Droit des marchés publics

V. OZIEL– Université de Rouen mise à jour le 04/11/2020

1/34

Droit des marchés publics


2/34

Sommaire

I Cadre Général de la Commande publique

A- Le cadre général de la commande publique

B- Les procédures applicables selon le montant du marché

II Les Procédures de droit commun

A- Les marchés passés selon une procédure adaptée

B- L’appel d’offres ouvert


3/34

I Cadre Général de la Commande publique (marchés publics)

A) Le cadre général de la commande publique et de la réglementation des marchés publics

1) Les sources du droit des marchés, la définition du marché public et son champ d’application

a) les sources du droit des marchés publics

Le droit des marchés publics et plus largement aujourd’hui le droit de la commande publique est régit par un texte unique, le code de la

commande publique (ordonnance du 26 novembre 2018 et décret du 3 décembre 2018)

Cette réglementation a été amendée et réformée de nombreuses fois, notamment en 1992, 2001, 2004, 2006, 2016 et 2019

La réforme de 2001 a principalement introduit une nouvelle définition de la computation des seuils (le raisonnement par fournisseur

disparaissant), la réforme de 2004 a eu pour conséquence directe une responsabilité plus forte des acheteurs publics (relèvement des

seuils, ouverture des candidatures…). La réforme de 2006, a eu pour objet de transposer en droit français les directives communautaires

de 2004, celle de 2016 de transposer les directives de 2014.

Ce Code de la commande publique traite des marchés publics, des marchés de partenariat mais également des concessions, il a par

ailleurs intégré d’autres réglementations impactant la commande publique (loi MOP, sous-traitance, modalités de règlement, modalités de

règlement des conflits).

Ce code est organisé autour d’une partie législative et d’une partie règlementaire puis :

- un titre préliminaire concernant les principes communs

- une première partie concernant les définitions

- les marchés publics

- les concessions

De nombreuses autres réglementations concernent de près ou de loin le droit des marchés publics et ne sont pas contenues ou ne sont

que retranscrites partiellement dans le texte précité


4/34

Réglementation nationale :

On citera principalement :

- Le droit du travail (lutte contre le travail illégal, continuation des contrats de travail…)

- Le droit de la concurrence (ententes entre entreprises…)

- Le droit commercial (entreprises en difficultés…)

- Le droit financier public (pour partie)

- Le droit pénal (délit de favoritisme, corruption…)

Droit communautaire :

Depuis les années 1960, le droit communautaire s’intéresse aux marchés publics, leur ouverture à des entreprises d’autres Etats

membres étant conçues comme un élément essentiel de la libéralisation des échanges, d’où une succession de directives destinées à

coordonner les procédures de passation. On citera principalement :

- Directive 93/36/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures,

- Directive 93/37/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux

- Directive 92/50/CEE du 18 juin 1992, portant coordination des marchés publics de services

- Directive 89/665/CE du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives

relatives aux procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures, de travaux et de services.

Afin de mettre fin à cette multitude de textes (ne sont exposées ici que les directives secteurs classiques mais il existe aussi deux autres

directives pour les secteurs dits spécifiques : eau, énergie, transport et télécommunication), le Parlement et le Conseil européen ont

adopté, le 4 février 2004, le « paquet législatif » marchés publics comprenant la directive du Parlement et du Conseil n°2004/17/CE du 31

mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie et des transports et des

services de réseau (secteur spécifique) et la directive du Parlement et du Conseil n°2004/18/CE du 31 mars 2004 portant coordination

des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (secteurs classiques).

Ces directives ont été réformées en 2014 :

- La directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la

directive 2004/18/CE ;

- La directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités

opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE ;


5/34

Au-delà de ces sources réglementaires, qu’elles soient nationales ou communautaires, la jurisprudence (principalement administrative

mais aussi communautaire) joue un rôle important en droit des marchés publics, certaines d’entre elles ont d’ailleurs été codifiées (offre

anormalement basse, pouvoir de contrôle/modification/résiliation, théorie de l’imprévision…)

Afin de comprendre, ce qui est ou ce qui n’est pas un marché public et afin de savoir si la réglementation y afférent est applicable, il

convient d’étudier chacun des éléments de sa définition.


6/34

b) définition et champ d’application

« Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent » article L.1111-1 du CCP

Les marchés publics sont des contrats :

Comme n’importe quel contrat, un marché public consacre l’accord de volonté des parties qui sont bien entendu dotées de la personnalité

juridique. Comme pour tout contrat, il doit y avoir un échange de consentement qui ne doit pas être vicié par la fraude, le dol, l’erreur….

Cet accord des parties se matérialise généralement par un contrat écrit et la signature par les deux parties des documents qui le

compose, obligatoire au-delà de 40 000 €.

Ce contrat peut être verbal : le simple fait d’appeler un fournisseur et de lui passer commande de matériel constituera un marché public.

Cependant, cette pratique est à proscrire, car d’une part cet engagement pourra toujours être contesté faute d’écrit par l’une ou l’autre

des parties et car d’autre part elle signifiera souvent que cet engagement a été pris en méconnaissance des grands principes qui régissent

la commande publique et des procédures qui en découle.

Ces contrats sont des contrats administratifs, ce qui signifie d’une part qu’ils sont de la compétence du juge administratif en cas de litige

et que d’autre part ils confèrent un certain pouvoir à l’administration (on parle alors de clauses exorbitantes de droit commun) (article L6

du CCP)

Un marché public étant un contrat consacrant un accord de volonté des parties, si des modifications sont apportées à ce contrat dans le

courant de son exécution, elles nécessiteront un nouvel accord des parties qui se formalisera dans la plus part des cas par un avenant.


7/34

Un contrat conclu entre acheteur et un opérateur économique public ou privé :

Un marché public est d’abord un contrat conclu par un acheteur. Par acheteur on entend pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice ,

c'est à dire :

Article L1211-1 du CCP

Les pouvoirs adjudicateurs sont : 1° Les personnes morales de droit public ;

2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont :

a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ;

3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun. Article L1212-1 Les entités adjudicatrices sont :

1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies aux articles 1212-3 et 4 ; 2° ………..

La doctrine a par ailleurs longtemps estimé qu’il ne pouvait y avoir de marché public que si le cocontractant de l’administration était une

personne privée. Les contrats passés entre collectivités étaient considérés comme de la libre coopération entre personnes publiques. Les

directives européennes portant coordination des procédures de passation des marchés publics interdisent cette libre coopération en

dehors d’un monopole. Dès lors que le montant des relations contractuelles est susceptible d’atteindre les seuils de procédure

européennes et que les prestations ne découlent pas d’un monopole, les personnes publiques ont obligation d’appliquer les directives

européennes. Cette interprétation a été affirmée par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 20 mai 1998 « Piemont de Barr ».


8/34

Le Code des marchés publics a ensuite reconnu explicitement que la qualité de personne publique du cocontractant de l’administration

ne peut être une cause d’exclusion du champ de la définition du marché public.

