Comment assister son client adéquatement Comment assister son client adéquatement dans un processus de règlement non dans un processus de règlement non

judiciaire de conflit tel que la médiation judiciaire de conflit tel que la médiation civile et commercialecivile et commerciale

Atelier présenté par :Atelier présenté par :Me Serge Pisapia ( LL.M.) et Me Jean Marois Me Serge Pisapia ( LL.M.) et Me Jean Marois

(LL.M.)(LL.M.)

ABJMABJM6565ièmeième Congrès annuel Congrès annuel Montréal, 13-mai 2010Montréal, 13-mai 2010

2

La révolution PRDLa révolution PRD

Alternative Alternative Dispute Resolution Dispute Resolution (ADR) / Modes alternatifs de (ADR) / Modes alternatifs de

résolution des conflits (MARC)résolution des conflits (MARC)

AppropriateAppropriate Dispute Resolution Dispute Resolution (ADR) /Prévention et règlement (ADR) /Prévention et règlement

des différends (PRD) des différends (PRD)

3

Design de processus Design de processus PRDPRD

Diagnostique conflictuel et vérification du mode

approprié de RD

Diagnostique conflictuelDiagnostique conflictuel

Objectifs visés par le clientObjectifs visés par le client Les valeurs besoins et intérêts du Les valeurs besoins et intérêts du

client (VIBES)client (VIBES) Le cercle du conflitLe cercle du conflit Conflit vs. litigeConflit vs. litige

4

2ème. Des positions vers les 2ème. Des positions vers les intérêts Principe de l’icebergintérêts Principe de l’iceberg

PositionsPositions

Intérêts communs

Ce qui est apparent (litige)

Ce que l’on doitdécouvrir (conflit) et négocier

Intérêts individuels

Intérêts individuels

Landau 1991, Roberge, de Kovachich, 2005

Besoins, valeurs individuels

Besoins, valeurs individuels

Besoins, valeurs communs

6

Illustration (défis et Illustration (défis et besoins)besoins)

Conflit

Modes de PRD

Litige

Roberge 2002

Évaluation du mode Évaluation du mode appropriéapproprié

Obligation d’information de l’avocatObligation d’information de l’avocat Règle de proportionnalité (art.4.2 Règle de proportionnalité (art.4.2

C.P.C.)C.P.C.) Le continuum des PRDLe continuum des PRD

7

88

Médiation– Tiers facilitateur– non exécutoire – basé sur les intérêts ou la relation

Arbitrage– Tiers exécutoire – basé sur les droits

Augmentation des coûts

Diminution du contrôle sur les résultats

Le continuum des mécanismes de Le continuum des mécanismes de

prévention et règlement des différendsprévention et règlement des différends

Modes collaboratifs

(amiable)

Modes adversaires (autorité)

Prévention – Formation, sensibilisation, coaching

Prévention – Partnering

Tribunaux judiciaires – Tiers – exécutoire – basé sur les droits

Facilitation et agent de convocation

Recherche des faits - Tiers non exécutoire – basé sur les faits

Dialogue et négociation– Négociation directe entre les parties en conflit

Conciliation – Interne / administratif

Enquête - Tiers non exécutoire – basé sur les droits

Médiation – Tiers évaluateur – non exécutoire – basé intérêts et les positions

© PRDSA

Violence et désobéissance civile

Le processus de Le processus de médiationmédiation

Définition (voir Définition (voir Guide de pratique en Guide de pratique en médiation civile et commercialemédiation civile et commerciale du du Barreau du Québec)Barreau du Québec)

AvantagesAvantages Maintien de la relationMaintien de la relation Processus souple, adapté aux besoins Processus souple, adapté aux besoins

des parties et axé sur une attitude plus des parties et axé sur une attitude plus consensuelle que contradictoireconsensuelle que contradictoire

9

Le processus de Le processus de médiationmédiation

Avantages (suite)Avantages (suite) ConfidentielleConfidentielle Délai et coûts moindresDélai et coûts moindres Résultat mieux adapté aux besoins des Résultat mieux adapté aux besoins des

partiesparties Inconvénients:Inconvénients:

Possible déséquilibre de pouvoir entre les Possible déséquilibre de pouvoir entre les partiesparties

Ne produit pas de précédentsNe produit pas de précédents Absence de décision obligatoireAbsence de décision obligatoire

10

11

Types de Médiations Types de Médiations

Médiation évaluativeMédiation évaluative Médiation axé sur le règlementMédiation axé sur le règlement Médiation facilitanteMédiation facilitante Médiation transformationnelleMédiation transformationnelle

* Modèle de Boulle, Kelly

Rôle des participantsRôle des participants

Les partiesLes parties Les médiateurLes médiateur Les avocatsLes avocats Experts et autres conseillersExperts et autres conseillers

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Survol du processus de Survol du processus de médiationmédiation

1. Introduction de la médiationOn présente/valide le processus et la responsabilité d’efficacité

Communications préliminaires et entrevues de pré-médiation

2. Exploration des intérêts et des perceptions On pose les problèmes et on cherche le «pourquoi» des problèmes à régler

3. Création des optionset négociation des options On cherche à régler les problèmes par des solutions équitables pour tous

