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“AI-JE REELLEMENT BESOIN D’UN AVOCAT ?”

“COMPRENDRE ET PROMOUVOIR NOS PRESTATIONS

DANS UN ENVIRONNEMENT CONCURRENTIEL”

Marie-Dominique FLOUZAT-AUBA Avocat au Barreau de Paris

286 Bd Saint Germain 75007 Paris

Tel + 33(0)1 44 18 95 32 Fax + 33 (0) 1 44 18 95 31

flouzat-auba@Club-Internet.fr

Agnès PROTON Avocat au Barreau de Grasse

3 rue de Bône 06400 Cannes

Tel + 33(0)4 93 99 27 72 Fax + 33(0)4 93 68 65 12

AgnesProton@AVOCATSnet.com

Session de travail au Congrès A.I.J.A. MEXICO 23 – 27 août 2005

Organisateurs : Rita Delgado and Roberto Luzi Crivellini

Mars 2005

2/29

Q1. Indiquer si, généralement, le droit applicable dans votre Juridiction peut

être caractérisé comme étant protecteur de la profession d’Avocat (= en

requérant l’intervention des Avocats dans un large domaine d’actes et

d’actions) ou comme autorisant le libre exercice du droit (= en requérant

peu d’interventions de l’Avocat)

La naissance de la fonction de l'avocat et son développement dépendent

de l'importance du droit dans la société. Dans les sociétés totalitaires, il

n’y a pas de place pour l’avocat. Ces systèmes ne peuvent accepter une

défense réelle indépendante, puisque l'individu n'a pas de valeur autre

que prise dans le travail politique collectif. Sa parole n'a pas d'intérêt,

donc l’existence d'un représentant professionnel destiné à la porter n'en a

pas non plus.

Sous la révolution Française, alors que la Constituante est composée

majoritairement d’avocats, elle supprime non seulement l’Ordre mais les

avocats (loi 16 août-2 septembre 199O), au motif que :

« le coupable n'y a pas droit et que l'innocent n'en a pas besoin. » Le

titre d’avocat est supprimé, celui qui a fait quelques études peut devenir

« défenseur officieux » devant les multiples juridictions créées.

Seul Robespierre s’est élevé pour la défense de la profession…

De même, la révolution bolchevique supprime les barreaux en 1917, et la

révolution maoïste en février 1949. Il faut attendre, pour que les avocats

réapparaissent, le moment où l'un et l'autre pays sortent du concept de la

dictature du prolétariat pour concevoir idéologiquement l'existence d'un

juge indépendant, ce qui génère aussitôt l'apparition des avocats.

Le développement considérable de la place de l’avocat au XXe siècle est

le résultat de l'évolution de la démocratie et de la mondialisation qui

génère une place au droit de plus en plus importante.

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En France, l'avocat est un professionnel qui représente ou assiste les

parties devant les juridictions et plaide leur procès. Une conception plus

extensive de la fonction existe dans certains pays où l’avocat est le

professionnel du droit fournisseur de services juridiques. Jusqu'en 199O

coexistaient deux professions celle d’avocat qui avait le monopole de la

représentation des parties et de la plaidoirie, et celle de conseil juridique

ayant une activité de conseil et de rédaction d'actes (contrats, brevets,

fiscalité, fusion -- acquisitions d'entreprises, etc.).

Depuis le 1er janvier 1990, la profession est unifiée comme dans

beaucoup de pays. La question de la définition du métier d'avocat reste

toujours posée. Dans les systèmes anglo-saxons, et particulièrement

américain, le terme lawyer recouvre toute activité professionnelle, la

plupart de ces lawyers étant des attorneys c'est-à-dire avocat au sens

européen du terme, appartenant à un barreau. Dans l'histoire abrégée de

l'ordre des avocats, Bouchers d’Argis écrivait à la fin du XVIIIe siècle :

«La fonction d'avocat est beaucoup plus ancienne que le titre d'avocat.

En effet chez toutes les nations policées il y a toujours eu des hommes

zélés et vertueux, lesquels étant particulièrement versés dans les

principes du droit et de l'équité, aidaient les autres de leurs conseils et

défendaient en jugement ceux qui n'était pas dans l'état de se défendre

eux-mêmes, ou qui avaient moins de confiance en leurs propres idées que

dans les lumières de leurs généreux défenseurs. »

Devant les juridictions de droit commun notamment (le tribunal de

grande instance et la Cour d’appel1) où la procédure est plus compliquée,

la partie doit obligatoirement se faire représenter. Devant les juridictions

d’exception comme par exemple : le tribunal d’instance, le tribunal de

commerce, le conseil de prud’hommes, cette représentation n’est pas

obligatoire.

1 Nota bene Il n’y a pas de représentation obligatoire en matière d’appel de jugement rendu par les Conseils de prud’hommes

4/29

On justifie cette dispense par l’existence d’une procédure simplifiée et

orale qui permettrait à chacun de se défendre seul. C'est un cadeau

empoisonné qui est ainsi fait car la procédure orale recèle des pièges

redoutables. Devant les juridictions administratives le recours pour excès

de pouvoir qui fait pourtant appel à une technique très spéciale, est

paradoxalement dispensé de représentation obligatoire, alors que dans les

autres domaines la règle est celle de la représentation obligatoire sans

territorialité.

A. Indiquer si la tendance actuelle dans votre Juridiction est de

renforcer la protection de la profession d’Avocat ou de favoriser le

libre exercice du droit

Beaucoup de professionnels du droit, préconisent la généralisation de la

représentation obligatoire. On en trouve la recommandation dans le

rapport du premier président Coulon remis en 1997 au ministre de la

Justice, mais il n'a pas été suivi d'effet. Une telle réforme serait assez

impopulaire et entraînerait un alourdissement de la charge de l'aide

juridictionnelle. Pourtant ce serait le moyen d'établir entre les parties et le

juge l'égalité, principe requis dans la Convention Européenne des Droits

de l'Homme.