Dès lors qu’une personne publique fourni un service à une autre personne publique (assistance à maîtrise d’ouvrage, conduite d’opération

ou mandat de maîtrise d’ouvrage, études diverses….) et que ce service est facturé, nous sommes en présence d’un marché public qui

imposera donc une mise en concurrence préalable. Les personnes publiques ont donc la possibilité de se porter candidates à un marché

public à condition de respecter le jeu de la concurrence (Conseil d’Etat 16 octobre 2000 « Compagnie Méditerranéenne d’exploitation des

services d’eau » et 8 novembre 2000 « Société Jean Louis Bernard Consultants ») :

- l’activité doit être soumise à la fiscalité applicable aux entreprises

- l’ensemble des coûts directs et indirects doit être imputé aux services facturés

- la transparence comptable est exigée

Les deux conditions sont en fait les suivantes :

- Que le prix proposé par la personne publique candidate soit déterminé en prenant compte de l’ensemble des coûts directs et

indirects concourant à la formation du prix de la prestation

- Que cette personne publique n’ai pas bénéficié pour déterminer le prix qu’elle a proposé d’un avantage découlant des ressources

ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’elle puisse, si nécessaire, en justifier par

ses documents comptable ou tout autre moyen d’information approprié.

Il existe cependant deux exceptions au principe de concurrence des marchés publics entre pouvoirs adjudicateurs :

- la théorie de « l’in house » / quasi-régie(article L2511-1 du CCP)) : échappent au principe de concurrence les marchés, quel qu’en

soit l’objet, conclus d’une part entre un pouvoir adjudicateur et d’autre part une entité prestataire présentant les caractéristiques

cumulatives suivantes :

"1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ;

2° La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle ;

3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée."


9/34

- la détention par le pouvoir adjudicateur prestataire d’un droit exclusif ayant pour effet de lui réserver l’exercice d’une activité. La

détention par le pouvoir adjudicateur prestataire de services de droits exclusifs autorise le pouvoir adjudicateur commanditaire à

conclure le marché public en dehors des obligations de publicité et de mise en concurrence (article 2512-4 du CCP)

Un contrat conclu en contrepartie d’un prix ou tout équivalent :

Est marché public ce qui est rémunéré par un prix. Cela signifie donc que la prestation (travaux, service, fourniture) doit être facturée. Le

Conseil d’Etat, à maintes reprises, a rappelé cet élément de la définition (7 avril 1999 « Commune de Guilherand –Granges », 15 avril

1996 « Préfet des Bouches du Rhône ») : « Lorsque la rémunération du co-contractant est effectuée par la personne publique contractante, et surtout, sur la base d’un prix sans lien avec les résultats de l’exploitation, le contrat doit être regardé comme un marché public ».

Ce prix doit être préalablement défini et ne doit pas constituer en une rémunération substantiellement assurée par les résultats de

l’exploitation car dans cette hypothèse nous ne sommes plus en présence d’un marché public mais d’une délégation de service public. Le

Conseil d’Etat dans un arrêt du 22 mars 2000 « Epoux Lasaulce » a précisé que la délégation de service public se caractérisait par son

objet portant sur l’exécution du service public et par le mode de rémunération du cocontractant de l’administration, cette rémunération

devant être substantiellement assurée par le résultat de l’exploitation du service. Ceci suppose que le délégataire assume une part du

risque de l’exploitation. Les jurisprudences sont nombreuses sur le sujet et la distinction parfois difficile.

Article L1121-1 du CCP « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent

code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié

à l’exploitation de l’ouvrage ou du service , en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit

de ce droit assorti d’un prix…. »

La rémunération assurée par la collectivité publique à son cocontractant est tout à la fois destinée à l’entreprise et proportionnée à la

valeur de la prestation effectuée par celle-ci. A l’inverse, une aide publique directe ou indirecte est une mesure désintéressée en faveur

d’une entreprise sans aucune prestation en contrepartie.


10/34

Le caractère onéreux du contrat signifie donc à contrario qu’un contrat conclu à titre gratuit ne constituera pas un marché public.

Cependant, il convient là aussi d’être vigilant car la rémunération, le prix, peuvent être indirects :

- constituerait un prix « indirect » la renonciation par la personne publique contractante à la perception des recettes, notamment

publicitaires. Outre les contrats de mobilier urbain, la notion de « prix indirect » paraît étendue par la jurisprudence administrative

aux conventions conclues pour les besoins du service public de l’information (bulletins municipaux), stipulant une rémunération du

cocontractant assise sur le produit des recettes publicitaires.

▪ Cour administrative d’appel de Paris 26 mars 2002 « Société JC Decaux » : « Par sa nature et son objet, qui comporte la

réalisation et la fourniture de prestations de service pour le compte de la collectivité locale, ledit contrat entre dans le champ d’application du code des marchés publics. Si les prestations fournies par la société J.C Decaux ne donnent pas lieu directement au versement d’une rémunération par la commune, les avantages d’autre part, de l’exonération de tout versement de redevance pour occupation du domaine public, doivent être regardés comme représentant le prix acquitté par la commune en contrepartie

desdites prestations »

▪ Cour administrative d’appel de Paris 11 octobre 1994 « Sarl Editor Ternog » : « …que le contrat confie au prestataire le

soin de collecter à son profit des ressources publicitaires dans le cadre de l’édition d’un bulletin municipal, la commune fa isant abandon au profit de son cocontractant des recettes publicitaires que devait générer l’édition de ce bulletin, le contrat doit être

regardé comme un marché public ».

Un contrat qui doit répondre aux besoins de l’administration :

L’objet du marché est un élément fondamental de la définition du marché public. Il doit être précisément défini en vue de répondre à un

besoin du pouvoir adjudicateur et à lui seul. C’est en cela qu’il se différencie des subventions qui constituent une contribution financière

de la personne publique à une opération qui présente un caractère d’intérêt général, initiée et menée par un tiers pour répondre à des

besoins que celui-ci a défini. Dans le cas de la subvention, la somme d’argent n’a pas de contrepartie directe pour la personne publique.

Dans le cas contraire, il y a marché public.

Donc par rapport à une demande de subvention :

- vérifier que la demande ait été formulée de manière explicite par l’organisme

- vérifier que le projet ne constitue pas une prestation de service dont la collectivité est directement ou indirectement bénéficiaire. Si

c’est le cas le code des marchés publics s’appliquera

- vérifier que le projet ne concerne pas l’exécution d’un service public relevant directement de la collectivité au titre de ses

compétences. Si c’est le cas, application de la loi Sapin.


11/34

Une mauvaise interprétation de la nature de ces contrats fait encourir des risques tant à la personne publique qu’au bénéficiaire de la

subvention :

- une subvention est exonérée de TVA

- une association pourrait être soumise à l’impôt sur les sociétés

- délit de favoritisme

La frontière entre ces notions de marchés publics et de subventions n’est pas toujours évidente.

Les conventions de subventionnement contiennent notamment des clauses relatives au « retour d’image » pour la collectivité, c'est-à-dire

l’engagement pour le bénéficiaire de faire état du concours financier de la collectivité dans tous les supports d’information élaborés par

l’organisme. Si ce retour d’image ne se limite qu’à faire paraître le nom de la collectivité sur tous les supports de communication et en la

citant comme partenaire privilégié, il pourra s’agir d’une subvention. Par contre si le bénéficiaire fournit en contrepartie des prestations

telles que la fourniture de places pour les évènements sportifs, le contrat pourra être qualifié de marché public.

La vente de terrains "contre charges" pourrait rentrer également dans cette catégorie.

Un contrat qui répond aux besoins de l’administration en matière de travaux, de fournitures ou de services :

Cet élément de la définition permet de distinguer, les marchés de travaux, les marchés de fournitures et les marchés de service.

- Les marchés publics de travaux ont pour objet « soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste figure

dans un avis annexé au présent code….soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un

ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception…..un

ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction

économique ou technique » article L111-2 du CCP

-

- Les marchés publics de fournitures sont ceux ayant pour objet l’acquisition de produits déjà existants et qui ne sont pas fabriqués

sur spécifications techniques particulières. Il s’agit d’achat mais aussi de prise en crédit bail, de location ou location vente.

