous dun certain seuil, car jugs

    sans influence sur les changes intra-communautaires6.

    Le rglement7 CE 2195/2002, quant lui, a tabli un systme de classification unique, le

    vocabulaire commun pour les marchs publics ( common procurement vocabulary , CPV).

    Cette classification s'efforce de couvrir l'ensemble des besoins de fournitures, travaux et

    services en imposant aux pouvoirs adjudicateurs lutilisation de ce vocabulaire commun lors

    de leurs appels doffres, amliorant ainsi leur transparence.

    La troisime vague date du 31 mars 20048 et se compose des directives 2004/17/CE et

    2004/18/CE, garantissant des procdures transparentes et non discriminatoires. Ces

    directives visent principalement assurer aux oprateurs conomiques la pleine jouissance

    des liberts fondamentales dans la concurrence pour les marchs publics. La premire

    directive de 20049 (dite classique ) s'applique aux marchs publics conclus par un

    pouvoir adjudicateur dans des secteurs autres que leau, lnergie, les transports et les

    services postaux pour des fournitures, des services et des travaux qui ne sont pas

    exceptionnellement exclus par la directive mme, ainsi quaux concessions de travaux. Les

    tats membres peuvent rserver la participation certains marchs publics des ateliers

    protgs ou en rserver lexcution dans le cadre de programmes demplois protgs,

    lorsque la majorit des travailleurs concerns sont des personnes handicapes.

    4 Conseil d'tat, March public - Le dfr prcontractuel, Dossiers thmatiques, 22 avril 2009. 5 Directive Recours/Marchs publics dans les secteurs classiques , 30 dcembre 1989, 89/665/CEE et Directive

    Recours/Marchs publics dans les secteurs des rseaux , 25 fvrier 1992, 92/13/CEE.

    6 Philippe flamme, membre du bureau dtudes Flamme S. P. R. L., Les rgles europennes sur les marchs

    publics , juin 2005.

    7 Rglement (CE) n 2195/2002 du Parlement europen et du Conseil du 5 novembre 2002 relatif au vocabulaire

    commun pour les marchs publics (CPV)

    8 Directive "marchs publics/secteurs classiques", 31 mars 2004, 2004/18/EC et Directive "marchs

    publics/secteurs des rseaux", 31.03.2004, 2004/17/EC.

    9 Directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative la coordination des

    procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services.

  • 8

    La Directive 2004/17/CE10 relative aux secteurs spciaux de leau, de lnergie, des

    transports et des services postaux s'applique aux marchs publics conclus par un pouvoir

    adjudicateur dans les secteurs en cause pour des fournitures, des services et des travaux,

    qui ne sont pas exceptionnellement exclus par la directive mme. Cependant, la diffrence

    de la directive classique , elle ne sapplique pas aux concessions de travaux.

    Au fil des annes, l'UE a mis en place des dispositions lgislatives qui visent moderniser et

    faciliter le processus de passation de marchs. Elle a renforc la transparence, l'quit et

    l'interoprabilit en la matire par le biais d'outils tels que la base de donnes TED (Tenders

    Electronic Daily), le systme de classification unique (matrialis par le vocabulaire commun

    pour les marchs publics) ou le systme d'information pour les marchs publics europens

    (SIMAP). Elle a galement sign l'accord plurilatral sur les marchs publics (AMP) et ngoci

    au sein de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) une procdure internationale de

    passation.11

    Au regard de la part que revtent les marchs publics dans le PIB de lUnion, il savre

    ncessaire dassurer lgalit entre toutes les entreprises face la commande publique, et

    notamment vis--vis des PME, et cest dans cette perspective que la Commission a publi en

    2011 un Livre vert sur la modernisation de la politique de l'UE en matire de marchs

    publics - vers un march europen des contrats publics plus performant 12, dont le but est

    daboutir, terme, une proposition lgislative sur la rforme des rgles europennes en

    matire de marchs publics13.

    Les marchs publics doivent constituer un levier de croissance et dinnovation, sans se

    limiter un remde contre la crise. Pour ce faire, dans le prolongement de son livre vert de

    dbut 2011, la Commission europenne a rdig en 2012 une proposition de directive14 en

    vue de moderniser la lgislation communautaire remontant 2004. Ce texte prsente des

    avances majeures en termes de simplification et de renforcement de la place des PME.15

    10 Directive 2004/17/CE du Parlement europen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des

    procdures de passation des marchs dans les secteurs de leau, de lnergie, des transports et des services

    postaux 11 L'AMP se fonde sur les principes d'ouverture, de transparence et de non-discrimination, qui s'appliquent aux

    marchs publics viss par l'Accord dans l'intrt des parties et de leurs fournisseurs, marchandises et services. Le

    texte de l'Accord comprend les rgles spcifiques mettant en uvre ces principes :

    http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/gpr-94_01_f.htm

    12 Consultation sur la modernisation de la politique de l'UE en matire de marchs publics (clture le 18.04.2011)

    13 Livre vert sur la modernisation de la politique de l'Union europenne en matire de marchs publics - Enjeux

    pour les entreprises et propositions de la CCIP, Chambre de commerce et d'industrie de Paris, 14 avril 2011

    14 Proposition de directive du Parlement europen et du sur la passation des marchs public (COM/2011/0896 final

    - 2011/0438 (COD) : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:FR:PDF

    15 Synthse du rapport de N. Gueury, position de la Chambre du Commerce et de lIndustrie de Paris sur la

    proposition de directive sur la modernisation de la politique de lUnion europenne en matire de marchs publics,

    les rapports et tudes de la CCIP, 23 fvrier 2012.

  • 9

    Principaux textes

    1971 : Directive 71/0305/CEE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des procdures

    de passation des marchs publics de travaux16 : premire tentative dencadrement de la

    procdure de passation des marchs publics au niveau europen

    1992 : Directive 92/50/CEE du Conseil du 18 Juin 1992 portant sur les procdures de passation

    des marchs publics de services

    1993 : Directive 93/96/CEE du Conseil du 14 Juin 1993 portant sur les procdures de passation

    des marchs publics de fournitures.

    Directive 93/37/CEE du Conseil du 14 Juin 1993 portant sur les procdures de passation

    des marchs publics de travaux.

