CREOP Centre de Recherches sur l’Entreprise, les Organisations et le Patrimoine

Université de Limoges

Prezentare generală a

dreptului privat francez

pentru uzul studenţilor

români

de

Marcel Bayle Profesor universitar

Director al Centrului de Cercetări asupra Întreprinderii, Organisaţiilor şi Patrimoniului

Traducere realizată de conf.univ.dr. Florin Streteanu, de la Universitatea Babeş-Bolyai din Cluj-Napoca (România), membru al CREOP (Université de Limoges – France)

4

Mod de folosire

a fasciculului

Intenţia ce a stat la baza elaborării acestui fascicul a fost aceea de a-i familiariza pe studenţii străini cu vocabularul uzual folosit de juriştii francezi.

Fiecare cuvânt având un sens juridic special este scris cu caractere italice atunci când este folosit pentru prima dată în acest text. Cuvântul apare scris cu caractere italice şi îngroşate atunci când este urmat sau însoţit de o explicaţie ce permite înţelegerea sensului său. Astfel, cititorul poate parcurge « vizual » cu rapiditate paginile alese, fără a citi integralitatea textului, pentru a dobândi elemente de terminologie.

Atunci când termenul juridic francez diferă în mod esenţial faţă de cel utilizat în limba română, am redat între paranteze şi termenul francez.

Totuşi, nu este vorba de un lexic de termeni juridici. Autorul a dorit doar să familiarizeze cititorii cu vocabularul juridic francez, integrând fiecare cuvânt din acest vocabular specific într-un text uşor de citit. Sensul fiecărui termen se deduce din contextul în care

5

este folosit ; definiţiile nu sunt prezentate sistematic şi, atunci când există, nu au pretenţia de a fi în mod necesar complete. Este vorba deci de a face accesibil sensul cel mai curent al fiecărui termen juridic, fără pretenţii de exhaustivitate, acordându-se importanţă aspectului pedagogic nu celui tehnic. Sensul este mai degrabă sugerat decât definit cu rigoare, căci acest document nu are nimic enciclopedic în el. Cititorul poate începe cu orice pagină şi poate răsfoi materialul în orice ordine doreşte. Oricum va învăţa ceva util care îi va deschide apetitul de a şti mai mult. Cititorul se poate deci plimba în voie, fără a urma un sens anume, în această grădină à la française plină cu specialităţi locale şi cu alei drepte. Dacă nu sunteţi jurist de formaţie, veţi descoperi termeni pe care nu aţi ajuns încă să îi stăpâniţi din punct de vedere tehnic, dar despre care aţi auzit vorbindu-se fie în împrejurări fericite (căsătorie, naşterea unui copil, angajare), fie în împrejurări mai puţin fericite (accident, deces, faliment), fie pur şi simplu în mod întâmplător (lectura unui ziar, emisiuni televizate, jocuri video etc.).

Într-adevăr, în mod inevitabil viaţa v-a confruntat deja cu probleme juridice. Dacă la pagina 23 din material găsiţi un termen pe care l-aţi întâlnit deja cu ocazia acestor probleme, nimic nu vă împiedică să citiţi această pagină 23 fără a fi parcurs paginile precedente. Puteţi de asemenea citi în ordinea propusă paginile acestui curs de drept pentru nespecialişti sau pentru specialiştii străini. Este poate mai bine, căci structura acestui curs este concepută urmează un traseu progresiv. Este vorba de a-l face pe cititor să îşi pună întrebări pentru a căuta să ştie mai mult. În anexa acestui material veţi găsi câteva observaţii privind ortografia sau (şi) sensul unor cuvinte din franceza curentă utilizaţi frecvent în limbajul juridic.

Atenţie ! Dacă nu sunteţi deja un jurist român nu veţi deveni specialist în drept la finalul acestui curs. Aţi dobândit însă o mai bună capacitate de a înţelege ce este dreptul francez, având un

6

început de cultură juridică generală. În orice ţară acest lucru este util pentru a deveni un cetăţean mai avizat decât alţii în confruntarea cu realităţile vieţii în societate. În cazul unor probleme, veţi înţelege mai uşor ceea ce vă va spune un avocat, un executor judecătoresc, un judecător…

Doriţi să începeţi prin a vă testa capacitatea de înţelegere a unui document literar ce tratează probleme juridice ? Acesta este obiectivul exerciţiului propus la p.11 şi următoarele. Se referă la înţelegerea unui text lung dar care foloseşte noţiuni juridice simple, despre care i-aţi auzit vorbind pe jurnaliştii care relatează despre procesele penale. După acest exerciţiu vom intra progresiv în aspectele tehnice ale dreptului făcând conexiuni între diferitele cunoştinţe dobândite.