▪ Matériaux

▪ Carburants

▪ Véhicules

▪ Photocopieurs

▪ Papier

▪ Habillement

▪ Produits alimentaires

▪ Produits d’entretien


12/34

- Les marchés de service sont des contrats ayant pour objet une activité immatérielle (nouvelle ou intellectuelle) afin de satisfaire un

besoin défini :

▪ Nettoyage de locaux

▪ Entretien des espaces verts

▪ Maintenance de bâtiment

▪ Transport de personnes

▪ Gardiennage

▪ Montage d’une exposition

▪ Prestations intellectuelles (maîtrise d’œuvre, études….)

Il peut arriver que la qualification dans l’une de ces trois catégories ne soit pas aisée puisqu’un marché relevant d’une de ces trois

catégories peut comporter, à titre accessoire des éléments relevant d’une autre catégorie :

- Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des services et des fournitures, il est un marché de service si la valeur de ceux-ci dépasse

celle des produits à fournir.

- Constituent des marchés de service et comme tels relèvent des obligation de publicité et de mise en concurrence découlant d’une

telle qualification, les contrats ayant pour objet la réalisation de prestations d’entretien. Tribunal Administratif de Nice 28 mars

2000 « Préfet du Nord / Commune de Marquette » : ▪ « le marché dont il s’agit, ayant pour objet la réalisation des prestations de maintenance consistant notamment dans le

remplacement systématique des lampes et l’entretien préventif, les dépannages, des tournées d’inspection, le remplacement et la mise en conformité des armoires d’éclairage public, doit être regardé comme un marché de service… »

- Relèvent également de la catégorie des services, les opérations comportant à titre principal l’entretien d’espaces verts. Tribunal

Administratif de Lille 11 juillet 2000 « Préfet du Nord / Commune de Gravelines ».

Cette qualification est importante car d’une part elle déterminera la méthode de calcul du montant du marché (et les seuils applicables) et

d’autre part elle déterminera le cahier des clauses administratives générales applicables au marché.

- Pour les marchés de travaux, il s’agira du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux

- Pour les marchés de fournitures, il s’agira du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures

courantes et services

- Pour les marchés de services, il s’agira du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures

courantes et services ou du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de prestations intellectuelles.


13/34

- Pour les marchés relatifs aux techniques de l'information et de la communication, il s'agira du CCAG du même nom.

Ces documents sont des documents réglementaires qui contiennent un certain nombre de clauses (pénalités, durée du marché, résiliation,

sanctions….) qui s’appliqueront à votre marché si vous avez indiquez dans votre marché qu’il en est fait application. Ces dispositions

viendront alors compléter celles de votre marché. Celles de votre marché ayant le même objet prévaudront sur ces dispositions

générales. Il est fortement conseillé de contractualiser ces documents.

Les marchés ne relevant pas du code :

Certains contrats, bien qu’ils rentrent dans le champ de la définition du marché public sont exclus de l’application du CCP articles L2512-1

à L2515-1 du CCP:

- accords internationaux

- sécurité - association à but non lucratif - services financiers - arbitrage - acquisition bien immeuble - protection civile - service incendie…..

La qualification de marché public pour un contrat a pour conséquence que sa passation, son contenu et son exécution devront respecter

les règles définies par le Code des marchés publics. Nous verrons par la suite que ces règles, notamment les procédures de passation,

sont plus ou moins lourdes et contraignantes selon le montant du marché. Néanmoins, les grands principes définis à l’article 1er de

l'ordonnance s’appliquent systématiquement


14/34

2) Les principes fondamentaux

Ces principes fondamentaux nous sont donnés à l’article L3 du CCP :

"Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces

principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics »

- la liberté d’accès à la commande publique : c’est un principe fondamental des procédures de passation des marchés publics quelles

qu’elles soient. Ce principe n’est en fait qu’une application particulière du principe d’égalité des citoyens devant le service public.

La règle est donc, en matière de marché public, que toute personne, remplissant les conditions objectivement fixées par

l’administration pour exécuter le marché, est en mesure de se porter candidate à son attribution. Ce principe s’applique aussi bien

entendu aux entreprises des Etats membres de l’Union Européenne. Au regard du respect de ce principe, le juge exerce un

contrôle vigilant sur la qualité des avis d’appel public à candidature lorsqu’ils son prescrits, ceux-ci ne devant pas être établis en

vue de dissuader les entreprises à soumissionner. (ex : l’obligation faite aux maîtres d’œuvre de répondre au marché à un taux de

rémunération ne pouvant excéder 7,90 %, pouvait dissuader certains d’entre eux de répondre – CE 10 février 1997 « OPAC du Puy

de Dôme et du Massif Central »). Ce principe impose que toutes les restrictions imposées dans le cadre de la mise en concurrence

soient justifiées par l’objet du marché.

- L’égalité de traitement : cette notion commande le régime d’attribution des marchés publics. Ce principe implique que

l’administration doit tout mettre en œuvre pour que l’égale concurrence puisse se dérouler dans des conditions satisfaisantes et

bien entendu que les candidats soient traités sur un strict pied d’égalité. Ce qui interdit toute discrimination :

▪ L’attribution du marché ne peut s’opérer qu’en fonction des critères définis par l’administration (ces critères doivent

être utilisés et respectés, pas de critères additionnels) - (CJCE 4 décembre 2003 "EVN AG")

▪ Une personne publique ne saurait légalement attribuer un contrat à un candidat ayant remis en cause les conditions

de l’appel d’offres (CE 4 avril 1997 « Commune de l’Ile d’Yeu »)

▪ A contrario, la situation éventuellement plus favorable de l’entreprise déjà titulaire du marché dans le cadre d’une

consultation pour l’attribution du nouveau marché, ne saurait en elle-même constituer une rupture de l’égalité. Ce

qui pourra être sanctionné, c’est la volonté avérée de l’administration, par la preuve d’actes positifs en ce sens, de

favoriser l’entreprise sortante. (TA Rennes 5 avril 1995, "Préfet du Morbihan / Syndicat Intercommunal de

Rochefort-en-Terre")

▪ S’agissant des interventions d’entreprises en amont des procédures de mise en concurrence, la prudence s’impose

car le juge identifie parfois du seul fait d’une telle participation, une rupture d’égalité entre les concurrents (CE 8

juillet 1991 « OPHLM du Département de l’Aisne »)


15/34

▪ Le principe d’égalité de traitement exigera aussi que les offres soient analysées de façon identique, que les éventuels

renseignements communiqués en cours de consultation le soient à tous les candidats, que dans le cadre des

marchés négociés les dites négociations se déroulent dans le respect de ce principe….

- La transparence des procédures signifie qu’elles sont « publiques », que les résultats en sont publiés et qu’il devra être répondu à

tout candidat désireux de recevoir une information au terme de la procédure.

Ces trois principes, liberté d’accès, égalité de traitement, transparence des procédures, sont essentiels et doivent vous guider pour la

passation de chacun de vos marchés et ce quelque soit les montants en cause.

Il vous est à ce titre rappelé que le non respect de l’un de ces principes peut être constitutif d’un délit de favoritisme (délit d’octroi

d’avantage injustifié) qui se défini comme « le fait pour une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service

public ou investie d’un mandat électif ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargée d’une mission de service public ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux

dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et

délégations de service public » (ex : communiquer une information essentielle sur un marché à un seul candidat = rupture égalité de

traitement = délit de favoritisme). Ce délit est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende.