    Directive 93/38/CEE du Conseil du 9 aot 1993 portant sur les procdures de passation

    des marchs dans les secteurs de l'eau, de l'nergie, des transports et des

    tlcommunications.

    2004 : Directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 relative la

    coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures

    et de services.

    Directive 2004/17/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 portant sur

    la coordination des procdures de passation des marchs dans les secteurs de l'eau, de

    l'nergie, des transports et des services postaux

    2006 : Droit communautaire applicable aux passations de marchs non soumises ou partiellement

    soumises aux directives marchs publics (communication interprtative de la

    Commission) : Cette communication s'applique aux marchs de faible montant ne

    dpassant pas les seuils prvus par les directives marchs publics, mais prsentant un

    intrt transfrontalier et aux marchs suprieurs 193 000 euros, pour lesquels les

    directives ne prvoient que des rgles limites, comme les services de sant et les

    services juridiques.

    2008 : Rglement (CE) n 213/2008 de la Commission du 28 novembre 2007 modifiant le

    rglement (CE) n 2195/2002 du Parlement europen et du Conseil relatif au vocabulaire

    commun pour les marchs publics (CPV).

    2013 : Directive modifiant les directives 2004/18/CE et 2004/17/CE en cours de discussion au

    Parlement europen et au Conseil. Adoption prvue dans le courant 2013.

    16 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1971:185:0005:0014:FR:PDF

  • 10

    1.2 Le constat des lacunes des directives de 2004

    Le March Intrieur, qui est un pilier du cadre de vie de lespace commun europen et de

    lactivit conomique europenne, subit en effet aujourd'hui une certaine inefficacit, qui a

    entrain de nombreuses actions de rforme de la part la Commission europenne,

    notamment par le biais de l Acte pour le march unique . Les propositions de

    modifications des directives en matire de marchs publics ont t prcdes par un travail

    dvaluation et danalyse sur le terrain pour la Commission. Cette dernire a fait appel un

    grand nombre dtudes externes17 destines obtenir une analyse fine du fonctionnement

    actuel des deux directives de 2004. Ces tudes ont permis de mettre en lumire les points

    forts et les lacunes des textes18.

    En premier lieu, les tudes ont fait le constat, du cot important des procdures dappel trop

    complexes pour les entreprises, que les gains obtenus en cas d'obtention du march ne

    pouvaient pas compenser. Mme si les bnfices sont rels, les cots peuvent se rvler

    disproportionns, en particulier pour les contrats de faibles valeurs. Cette perte financire

    directe est donc un premier frein que la simplification des procdures de passation tend

    pallier.

    Le deuxime obstacle est plus gnral et rside dans le constat que les contrats de passation

    de marchs publics sont beaucoup plus faibles que ce qu'ils ne devraient, notamment dans

    les cas de marchs transfrontaliers. L'ide est donc de simplifier le droit des marchs publics

    en gnral pour en permettre un meilleur accs, et tre ainsi source de davantage de

    commerce et defficacit sur le March Intrieur.

    Le troisime obstacle constat vient de la nature mme des textes. En effet, les directives

    dfinissent les objectifs atteindre, mais ne dfinissent par les moyens pour atteindre ces

    objectifs. Les interprtations nationales et les transpositions dans les droits internes de

    chaque Etat membre sont par consquent trs htrognes, et une procdure peut prendre

    jusqu' trois fois plus de temps dans un Etat que dans un autre. L'un des grands objectifs de

    la rforme, afin notamment de lutter contre ces disparits, consiste amliorer la

    gouvernance, les actions daccompagnement et de surveillance mises en place par les Etats

    membres pour le bon fonctionnement des rgles relatives aux marchs publics.

    Le quatrime obstacle rside dans le fait que les tats membres utilisent de plus en plus la

    commande publique comme un outil stratgique au service dautres politiques, quil sagisse

    du dveloppement durable, de considrations sociales, ou dinnovation, selon des pratiques

    17 Etudes et rapports disponibles sur le site de la Commission europenne :

    http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/modernising_rules/evaluation/index_fr.htm

    18 Ces quatre difficults ont t prsentes par M. Georg Riekeles lors dune intervention au conseil gnral de

    lenvironnement et du dveloppement durable franais intitule : Les nouvelles rgles europennes de la

    commande publique

  • 11

    htrognes. Sur les 30 Etats membres de lEspace conomique europen concerns par les

    directives, 27 Etats ont mis en place des plans daction sur lachat public vert ; la moiti des

    Etats membres ont mis en place des plans daction des fins de politique sociale.

    Nanmoins, seulement deux Etats membres ont mis en place une rflexion nationale sur

    lusage de la commande publique pour soutenir linnovation, la recherche et le

    dveloppement. Il est donc trs difficile pour les instances europennes de mesurer l'impact

    de ces mesures, et la Commission constate galement que ces objectifs peuvent parfois tre

    contreproductifs dans leurs applications, en complexifiant les rgles de passation des

    marchs publics au lieu de les simplifier.

    Ces quatre lacunes des directives de 2004 ne sont pas les seules, mais reprsentent

    clairement les difficults principales que les nouvelles directives tendent surmonter, et ce

    afin de trouver un meilleur quilibre entre les cots dun systme de rgulation et les

    bnfices obtenus.

    1.3 La jurisprudence de la Cour de Justice de lUnion europenne

    La conception communautaire des marchs publics ne dcoule pas uniquement de ces

    directives, elle est galement le fruit de la jurisprudence de la Cour de Justice de lUnion

    europenne. Celle-ci est essentielle dans la mesure o son analyse dmontre la tendance du

    juge communautaire interprter de manire extensive la notion de march public.

    La jurisprudence europenne en matire de marchs publics compte aujourdhui plus dune

    centaine darrts, et il est aujourdhui reconnu que le droit des marchs publics est le fruit

    dune construction minemment jurisprudentielle. Ce droit tant uniquement cr par des

    directives, son interprtation et son application peuvent varier considrablement d'un Etat

    l'autre. A ce titre, la jurisprudence du juge du Luxembourg a eu un rle majeur dans la

    construction du droit europen des marchs publics, tantt en prcisant des termes jusque

    l trop vagues ou gnraux, tantt en restreignant ou en largissant son champ d'application

    face des textes trop imprcis, le tout dans une perspective dharmonisation des

    lgislations nationales.