7

INTRODUCERE

Acest fascicul are semnificaţia unei introduceri generale în drept.

Pentru a începe prezentarea, cel mai nimerit este să pornim de la un exemplu

concret, de la o situaţie reală. Iată un fragment dintr-o lucrare1 ce abordează

evoluţia regulilor de drept în materie de procreare : "La Nice, în 1973, Joël a venit pe lume, dar într-un mod neobişnuit, cel puţin pentru

tribunale. Mama sa fusese inseminată cu sperma altui bărbat decât soţul ei, care suferea de

infertilitate. După naşterea copilului, soţul mamei l-a renegat şi în acest scop s-a adresat instanţei

cu o acţiune în tăgada paternităţii, adică o acţiune menită să rupă legătura de paternitate legitimă

ce decurgea din efectul conjugat a două împrejurări : aducerea pe lume a unui copil de către o

femeie şi respectiv faptul că aceasta era căsătorită. Soţul pretindea că nu şi-a dat niciodată

acordul pentru inseminarea artificială. Dar era oare adevărat ? Consimţise el sau nu la acest fapt ?

În aparenţă este o chestiune de fapt, astfel că instanţa ar fi trebuit să se întrebe cu privire la

existenţa sau absenţa acestui consimţământ. Dar tribunalul din Nice a raţionat într-un alt mod. S-a

decis astfel că existenţa sau absenţa consimţământului este lipsită de importanţă, căci acordul dat

de către soţul impotent ar fi fost oricum lipsit de valoare, deoarece regulile aplicabile acestui gen

de situaţii sunt prea importante pentru a depinde de bunul plac al soţilor, de fanteziile sau

înţelegerile lor, explicite sau nu. Aceste situaţii sunt supuse unor reguli imperative. Se impune o

anumită ordine conjugală iar aceasta permite soţului, în anumite condiţii, să repudieze copiii pe

care soţia sa i-a adus pe lume şi care au fost concepuţi fără contribuţia sa. Iar soţul nu poate,

înainte de naşterea copilului, să renunţe în mod anticipat la acest drept de repudiere.."

1 « L’enfant de l’esclave », de François Terré.

8

Consecinţa juridică : soţul a putut contesta paternitatea lui Joël, făcând ca

acesta să nu mai fie, din punct de vedere juridic, fiul său. Soţul mamei lui Joël nu a

mai trebuit astfel să contribuie la întreţinerea şi educarea copilului ; acesta nu a

purtat numele său ; copilul nu l-a moştenit niciodată pe acest bărbat.

Este uşor de înţeles importanţa practică a unor astfel de consecinţe. Dar un

nejurist înţelege mai greu prin ce raţionament juridic s-a ajuns aici.

În această speţă, tentaţia este de a recunoaşte un efect decisiv acceptării sau

refuzului soţului cu ocazia inseminării artificiale a mamei. Totuşi, aşa cum arată

autorul citat, chiar dacă soţul şi-ar fi dat acordul, acesta ar fi fost lipsit de valoare

pe teren juridic. „Regulile aplicabile acestui gen de situaţii sunt prea importante

pentru a depinde de bunul plac al soţilor, de fanteziile sau înţelegerile lor”. Această

frază conţine în ea o referire la o noţiune juridică fundamentală: noţiunea de ordine

publică. Într-adevăr, anumite reguli de drept sunt imperative într-o asemenea

măsură încât chiar dacă persoanele cărora li se aplică ar fi de acord să le înlăture,

ele nu pot ieşi de sub incidenţa lor. Când se spune că aceste reguli de drept sunt de

ordine publică, se foloseşte o expresie care are un sens tehnic: aceste reguli sunt

diametral opuse regulilor supletive pe care părţile le pot înlătura printr-un acord

între ele. O regulă de drept este deci de ordine publică atunci când este dictată de

interesul general. Voinţa simplilor cetăţeni este în acest caz neputincioasă în a

înlătura aplicarea ei. Este motivul pentru care, în exemplul dat, problema nu era de

a şti dacă soţul a consimţit sau nu la inseminarea artificială a soţiei sale, căci codul

civil îi dă dreptul de a contesta paternitatea copilului care nu este al lui (cu condiţia

să o facă în termen de 6 luni de la naştere) iar el nu avea dreptul să renunţe în mod

anticipat la utilizarea acestei reguli.