3) Les différentes formes de marché, le contenu du marché, la dévolution du marché :

a) Les différentes formes de marchés

Le marché peut être un marché unique ou peut être alloti (article R2113-1 à 2113-3 du CCP), l’allotissement signifie que la

prestation est scindée en plusieurs contrats qui pourront éventuellement être confiées à des prestataires différents. A chaque lot

correspond alors un marché.

o ex : marché de travaux

▪ lot 1 gros œuvre

▪ lot 2 plomberie

▪ lot 3 électricité…..

L’allotissement est obligatoire néanmoins le pouvoir adjudicateur pourra s’en dispenser dans les cas suivants :

"Les acheteurs peuvent toutefois décider de ne pas allotir un marché public s’ils ne sont pas en mesure d’assurer par eux-mêmes les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations"


16/34

Enfin le marché peut être un marché ordinaire mais peut être aussi un marché fractionné. Il existe différents types de marchés

fractionnés :

- Le marché à tranches (article R2113-4 à 2113-6 du CCP) : le marché est décomposé en plusieurs tranches : une tranche ferme et

une ou plusieurs tranches optionnelles. Cela signifie qu’une partie du marché sera obligatoirement confiée au titulaire retenu (la

tranche ferme), mais que la réalisation de certaines autres prestations sera conditionnée par la survenance d’évènements

particuliers (tranche conditionnelle). Dans le cadre d’un marché de travaux, une tranche ferme peut consister en la réhabilitation

d’un premier bâtiment et la tranche conditionnelle en la réhabilitation d’un second bâtiment à la condition que la collectivité

dispose des financements nécessaires. Lorsque le marché est un marché d’étude soumis au CCAG Prestations intellectuelles, on ne

parlera pas de tranches mais de phases.

- L'accord cadre (articles R2162-1 à 2162-14 du CCP) : il s’agit d’un contrat dont les caractéristiques des prestations attendues ne

sont pas fixées et qui est conclu avec un ou plusieurs titulaires avec ou sans minimum et maximum. Lorsque l'accord cadre

donnera lieu à une remise en concurrence des titulaires, seront conclus des marchés subséquents à contrario l'attribution de

simples bons de commandes interdira la remise en concurrence.

- sa durée ne peut excéder 4 ans (sauf investissement démontrable)

- lorsque l’accord cadre est attribué à plusieurs opérateurs, ceux-ci sont au moins au nombre de trois

La procédure se déroule comme suit :

Publicité de l’accord cadre ↓

Attribution de l’accord cadre à un ou plusieurs opérateurs économiques par lots selon des critères préalablement définis ↓

Mise en concurrence des titulaires retenus ou consultation de l’unique titulaire retenu à chaque besoin / ou attribution du bon de commande

↓

Si remise en concurrence : remise des offres ↓

Attribution du marché à l’offre économiquement la plus avantageuse au regard des critères qui sont mentionnés dans l’accord cadre ↓

Exécution du bon de commande ou du marché subséquent


17/34

b) Le contenu du marché :

Ce sont les articles R2112-1 à R2112-3 du CCP qui indiquent que le marché doit être écrit (à partir de 25 000€), et peut faire

référence au x CCAG et CCTG.

L'article 12 de l'ancien code des marchés donnait une liste plus exhaustive qu'il peut être intéressant de suivre néanmoins :

- l’identification des parties contractantes soit la collectivité concernée et la dénomination sociale du titulaire

- la délibération autorisant l’exécutif à signer le marché : selon le dispositif adopté par chaque collectivité, l’exécutif (maire,

président…) peut être autorisé à signer tous les marchés par une délibération générale prise en début de mandat quelque soit le

montant, cette même délibération a pu fixer un montant qui dès lors qu’il sera dépassé nécessitera une saisine spécifique de

l’assemblée délibérante. Certains élus ou agents de la collectivité ayant reçu délégation de signature pourront en certains cas être

autorisées à signer les marchés dans le respect des dispositions desdites délégations de signature.

- la définition de l’objet du marché : détail des prestations attendues, spécifications techniques particulières, conditions d’exécution.

Cet objet doit être clairement et précisément défini de façon à ce que le prestataire puisse faire une offre en pleine connaissance

de cause et de façon à éviter les contestations ou litiges durant l’exécution du marché.

- La référence aux articles et alinéas du présent code en application desquels le marché est passé.

- L’énumération des pièces du marché : comme il en sera question plus après, un marché se compose généralement de plusieurs

documents. Chacun de ces documents devront être énumérés dans le marché, non seulement ils devront être cités mais devront

être présentés dans un ordre de priorité croissant qui prévaudra en cas de contradiction entre eux.

- Le prix ou les modalités de sa détermination : le prix du marché doit être clairement défini avant sa signature à l’exception de

certains marchés particuliers (maîtrise d’œuvre). Il existe plusieurs formes de prix qui par ailleurs peuvent évoluer :

▪ Le prix du marché peut être global et forfaitaire : l’ensemble des prestations prévues au marché sera rémunéré par

un forfait qui constituera un seul et unique prix

▪ Le marché peut être conclu à prix unitaires : à chacune des prestations prévues au marché correspondra un prix. Ce

prix sera appliqué aux quantités de prestations réellement commandées.

▪ Le(s) prix du marché qu’il soit forfaitaire ou unitaire peut être ferme, ce qui signifie qu’il n’évoluera pas au cours de

la vie du marché. Cependant, s’il est ferme, le prix doit obligatoirement être actualisable. Il s’agira, lorsque

l’exécution des prestations commence plus de trois mois après le mois d’établissement du prix initial, de calculer un

nouveau prix initial par utilisation soit d'index préétablis, soit d'une formule paramétrique établie contractuellement

pouvant ne pas comporter de terme fixe, soit éventuellement de toute référence existante significative (barème de

fournisseur, mercuriale, etc ...pour les produits et services courants).


18/34

▪ Enfin le prix du marché peut être révisable ou ajustable, ce qui signifie qu’il pourra être modifié en fonction d’indices

préétablis pour tenir compte des variations économiques. Dès lors que la durée du marché est supérieure à 1 an (et

pour certains marchés au-delà de 3 mois), son prix sera obligatoirement révisable ou ajustable.

- La durée d’exécution du marché ou les dates prévisionnelles de commencement et d’achèvement. Un marché a obligatoirement

une durée, cette durée est limitée à 4 ans maximum pour les marchés à bons de commande, pour les autres types de marché, il

n’y a pas de limite formelle cependant cette durée doit être limitée au regard de la nécessité d’une remise en concurrence

périodique. Il doit y avoir un point de départ à la durée du marché (notification) et une fin (événement déclencheur tel que la

réception ou terme prévu). A l’intérieur de la durée du marché, il pourra y avoir des délais d’exécution des prestations, les deux

notions ne devront pas être confondues. Enfin le marché peut être reconductible, la durée initiale pourra être reconduite par

décision expresse du pouvoir adjudicateur. Il faut toujours prendre en compte la durée totale du marché (reconductions

comprises) pour calculer le montant du marché.

- Les conditions de réception, de livraison ou d’admission des prestations : il s’agira de définir avec précision les conditions

d’exécution du marché (où les fournitures doivent elles être livrées, de quelle manière, quels sont les pouvoirs de l’administration

si les fournitures, les services ou les travaux effectués ne sont pas conformes à ce qui était prévu au marché, quelles sanctions

(pénalités) peuvent alors être prises….). Pour ces conditions de réception, de livraison ou d’admission, il pourra être renvoyé au

CCAG applicable, si des dispositions particulières ne sont pas nécessaires, ou s’il y est simplement nécessaire d’apporter des

compléments aux dispositions du CCAG.