    Son incidence la plus vidente aura t dtendre le champ des rgles de publicit et de mise

    en concurrence, notamment en largissant la notion de march, et en approfondissant

    substantiellement ces rgles. En effet, droit communautaire a impos douvrir la

    concurrence au moins cinq catgories de contrats qui traditionnellement ntaient pas

    considrs comme soumis aux rgles de mise en comptition, parce quils taient

    considrs comme exclus du champ du code des marchs publics : les contrats entre

    personnes publiques19, les contrats entre personnes publiques et les associations, les

    contrats damnagement, les contrats de mandat20, et les contrats passs par des

    19 CJCE, 18 novembre 1999, Teckal, affaire C-107/98

    20 CJCE, 20 octobre 2005, affaire C-264/03 Commission/France, arrt du 20.10.2005

  • 12

    organismes de droit public au sens communautaire, mais qui nont pas le caractre de

    personnes morales de droit public au sens du droit franais. Notamment, l'arrt Stadt Halle

    de 200521 indique clairement qu'il faut mettre fin aux facilits dont disposaient les socits

    d'conomie mixte locales pour recevoir des concessions sans mise en concurrence ni

    transparence de la part de leurs actionnaires publics22.

    Sur le fond du rgime des contrats publics, le droit communautaire a renforc lapplication

    du droit de la consommation certains contrats publics, et notamment ceux liant les

    services publics industriels et commerciaux leurs usagers. Il a en outre contribu

    modifier les logiques de lachat public, pour les orienter vers des logiques de march, mais

    aussi vers une prise en compte plus rationnelle des considrations environnementales ou

    sociales23.

    2. Les enjeux conomiques et sociaux de la nouvelle directive Marchs

    publics

    Comme elle lavait annonc dans lActe sur le March unique, la Commission a adopt en

    dcembre 2011 ses propositions relatives aux rgles europennes sur la commande

    publique, dans le cadre dun programme de rformes en profondeur visant moderniser les

    rgles des marchs publics. Ce programme inclut la rvision des directives sur les

    procdures de passation des marchs dans les secteurs de leau, de lnergie, des transports

    et des services postaux, la rvision de la directive sur les marchs publics de travaux, de

    fournitures et de services, ainsi que ladoption dune directive sur les concessions24,

    partiellement rglementes au niveau europen jusqu aujourdhui.

    Concernant les marchs publics, lenjeu majeur de ces directives, selon le rapporteur Marc

    Tarabella, eurodput et prsident de lintergroupe du Parlement europen Economie

    sociale , est de trouver un juste milieu entre la simplification des rgles et des

    procdures, et linstauration de procdures saines et efficaces fondes sur des critres

    dattribution lis linnovation, au caractre durable, mais aussi dassurer une participation

    plus leve des PME. Leurodput a par ailleurs insist sur la ncessit dabandonner la

    notion du prix le plus bas en matire dattribution des marchs publics, au profit de la

    21 CJCE, 2005, Stadt Halle et RPL Recyclingpark Lochau GmbH/Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und

    Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Affaire C-26/03, point 48, Recueil 2005, p. I- 00001

    22 Loc Azoulay, sous la direction de Jean-Bernard Auby, Linfluence du droit europen sur les catgories

    juridiques du droit public , mai 2009. 23 CJCE, C-31/87, 20 septembre 1988, Gebroeders Beentjes BV c/ Pays-Bas, Rec., p. 4635

    24 Selon larticle 1 de la directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative la

    coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services, La

    concession de travaux publics est un contrat prsentant les mmes caractristiques qu'un march public de travaux,

    l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage,

    soit dans ce droit assorti d'un prix .

  • 13

    notion de loffre conomiquement la plus avantageuse [qui garantirait] un processus de

    production socialement durable.25

    2.1 Un des leviers fondamentaux de l Acte pour le march unique

    L Acte pour le march unique , adopt le 13 avril 2011 par la Commission europenne,

    dfinit les douze leviers politiques de la stratgie europenne pour stimuler la croissance

    et renforcer la confiance . Parmi ces douze leviers, le texte propose la cration dun cadre

    lgislatif des marchs publics rvis et modernis avec l'objectif d'aboutir une politique

    quilibre qui soutienne une demande pour des biens, des services et des travaux

    respectueux de l'environnement, socialement responsables et innovants. Cette rvision doit

    galement offrir des procdures plus simples et plus flexibles aux pouvoirs adjudicateurs, et

    assurer un accs plus facile aux entreprises, notamment aux PME 26. Le texte poursuit

    ensuite en insistant sur la capacit des marchs publics devenir un outil de promotion dun

    march unique plus cologique, social et innovant.

    2.2 La ncessit de moderniser les rgles europennes de la commande publique pour

    soutenir la croissance et lemploi

    Michel Barnier, Commissaire europen au March intrieur et aux Services, a dclar sur le

    site de la Direction Gnrale March Intrieur de la Commission Europenne : Mon objectif

    est dassurer une meilleure utilisation des 2,2 milliards deuros de fonds publics dpenss

    chaque anne, grce des marchs publics qui favorisent lamlioration de lenvironnement,

    la cohsion sociale et linnovation 27. A la suite des tudes externes28 commandes par la

    Commission ces deux dernires annes, celle-ci a mis en place un livre vert29 dbut 2011

    contenant un centaine de question auxquelles tout oprateur public ou priv pouvait

    rpondre. La consultation a fait l'objet d'une grande participation de la part des parties-

    prenantes, et a confirm les conclusions des tudes externes, notamment sur l'objectif

    principal de simplification des rgles30.