Vă puteţi amuza citind textele ce urmează, scurte extrase din Codul civil pentru a înţelege

mai bine soluţia instanţei.

9

Art. 312 Cod civil : " Copilul conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul

mamei ".

Art. 316 Cod civil : " Soţul trebuie să introducă acţiunea în tăgada paternităţii

(l'action en désaveu) în termen de 6 luni de la naşterea copilului …"

Art. 6 Cod civil : " Nu se poate deroga, prin convenţii între particulari, de la

normele care interesează ordinea publică şi bunele moravuri."

Art. 16-7 Cod civil : "Orice convenţie privind procrearea sau sarcina în contul

altuia este nulă. "

Poate vă simţiţi şocaţi de soluţia pronunţată în cazul lui Joël. Veţi descoperi,

în orice caz, că simpla logică nu este suficientă pentru a înţelege dreptul. Pentru a

stăpâni problemele juridice, trebuie dobândit un ansamblu de tehnici, aşa cum face

studentul medicinist care vrea să devină doctor în medicină.

Atunci, să începem cu începutul.

În vorbirea curentă se foloseşte frecvent cuvântul drept. „Eu am dreptul să

fac asta, să spun asta …”. Dar ce înseamnă cuvântul drept? Aşa cum s-a sugerat

deja, dreptul este o întreagă disciplină aparte, la fel ca medicina sau geologia.

Juriştii urmează în general patru ani de studii superioare şi uneori chiar mai mult.

Ce este dreptul ?

Este, în primul rând, ansamblul de reguli care vi se aplică dumneavoastră şi

altor persoane. El desemnează pe de o parte prerogativele de care dumneavoastră

dispuneţi. Într-o a doua accepţie, termenul drept se foloseşte cel mai adesea la

plural. Drepturile voastre sunt dintre cele mai diverse iar interesul vostru este să le

cunoaşteţi.

10

Se observă deci că cuvintele ce trebuie folosite atunci când „ facem drept”,

adică atunci când dorim să învăţăm să descoperim acest ansamblu de materii,

trebuie bine alese şi folosite cu precizie. Există o întreagă terminologie juridică.

Astfel, adjectivul calificativ „juridic” pe care tocmai l-am folosit este cel care se

referă la drept: veţi dobândi cunoştinţe juridice şi un vocabular juridic.

Dreptul (a se remarca folosirea acestui cuvânt la singular) este înainte de

toate un ansamblu de reguli. Juriştii numesc acest ansamblu drept obiectiv. Această

expresie tehnică desemnează în realitate un fenomen pe care toată lumea îl percepe

cu uşurinţă: fiinţele umane au nevoie de reguli de conduită pentru a evolua paşnic

în grupul lor social. Aceasta se adevereşte încă din copilărie. Observând copiii care

joacă un anumit joc, se poate vedea că ei stabilesc la început regulile acestuia cu

mai multă sau mai puţină precizie. Şi cu cât regula stabilită la început este mai

puţin precisă, cu atât mai mult copiii vor simţi nevoia de a o modela în cursul

partidei, fiecare dorind adoptarea unei reguli cât mai conforme cu interesele sale

din acel moment.

În lumea adulţilor este indispensabil ca regulile să fie clar fixate şi nu pot fi

modificate decât printr-un proces democratic, cu alte cuvinte un proces dorit de cel

mai mare număr de cetăţeni ce au vârsta legală pentru a vota sau de cel mai mare

număr de reprezentanţi ai cetăţenilor.

În acelaşi timp, orice persoană, indiferent de vârsta acesteia, are drepturile

sale. Drepturile subiective sunt prerogative recunoscute persoanelor de către

dreptul obiectiv. A avea dreptul de a face un anumit lucru înseamnă a deţine o

prerogativă, o putere personală în virtutea regulilor care guvernează viaţa în

societate.

Din fericire, fiecare persoană are drepturi foarte numeroase. Nu se pune

problema să le enumerăm. Totuşi putem încerca să ne dăm seama de acestea

clasificându-le în principalele categorii.

11

În afara distincţiei între dreptul obiectiv şi drepturile subiective trebuie să

reţinem o altă distincţie esenţială. Dreptul privat se diferenţiază de dreptul public.