- Les conditions de règlement, les délais de paiement :

▪ Les prestations réalisées dans le cadre d’un marché donnent bien évidemment lieu à paiement selon une périodicité

qui sera défini dans le marché mais qui ne pourra être supérieure à trois mois (voir un mois s’il s’agit d’un marché

de fournitures ou de services et que le titulaire le demande). Le marché définira aussi les conditions d’établissement

des factures, acomptes ou situations. Ces factures seront présentées en respectant les prix indiqués au marché. Le

règlement ne peut intervenir qu’après constatation du service fait.

▪ Le marché précisera que le délai de paiement est de 30 jours, et qu’en cas de retard sur ce délai des intérêts

moratoires seront automatiquement dus.

- Les conditions de résiliation : il sera généralement fait application des dispositions du CCAG applicable à l’exception de marchés

particuliers. Ce pouvoir de résiliation n’appartient qu’à l’administration. Il pourra aussi être mentionné les nouvelles mentions du

CCP :

Article L2195-1 Sans préjudice des dispositions de l'article L. 6 et des dispositions législatives spéciales, l'acheteur peut résilier le marché dans les cas prévus au présent

chapitre.


19/34

Article L2195-2 L'acheteur peut résilier le marché en cas de force majeure.

Article L2195-3 Lorsque le marché est un contrat administratif, l'acheteur peut le résilier :

1° En cas de faute d'une gravité suffisante du cocontractant ;

2° Pour un motif d'intérêt général, conformément aux dispositions du 5° de l'article L. 6.

Article L2195-4 Lorsque le titulaire est, au cours de l'exécution du marché, placé dans l'un des cas d'exclusion mentionné aux articles L. 2141-1 à L. 2141-11, il informe sans

délai l'acheteur de ce changement de situation.

L'acheteur peut alors résilier le marché pour ce motif.

Toutefois, l'acheteur ne peut prononcer la résiliation du marché lorsque l'opérateur économique fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire

instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce, à condition que celui-ci l'ait informé sans délai de son changement de situation.

Article L2195-5 Lorsqu'un marché n'aurait pas dû être attribué à un opérateur économique en raison d'un manquement grave

aux obligations prévues par le droit de l'Union européenne en matière de marchés qui a été reconnu par la

Cour de justice de l'Union européenne dans le cadre de la procédure prévue à l'article 258 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, l'acheteur

peut le résilier.

Article L2195-6 L'acheteur peut résilier le marché lorsque l'exécution du contrat ne peut être poursuivie sans une modification contraire aux dispositions prévues au chapitre

IV du présent titre

- La date de notification du marché : tout marché (quelque soit son montant) doit être notifié avant le commencement d’exécution

des prestations.

- Le comptable assignataire

- Les éléments propres aux marchés fractionnés :

▪ Accords-cadres (minimum – maximum, délai d’exécution des bons de commande, délai d’exécution du dernier bon

de commande, conditions de remise en concurrence, conditions d'attribution des bons de commande...)

▪ Marchés à tranche : nombre de tranche, durée, conditions d’affermissement

c) Les modes de dévolution du marché :

Un marché peut être attribué à :


20/34

- une entreprise unique

- un groupement solidaire d’entreprises : les entreprises sont responsables financièrement les unes des autres. Une entreprise

mandataire représente le groupement

- un groupement conjoint d’entreprises : les entreprises sont chacune chargé d’une partie de l’exécution du marché mais ne sont

pas financièrement responsables les unes des autres. Cette responsabilité est envisageable pour le seul mandataire.

Il ne peut être interdit aux groupements d’entreprises de postuler aux marchés publics. Seule la forme du groupement pourra être

imposée.

4) Le calcul du montant d’un marché – la computation des seuils

Si les marchés et accord cadres doivent être conclus en respectant les grands principes de l’article 1er du code des marchés publics, la

procédure de passation du marché sera plus ou moins encadrée au regard du montant du marché. Il est alors nécessaire de connaître le

mode de calcul du montant d’un marché afin de ne pas soustraire un marché à la procédure qui lui est normalement applicable, ce qui

peut être constitutif du délit de favoritisme. La méthode de calcul du montant d’un marché définie aux articles R2121-1 à2121-7 du CCP.

a) Les marchés de travaux

Pour les marchés de travaux, la valeur estimée du besoin est déterminée, quels que soient le nombre d'opérateurs économiques auquel il est fait appel et le

nombre de marchés à passer, en prenant en compte la valeur totale des travaux se rapportant à une opération ainsi que la valeur totale estimée des

fournitures et des services mis à la disposition du titulaire par l'acheteur lorsqu'ils sont nécessaires à l'exécution des travaux.

Il y a opération de travaux lorsque l'acheteur prend la décision de mettre en oeuvre, dans une période de temps et un périmètre limité, un ensemble de travaux

caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique.

La computation des seuils repose donc sur une évaluation des besoins à deux niveaux :

- d’abord il s’agit de savoir si est en cause la réalisation d’un ouvrage unique et ce sera le cas si les travaux remplissent une même

fonction économique et technique (il s’agira par exemple de la construction d’un équipement sportif, d’un bâtiment, de la

réhabilitation d’une école….)

- ensuite intervient une analyse consistant à savoir si les travaux sur un ou plusieurs ouvrages se rapportent à une même opération.

Ont ainsi été considérés comme relevant d’une opération unique :

• les travaux effectués sur les mêmes ouvrages et qui ont pour objet d’assurer la réfection des châteaux d’eau

et leur fonctionnement (CE 8 février 1999 « Syndicat intercommunal des eaux de la Gattine »)

• « des travaux identiques approuvés par deux délibérations du même jour à des dates rapprochés » (CE 14

janvier 1998 « Conseil régional de la région Centre »)


21/34

• « des marchés conclus le même jour, entre les mêmes parties pour des prestations à réaliser aux mêmes

dates et dans les mêmes délais, dans le cadre unique du programme d’entretien des voies communales pour

l’année 1997, à la suite d’avis d’appel d’offres pour le même jour dans les mêmes publications »( TA Orléans

18 novembre 1999)

A contrario, la notion d’opération n’a pas été retenue lorsque les prestations effectuées à des dates distinctes, font appel à des techniques

différentes ou si dans chacun des établissements, devaient intervenir , selon des combinaisons différentes, des corps de métiers variés,

faisant appel en fonction de la nature, de la date de construction et de la configuration des bâtiments concernés à des techniques elles-

mêmes différentes, pour des montants variables en fonction de la prestation requise (CAA Bordeaux , 2 octobre 2002, « Département des

Hautes Pyrénées c/ Préfet des Hautes-Pyrénées »).

Qu’il s’agisse donc d’un ouvrage ou d’une opération, il faudra prendre en compte le montant total des travaux nécessaires à leur

réalisation pour connaître la procédure applicable.

b) Les marchés de fournitures et services

Pour les marchés de fourniture ou de services, la valeur estimée du besoin est déterminée, quels que soient le nombre d'opérateurs économiques auquel il est

fait appel et le nombre de marchés à passer, en prenant en compte la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme

homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle.