De nombreux justiciables estiment onéreux le coût des honoraires de

l’avocat et sollicitent l’accès direct à la justice sans représentation

obligatoire.

A l’occasion de la réforme du divorce (loi du 26 mai 2OO4 applicable

depuis le 1er janvier 2OO5), il avait été question de supprimer « pour les

divorces simples » la représentation obligatoire de l’avocat. Le

législateur conscient du risque que cela présentait pour la partie la plus

faible a conservé la représentation obligatoire par avocat, et ce quelle

que soit la forme du divorce.

5/29

La procédure de divorce a été simplifiée, notamment lorsqu’il intervient

sur requête conjointe, puisque le délai de réflexion de trois mois a été

supprimé. En principe le divorce est prononcé après une seule

comparution des parties devant le juge. Des professionnels du droit

avaient fait valoir lors des travaux préparatoires que dans un souci de

meilleure information des prétendants au divorce, il serait préférable que

chacune des parties ait son propre avocat. Cette proposition n’a pas

aboutie, le législateur ne voulant pas risquer d’être accusé de rendre la

justice plus onéreuse et de défendre le « lobby des avocats ». Les deux

parties peuvent donc divorcer sur requête conjointe en ayant fait choix

d’un seul et même avocat, et ce alors qu’il n’y a plus de délai de

réflexion.

B. Quelles sont la ou les principales motivations de cette

tendance (par exemple, augmenter la concurrence, protéger les

particuliers recherchant une assistance juridique, etc.) ?

Les Ordres d’avocats tentent de défendre “le périmètre du droit” et

notamment que les experts comptables n’empiètent pas sur la fonction de

l’avocat. Les experts comptables ont le droit « d’effectuer des

consultations juridiques qui sont l’accessoire direct de la prestation

comptable ». Ainsi une controverse s’est-elle engagée entre les deux

professions sur la délimitation de la compétence des experts comptables

en matière juridique, les avocats demandant au juge de statuer sur ce

qu’est « l’accessoire direct de la prestation comptable ». Le débat n’est

pas clôt.

6/29

Mais ce n’est pas la seule attaque à laquelle les avocats Français doivent

faire face. Denis Delcourt–Poudenx membre du conseil de l’Ordre et

délégué à la protection du titre a fait un rapport relatif à la lutte contre

l’exercice illégal du droit dans le Bulletin du barreau de Paris du 13 mai

2OO3, numéro 18 dans lequel il apparaît que : « C'est essentiellement en

matière de conseil juridique et de la rédaction d'actes sous seing privé

que les violations sont les plus nombreuses. »

L'auteur du rapport, rappelle que : « si l'article 59 de la loi du 31

décembre 1990, reconnaît le droit de donner des consultations ou de

rédiger des actes à des personnes n'appartenant pas aux professions

juridiques ou judiciaires réglementées, mais dont l'activité par ailleurs

réglementée, touche au droit par certains aspects, un nombre

considérable de violations de ce périmètre du droit est à imputer aux

banques, assureurs et agents immobiliers, aux sociétés de recouvrement,

notamment par voie d’internet. » Sur ce point, l'auteur du rapport précise

bien : « qu’un site internet à vocation juridique ne peut se concevoir que

s'il est placé sous la responsabilité de professionnels du droit exerçant à

titre habituel, au sens de la loi ».

Le chiffre d’affaires réalisé sur ce secteur d'activité parallèle et illégal

serait de 45 millions d’euros, et le Conseil de l'Ordre a alors décidé de

renforcer la commission de la protection du titre.

7/29

C. Comment sont généralement perçus les effets de cette

tendance par les Avocats de votre Juridiction et comment affectent-

ils les relations avec les clients réels ou potentiels ?

Les cabinets dont l’activité est essentiellement tournée vers le conseil

(qui sont pour la plupart des cabinets de taille importante) sont moins

sensibles à l’obligation de représentation par avocat, que les petites

structures qui font principalement du judiciaire.

Q2. Inventorier les actes ou actions (ou catégories d’actes ou actions) qui

requièrent une représentation par Avocat dans votre Juridiction :

A. Au judiciaire (mentionner les régimes applicables aux différents degrés

de juridictions)

En règle générale, la représentation des parties est obligatoire devant les

Juridictions du second degré (Cour d’Appel), mais c’est alors l’Avoué et non pas

l’Avocat qui se voit attribuer le monopole de la représentation des parties (cf.

articles 899 et 913 du NCPC).

A.1. Procédures civiles

La Juridiction de droit commun en matière civile est le Tribunal de

Grande Instance, devant lequel les parties sont, sauf dispositions

contraires, tenues de constituer Avocat (article 751 du Nouveau Code de

Procédure Civile : NCPC)2.

Toutefois, devant les Juridictions d’exception, le principe est que les

parties se défendent elles-mêmes :

2 Des dispositions contraires sont instituées notamment dans les matières suivantes : déchéance de l’autorité parentale, baux commerciaux, douanes, biens domaniaux (domaine de l’Etat), contentieux de l’impôt. Nous reviendrons sur ces exceptions sous les points A.2 à A.8, ci-après.

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Ainsi, devant le Tribunal d’Instance, ce principe est posé par

l’article 827 du NCPC. Il est prévu toutefois une faculté de se

faire assister ou représenter limitativement par :

o un Avocat

o le conjoint

o un parent ou allié en ligne directe

o un parent ou allié en ligne collatérale jusqu’au 3ème degré

inclus

o une personne exclusivement attachée au service personnel

ou à l’entreprise du justiciable

o l’Etat, les Départements, les Communes et les

Etablissements publics peuvent se faire représenter ou

assister par un fonctionnaire ou un agent de leur

administration.

Seul l’Avocat est dispensé en ce cas de justifier d’un pouvoir

spécial de représentation (article 828 du NCPC).

Devant le Tribunal Paritaire des Baux Ruraux (contentieux

agricole), les parties sont tenues de comparaître en personne, sauf

à se faire représenter en cas de motif légitime. Elles peuvent

cependant se faire assister (article 883 du NCPC).