    25 Propos de M. Tarabella lors de la prsentation de la proposition de directive lors de lintergroupe du

    Parlement europen le 9 mai 2012: http://services-publics-europe.eu/fr

    26 Communication de la Commission europenne au Parlement europen, au Conseil, au Comit

    conomique et social europen et au comit des rgions, LActe pour le march unique : Douze

    leviers pour stimuler la croissance et renforcer la confiance, Ensemble pour une nouvelle croissance ,

    COM(2011) 206 final, p.19

    27 http://ec.europa.eu/internal_market/publications/docs/public-procurement_fr.pdf

    28Etudes et rapports disponibles sur le site de la Commission europenne :

    http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/modernising_rules/evaluation/index_fr.htm

    29 Livre vert sur la modernisation de la politique de lUE en matire de marchs publics, vers un march

    europen des contrats publics plus performants, COM (2001) 15 final : http://eur-

    lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0015:FIN:FR:PDF

    30Synthse de lanalyse des rsultats de la consultation :

    http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2011/public_procurement/synthesis_docume

    nt_en.pdf

  • 14

    La Commission souhaite galement promouvoir la gnralisation des procdures de

    passation de march en ligne, grce auxquelles les administrations et autres entits du

    secteur public dsireuses dacheter des fournitures ou des services ou de publier des appels

    doffres peuvent communiquer et effectuer des transactions par voie lectronique. Dans ce

    but, elle a lanc une consultation publique, en octobre 2010, et mis en place une nouvelle

    base de donnes, baptise e-Certis31, qui permet dobtenir la documentation requise pour la

    passation de marchs publics dans lUE.

    Vivement soutenue dans les propositions, la participation des PME fait aujourdhui partie des

    principaux objectifs des nouvelles directives. Cependant, les prconisations sur les types

    dactions varient entre les autorits publiques et les oprateurs privs, notamment

    laugmentation des seuils, davantage soutenue par les pouvoirs publics. Dautres

    propositions telles que la simplification des documents fournir pour qualifier, la ncessit

    dun cadre de coopration entre acteurs publics pour clair, davantage de rgles modifiant les

    contrats en cours et le recours accru la ngociation ont t envisags.

    L'objectif principal de la nouvelle proposition de directive est avant tout la simplification et

    l'assouplissement des rgles et procdures. Cette priorit est issue des enseignements tirs

    de cette consultation et des tudes externes prcdemment mentionnes. Pour cela, la

    Commission propose notamment un recours plus systmatique la ngociation, lextension

    exponentielle de llectronique en tant que mode de communication et une rduction

    consquence de la charge administrative, et notamment des documents relatifs lligibilit

    des oprateurs conomiques. Le but ici est de permettre aux pouvoirs publics dacqurir des

    biens et services qui rpondent aux mieux leurs besoins et qui sont les plus avantageux,

    mais aussi de faciliter la participation et la ralisation des candidatures pour les oprateurs

    privs.

    Pour faciliter la participation des PME, la Commission propose des mesures visant rduire

    la charge administrative et limiter les exigences en termes de capacit financire requise

    pour la soumission dune offre. Le texte propose galement une meilleure prise en compte

    des critres sociaux et environnementaux, par une prise en compte du cycle de vie ou par

    linsertion des personnes vulnrables ou dfavorises, amliorant du mme coup lusage

    qualitatif de la commande publique pour atteindre les objectifs de la stratgie Europe 2020.

    La Commission propose galement des mesures pour renforcer lintgrit des procdures,

    en amliorant les garanties existantes pour rduire les conflits dintrt, la corruption et le

    favoritisme. Enfin, la proposition impose aux Etats de dsigner une autorit nationale unique

    en charge de la surveillance, de l'excution et du contrle des marchs publics pour assurer

    31 E-Certis est hberg sur le site de la DG March intrieur et Services :

    http://ec.europa.eu/markt/ecertis/login.do?selectedLanguage=fr

  • 15

    une meilleure application des rgles sur le terrain.32

    2.3 L'intgration de clauses sociales

    2.3.1 Les cas de jurisprudence avant ladoption des directives europennes de 2004 sur les

    marchs publics

    Une clause sociale est une stipulation dans le cahier des charges d'un march public

    poursuivant un objectif de formation ou d'insertion socioprofessionnelle de demandeurs

    d'emploi peu qualifis, d'apprentis, de stagiaires ou d'apprenants. Cette clause est une

    opportunit pour un acheteur public de contribuer une politique de l'emploi par un acte

    concret en aidant une personne au parcours professionnel complexe bnficier d'une

    formation ou d'une opportunit d'insertion socioprofessionnelle. Les clauses sociales

    s'attribuent uniquement aux marchs publics de travaux et de services et ne s'appliquent

    pas aux marchs de fournitures.

    La Cour de Justice europenne a invalid plusieurs reprises les positions de la Commission

    europenne en matire de prise en compte de considrations sociales. Dans larrt Beentjes

    susmentionn, la Cour de justice des Communauts europennes a jug valable dans son

    principe, partir du point 14, un critre dattribution additionnel li la lutte contre le

    chmage, pourvu que soient respects tous les principes fondamentaux du droit

    communautaire33.

    Puis, la Cour de justice europenne va admettre la prise en considration de donnes

    sociales dans lattribution des marchs publics loccasion de la passation de plusieurs

    marchs de travaux ayant pour objet la construction et la maintenance de btiments

    scolaires menes par la rgion Nord-Pas-de-Calais et le dpartement du Nord. Dans cet

    arrt, lexigence du lien avec lobjet du march ntait pas pose34. Enfin, dans larrt

    Concordia Bus Finland de 200235, la Cour de justice europenne reconnait que les critres

    peuvent ne pas tre tous de nature conomique. Les critres dattribution peuvent prendre la

    forme dune combinaison de critres qualitatifs et conomiques sous quatre conditions :

    1. le critre doit tre li lobjet du march ;

    2. le critre doit tre objectif et suffisamment prcis, cest--dire que son utilisation ne

    doit pas donner lieu une libert inconditionne de choix pour le pouvoir

    adjudicateur ;

    3. le critre doit respecter les obligations de publicit ;

    32 Proposition de directive du Parlement europen et du Conseil sur la passation des marchs publics

    (COM/2011/0896 final) - 2011/0438 (COD) : http://eur-

    lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:FR:PDF

    33 CJCE, C-31/87, 20 septembre 1988, Gebroeders Beentjes BV c/ Pays-Bas, Rec., p. 4635

    34 CJCE, arrt Rpublique franaise, 26 septembre 2000, C-225/98

    35 CJCE, arrt Concordia Bus, 27 septembre 2002, C-513/99.

  • 16

    4. le critre ne doit pas violer le principe de non-discrimination.