Bineînţeles, în ambele mari ramuri de drept întâlnim reguli de drept obiectiv care

conferă drepturi subiective persoanelor. Dar dreptul privat guvernează raporturi

între particulari. Dreptul public priveşte raporturile între persoanele publice (ca

Statul, regiunile, departamentele etc.), dar şi raporturile dintre aceste persoane

publice şi particulari. În Franţa, această distincţie condiţionează întreaga viaţă

juridică, poate în mod excesiv. Tribunalele şi curţile noastre de apel sunt organizate

în două ordine de jurisdicţie: jurisdicţiile de drept public şi jurisdicţiile de drept

privat. Aceste două categorii de organe însărcinate să judece sunt guvernate de

reguli sensibil diferite. Tot astfel, juriştii se specializează în funcţie de această

distincţie: privatiştii sunt specialiştii dreptului privat, iar publiciştii specialiştii

dreptului public. Bineînţeles, orice jurist deţine cunoştinţe generale ce ţin de

specialităţi altele decât a sa, dar predilecţia sa pentru una din cele două categorii

este clar afişată.

Prezentul fascicol cuprinde două capitole: unul consacrat dreptului obiectiv

şi celălalt drepturilor subiective. Capitolul întâi are valoarea unei introduceri

generale : aici sunt abordate probleme fundamentale, comune dreptului privat şi

dreptului public. Cum trebuie înţeleasă o regulă de drept şi cum ne supunem

acesteia ?

Capitolul al doilea este consacrat în esenţă unei prezentări a dreptului privat

reliefându-se diversitatea drepturilor ai căror titulari sunt persoanele private.

Exerciţiu:

12

Acest exerciţiu este destinat a evalua capacitatea Dumneavoastră de a înţelege un text relativ amplu, scris în limba franceză de către un eminent jurist. Nu este vorba de un text tehnic, astfel că este la îndemâna tuturor. Totuşi, vă va obliga să căutaţi definiţia anumitor termeni care nu făceau parte din vocabularul Dumneavoastră. Vă va obliga de asemenea să vă ordonaţi ideile. Este un exerciţiu de lectură şi de înţelegere cu tema « Un autor literar confruntat cu justiţia penală ». Ajutându-vă dacă este cazul şi de un dicţionar francez-român, explicaţi sensul cuvintelor subliniate (două pagini vă sunt suficiente) ; apoi, pe o pagină (sau două, maxim) arătaţi ce ar trebui să reţină din acest text o persoană interesată de justiţie. Textul de mai jos este foarte puţin cunoscut. Este vorba de transcrierea unui discurs pronunţat de către un mare avocat şi profesor universitar francez, Profesorul Roger Merle, în 1946, adică la începutul carierei, în faţa magistraţilor şi avocaţilor din Toulouse. Era o onoare pentru tânărul avocat de la acea vreme. (Textul a fost publicat în 1993 de Editura Cujas în mélanges dedicate acestui autor sub titlul « La plume et la parole ». Les mélanges sunt volume ce regrupează texte scrise în onoarea unui jurist celebru, spre finalul carierei acestuia).

ANDRÉ GIDE ET LE DROIT DE PUNIR « L'honneur plein d'obligeance dont vous avez la bonté de nous gratifier est aussi une épreuve entourée d'inquiétants périls. Vous nous donnez la couronne, mais ne négligez point de la tresser d'épines. Si vous nous distinguez, c'est peut-être avec le subtil dessein de nous mieux juger en pleine lumière. Et je ne connais pas de plus périlleux examen que celui qui nous impose, à l'âge où il est plus séant d'écouter que de dire, l'ingrate obligation de discourir dangereusement devant les magistrats que demain nous devrons convaincre et surtout devant nos redoutables confrères. Aussi, Messieurs, suis-je d'autant plus inquiet de la sévérité de votre arrêt que le sujet de mon propos est moins conforme aux traditions puisqu'il ne puise point ses racines dans l'histoire de notre Parlement (nom des tribunaux sous l’Ancien Régime ; sur le sens actuel de ce mot, voir infra p.56). J'ai toutefois découvert que ma hardiesse n'était point nouvelle dans vos annales, et me trouvant ainsi autorisé dans mon sujet par la garantie précieuse de votre précédent, j'ai pris le parti bien audacieux de demander à la littérature l'aliment de notre entretien et de soumettre à votre bienveillante attention les impressions recueillies par André Gide en Cour d'assises. De tout temps, le criminel a exercé sur André Gide une fascination irrésistible. Une grande partie de son œuvre baigne pour ainsi dire dans une atmosphère de Correctionnelle. Dans son plus célèbre roman Les Faux Monnayeurs, il brasse avec une incroyable virtuosité les thèmes les plus courants de nos prétoires : l'adultère installé dans les foyers bien pensants, les fils en révolte contre les pères, des suicides, une jeunesse écolière débauchée écoulant de la fausse