En matière rurale, les personnes habilités à assister ou représenter

les parties sont : un Avocat, un Huissier de Justice, un membre de

la famille ou un membre d’une organisation professionnelle

agricole (article 884 du NCPC).

Devant le Juge de l’Exécution : les parties se défendent elles-

mêmes et ont là encore la faculté de se faire assister ou

représenter limitativement, dans les mêmes conditions que devant

le Tribunal d’Instance (articles 11 et 12 du Décret du 31 juillet

1992 sur la procédure civile d’exécution).

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A.2 Procédures pénales

Devant le Tribunal de Police ou le Juge de proximité statuant en

matière pénale, lorsque la contravention poursuivie n’est passible que

d’une peine d’amende, le prévenu peut se faire représenter

exclusivement par un Avocat (article 544 du Code de Procédure Pénale

alinéa 2).

Devant le Tribunal Correctionnel, le prévenu doit comparaître en

personne si la peine encourue est un emprisonnement égal ou supérieur à

deux ans. Au cas contraire, il peut être représenté là encore

exclusivement par un Avocat (articles 410 à 415 du Code de Procédure

Pénale).

Devant la Cour d’Assises, la présence de l’Avocat auprès de l’accusé est

obligatoire (cf. article 317 du Code de Procédure Pénale).

A.3 Procédures administratives

C’est le Code de Justice Administrative (CJA) qui régit la procédure

devant les Tribunaux Administratifs, les Cours Administratives d’Appel

et le Conseil d’Etat.

C’est l’article R. 431-2 dudit Code qui régit la représentation des parties

devant le Tribunal Administratif : « les requêtes et les mémoires doivent,

à peine d’irrecevabilité, être présentés soit par un Avocat, soit par un

Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de Cassation, soit par un Avoué

en exercice dans le ressort du Tribunal Administratif intéressé, lorsque

les conclusions de la demande tendent au paiement d’une somme

d’argent, à la décharge ou à la réduction de sommes dont le paiement

est réclamé au requérant ou à la solution d’un litige né d’un contrat ».

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Des exceptions sont prévues à l’article R.431-3 relatives :

- aux litiges en matière de travaux publics, de contrats relatifs au

domaine public, de contravention de grande voirie ;

- aux litiges en matière de contributions directes, de taxes sur le

chiffre d’affaires et de taxes assimilées ;

- aux litiges d’ordre individuel concernant les agents publics ;

- aux litiges en matière de pensions, d’aide sociale, d’aide

personnalisée au logement, d’emplois réservés et

d’indemnisation des rapatriés ;

- aux litiges dans lesquels le défendeur est une collectivité

territoriale ou un établissement public en relevant ;

- aux demandes d’exécution d’un Jugement définitif.

Ainsi qu’on peut le constater, les exceptions à la représentation par

Avocat sont nombreuses ; dans ces hypothèses, les requêtes et les

mémoires doivent être signés par leur auteur (s’agissant des personnes

morales : par une personne justifiant de sa qualité pour agir).

Devant le Conseil d’Etat, la requête et les mémoires des parties doivent, à

peine d’irrecevabilité, être présentés par un Avocat au Conseil d’Etat

(R.432-1). Là encore, le CJA prévoit des exceptions en matière :

- de recours pour excès de pouvoir contre les actes des diverses

autorités administratives ;

- de recours en appréciation de légalité ;

- au litiges en matière électorale ;

- aux litiges concernant la concession ou le refus de pension.

Dans ces cas, la requête doit être signée par la partie intéressée ou son

mandataire (qui peut être un Avocat n’appartenant pas à l’Ordre des

Avocats au Conseil d’Etat) Cf. article R.432-2 du CJA.

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A.4 Procédures fiscales

Le contentieux fiscal est distribué (article L.199 du Livre des Procédures

Fiscales) :

aux Juridictions de l’ordre administratif en matière d’impôts

directs, de taxes sur le chiffres d’affaires ou de taxes assimilées,

de décisions rendues par l’administration sur les réclamations

contentieuses ne donnant pas entière satisfaction aux intéressés ;

aux Juridictions civiles en matière de droits d’enregistrement,

de taxe de publicité foncière, de droits de timbre, de

contributions indirectes et de taxes assimilées à ces droits, taxes

ou contributions (compétence du Tribunal de Grande Instance).

Conformément à l’article R.431-6 du CJA, en matière fiscale la

représentation du contribuable est régie par les dispositions de l’article

R.200-2 du Livre des Procédures Fiscales.

Celui-ci prévoit que : « La demande en justice est formée par

assignation. L’instruction se fait par simples mémoires respectivement

signifiés. Toutefois, le redevable a le droit de présenter, par lui-même ou

par le ministère d’un Avocat inscrit au tableau, des explications orales…

Les parties ne sont pas obligées de recourir au ministère d’un

Avocat… »

A.5 Procédures familiales

La réforme du divorce opérée par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 a

été complétée d’une réforme de la procédure en matière familiale aux

termes du Décret n° 2004/1158 du 29 octobre 2004.

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Cette réforme procédurale confirme et maintient la représentation par

Avocat obligatoire dans les procédures de divorce et de séparation de

corps.

En revanche, les autres procédures devant le Juge aux Affaires

Familiales ne requièrent pas la présence obligatoire de l’Avocat : « Les

parties se défendent elles-mêmes ; elles ont la faculté de se faire assister

ou représenter par un Avocat » (cf. article 1139 du NCPC).

A.6 Procédures sociales

Devant le Conseil des Prud’hommes : là encore les parties sont tenues

de comparaître en personne, sauf à se faire représenter en cas de motif

légitime ; elles peuvent également se faire assister (article R.516-4 du

Code du Travail). En matière prud’homale, les personnes habilitées à

assister ou à représenter les parties sont : les salariés ou les employeurs

appartenant à la même branche d’activité ; les délégués permanents ou

non permanents des organisations syndicales ouvrières ou patronales ; le

conjoint ; les Avocats. L’employeur peut également se faire assister ou

représenter par un membre de l’entreprise ou de l’établissement3. A

noter qu’en matière prud’homale et exceptionnellement devant la

Cour d’Appel, la représentation des parties par Avoué est facultative

(article R. 516-5 dernier alinéa du Code du Travail).