    En conclusion, la CJCE admet la prise en compte de critres thiques (au sens large) pour

    dterminer loffre conomiquement la plus avantageuse pour autant quils soient lis

    l'objet du march et ne confrent pas au pouvoir adjudicateur une libert inconditionne de

    choix, car ils doivent tre expressment mentionns dans le cahier des charges ou dans

    l'avis de march et respecter tous les principes fondamentaux du droit communautaire,

    notamment le principe de non-discrimination. Or, cest dans cette logique que sinscrit la

    proposition de nouvelles directives, telles que rapportes par M. Tarabella.

    2.3.2 La directive europenne 2004/18/CE relative la coordination des procdures de

    passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services

    La directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil relative la coordination des

    procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services,

    intgre les points suivants :

    Elle affirme tre fonde sur la jurisprudence de la Cour de justice, en particulier la

    jurisprudence relative aux critres dattribution, qui prcise les possibilits, pour les

    pouvoirs adjudicateurs, de rponse aux besoins de la collectivit publique concerne, y

    compris dans les domaines environnemental et/ou social, pour autant que ces critres soient

    lis lobjet du march, ne confrent pas une libert de choix illimite au pouvoir

    adjudicateur, soient expressment mentionns et respectent les principes fondamentaux du

    droit communautaire.

    - Article 26 : condition d'excution du march

    Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des conditions particulires concernant

    lexcution du march pour autant quelles soient compatibles avec le droit communautaire

    et quelles soient indiques dans lavis de march ou dans le cahier des charges. Les

    conditions dans lesquelles un march est excut peuvent notamment viser des

    considrations sociales et environnementales.

    - Article 19 : marchs rservs

    Les tats membres peuvent rserver la participation aux procdures de passation de

    marchs publics des ateliers protgs ou en rserver l'excution dans le cadre de

    programmes d'emplois protgs, lorsque la majorit des travailleurs concerns sont des

    personnes handicapes qui, en raison de la nature ou de la gravit de leurs dficiences, ne

    peuvent exercer une activit professionnelle dans des conditions normales.

    Si la directive 2004/18/CE prcise les considrations environnementales prendre en

    compte dans les critres dattribution des marchs, elle ne le fait pas pour les considrations

    sociales. Il en rsulte que la prise en compte de considrations sociales et thiques nest pas

    formellement prvue dans les textes tant au stade de la slection que de lattribution. Cela

    laisse la porte ouverte aux interprtations.

  • 17

    La Prsidence franaise de lUnion europenne a organis en octobre 2008 le colloque

    europen sur le dveloppement des clauses sociales dans la commande publique 36, qui

    rassemblait des reprsentants de la Commission europenne et des praticiens europens.

    Elle visait clarifier un certain nombre de points, parmi lesquels celui de la prise en compte

    des considrations sociales dans la directive.

    2.4 Vers des marchs publics cologiques

    Les directives relatives aux marchs publics actuellement en vigueur rendent permettent aux

    pouvoirs publics linsertion de clauses environnementales aux diffrents stades de la

    procdure de passation des marchs. Cependant, mme avec cette possibilit, les pouvoirs

    adjudicateurs sont peu enclins utiliser les clauses environnementales, car ceux-ci

    connaissent encore mal les contours de la rglementation sur le sujet. Ces derniers ne sont

    pas habitus la pratique des achats durables, et ont donc peur denfreindre les principes

    de libre concurrence et de non discrimination inhrents la commande publique. Il est donc

    plus que ncessaire dinsrer dans la nouvelle proposition de directive une simplification des

    rgles de lachat vert, afin de les encourager, car ces derniers permettent de favoriser les

    nouvelles technologies environnementales et de rduire le gaspillage dnergie.37

    Les marchs publics cologiques sont des marchs publics permettant dacqurir des

    biens et des services respectueux de lenvironnement. Ces marchs peuvent contribuer de

    manire significative au dveloppement durable et couvrent des domaines tels que

    lacquisition dordinateurs et de btiments haut rendement nergtique, de meubles de

    bureau en bois provenant de forts gres de manire durable, de papier recyclable, de

    voitures lectriques, de moyens de transport publics respectueux de lenvironnement,

    dalimentation biologique dans les cantines, dlectricit provenant de sources dnergie

    renouvelables ou encore de systmes de climatisation offrant des solutions

    environnementales la pointe de la technologie 38.

    2.4.1 La prise en compte progressive des considrations environnementales dans le domaine

    de la commande publique

    En 2000, dans son arrt Commission contre Rpublique Franaise39, la Commission

    europenne consacre pour la premire fois et entrine son interprtation de son arrt

    Beentjes de 1988. Ces deux arrts constituent aujourdhui le fondement de lachat public

    36 Toutes les informations sur ce colloque sur : http://www.socialement-responsable.org/actu/10/17-oct-2008-

    Colloque-europeen-sur-les-clauses-sociales

    37 F. Pichon, Le dveloppement durable dans les marchs publics, une volution complexe , 2007 38Dfinition donne par le site marche-public.fr : http://www.marche-public.fr/Marches-

    publics/Definitions/Entrees/marches-publics-ecologiques-MPE.htm

    39 CJCE, Commission / France, 20 septembre 2000, (C-225/98)

  • 18

    durable, puisquils tmoignent la fois de limpact normative de la jurisprudence du juge du

    Luxembourg dans la lgitimation par les instances communautaires des achats verts.

    En lespce, dans larrt Commission contre Rpublique franaise, la Commission

    europenne avait attaqu la dcision manant de la commission dappel doffres dun

    march de public de travaux de construction et de maintenance de btiments scolaires, au

    motif que le critre de lutte contre le chmage impos par la rgion Nord-Pas-de-Calais et

    le dpartement du Nord lors de leur appel doffre tait un critre dattribution et non pas

    une condition dexcution du march. Cet arrt a pu permettre la Cour de Justice de

    prciser le sens de la jurisprudence Beentjes en expliquant comment utiliser les critres

    dinsertion sociale. La Cour affirme quun un critre dattribution caractre social peut

    dterminer le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse si, dune part ces

    critres sont justifis par lobjet du march et accessoires par rapport aux critres

    dattribution, et dautre part si ces derniers respectent les principes fondamentaux du droit

    de lUnion et des rgles procdurales de passation des marchs publics. Se faisant, le juge

    du Luxembourg prcise et renforce la position quil avait adopte dans son arrt Beentjes.