13

monnaie, des amitiés particulières... Dans Les Caves du Vatican, il met aux prises d'audacieux escrocs avec de naïfs défenseurs de la loi. Mais Gide ne s'est pas borné à emprunter à la vie judiciaire des idées de roman. L'intérêt qu'il a toujours manifesté pour le criminel s'est marqué par la création d'une rubrique spéciale de la Nouvelle Revue Française intitulée « Faits Divers », où il a relaté quelques affaires célèbres. En même temps, il faisait démarches sur démarches auprès des autorités compétentes pour obtenir son inscription sur la liste des jurés d'Assises. Son obstination fut couronnée de succès et il fut désigné par le sort pour siéger aux Assises de Rouen, en 1912. Les impressions que l'auteur des Nourritures Terrestres retira de sa magistrature éphémère m'ont paru intéressantes à parcourir. André Gide ne fut pas un juré ordinaire. Il pensa, comme Anatole France, son plus cher ennemi, que « le spectacle du crime est à la fois dramatique et philosophique ». Aussi s'est il penché sur le crime un peu à la manière d'Hamlet contemplant un crâne. Ce fut, vous le pensez bien, très grave pour la justice. Les Assises de Rouen s'ouvrirent en mai 1912 dans une affluence considérable. Au public fidèle que nous connaissons, attiré par le spectacle de la Justice en robes rouges, se mêlait un élégant parterre de jolies femmes qui n'avaient pas voulu manquer une occasion de contempler de près le séduisant auteur de La Porte Etroite et de La Symphonie Pastorale. Ce jour-là, les avocats et les criminels ne faisaient point recette : toute l'attention était concentrée sur le banc des jurés où se trouvait assis André Gide, enveloppé dans sa traditionnelle houppelande, et penchant avec inquiétude son visage asiatique sur le box des inculpés. Sans doute connut-on rarement un juré plus attentif, plus passionné et plus tourmenté que lui. Dès la première affaire, il commença de s'étonner. Son étonnement ne cessa de croître durant toute la semaine, car à travers les cas les plus divers en apparence, il crut bientôt discerner une analogie profonde qui devait l'amener à tirer des conclusions inattendues. La première audience amenait devant la justice un petit bourgeois qu'on eut pris volontiers pour un personnage de Georges Duhamel. Vêtu d'un costume étriqué, les yeux abrités derrière un lorgnon anachronique, il était manifestement très ému de ce qui lui arrivait. Il était accusé de vol qualifié. Employé des Postes, il avait toujours eu une conduite irréprochable jusqu'au soir funeste où, quelque diable le poussant, il fractura le coffre dont il avait la garde pendant la journée, s'empara d'une somme de 13 000 francs, sauta jusqu'au café voisin où il dépensa la somme ridicule de 50 francs et revint immédiatement rapporter le reste dans le coffre-fort, après avoir pris soin d'avertir le Directeur de l'acte qu'il venait de commettre. A quel mobile avait-il obéi ? Ni le juge d'instruction, ni le Président ne purent le découvrir... Cette énigme empêcha Gide de dormir la nuit qui suivit l'audience. Il ne devait cependant pas récupérer son sommeil à l'audience du lendemain car une affaire non moins étrange devait augmenter sa perplexité. Un jeune ouvrier agricole, au visage angélique, avait, un soir de vendanges, assommé son patron et s'était fait un plaisir d'égorger successivement femme, enfants, domestiques ; au total sept personnes. Au cours des débats, il fit preuve d'une précision impressionnante dans la relation de ses « exploits », mais resta sibyllin lorsqu'on lui demanda d'expliquer ses mobiles. Ni le vol, ni la colère, ni l'ivresse, ni l'amour, ni la jalousie n'étaient susceptibles de fournir une explication satisfaisante. On attendait avec impatience la déposition du médecin psychiatre, mais il déçut tout le monde : l'accusé n'était ni un dément ni un dégénéré. La Cour le condamna à vingt ans de réclusion. Condamnation bénigne au point de vue légal ; mais troublante au point de vue moral. Comment, disait André Gide, comment appeler œuvre de