A.7 Procédures constitutionnelles4

Le Conseil Constitutionnel a été créé par la Constitution de la Ve

république française, en date du 4 octobre 19585. Il ne se situe au

sommet d’aucune hiérarchie de Tribunaux ni judiciaires ni administratifs.

3 Cf. Dominique CHABAS “La présence des parties devant la Juridiction Prud’homales et leur représentation” revue du Conseil National des Barreaux n° 6, septembre / octobre 2003, page 22, rappelant à bon escient qu’il est aujourd’hui admis communément que la violation des droits de la défense constitue un moyen de nullité de toute décision de justice (cf. article précité page 24). 4 Pour davantage d’informations sur cette institution : site internet www.conseil-constitutionnel.fr 5 Cf. Titre VII de la Constitution : « Le Conseil Constitutionnel » (articles 56 à 63).

13/29

Il est composé de neuf membres renouvelables par tiers tous les trois ans,

désignés respectivement par le Président de la République et le Président

de chacune des assemblées du Parlement (Sénat et Assemblée Nationale).

Sa compétence d’attribution est double :

une compétence juridictionnelle comprenant deux contentieux

distincts :

o un contentieux normatif : il s’agit d’un contrôle facultatif

opéré sur les lois ordinaires et les engagements

internationaux et obligatoire sur les lois organiques et les

règlements des assemblées parlementaires. La saisine

facultative peut être faite à l’initiative soit d’une autorité

politique (Président de la République, 1er Ministre,

Président de l’Assemblée Nationale ou du Sénat), soit de

60 Députés ou 60 Sénateurs ;

o un contentieux électoral et référendaire : le Conseil

Constitutionnel statue sur la régularité de l’élection du

Président de la République et des opérations de

référendum dont il proclame les résultats. Il est également

juge de la régularité de l’élection, des régimes de

l’éligibilité et de l’incompatibilité des parlementaires. Il

est saisi en cette matière par les électeurs.

une compétence consultative

Le Conseil Constitutionnel émet un avis lorsqu’il est consulté par

le Chef de l’Etat dans le cade de l’article 16 de la Constitution6.

Par ailleurs, le Gouvernement consulte le Conseil sur les textes

relatifs à l’organisation du scrutin pour les élections

présidentielles et le référendum.

6 “Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacés d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu, le Président de la République prend les mesures exigées par ces circonstances après consultation officielle du 1er Ministre, des Présidents des Assemblées, ainsi que du Conseil Constitutionnel ».

14/29

Institution récente et autonome, le Conseil Constitutionnel n’est pas à

proprement parler une Juridiction disposant d’un prétoire ouvert aux

parties ou à leurs Avocats.

A.8 Procédures commerciales/droit des sociétés

Devant le Tribunal de Commerce : là encore les parties se défendent

elles-mêmes. Elles ont cependant la faculté de se faire assister ou

représenter par toute personne de leur choix. Le représentant doit

également, s’il n’est pas Avocat, justifier d’un pouvoir spécial (853 du

NCPC).

B. Arbitrage7 (spécifier la différence entre l’obligatoire et le

volontaire)

Le principe est posé à l’article 2059 du Code Civil : « Toutes personnes

peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition »

complété par la définition de l’article 1447 du NCPC : « Le compromis

est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-

ci à l’arbitrage d’une ou plusieurs personnes ».

Préventivement, les parties peuvent, dès avant la naissance dudit litige,

insérer dans leur contrat une clause compromissoire par laquelle elle

s’engage à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître

relativement à ce contrat (cf. article 1442 du NCPC).

Le recours à l’arbitre n’est possible qu’en matière commerciale et dans

les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle ; il est exclu

en matière civile8.

7 La procédure d’arbitrage est régie par les articles 1442 et suivants du NCPC 8 Articles 2060 et 2061 du Code Civil

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B.1 L’arbitre

Aux termes de l’article 1451 du NCPC, « la mission d’arbitre ne peut

être confiée qu’à une personne physique ». Toutefois, si la convention

désigne une personne morale, « celle-ci ne dispose que du pouvoir

d’organiser l’arbitrage » (cf. article précité alinéa 2).

Le Tribunal arbitral est constitué d’un seul arbitre ou de plusieurs en

nombre impair (article 1453 du NCPC).

B.2 La représentation des parties

Si la profession d’Avocat est compatible avec les fonctions d’arbitre9, il

convient d’observer que les Avocats n’ont pas le monopole de la

représentation devant la Juridiction arbitrale10.

C. Médiation

La médiation est un mode de règlement alternatif des conflits. C'est un

vieux concept, mondialement connu qui fut utilisée dans les sociétés

primitives. Elle connaît actuellement un développement important dans

de nombreux pays pour régler les conflits variés. Elle s'est développée

dans divers domaines tant juridiques (droit de la famille, économique,

sociale), que pour résoudre des problèmes de société (administration,

poste, hôpitaux, écoles, villes)....

9 Tout comme avec celle de médiateur ou de conciliateur (cf. article 115 du Décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991) 10 Cf. Cass. Civ. 1re , 19 juin 1999 : Gaz. Pal. 1979, 2, p. 492

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Selon Justin Lévesque11 :

« La médiation a souvent été utilisée comme alternative à la violence ou

au système judiciaire pour régler les disputes interpersonnelles ».

En matière familiale, la définition de la médiation donnée par

l'Association pour la Promotion de la Médiation Familiale (A.P.M.F)

est :

«Un processus de gestion des conflits dans lesquels les membres de la

famille demandent et acceptent l'intervention confidentielle et impartiale

d'une tierce personne, le médiateur familial». Ce médiateur aide les

parties à trouver les accords qui régleront les conséquences de leur

séparation. C'est dans les pays de Common law que la médiation a

commencé à se développer et a pris maintenant une grande ampleur. Le

coût d'accès à la justice ainsi que la procédure ont fait que les parties ont

recherché une justice alternative.