    Lextension des critres caractre social aux critres cologiques et durables sest produite

    un an plus tard, en juillet 2001, avec les la communication interprtative de la Commission

    europenne au sujet de deux importantes affaires du bus d'Helsinki40 et de laffaire

    Wienstrom41, qui entrinent lacceptation par le juge du Luxembourg de lutilisation des

    critres cologiques dans les procdures de passation des marchs publics. Ces arrts, non

    seulement confirment lintgration des critres environnementaux dans les critres sociaux,

    mais galement permettent de faire de ces derniers des critres dattribution. Larrt

    Wienstrom va galement, permettre la Cour de spcifier les critres dattribution

    durables . Par cet largissement, les pouvoirs publics peuvent ainsi mettre dans leurs

    appels doffres des critres non mentionns dans les directives et privilgier des objectifs

    dintrt gnral, et non des objectifs purement conomiques, au regard du critre de loffre

    conomiquement la plus avantageuse.

    Suite ces arrts affirmant la volont du juge de lUnion douvrir le domaine de passation

    des marchs publics des aspects durables et sociaux, le critre environnemental a

    beaucoup volu. Dabord en 2003 avec une communication de la Commission europenne

    sur la politique intgre de produits42, puis par les directives de 2004 sur les marchs

    publics, les institutions europennes se sont clairement positionnes sur la prise en compte

    des critres environnementaux dans les procdures de passation de la commande publique,

    et ont encourag les Etats membres adopter des plans nationaux sur la question. En 2006,

    un nouveau pas est franchi avec ladoption dune nouvelle stratgie europenne en faveur du

    dveloppement durable, dont lobjectif est de permettre au niveau moyen de marchs

    publics cologiques de lUnion datteindre celui des Etats membres les plus performants en

    40 CJCE, Concordia Bus Finland, 17 septembre 2002, (C-513/99)

    41 CJCE, EVN AG et Wienstrom GmbH contre Republik sterreich, 4 dcembre 2003, (C-448/01).

    42 Communication de la Commission europenne au Conseil et au Parlement europen, Politiques europennes

    intgres, dveloppement dune rflexion environnementale axe sur le cycle de vie , COM(2003) 302 final.

  • 19

    la matire pour lanne 2010. Enfin, le dveloppement des achats durables sest gnralis

    en 2008 avec la prsentation par la Commission dun plan daction pour la consommation et

    la production durables, dans laquelle figuraient des objectifs ambitieux en matire de

    marchs publics.

    2.4.2 Le rle des institutions europennes

    En 2005, la Commission europenne publie un Livre vert43 sur les achats durables et un

    manuel44 destination des pouvoir publics nationaux afin de guider ces dernier vers des

    marchs publics plus cologiques et satisfaire aux exigences de durabilit de la Stratgie

    Europe 2020. Dans ces textes, la Commission promeut les avantages des marchs publics

    cologiques et la durabilit avec diffrents arguments :

    En utilisant leur pouvoir dachat pour acqurir des biens et des services qui

    respectent galement lenvironnement, les pouvoirs publics peuvent contribuer de

    manire significative au dveloppement durable. Les marchs publics cologiques

    couvrent des domaines tels que lacquisition dordinateurs et de btiments haut

    rendement nergtique, de meubles de bureau en bois provenant de forts gres de

    manire durable, de papier recyclable, de voitures lectriques, de moyens de

    transport publics respectueux de lenvironnement, dalimentation biologique dans les

    cantines, dlectricit provenant de sources dnergie renouvelables et de systmes

    de climatisation offrant des solutions environnementales la pointe de la

    technologie.45

    Les marchs publics cologiques permettent aussi de montrer lexemple et

    dinfluencer le march. La promotion des marchs publics cologiques est un moyen

    pour les pouvoirs publics de vritablement inciter lindustrie dvelopper des

    technologies vertes. Dans certains secteurs de produits, travaux et services, limpact

    peut tre considrable car les acqureurs publics reprsentent une part non

    ngligeable du march (ordinateurs, btiments haut rendement nergtique,

    transports publics, etc.).46

    43 Livre vert sur la modernisation de la politique de l'UE en matire de marchs publics - Vers un

    march europen des contrats publics plus performant, COM(2011) 15, janvier 2011

    44 Acheter vert! Un manuel sur les marchs publics cologiques ; Commission europenne ;

    Luxembourg: Office des publications officielles des Communauts europennes ; 2005 39 p.

    45 Acheter vert! Un manuel sur les marchs publics cologiques ; Commission europenne ;

    Luxembourg: Office des publications officielles des Communauts europennes, 2005, p.5

    46 Ibid. p.5

  • 20

    Enfin, si lon considre les cots du cycle de vie dun march, on saperoit que les

    marchs publics cologiques permettent de raliser des conomies tout en

    prservant notre environnement. Une politique dachat judicieuse permet

    dconomiser des matires premires et de lnergie, de rduire la production de

    dchets et la pollution et dencourager des comportements favorisant la durabilit.47

    2.4.3 Les enjeux des politiques d'achats durables

    Suite une tude48 publie en 2006 par la Commission europenne, sept pays de lUnion

    (lAutriche, lAllemagne, les Pays-Bas, la Sude, le Finlande, le Royaume-Uni et de Danemark)

    ont pleinement atteint les objectifs dachats durables, les autres pays tant plus en retard

    sur le sujet. Cest la suite de ce constat que la Commission a donc publi sa

    communication de 2008, que nous avons vue prcdemment, dans laquelle elle fixe un

    objectif ambitieux dans une perspective de dveloppement grande chelle des marchs

    publics cologiques. Ainsi en 2010, la moiti des appels doffres des marchs publics de

    tous les tats membres auraient d respecter des critres communs de durabilit.