Pour les marchés de fournitures ou de services qui répondent à un besoin régulier, la valeur estimée du besoin est déterminée sur la base :

1° Soit du montant hors taxes des prestations exécutées au cours des douze mois précédents ou de l'exercice budgétaire précédent, en tenant compte des

évolutions du besoin susceptibles d'intervenir au cours des douze mois qui suivent la conclusion du marché ;

2° Soit de la valeur estimée des prestations qui seront exécutées au cours des douze mois ou de l'exercice budgétaire qui suit la conclusion du marché.

Il convient donc au niveau de la collectivité dans son ensemble (tous services confondus) de déterminer des catégories de fournitures et

de services qui paraissent homogènes entre elles et d’apprécier le niveau de dépense de la collectivité sur chacune de ces catégories pour

connaître de la procédure applicable. Il est à mon sens indispensable de créer un outil référençant des catégories de fournitures et de

services qui apparaissent homogènes. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, de nombreuses collectivités continuent aujourd’hui d’utiliser

la nomenclature des fournitures et services tel qu’issue du code des marchés publics de 2001, tout en l’ayant adaptée à la structure de

l’achat de la collectivité.


22/34

Ex :

- Lorsqu’une collectivité veut procéder à l’achat de papier, elle doit considérer le volume de ces dépenses tous services confondus

pour connaître de la procédure applicable, idem lorsqu’elle achète des véhicules quelque soit la taille des véhicules…..

Il est donc indispensable pour les acheteurs publics de recenser clairement et précisément leurs besoins et de programmer le plus

possible leurs achats afin de pouvoir respecter ce principe de « globalisation ».

Il existe cependant des dérogations à cette « globalisation » des achats :

- L’unité fonctionnelle : il s’agira du cas ou plusieurs prestations de service ou fournitures sont nécessaires à l’élaboration d’un

projet. Dans cette hypothèse le montant global de ces services et fournitures devra être pris en compte pour déterminer la

procédure applicable. Des fournitures et services appartenant à une catégorie homogène pourront donc être déconnectés de celle-

ci et être commandés selon une procédure différente. Ex : une collectivité organise une manifestation particulière pour laquelle elle

aura besoin de cartons d’invitations, de louer du matériel de réception….l’ensemble des fournitures et services nécessaires à la

réalisation de ce projet seront donc pris en compte pour connaître de la procédure applicable.

- Le besoin imprévisible, cette exception à la globalisation n’est pas formellement indiquée dans le code mais est envisagée dans son

manuel d’application. Cette imprévisibilité doit être incontestable et permettra alors de ne prendre en considération que le montant

du besoin nouveau.

- Enfin certains services, principalement d’études préalables à la construction d’ouvrage, ne peuvent être globalisés pour connaître

de la procédure applicable. Est pris en considération le montant du marché d’étude rattaché à une opération spécifique.

Enfin, dernière précision sur les modalités de calcul du montant d’un marché : lorsque ce marché contient plusieurs lots, l’ensemble des

lots doit être pris en compte pour connaître de la procédure applicable, de même que si le marché est passé sur plusieurs années, c’est le

montant sur la durée totale du marché qui devra être pris en compte.


23/34

B) Les procédures applicables selon le montant du marché

Marchés de fournitures courantes et services :

Seuils € HT Procédure Conditions de recours Support de Publicité Délais *

De 1 à 40 000 € Marché passé selon

une procédure adaptée

Procédure de droit Pas d’obligation de publicité, ni de

mise en concurrence

De 40 000 € à

90 000 €

Marché passé selon une procédure

adaptée Procédure de droit

Adapté aux caractéristiques du besoin, nombre et localisation des

opérateurs, circonstances de l’achat. Raisonnable

De 90 000 à

214 000 €



BOAMP Ou JAL

Raisonnable

A partir de 214 000 € HT

Appel d’offres Ouvert

Procédure de droit

JOUE +

BOAMP 35 jours

Appel d’offres Restreint

Procédure de droit

JOUE +

BOAMP

Candidatures : 30 jours Offres : 30 jours

Dialogue Compétitif

1° besoin ne peut être satisfait sans adapter

des solutions immédiatement disponibles ;

2° Solution innovante 3° Prestations de conception ;

4° Négociation indispensable

5° Impossibilité de définition précise du

besoin 6° Appel d'offres infructueux

JOUE +

BOAMP

Candidatures : 30 jours Remise offre : 30 jours

Procédure avec négociation

JOUE

+ BOAMP

Candidatures : 30 jours

Remise offre : pas de délai

JAL : journal annonces légales / BOAMP : bulletin officiel annonces marchés publics / JOUE : journal officiel union européenne


24/34

* les délais présentés pour les procédures formalisés peuvent être réduits en cas dématérialisation

Marchés de travaux :

Seuils € HT Procédure Conditions de recours Support de Publicité Délais *

De 1 à 40 000 € Marché passé selon

une procédure adaptée

Procédure de droit Pas d’obligation de publicité, ni de

mise en concurrence

De 40 000 € à

90 000 €



Adapté aux caractéristiques du besoin, nombre et localisation des

opérateurs, circonstances de l’achat. Raisonnable

De 90 000 à

5 350 000 €



BOAMP Ou JAL

Raisonnable

A partir de 5 350 000 € HT

Appel d’offres Ouvert

Procédure de droit

JOUE +

BOAMP 35 jours

Appel d’offres Restreint

Procédure de droit

JOUE +

BOAMP

Candidatures : 30 jours Offres : 30 jours

Dialogue Compétitif

1° besoin ne peut être satisfait sans adapter

des solutions immédiatement disponibles ;

2° Solution innovante 3° Prestations de conception ;

4° Négociation indispensable

5° Impossibilité de définition précise du

besoin 6° Appel d'offres infructueux

JOUE +

BOAMP

Candidatures : 30 jours Remise offre : 30 jours

Procédure avec négociation

JOUE

+ BOAMP

Candidatures : 30 jours Remise offre : pas de délai

JAL : journal annonces légales / BOAMP : bulletin officiel annonces marchés publics / JOUE : journal officiel union européenne

* les délais présentés pour les procédures formalisés peuvent être réduits en cas dématérialisation


25/34

II Les Procédures de droit commun

A) Les marchés passés après une procédure adaptée R2123-1 à R2123-8 CCP

Un marché dont le montant est inférieur à 209 000€ HT (pour les fournitures et services) ou 5 225 000 € HT (pour les travaux) est un

marché qui sera passé selon une procédure adaptée. Ce qui signifie qu’il appartient à la personne publique de déterminer la procédure

adéquate notamment les modalités de mise en concurrence et de publicité au regard de l’objet, des caractéristiques et du montant dudit

marché et ce afin de respecter les principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement et de transparence.

1) les marchés en procédure adaptée inférieurs à 90 000 € HT.

Pour ces marchés, la seule indication donnée aux acheteurs publics, est, qu’ils doivent être conclus selon des modalités de publicité et de

mise en concurrence déterminées par l'acheteur en fonction de leurs caractéristiques et de leur objet. Il a été rapidement admis que

publicité ne signifiait pas systématiquement publication notamment pour les marchés de très faibles montant. Ceci étant dit, la difficulté

qui se pose à l’acheteur public est de déterminer le montant à partir duquel, il ne s’agit plus, justement, d’un marché de faible montant.

En ce sens, le décret du 25 mars 2016 nous indique que les marchés dont le montant est inférieur à 40 000 € HT peuvent être

dispensés de publicité et mise en concurrence préalable. En d’autres termes, ils peuvent être conclus avec le prestataire de votre choix.

Au-delà de 40 000 € HT la notion de publicité dans le sens de publication doit être entendue comme l’utilisation d’un support largement

diffusé et lu par les prestataires intéressés, nous savons par exemple aujourd'hui que la simple publication sur le site internet de la

collectivité n'est pas considérée à elle seule comme une véritable publicité.