La loi du 8 février 1995 et le décret du 22 juillet 1996 cadrent

juridiquement la médiation en France. Ces dispositions législatives sont

relatives à la médiation en général.

Le rôle du médiateur est triple il doit :

-- entendre les parties12 ;

-- confronter les points de vue, il s'agit que les intéressés s'écoutent l'un

l'autre et donc le plus souvent de rétablir la communication ;

-- permettre aux parties de trouver une solution aux conflits qui les

opposent13.

Il faut attendre la loi du 4 mars 2OO2 sur l’autorité parentale et celle du

26 mai 2OO4 sur le divorce pour trouver des dispositions législatives

relatives à la médiation familiale.

11 Méthodologie de la médiation familiale. Canada Erès 1998 12 Eventuellement, assistées de leurs Avocats, lesquels n’auront en ce cas qu’ un « second rôle », en pratique cantonné à la rédaction du protocole transactionnel pour le cas où la médiation aboutissait à un accord des parties 13 Cf. articles 131 et suivants du NCPC

17/29

La loi du 4 mars 2OO2 réformant l’autorité parentale donne pouvoir au

juge aux affaires familiales, en cas de désaccord des parents et d'échec de

la conciliation sous son autorité, de proposer une mesure de médiation

familiale afin de faciliter la recherche par les parents d'un exercice

consensuel de l'autorité parentale. Dans ce cadre, le juge aux affaires

familiales peut, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur

familial pour procéder à cette mesure. Cette loi est même allée plus loin

puisqu'elle permet au juge aux affaires familiales d'enjoindre aux parents

de rencontrer un médiateur qui les informera sur l'objet et le déroulement

de cette mesure.

La nouvelle loi sur le divorce du 26 mai 2OO4 prévoit également dans le

cadre des mesures provisoires (article 255 du Code civil) que le juge

puisse :

« Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli

leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder ;

Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les

informera sur l’objet et le déroulement de la médiation ».

Des pays comme la Norvège, et plusieurs états des Etats-Unis (dont la

Californie) ou du Canada (le Québec) ont rendu la médiation obligatoire

pour les couples avec enfant à charge avant l’engagement d’une

procédure de divorce14.

14 Marie-Dominique Flouzat-Auba Questions sur le divorce les Essentiels Milan 2OO3

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D. Contrats et autres actes juridiques

D.1 Droit privé (tels que contrats relatifs aux entreprises, contrats

de partenariat, de joint ventures, contrats de droit immobilier, prêt,

contrats financiers, contrats de courtage, testament, donation,

contrats de travail, location-vente, contrats de transport, contrats

d’adhésion, contrats d’affrètement, contrats de louage, mandat,

franchise, contrats d’assistance technique, contrats d’agence,

contrats de mariage, nantissement, avant-contrats, contrats de

construction et autres contrats sui generis ou innommés)

Il convient de distinguer ici trois catégories :

- Certains actes et contrats doivent revêtir la forme « solennelle » à

peine de nullité : seul le Notaire est habilité à dresser de tels actes

et contrats. Il s’agit :

o des donations de biens présents et à venir15

o du contrat de mariage

o du testament authentique

- Les actes soumis à publicité foncière doivent revêtir la forme

authentique . Ceci confère en pratique un monopole rédactionnel

au Notaire en matière de constitution et mutation de droits et

biens immobiliers (exemples : vente, partage, bail

emphytéotique…).

- Les autres actes ou contrats, en ce compris ceux soumis à

publicité au Registre du Commerce et des Sociétés peuvent être

rédigés sous seing privé et sont donc de la compétence (non

exclusive) de l’Avocat : contrats de société, contrats de travail,

contrats de transport, contrats d’adhésion, mandats, nantissement,

avant-contrats (s’ils ne sont pas soumis à publicité foncière),

etc…

15 Exception faite des dons manuels de biens meubles ou de sommes d’argent

19/29

D.2 Constitution des différents types d’hypothèques (sur les

aéronefs, les navires, les trusts ; conventionnelles, judiciaires, légales)

Parce que seule la publicité foncière16 confère aux hypothèques leur rang

prioritaire ainsi que leur opposabilité aux tiers, c’est en pratique le

Notaire exclusivement qui rédigera et inscrira les garanties réelles sur les

biens et droits immobiliers d’une part, ainsi que sur les aéronefs et les

navires d’autre part.

Pour mémoire, seuls les actes authentiques (notariés ou judiciaires)

pourront faire l’objet d’une publicité ou d’une inscription à la

Conservation des Hypothèques dans le ressort duquel se trouve

l’immeuble, l’aéronef ou le navire grevés.

Seules les promesses d’affectation hypothécaire pourront être

valablement formalisées par acte sous seing privé et donc rédigées (là

encore sans exclusivité) par les Avocats.

Toutefois, la mise en œuvre de ces « promesses et garanties »

nécessiteront là encore l’intervention du Notaire ou du Juge.

D.3 Droit public (tels que les concessions d’intérêt public, les

contrats administratifs, les concours, les marchés publics)

Les actes administratifs peuvent également faire l’objet d’une publicité

foncière (l’acte administratif peut concerner la constitution d’une

servitude de droit public, une expropriation, l’octroi d’un bail à

construction…).

16 Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 et Décret n° 55-1350 du 14 octobre 1955

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En pratique, l’administration rédigera elle-même les actes et contrats la

concernant, elle aura pour cela recours à ses services juridiques internes.

En matière réelle immobilière cependant, il est d’usage, y compris pour

l’administration, de faire intervenir le Notaire.

D’une manière générale, en droit public, c’est principalement au

contentieux que l’on retrouve l’Avocat : contentieux administratif,

d’urbanisme, de règlement des concours et marchés publics.