    Cette impulsion politique aura encourag les Etats membres vers cet objectif, mais celui-ci

    nest toujours pas atteint dans grand nombre de pays. Selon les ministres de la

    Comptitivit, de lEnergie et de lIndustrie, ces chiffres ne sont bien videmment

    quindicatifs et laissent le choix aux Etats de fixer leurs propres objectifs et daller au del

    de ces derniers sils le souhaitent. Des tudes externes ont t commandites pour valuer

    limpact de ces objectifs chiffrs.

    En effet, au vu de cette tude49, de nombreuses barrires empchent une augmentation plus

    gnralise des marchs publics cologiques travers lEurope, notamment :

    la perception selon laquelle les produits cologiques sont plus chers et la faible prise

    de conscience de leurs avantages ;

    le manque de connaissances sur les modalits dtablissement de critres

    cologiques, le manque dinformations sur les outils pratiques pour les marchs

    publics cologiques et le manque de formation des agents administratifs

    responsables des achats publics ;

    labsence dobjectifs et de soutien politique et administratif ;

    47 Acheter vert! Un manuel sur les marchs publics cologiques ; Commission europenne ; Luxembourg: Office

    des publications officielles des Communauts europennes, 2005, p.5

    48 Bouwer M, Jonk M, Berman T, Bersani R, Lusser H, Nappa V, Nissinen A, Parikka K, Szuppinger P and Vigan C,

    Green Public Procurement in Europe 2006 Conclusions and recommendations Virage Milieu & Management bv,

    Korte Spaarne 31, 2011 AJ Haarlem, the Netherlands: http://europa.eu.int/comm/environment/gpp

    49 Bouwer M, Jonk M, Berman T, Bersani R, Lusser H, Nappa V, Nissinen A, Parikka K, Szuppinger P and Vigan C,

    Green Public Procurement in Europe 2006 Conclusions and recommendations Virage Milieu & Management bv,

    Korte Spaarne 31, 2011 AJ Haarlem, the Netherlands: http://europa.eu.int/comm/environment/gpp

  • 21

    labsence de procdures et de critres harmoniss en matire de marchs publics

    cologiques travers lUE, qui implique galement une augmentation des cots

    administratifs pour les entreprises et un retard pour le march intrieur.50

    La communication de la Commission vise radiquer ces obstacles en fixant des critres

    communs en matire de marchs publics cologiques, fournir des conseils juridiques et

    oprationnels, ainsi que des informations sur les cots du produit au long de son cycle de

    vie. Lobjectif de 50 % est galement destin soulever un soutien politique pour les

    marchs publics cologiques.51

    La Commission souhaite dvelopper des critres communs afin dviter les distorsions du

    March intrieur et de rduire la charge administrative pesant sur les oprateurs

    conomiques et les administrations publiques qui mettent en uvre les marchs publics

    cologiques. Ces critres seraient formuls comme des spcifications techniques minimales

    auxquelles lensemble des appels doffres devra se conformer.

    Ils se fonderaient sur des consultations avec lindustrie et la socit civile, ainsi que sur les

    normes europennes et nationales existantes comme les critres co-label (un systme

    volontaire destin encourager les entreprises commercialiser des produits et des services

    plus propres en leur attribuant un logo qui permet aux consommateurs de les identifier

    facilement), la directive sur ltiquetage nergtique ou la directive sur l'co-conception.52

    Cette dernire fixe des rgles dtiquetage contraignantes uniquement pour les produits

    consommateurs dnergie, mais la Commission souhaite ltendre pour y inclure des biens

    non consommateurs dnergie tels que les vtements, les chaussures, les meubles, les

    produits de nettoyage, les fentres, les portes, les matriaux disolation, les quipements

    dirrigation, le bton et le pltre.

    Lide serait alors dtablir une norme dtiquetage qui empcherait les autorits publiques

    dadjuger des contrats en cas de non-respect de la norme.

    Le projet de lgislation identifie en outre dix secteurs prioritaires pour linstauration de

    marchs publics cologiques en fonction de leur importance en termes damlioration

    environnementale, de dpenses publiques, de limpact potentiel sur loffre, de lexistence de

    critres pertinents et accessibles, de la disponibilit du march et de lefficacit conomique.

    Ces secteurs sont : la construction, lalimentation et les services de restauration, le transport

    et les services de transport, lnergie, la bureautique et les ordinateurs, lhabillement,

    uniformes et autres textiles, le papier et les services dimprimerie, lameublement, les

    50 Article Euractiv, les marchs publics cologiques , mis jour le 28 aot 2012,

    http://www.euractiv.com/fr/developpement-durable/marches-publics-ecologiques-fr-linksdossier-188593

    51 Ibid. 52 Ecodesign Directive (2009/125/EC)

  • 22

    produits et services de nettoyage, enfin, les quipements utiliss dans le secteur de la

    sant.

    2.4.4 L'avenir des clauses sociales et environnementales

    Comme cela avait t annonc par Michel Barnier, Commissaire europen charg du March

    intrieur et des services, la Commission europenne a publi le 28 janvier 2011 Acheter

    social Un guide sur les appels doffres publics avec clause de responsabilit sociale , qui

    apporte un certain nombre de prcisions sur linterprtation du lien avec lobjet du march.

    Jug essentiel, ce principe garantit que les critres dattribution se rapportent aux besoins

    du pouvoir adjudicateur, tels que dfinis dans lobjet du march .53

    La Commission illustre son propos en sappuyant sur laffaire Wienstrom54, dans laquelle la

    Cour de justice a considr que, dans le cadre dun appel doffres pour la fourniture

    dnergie, un critre se rfrant uniquement la quantit dlectricit produite partir de

    sources dnergie renouvelables dpassant la consommation prvue du pouvoir adjudicateur

    (qui tait lobjet du contrat) ne pouvait tre considr comme li lobjet du march. Pour

    tablir un tel lien lobjet du contrat, le critre portant sur la quantit dlectricit produite

    partir de sources renouvelables aurait d concerner uniquement llectricit rellement

    fournie au pouvoir adjudicateur.