Roberge, Marois, Pisapia, Jarvis, Camara 2009

4. Conclusion de la médiation et entente On s’engage à mettre en œuvre les solutions équitables choisies pour régler les problèmes

Choix du médiateurChoix du médiateur

Formation professionnelleFormation professionnelle Formation de base de 40 heures donnée par Formation de base de 40 heures donnée par

l’IMAQ et le Barreau du Québecl’IMAQ et le Barreau du Québec Programme de deuxième cycle en PRD de Programme de deuxième cycle en PRD de

l’Université de Sherbrooke l’Université de Sherbrooke AccréditationsAccréditations

« Médiateur accrédité » (Barreau, IMAQ)« Médiateur accrédité » (Barreau, IMAQ) « Médiateur agréé » (Med.A.) « Médiateur agréé » (Med.A.) ADR Institute of ADR Institute of

CanadaCanada « « Médiateur certifiéMédiateur certifié » » ( (International Mediation International Mediation

InstituteInstitute))

14

Choix du médiateurChoix du médiateur

Déontologie et éthique Déontologie et éthique IMAQIMAQ Association du barreau canadienAssociation du barreau canadien Convention –type du BarreauConvention –type du Barreau

15

16

Étroite Large

APPROCHE DU DIFFÉREND

(Focus)

LE PROFIL DES MÉDIATEURS

Évaluateur

(Dealmaker)

Facilitateur

(Orchestrator)

RÔLE DU MÉDIATEUR

(Directiveness)

La convention de La convention de médiationmédiation

Voir la convention –type publiée en Voir la convention –type publiée en annexe du annexe du Guide de pratique de Guide de pratique de médiation civile et commerciale médiation civile et commerciale du du Barreau du QuébecBarreau du Québec

Possibilité de référence à des règles de Possibilité de référence à des règles de médiation autres;médiation autres; Règles du Comité canadien des documents Règles du Comité canadien des documents

de construction (CCDC40-2005)de construction (CCDC40-2005) Règles de l’IMAQ en milieu municipalRègles de l’IMAQ en milieu municipal Règles de l’Règles de l’ADR Institute of CanadaADR Institute of Canada

17

Le cadre juridique de la médiation

A B

M

Contrat de médiation

Contrat de transaction

Contrat de service professionnel

Vie privée confidentialité et privilège

Déontologie et éthique

Intérêt public Système judiciaire

Le cadre contractuel de la médiation

© Éducadroits

Préparation à la Préparation à la médiationmédiation

Lieu et échéancierLieu et échéancier Préparation du dossier (Préparation du dossier (mediation mediation

briefbrief)) Élaboration de la stratégie de Élaboration de la stratégie de

négociationnégociation Choix et rôle des participantsChoix et rôle des participants Évaluation des MESORE et PISORE de Évaluation des MESORE et PISORE de

chacune des partieschacune des parties Utilisation stratégique des caucusUtilisation stratégique des caucus

19

20

Laisser le client prendre le rôle principal en Laisser le client prendre le rôle principal en session plénière et assumer un rôle de soutien session plénière et assumer un rôle de soutien et de conseilet de conseil

Veiller aux intérêts juridiques de son client et Veiller aux intérêts juridiques de son client et résoudre toute question de cette nature qui résoudre toute question de cette nature qui pourrait être soulevéepourrait être soulevée

Évaluer les conséquences juridiques des Évaluer les conséquences juridiques des différentes options de solutiondifférentes options de solution

Revoir et adapter la stratégie de négociation, Revoir et adapter la stratégie de négociation, en caucus avec son client;en caucus avec son client;

Négociation raisonnée vs. Négociation sur Négociation raisonnée vs. Négociation sur positionspositions

PENDANT LA PENDANT LA MÉDIATIONMÉDIATION

* Pisapia (2008)

Négociation classique – sur positions - Négociation classique – sur positions - compétitivecompétitive

NégociationA et B

1. Pouvoir exclusif2. Résultat distributif3. Intention distributive

COMPROMIS

Relation compétitive

Roberge 2001

Position 1A

Position 2B

Négociation raisonnée – sur intérêts - Négociation raisonnée – sur intérêts - collaborativecollaborative

NégociationA et B

Position 2B

Position 1A

1. Pouvoir partagé2. Résultat intégratif3. Intention intégrative

Relation collaboratrice

VIBESA

VIBESB

Roberge 2001

Consensus

23

Exemples de clauses à Exemples de clauses à l’entente:l’entente:

- Les délais d’exécution ou de ratificationLes délais d’exécution ou de ratification- L’abandon des recours entrepris L’abandon des recours entrepris - Le caractère libre, volontaire et avisé de l’ententeLe caractère libre, volontaire et avisé de l’entente- Comment s’opère le suivi et avec quiComment s’opère le suivi et avec qui- Le mode de vérification et d’attestation de Le mode de vérification et d’attestation de

l’exécutionl’exécution- Les modalités de paiement et considérations Les modalités de paiement et considérations

fiscales. fiscales. - Les dispositions fiduciairesLes dispositions fiduciaires- L’engagement à la confidentialité L’engagement à la confidentialité - Le caractère transactionnel de l’ententeLe caractère transactionnel de l’entente