E. Assignations et requêtes

Ces actes introductifs d’actions judiciaires, contentieuses ou gracieuses,

suivent les règles de représentation obligatoire ou facultative par Avocat.

Ainsi, la saisine du Tribunal de Grande Instance ne pourra se faire que

par voie d’assignation au terme de laquelle le requérant aura dûment

constitué Avocat et élu domicile au Cabinet de ce Conseil.

Dans tous les cas où la représentation par Avocat n’est pas obligatoire,

l’acte introductif d’instance ou la requête pourront être signés par leur

auteur ou présentés par un mandataire dûment habilité, en fonction des

règles de représentation devant les diverses Juridictions concernées.

A noter que les assignations doivent faire l’objet d’une signification à la

partie requise par voie d’Huissier de Justice.

A noter également que l’acte ainsi dressé par l’Huissier a date certaine et

peut aussi faire l’objet de publicité foncière17

17 Ainsi, les actes introductifs d’instance en matière d’action réelle immobilière doivent obligatoirement faire l’objet d’une publicité à la Conservation des Hypothèques dans le ressort duquel se trouve les biens et droits réels immobiliers litigieux, à peine d’invalidité de la procédure ainsi initiée (cf. article 68 du Décret du 14 octobre 1955 relatif à la publicité foncière)

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F. Actes notariés et enregistrés

Il a été ci-dessus rappelé que l’acte notarié est un acte authentique ayant

date certaine et pouvant faire l’objet de publicité à la Conservation des

Hypothèques.

Il confère également la force exécutoire aux reconnaissances de dettes :

la créance ainsi consacrée par acte notarié permet au créancier de prendre

toutes garanties et de procéder, le cas échéant, au recouvrement forcé de

la dette, sans avoir à recourir à l’autorité judiciaire.

En ce cas, « la copie exécutoire » d’un prêt notarié est équivalente à une

décision de justice définitive, d’où sa supériorité incontestable à l’acte

sous seing privé que pourrait rédiger l’Avocat ou tout autre mandataire…

Il a été également ci-dessus rappelé que l’acte de l’Huissier de Justice a

date certaine. Tout comme l’acte notarié, l’acte de l’Huissier fait foi

jusqu’à inscription de faux en écritures publiques, ce qui confère là

encore aux actes de ces professionnels une supériorité incontestable à

l’acte sous seing privé susceptible d’être rédigé par l’Avocat.

Toutefois, l’Avocat pourra également conférer date certaine aux actes

rédigés, par le biais de l’enregistrement à la Recette des Impôts18.

Il est également possible de donner date certaine aux actes rédigés dans

le cadre du contentieux judiciaire, par le biais de la signification entre

Avocats (les actes sont alors visés par l’Huissier audiencier près le

Tribunal de Grande Instance).

18 Cette formalité est obligatoire en matière de vente de fonds de commerce ou cession de parts sociales ; elle est facultative dans d’autres cas tels que la rédaction d’un bail commercial.

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En tout état de cause, s’il n’est pas en mesure de rédiger à proprement

parler des actes authentiques, l’Avocat rédacteur d’actes et de contrats

saura tout de même offrir à ses clients une sécurité juridique et un savoir

faire comparables à ses concurrents en la matière : Notaire, Expert

Comptable19 et Huissier de Justice.

Q3. Inventorier les actes ou actions (ou catégories d’actes ou actions) où la

représentation par Avocat, quoique non requise par la loi, est fortement

induite pour des raisons pratiques (ex. qualification pour l’aide

juridictionnelle, couverture d’assurance, etc.)

Même si la présence de l’avocat n’est pas obligatoire devant des

juridictions telles que le tribunal d’instance, le tribunal correctionnel, le

tribunal de commerce, le conseil de prud’hommes, la partie qui n’est pas

assistée pourra se trouver en situation de faiblesse face au tribunal, ou à

l’autre partie si elle est assistée. Néanmoins, il convient de remarquer que

devant le tribunal d’instance le magistrat lorsqu’une partie se présente en

personne, l’aide souvent dans sa défense, notamment lorsqu’il s’agit

d’une demande en paiement en lui suggérant si elle ne l’a pas fait, de

solliciter des délais de paiement.

Q4. Brève analyse des avantages et inconvénients de la réglementation des

professions du droit d’un point de vue concurrentiel. Si possible, donner des

exemples de règles professionnelles spécifiques qui ont un effet positif /

négatif sur la « capacité concurrentielle » des Avocats dans votre

Juridiction.

Sans nul doute, la réglementation des professions du droit (et du chiffre)

influence grandement le potentiel et la capacité concurrentielle des Avocats

français, tant à l’échelle nationale qu’au plan international.

19 Ceux-ci sont en effet habilités à rédiger les actes accessoires à l’activité de leurs clients et se positionnent en conséquence dans le domaine du droit des affaires : rédaction de baux commerciaux et de cession de fonds de commerce outre le rédactionnel du droit des sociétés : créations, modifications statutaires, établissement des procès-verbaux d’assemblées d’associés…

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La tendance actuelle est la libéralisation du marché du droit.

Ainsi, il a été précédemment évoqué l’extension du périmètre du droit au

bénéfice des Experts comptables, qui sont aujourd’hui habilités à effectuer des

prestations juridiques accessoires de la prestation comptable (cf. Q1. B. p. 6 in

fine).

De même, l’instauration de la Juridiction dite de proximité (loi du 9 septembre

2002), en parallèle des Tribunaux d’Instance, vient encore réduire le monopole

de l’Avocat au sein des prétoires puisque là encore le principe est que les parties

se défendent elles-mêmes (cf. Décret n° 2003-542 du 23 juin 2003, article 17).

Cette libéralisation du marché du droit et du judiciaire est également illustrée par

le rapprochement des professions :

- la fusion opérée entre les Avocats et les Conseils Juridiques à effet au 1er

janvier 1992 ;

- les pourparlers actuels de rapprochement avec les Juristes d’entreprises

d’une part, et les Conseils en propriété industrielle (CPI) d’autre part.