Enfin sur le contenu de cette publicité, il convient de rappeler que celle-ci doit donner les informations essentielles pour permettre aux

candidats d’appréhender précisément tant la prestation sollicitée que les modalités de choix du futur titulaire du marché. La publicité ne

doit pas être qu’un simple acte formel, elle doit être efficace. (voir en ce sens la jurisprudence « Louvre II »)

Il vous est conseillé de formaliser le marché par un écrit, allant du simple bon de commande lorsque le montant en jeu est modique

jusqu’à la rédaction d’un véritable contrat lorsqu’une publicité sera effectuée. Il est à ce titre fortement conseillé de faire mention au

minimum de la description de la prestation à réaliser et du CCAG applicable


26/34

Pour résumer en ce qui concerne ces marchés passés en procédure adaptée en dessous de 90 000 € HT :

- de 0 à 40 000 € HT : dispense éventuelle de mise en concurrence mais recommandation d’une mise en concurrence – élaboration

minimum d’un bon de commande

- de 40 000 € HT à 90 000 € HT : publication d’un avis de publicité (objet du marché, durée, lots éventuels, niveaux de capacités

exigés, critères de jugement des offres) dans un journal d’annonces légal ou un journal spécialisé, l’objectif étant que cette publicité

soit efficace et non discriminatoire. Rédaction d’un règlement de consultation, d’un contrat écrit comprenant toutes les clauses

essentielles à l’exécution du marché, choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, notification du marché.

Il s’agit ici de recommandations qui peuvent être adaptées, complétées, amendées selon les spécificités de la collectivité.


27/34

2) marchés passés en procédure adaptée supérieurs à 90 000 €

La procédure indiquée est une recommandation, la seule obligation formelle qui est faite à l’acheteur étant une publicité

dans un journal d’annonces légales ou au bulletin officiel des annonces de marchés publics.

Définition du besoin et calcul du seuil.

- Travaux : prise en compte de la notion d’ouvrage ou d’opération et des fournitures éventuellement nécessaires

- Fournitures et Services : prise en compte de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme

homogènes (se référer à une nomenclature à établir dans votre collectivité) ou formant une unité fonctionnelle

- Il vous est conseillé la rédaction d’un dossier de consultation (règlement de consultation, acte d’engagement, cahier des charges

rédigé en respectant les dispositions de l’article 6 du Code concernant les spécifications techniques)

Mise en concurrence.

• Publicité dans le Bulletin Officiel des Annonces de Marchés Publics ou dans un Journal d’Annonces Légales et éventuellement en

complément, si cela s’avère utile, dans une publication spécialisée

• Ces publicités devront contenir au minimum : l’objet du marché, sa durée, les lots éventuels, les niveaux de capacités professionnelles,

techniques et financières exigés, les critères de jugement des offres et coefficients de pondération, le recours éventuel et les modalités

négociation, l’adresse de retrait des dossiers de consultation, la date limite de remise des offres.

• Délai : 15 jours minimum

Réception, ouverture, et première analyse des offres, négociation éventuelle.

- Il est recommandé à ce que l’ouverture des offres soit effectuée par au moins deux agents (commission interne), qui noteront sur un

procès verbal le contenu des propositions remises.

- Au regard de la première analyse des propositions remises, si l’on estime se trouver en présence d’offres pour lesquelles une

négociation est possible, il est conseillé d’y recourir. Elle devra se dérouler par écrit, en respectant scrupuleusement l’égalité de

traitement entre tous les candidats et sans dénaturer les caractéristiques essentielles du marché et pourra porter sur : le prix, le délai,

les conditions d’exécution, les quantités, la qualité


28/34

L’avis Préalable Consultatif de la Commission d’Appel d’Offres ou d'une commission ad' hoc peut être éventuellement

recueilli, dans ce cas :

- Rédaction d’un rapport de présentation retraçant la procédure, et justifiant du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse en

fonction des critères de jugement des offres et de la pondération qui ont été indiquées dans la publicité

- Avis consultatif de la Commission d’Appel d’Offres sur le titulaire proposé.

Choix du titulaire

- Il est conseillé de rédiger un rapport de procédure afin de conserver une trace écrite de la consultation, retraçant le déroulement de la

procédure, les négociations éventuelles, l’analyse des offres et leur classement, l’avis éventuel de la CAO. Ce rapport devant être

signé par la personne habilitée à signer le marché.

- Courrier de rejet aux candidats dont l’offre n’a pas été retenue

- Demande à l’attributaire de fournir ses pièces fiscales et sociales s’il ne les a pas déjà produites à l’appui de sa candidature

Notification du marché

- La notification du marché doit s’effectuer avant tout commencement d’exécution, elle consiste en un envoi du marché en recommandé

La question de la nécessité de mettre en place un délai de "stand still" (délai entre les courriers d'information aux candidats évincés et la

signature du marché) et un avis d'attribution se pose aujourd'hui afin de limiter et encadrer les risques contentieux.

Il est à noter que pour les marchés de travaux entre 214 000 € HT et 5 350 000 € HT des collectivités, la signature du

marché devra être autorisée par une délibération de l’assemblée délibérante à moins que l'exécutif n'est reçu délégation et

que le marché devra être transmis à la préfecture avant sa notification à l'exception des collectivités qui auront donné

délégation totale à l'exécutif


29/34

B) L’appel d’offres ouvert

ARTICLES R2124-2 et R2161-2 à 5

Cette procédure doit être utilisée lorsque le montant de la prestation de service ou des fournitures à acquérir dépasse le seuil des 214 000

€ HT, et lorsque Le coût des travaux envisagés dépasse 5 350 000 € HT. Elle peut aussi être utilisée en deçà mais en respectant

l'ensemble du formalisme.

Définition du besoin et calcul du seuil.

- Travaux : prise en compte de la notion d’ouvrage ou d’opération et des fournitures éventuellement nécessaires

- Fournitures et Services : prise en compte de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme

homogènes (se référer à une nomenclature à établir dans votre collectivité) ou formant une unité fonctionnelle

- Rédaction d’un dossier de consultation (règlement de consultation, acte d’engagement, cahier des charges rédigé en respectant les

dispositions de l’article 6 du décret concernant les spécifications techniques)

Contenu du règlement de consultation :

Le règlement de consultation est le document distribué aux candidats leur permettant d’appréhender avec précision les modalités de

sélection et d’organisation de la consultation et les caractéristiques essentielles du marché. Ce règlement doit préciser :

- objet du marché

- caractéristiques principales (acceptation ou refus des variantes)

- conditions relatives au marché (type de groupement souhaité…)

- procédure

- contenu du dossier de consultation

- modalités de remise des candidatures et des offres, adresse et date de remise des offres

- critères de sélection des candidatures, critères de jugement des offres (pondération obligatoire sauf cas exceptionnels)

- renseignements complémentaires

Délibération Organe délibérant*

- Description de l’opération et de ses caractéristiques principales, enveloppe financière, autorisation de signature du marché

- Durée du marché, allotissement, procédure utilisée, mode de dévolution (justification éventuelle du non recours à l’allotissement),

type de marché, caractéristiques du prix, critères de sélection des candidatures et de jugement des offres.