    Par ailleurs, une large consultation a t lance le 27 janvier 2011 travers le livre vert sur

    la modernisation de la politique de l'UE en matire de marchs publics - Vers un march

    europen des contrats publics plus performant , et s'est acheve le 18 avril 2011. Michel

    Barnier a prsent le livre vert en ces termes : Nous devons clarifier les rgles applicables

    aux marchs publics afin de faciliter la tche des pouvoirs publics comme des entreprises

    qui souhaitent participer des marchs en Europe. Cette consultation portera

    essentiellement sur laccs des petites entreprises ces marchs, sur la rduction des

    formalits administratives et sur la promotion des marchs publics transfrontaliers en

    Europe. Mon ambition est de faire en sorte que les marchs publics puissent contribuer la

    cration demplois, linnovation et la protection de lenvironnement .

    Parmi les questions souleves dans le livre vert et qui appellent lavis des parties concernes

    dici au 18 avril 2011, plusieurs concernent directement les services sociaux (chapitre 4.4).

    Pensez-vous que la lgislation de l'UE sur la passation des marchs publics devrait mieux

    tenir compte des particularits des services sociaux? Si oui, de quelle manire ? Estimez-

    vous que certains aspects concernant l'achat public de services sociaux devraient tre

    53 Batrice Romet, Quel cadre public pour faciliter l'accs des entreprises de l'conomie sociale aux marchs

    publics ? , Etude du think tank europen Pour la solidarit, mars 2011, p. 6, disponible sur : http://www.saw-

    b.be/Publications/Etude-PLS-ESetMarchesPublics-Recommandations.pdf

    54 CJCE, EVN AG et Wienstrom GmbH contre Republik sterreich, 4 dcembre 2003, (C-448/01).

    54 Communication de la Commission europenne au Conseil et au Parlement europen, Politiques europennes

    intgres, dveloppement dune rflexion environnementale axe sur le cycle de vie , COM (2003) 302 final.

  • 23

    davantage rguls au niveau de l'UE en vue d'amliorer la qualit de ces services ? Les

    directives devraient-elles offrir la possibilit de rserver des marchs de services sociaux

    des organisations but non lucratif ? Ces organisations devraient-elles bnficier d'autres

    privilges dans le cadre de l'attribution de marchs de services sociaux ? , figurent parmi

    les questions poses.

    Les rsultats de lvaluation et de la consultation ont t dbattus lors dune confrence sur

    la rforme des marchs publics qui a eu lieu Bruxelles le 30 juin 201155. Les conclusions

    de ces diffrents travaux ont servi laborer les nouvelles directives Marchs publics, visant

    simplifier et moderniser les rgles europennes pour rendre plus fluide l'attribution des

    marchs, et permettre un meilleur usage des marchs publics en soutien d'autres

    politiques.

    La proposition de la Commission europenne a t revue et amende par le rapporteur du

    Parlement europen, M. Tarabella. Dans sa proposition, ce dernier suggre un changement

    assez radical de perspective, puisquil trouve la proposition de la Commission encore trop

    timide sur la passation des marchs publics efficaces et socialement durables et propose

    daller beaucoup plus loin en la matire en introduisant le respect des normes sociales

    tous les stades de la procdure de passation des marchs publics. Selon lui, les

    spcifications techniques devraient donc pouvoir inclurent des exigences relatives la

    performance, environnementale par exemple; l'organisation, la qualification et l'exprience

    des travailleurs dvolus l'excution du march public ; la scurit, notamment les

    mthodes d'valuation de la qualit des produits, l'emballage et aux instructions

    d'utilisation, au cycle de vie et aux caractristiques lies au processus de production

    socialement durable56.

    Le rapporteur propose galement un concept de processus de production socialement

    durable, se rfrant des standards sociaux dfinis et certifis selon les lois nationales et

    europennes ainsi que par les conventions collectives et renforce les motifs d'exclusion en

    rendant obligatoire l'exclusion d'un march public de tout oprateur conomique qui a

    enfreint ses obligations au regard du droit social et du travail et de l'galit des genres

    dfinies par la lgislation nationale et europenne et les conventions collectives57.

    Egalement, M. Tarabella prne une participation effective des PME grce une sous-

    traitance saine qui la limite la sous-traitance en cascade n'allant pas au-del de trois sous-

    55 Site officiel communiqu de presse de la Commission europenne Acte pour le march unique: la politique de

    l'UE en matire de marchs publics a permis d'conomiser environ 20 milliards d'euros :

    http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-785_fr.htm?locale=fr

    56 Projet de rapport sur la proposition de directive du Parlement europen et du Conseil sur la passation des

    marchs publics (COM(2011)0896 C7-0006/2012 2011/0438(COD)), Marc Tarabella, 2011/0438(COD) :

    http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+COMPARL+PE-

    483.468+01+DOC+PDF+V0//FR&language=FR

    57 Ibid.

  • 24

    traitants conscutifs. Enfin, le rapporteur apporte une attention toute particulire aux

    pouvoirs adjudicateurs qui auront la tche d'appliquer les lments de la future directive sur

    la passation des marchs publics. C'est pourquoi il a cur de ne pas leur compliquer la

    tche et de leur permettre de passer des marchs publics efficaces pour le bien-tre de leur

    collectivit58.

    3. Conclusion

    La reforme sur la passation de marchs publics a un impact important sur lconomie sociale

    parce que la directive sapplique toute commande publique et notamment aux services

    sanitaires et sociaux, qui reprsentent un pilier de lconomie sociale. Des nombreuses

    entreprises dconomie sociale sont actives dans de multiples secteurs dactivits concerns

    (construction, titres-services, services domicile).

    Le Paquet marchs publics a t vot le 18 dcembre 2012 et le 24 janvier 2013 au

    Parlement europen. Les prochaines tapes ont t dcides lors de la Commission du

    March Intrieur du 21 fvrier 2013 o les eurodputs ont vot le mandat pour le dbut du

    trilogue, cest--dire le processus de ngociation entre Parlement, Commission et Conseil.

    Le vote en premire lecture en sance plnire du Parlement europen est prvu le 10

    septembre 2013.59

    58 Ibid. 59 Toutes les documents relatifs cette lgislation ainsi que les chances cls sont disponibles cette

    adresse :

    http://www.europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?lang=fr&reference=2011/0438%28CO

    D%29#tab-0