Concernant ces projets de réformes, ils suscitent dans notre pays de vives

polémiques. Certains Avocats mettent en évidence des incompatibilités de

statuts :

- ainsi, le Juriste d’entreprise ne pourrait prétendre à une réelle

indépendance à l’égard de son employeur, en l’état du lien de

subordination et de la dépendance économique vis à vis de ce dernier ;

- de même, la préservation de la confidentialité et du secret professionnel

risque d’être malmenée en l’état justement de cette dépendance20.

Parallèlement, les partisans de cette fusion pensent qu’une profession unifiée

profiterait tant aux Avocats qu’aux Directeurs Juridiques.

20 Cf. Bruno GALY, Avocat à la Cour : « Avocats et Juristes d’entreprise : une fusion impossible ? » FNUJA INFO n° 92 juin / août 2004, p. 29

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Au bénéfice des Avocats, il est mis en avant :

• un renforcement de leur place dans l’entreprise, car ils

pourraient ainsi l’intégrer sans être omis du Barreau ;

• une valorisation de la place du droit français sur le plan

international ;

• d’une manière générale, une meilleure compétitivité à

l’international21.

En ce qui concerne le rapprochement avec les Conseils en propriété industrielle

(CPI), certains praticiens prônent la mise en place initiale d’une

interprofessionalité, préalable à une fusion proprement dite.

A ce sujet, Maître Jean-Yves FELTESSE, Associé gérant du Cabinet parisien

FWPA et Président d’honneur de l’A.I.J.A. souligne les avantages d’une telle

interprofessionalité en faisant valoir qu’à court terme « la grande clientèle

internationale va plébisciter les professionnels du droit qui sauront intervenir à

tous les niveaux de prestation et qui offriront les garanties d’inclure – dès

l’acquisition des droits – les préoccupations de stratégies internationales de

valorisation et de défense ».

Pour Maître FELTESSE, « s’en tenir à la seule pratique actuelle de la pure

plaidoirie franco-française est une impasse. Nier l’évolution communautaire et

internationale est une grave illusion dont la nouvelle génération devra payer

l’aveuglement si rien ne bouge ».

L’association Avocats / CPI amène l’auteur à formuler une réflexion susceptible

de s’insérer dans le débat plus large de la mise en place d’une grande profession

du droit : « Ceci montre que le rapprochement sous forme d’interprofessionalité

et a fortiori d’unification constituera un formidable « appel d’air » de ce point

de vue et un réel développement dès les prochaines années »22.

21 Cf. « Les différents rapprochements de la profession d’Avocat » : entretien avec Christian COURTOIS, Président du Cercle Montesquieu, Directeur Juridique et des assurances de La Poste, FNUJA INFO n° 92 juin / août 2004 p. 27 22 Cf. « Les différents rapprochements de la profession d’Avocat » : entretien avec Jean-Yves FELTESSE, Président d’honneur de l’A.I.J.A., FNUJA INFO n° 92, juin / août 2004 p. 33 et suivantes.

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Autre illustration d’une réglementation favorable à la libéralisation du marché

judiciaire : la transposition en droit interne des directives communautaires

d’établissement et d’équivalence des diplômes est également un facteur

d’augmentation de la concurrence. Toutefois, alors que l’on constate

l’installation en France de plus en plus de Confrères ressortissants européens, il

s’avère qu’à l’heure actuelle la réciproque n’est pas vérifiée…

L’opportunité d’une réglementation est par ailleurs débattue en matière de

fixation d’honoraires.

Actuellement, à la différence des Notaires et des Huissiers de Justice, les

honoraires des Avocats ne sont pas tarifés. Les partisans souhaitent ainsi

instaurer un tarif légal minimum qui éviterait les politiques de « dumping » et

enrayerait une paupérisation potentielle de la profession.

Toutefois, les détracteurs de l’institution d’un tarif font valoir que celui-ci

mettrait la profession en état de dépendance vis à vis des pouvoirs publics « peu

enclin une fois la norme établie à la faire évoluer »23.

23 Débat « Pour ou contre l’instauration d’un tarif dans la profession d’avocat ? » : FNUJA INFO n° 89, septembre / décembre 2003, p. 12 et 13

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Q5. Décrire brièvement comment dans votre Juridiction la concurrence a

augmenté au cours des cinq dernières années (ex. dans quels domaines du

droit la concurrence a-t-elle augmenté, qui sont les principaux concurrents,

etc.)

La profession d’avocat est en France une profession sans numerus

clausus. Compte tenu du nombre d’étudiants en droit, de la situation de

l’emploi, chaque année les barreaux doivent tenter « d’absorber » les

nouveaux avocats, ce qui ne se fait pas sans poser de problèmes car tous

n’arrivent pas à trouver un stage ou à en vivre. Ainsi nombreux sont ceux

qui sollicitent leur omission quelques années après avoir prêté serment,

faute de pouvoir vivre décemment de leur activité. Pourtant, la France ne

compte qu’un avocat pour 1515 habitants, alors qu’aux Etats-Unis il y en

a environ un pour quatre cents24.

Pour faire face à la concurrence notamment des structures anglo-

saxonnes la tendance est à la structuration des cabinets, à l’accroissement

du nombre d’associés (mais on est loin des 3OOO associés de Baker §

Mc Kenzie), à l’adhésion à un réseau qui peut être fait par des cabinets de

taille modeste.

Q6. Les Avocats sont-ils autorisés à exercer dans des Cabinets qui incluent

d’autres professionnels (quid de « l’interprofessionnalité ») ? Dans

l’affirmative, quel est l’impact de cette pratique interprofessionnelle sur la

concurrence entre les Cabinets d’Avocats ?