30/34

- Annexer le règlement de consultation, les cahiers des charges, l’Acte d’Engagement et ses pièces financières annexes

*délibération nécessaire si pas de délégation générale à l'exécutif – délibération qui peut aussi être prise après l'attribution

Mise en concurrence

- Support de publicité : JOUE + BOAMP obligatoire

- Délai : 35 jours .Le délai de 35 jours peut être réduit de 5 jours si l’avis a été transmis par voie électronique et si le dossier est

disponible électroniquement

- Contenu de la publicité : il convient de respecter le modèle fixé et de ne pas omettre d’indiquer certaines informations, notamment :

les critères de sélection des candidatures et des offres, les références à l’accord sur les marchés publics, les modalités de financement

et de paiement du marché, les voies de recours

Ces publicités obligatoires doivent être rédigées avec le plus grand soin car elles sont le terrain privilégié de nombreux contentieux.

Enfin, en cas de publicité complémentaire à ces avis obligatoires, un modèle succinct de publicité peut à mon sens être utilisé à condition

qu’il renvoie aux publicités plus complètes du BOAMP et du JOUE.

Mise en ligne du dossier de consultation et de la publicité afin de permettre aux candidats de télécharger les documents et

de remettre des candidatures et offres électroniques (obligatoire)

Enregistrement des dossiers distribués et des offres parvenues

- Un registre doit être ouvert afin d’enregistrer les dossiers qui ont été distribués aux candidats les ayant réclamés. A ce titre, les

dossiers doivent leur être remis en main propre contre récépissé ou en courrier avec accusé de réception.

- Un autre registre doit être ouvert afin d’enregistrer les offres qui parviennent à la personne publique. Ces plis doivent absolument

parvenir avant les dates et heures limites fixées dans la publicité.

Ouverture des enveloppes

Cette opération peut être réalisée par les services du Pouvoir adjudicateur. Deux personnes au minimum devront être présentes et un

procès-verbal devra être rédigé. Il n'est pas interdit d'ouvrir ces plis en Commission d'appel d'offres.


31/34

La Commission d’Appel d’Offres (rôle à repréciser au regard de la loi élan)

La commission d’appel d’offres dans le cadre de la procédure d’appel d’offres ouvert est l’instance qui décide d’agréer ou non les

candidatures qui lui sont proposées et qui décide de l’attribution du marché au candidat présentant l’offre économiquement la plus

avantageuse.

- La composition de la commission d’appel d’offres

Article L1411-5 du code général des collectivités territoriales : "La commission est composée : a) Lorsqu'il s'agit d'une région, de la collectivité territoriale de Corse, d'un département, d'une commune de 3 500 habitants et plus et d'un établissement public, par l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l'assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;

b) Lorsqu'il s'agit d'une commune de moins de 3 500 habitants, par le maire ou son représentant, président, et par trois membres du conseil municipal élus par le conseil à la représentation proportionnelle au plus fort reste.

Il est procédé, selon les mêmes modalités, à l'élection de suppléants en nombre égal à celui de membres titulaires. Le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix délibérative sont présents. Si, après une première convocation, ce quorum n'est pas atteint, la commission est à nouveau convoquée. Elle se réunit alors valablement sans condition de quorum.

Lorsqu'ils y sont invités par le président de la commission, le comptable de la collectivité et un représentant du ministre chargé de la concurrence peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission. Leurs observations sont consignées au procès-verbal. Peuvent participer à la commission, avec voix consultative, des personnalités ou un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l'établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la délégation de service public."

- Le fonctionnement de la commission d’appel d’offres

► La commission d’appel d’offres ne peut valablement siéger que si le quorum est atteint, pour ce faire plus de la moitié des membres

ayant voix délibérative doivent être présents sans compter le président. Si après une première convocation, ce quorum n’est pas atteint,

la commission est à nouveau convoquée et pourra se réunir sans conditions de quorum

► Les convocations doivent être adressées au moins 5 jours francs avant la date de la commission


32/34

►La commission dresse procès verbal de chacune de ses décisions. Ces procès verbaux doivent être précis, détaillés et motivés. Le

classement des offres doit y figurer.

- Analyse des candidatures et des offres

Il conviendra dans un premier temps de faire une analyse des pièces présentées relatives à la candidature de l’entreprise :

- Vérification de la présence de l’ensemble des pièces demandées. Dans la négative, il sera demandé ces renseignements

complémentaires aux candidats dont les dossiers sont incomplets. Le délai de réponse ne pouvant être supérieur à 10 jours. Tous les

autres candidats doivent être informés de cette démarche

- Analyse des candidatures afin de vérifier si les garanties professionnelles, financières et techniques présentées sont suffisantes au

regard de l’objet et des caractéristiques du marché.

Dans un second temps, l’offre de chaque entreprise devra être analysée au regard des critères de jugement des offres retenus pour la

consultation. Cette analyse ne devra pas tenir compte des éléments présentés relatifs à la candidature qui ne doivent intervenir que pour

l’agrément de la candidature.

Il sera procédé en deux temps :

- Présentation de l’analyse des candidatures, proposition de rejet ou d’agrément (absence de pièces malgré la demande de complément

ou garanties professionnelles, techniques et financières insuffisantes). C’est à la commission qu’il appartiendra de rejeter ou non les

candidatures

- Présentation de l’analyse des offres, proposition de classement au regard des critères de jugement préalablement définis et pondérés.

C’est à la commission qu’il appartient d’attribuer ou non le marché à l’entreprise classée en tête.

La commission peut aussi déclarer l’appel d’offres infructueux ou sans suite dans 3 hypothèses :

• Offre inappropriée : ne répond pas au besoin

• Offre irrégulière : incomplète ou ne répondant pas aux exigences des documents de consultation

• Offre inacceptable : méconnaissance de la législation en vigueur ou trop élevée par / estimation

Dans ce cas, la CAO pourra alors décider du lancement d’un nouvel appel d’offres ou d’un marché négocié avec ou sans publicité selon la

présence d’offres, ou encore demander de "régulariser les offres irrégulières"

Communication des attestations et certificats de l’article R2144-7 CCP

- demande écrite au candidat attributaire de fournir dans un délai de 10 jours, à moins qu’il ne l’ai déjà fait.


33/34

. L’attestation justifiant qu’il est en règle avec les dispositions Code du Travail

. Les certificats attestant qu’il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales

Si le candidat n’est pas en mesure de les fournir, la même démarche est à effectuer avec le second candidat au classement.

Signature / Notification du marché

- Courrier d’information aux candidats dont la candidature ou l’offre a été rejetée avec les motifs détaillés de ce rejet.

- Signature du marché par le représentant du pouvoir adjudicateur en laissant se passer au moins

16 jours (11 en cas de courrier électronique) à compter de l'envoi du courrier aux candidats évincés. Article R2182-1 à 3 CCP

- Transmission du marché au Contrôle de Légalité accompagné du rapport de présentation (article R2184-1 à R2184-6 du CCP)

- Notification du marché au titulaire : envoi du marché signé en recommandé

Avis d’attribution

- publication d’un avis d’attribution dans l’organe qui a assuré la publication de l’avis d’appel public à concurrence et dans les 30 jours

qui suivent la notification

- contenu de l’avis d’attribution : nom du titulaire, montant du marché, offre la plus haute, offre la plus basse, indication que cet avis

vaut publication de la conclusion du marché


34/34

Enfin, le juge pénal, s’il en est saisi, sanctionnera les délits qui peuvent être commis en matière de marchés publics (délit favoritisme,

corruption…).

Par ailleurs, il n’est pas rare aujourd’hui de voir les collectivités mettre en place des contrôles internes de leurs procédures de passation

des marchés publics.

--------------------------------

Droit des marchés publics

Documents

Transcript of Droit des marchés publics