* Létourneau, Ladouceur

ConclusionConclusion   Les promesses de la justice participative ne sauraient Les promesses de la justice participative ne sauraient

se réaliser sans l’apport des juristes (….). Parvenir à se réaliser sans l’apport des juristes (….). Parvenir à une culture de justice participative, c’est l’un des défis une culture de justice participative, c’est l’un des défis qui nous attend au cours des prochaines années, tant qui nous attend au cours des prochaines années, tant pour la profession juridique que pour la population en pour la profession juridique que pour la population en général. Ces approches participatives ne sont pas sans général. Ces approches participatives ne sont pas sans appeler à la transformation et à la diversification de la appeler à la transformation et à la diversification de la pratique de l’avocat, du juriste et du juge. Il en va de pratique de l’avocat, du juriste et du juge. Il en va de la confiance des citoyennes et citoyens dans leur la confiance des citoyennes et citoyens dans leur système de justice. C’est un actif précieux que l’on système de justice. C’est un actif précieux que l’on doit non seulement conserver mais cultiver ».doit non seulement conserver mais cultiver ».

(Juge en chef Robert, lors de son allocution d’ouverture du (Juge en chef Robert, lors de son allocution d’ouverture du colloque sur la justice participative organisé par le Barreau colloque sur la justice participative organisé par le Barreau du Québec, le 10 novembre 2006)du Québec, le 10 novembre 2006)

24

Serge Pisapia, LL.M., C.Med., C.Arb.Serge Pisapia est avocat, membre du Barreau du Québec depuis 1978 ainsi que médiateur et arbitre agréé par l’International Mediation Institute , l’Institut d’arbitrage et de médiation du Canada (ADR Institute of Canada), l’Institut de médiation et d’arbitrage du Québec (IMAQ) et le Barreau du Québec. Après avoir cumulé plus de vingt ans d’expérience en gestion de projets comme dirigeant d’une firme d’entrepreneurs-généraux, il agit, depuis 2002, comme expert-conseil indépendant en prévention, gestion et résolution des différends reliés à l’exécution des travaux de construction. C’est à ce titre qu’il remplit des mandats comme médiateur, arbitre, et expert-conseil auprès des différents acteurs, tels les donneurs d’ouvrage, les professionnels et les entrepreneurs, impliqués dans la réalisation de projets de construction au Québec, dans les autres provinces canadiennes et à l’étranger.Souvent appelé à donner des conférences sur les modes de prévention et règlement des différends, Me Pisapia donne un cours à l’Université de Sherbrooke et fait également partie d’une équipe de formateurs en médiation et arbitrage œuvrant dans les pays en voie de développement.Me Pisapia est le président de l’Institut de médiation et d’arbitrage du Québec (IMAQ), président sortant de la section nationale de prévention et règlement des différends (PRD) de l’Association du Barreau canadien et membre de l’Institut d’Arbitrage et de Médiation du Canada Inc.Il a récemment complété une maîtrise en prévention et règlement des différends (LL.M.) à la faculté de droit de l’Université de Sherbrooke. Son essai portait sur l’expérience québécoise dans l’implantation des modes de PRD reliés à l’exécution des travaux de construction.

(c) Serge Pisapia 2010

26

PROFESSIONNELS EN

RÈGLEMENT DES

DIFFÉRENDS S.A. Cabinet juridique interdisciplinaire

Me Jean Marois LL.M. C.Med., Arbitre accrédité

Me Marois préside la société «Professionnels en règlements de différends S.A.» Membre du Barreau du Québec depuis 1987, médiateur, arbitre accrédité et président sortant de l’Institut de médiation et d’arbitrage du Québec (IMAQ), membre de la commission de médiation de l’Union internationale des avocats, Me Jean Marois exerce principalement dans le domaine municipal, des affaires et du travail. Détenteur d’une maîtrise en droit de l’Université de Montréal (1992), diplômé de l’Université européenne d’été de Lyon en droit européen des affaires, et détenteur de plusieurs attestations de formation notamment dans le domaine de la gestion municipale et de la médiation, Me Jean Marois LL.M. est également associé directeur, au sein de la société Ferland Marois Lanctot, une société d’avocats située au centre-ville de Montréal et comptant plus de vingt-cinq avocats spécialisés dans les principaux secteurs du droit.

Il agit comme médiateur, enquêteur ou facilitateur dans plusieurs domaines: conflits contractuels, civils et commerciaux, conflits organisationnels et relationnels en milieu de travail, harcèlement psychologique. Il offre des services de médiation et d’enquête pour de nombreux ministères du gouvernement du Québec, des sociétés fédérales et pour des municipalités.

Me Marois est chargé de cours au programme de Prévention et règlement des différends, offert dans le cadre du programme de Maîtrise en droit de l’Université de Sherbrooke où il enseigne le cours de « Médiation avancée ». Il est formateur accrédité auprès de la Sofeduc et d’emploi Québec.