En France les professions judiciaires ont des domaines d’activité propres et

ne peuvent en théorie exercer ensemble, c’est le problème de

l’interprofessionalité. Certains réseaux regroupent des membres de

professions différentes (Juris Défi regroupe des notaires et des avocats),

mais ils ne peuvent pas en théorie exercer dans les mêmes locaux ni

24 Dictionnaire de la Justice sous la direction de Loïc Cadiet PUF 2OO4

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s’associer. Il est à noter que le site internet de ce réseau dans la rubrique

« partenaires institutionnels » renvoie au site du réseau Euro Défi qui est

composé de juristes (notamment d’avocats) et d’experts comptables. Le

site de ce réseau renvoie à celui de France Défi qui indique être le premier

groupement français d’experts comptables et de commissaires aux comptes

indépendants. Ainsi il apparaît que sous la forme officielle de réseaux,

diverses professions judiciaires se regroupent, même si elle ne peuvent

faire actuellement l’objet d’associations.

Q7. Les Avocats sont-ils autorisés à créer (ou à participer à la création de)

société à responsabilité limitée ?

Cette question est régie expressément et spécifiquement par l’article 111 du

Décret du 27 novembre 1991 réglementant la profession d’Avocat en France et

qui énonce : « La profession d’Avocat est incompatible :

a) avec toutes les activités de caractère commercial, qu’elles

soient exercées directement ou par personnes interposées ;

b) avec les fonctions d’associé dans une société en nom collectif,

d’associé commandité dans les sociétés en commandite simple

et par actions, de gérant dans une société à responsabilité

limitée, de Président du Conseil d’Administration, membre du

Directoire ou Directeur Général d’une société anonyme, de

gérant d’une société civile à moins que celles-ci n’aient, sous le

contrôle du Conseil de l’Ordre qui peut demander tout

renseignement nécessaire, pour objet la gestion d’intérêts

familiaux ou professionnels ».

Il convient toutefois de distinguer la participation à des sociétés commerciales

d’une part, de l’exercice de notre profession sous la forme de société civile

professionnelle ou de société d’exercice libéral autorisée, savoir :

- SELAFA : société d’exercice libéral à forme anonyme ;

- SELCA : société d’exercice libéral en commandite par actions ;

- SELAS : société d’exercice libéral par actions simplifiées ;

- SELARL : société d’exercice libéral à responsabilité limitée ;

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- SEP : société en participation d’avocats

- Association : association d’avocats25.

Q8. Discussion brève des stratégies actuelles des Avocats / Cabinets d’Avocats

de votre Juridiction face à l’augmentation de la concurrence (concernant

particulièrement la publicité et le marketing)

Pour faire face à la concurrence, les avocats doivent faire leur propre

« publicité ». Compte tenu des règles déontologiques très strictes

encadrant cette possibilité, les avocats recourent à des moyens tels que

news letter, séminaires, petit déjeuner, attachée de presse … moyens que

ne peuvent employer que les cabinets d’une certaine taille. Cette

concurrence effrénée a pour conséquence d’entraîner une certaine

paupérisation des petites structures qui demeurent encore les plus

nombreuses, surtout dans certains barreaux.

Q9. Spécifier dans quelle mesure votre réponse au § Q1 ci-dessus est spécifique

aux Avocats membres d’un Barreau dans votre Juridiction (ou s’applique à

tout Avocat).

En France les dispositions légales s’appliquent sur l’ensemble du

territoire, à part l’Alsace Lorraine où il demeure quelques spécificités

propres.

La règle de droit est donc la même pour tous. Mais de nombreux facteurs

font que le métier d’avocat peut s’exercer de manière très différente

suivant que l’on appartient à un « grand barreau », une structure

nombreuse … Même si nous sommes tous avocat, il y a presque autant

de « métiers » que d’avocats.

25 Cf. en autres, Décret n° 93-492 du 25 mars 1993 sur les sociétés d’exercice libéral d’avocats et plus généralement les cahiers du Conseil National des Barreaux « Structures d’exercice » mars 2004

29/29

BIBLIOGRAPHIE

- Dictionnaire de la Justice sous la direction de Loïc Cadiet PUF 2OO4

- Marie-Dominique Flouzat-Auba Mémoire « Violence conjugale et médiation

dans le cadre de la séparation du couple 1999 ».

- Alain Bénabent « La réforme du divorce article par article » Defrénois 2OO4

- Marie-Dominique FLouzat-Auba Questions sur le divorce Les essentiels Milan

2OO3

- Claude Lienhard « Les nouveaux droits du père … après le loi du 4 mars 2OO2

réformant l’autorité parentale » Delmas 2OO2

- Justin Lévesque « Méthodologie de la médiation familiale » Edisem Erès 1998

- Bernard Sur « Histoire des avocats en France des origines à nos jours » Dalloz

1998

- Article de Carole MANNI « Les avantages de la SELARL » : FNUJA INFO n°

91, avril / mai 2004 p. 17

- Fascicule « Structures d’exercice » édité par le Conseil National des Barreaux en

mars 2004

- Entretien avec Christian COURTOIS « Les différents rapprochements de la

profession d’Avocat » : FNUJA INFO n° 92

- Article de Bruno GALY « Avocats et Juristes d’entreprise : une fusion

impossible ? » : FNUJA INFO n° 92

- Entretien avec Jean-Yves FELTESSE « Les différents rapprochements de la

profession d’Avocat » : FNUJA INTO n° 92

- Débat : « Pour ou contre l’instauration du tarif dans la profession d’avocat ? » :

FNUJA INTO n° 89 septembre / décembre 2003

- Article « La présence des parties devant la Juridiction prud’homales et leur

représentation » de Dominique CHABAS : Revue Avocatempo du Conseil

National des Barreaux, n° 6, septembre / octobre 2003, p. 22 et suivants

- Article « La nouvelle procédure en matière familiale » de Sylvain THOURET :

Semaine Juridique Edition Générale n° 46 du 10 novembre 2004 p. 2004 et

suivants

- MEMENTOS DALLOZ de Procédure Pénale, 19e édition 2003, par Jean

LARGUIER

- « La Profession d’Avocat » par André DAMIEN, Litec 1991