14

justice la condamnation d'un adolescent chez qui n'apparaissaient ni volonté calculée de tuer, ni même intention formelle de nuire, dont la conscience restait impénétrable aux juges comme à lui-même ? On eut pu croire que la justice, qui fait bien les choses, avait décidé d'honorer André Gide d'affaires troublantes. La Cour avait encore à juger un incendiaire de 35 ans qui répondit ingénument à une question du Président: « Je n'avais aucun motif de mettre le feu à ces récoltes. » Et, en fait, il était très difficile de déceler la moindre explication à ce crime, si ce n'est, peut-être, dans le rapport du psychiatre qui, tout en concluant à l'entière responsabilité de l'accusé notait «l'étrange sensation de soulagement que ressentit l'inculpé après avoir bouté le feu ». Cette remarque du médecin légiste remua longtemps, dans l'esprit d'André Gide, une curiosité inquiète. Cette inquiétude devait être attisée au même moment par une affaire sensationnelle, située à Poitiers, et qu'il raconta par la suite : Recluse depuis vingt-quatre ans dans une chambre aux volets cadenassés où elle gisait nue sur un grabat couvert d'ordures et assiégé de vermine, une jeune fille était séquestrée par son frère. Demi folle, demi lucide, elle avait pris goût à sa réclusion et, au moment de sa délivrance, elle suppliait qu'on la laissât dans « sa chère petite grotte ». Il fut impossible de découvrir la véritable raison de cette séquestration et son frère fut acquitté. Ce serait commettre une lourde erreur que de dénier toute importance à ces impressions de la Cour d'assises. Avec Gide, tout est sérieux, même l'ironie dont il a donné une belle définition : « L'ironie, c'est de la ferveur retournée. » La Cour d'assises de Rouen lui a offert un spectacle de choix : il a eu le privilège d'observer sur le vif un certain nombre de cas limites qui ont agi sur son esprit au point d'avoir une incidence sur son œuvre. Rappelez-vous la réponse de l'incendiaire : je n'avais pas de motifs. Nous retrouvons ici une idée chère à Gide : l' acte gratuit du Prométhée mal enchaîné, et plus spécialement le crime gratuit des Caves du Vatican, publiées la même année que les Souvenirs de la Cour d'assises. Vous vous souvenez de cet énigmatique roman où tout le récit est construit en fonction de la scène finale où Lafcadio va commettre un crime gratuit. Lafcadio se trouve assis seul dans un compartiment de chemin de fer. Un voyageur inconnu de lui, mais déjà familier au lecteur, Amédée Fleurissoire vient s'asseoir à son côté. Au bout d'un moment, Fleurissoire, gêné par son bouton de col, se lève pour le boutonner plus aisément. Et soudain, Lafcadio, immobile et silencieux, se surprend à imaginer qu'il lui serait très facile de faire jouer rapidement la double fermeture de la portière, à portée de sa main, et de précipiter son compagnon sur la voie. Il n'a aucune raison de le faire, ne connaissant pas le voyageur et n'en voulant pas à son porte-monnaie. Mais c'est un jeu d'imagination, jeu qui devient plus passionnant lorsque Lafcadio s'aperçoit que par ce crime absurde, il commettrait une action absolument désintéressée. Il s'amuse bien davantage encore en songeant qu'un crime immotivé plongerait la police dans un cruel embarras. De plus en plus, le rêve se concrétise, Lafcadio songe qu'il y a là une passionnante épreuve de maîtrise de soi à accomplir. Et soudain, l'idée devient force : il compte jusqu'à dix, ouvre la portière et « pousse l'infortuné Amédée Fleurissoire dans le gouffre ouvert devant lui ». L'acte accompli, il demeure très calme et se dit simplement : « A présent, du sang-froid, ne claquons pas la portière, on pourrait entendre à côté. » Il tire la portière à lui, contre le vent, avec effort, puis la referme doucement et tout est fini. Il n'était pas sans intérêt, vous le voyez, de rechercher les origines vivantes, judiciaires, de ce fameux crime gratuit. Mais la contemplation de ces crimes insondables n'a pas été seulement

15

l'heureux prétexte d'un roman. Elle a eu des répercussions inattendues sur la manière originale dont André Gide a rempli ses fonctions de juré. Pendant les Assises de Rouen, il était profondément bouleversé ; un seul mot venait sur ses lèvres, avec passion : « Ne jugez pas! » C'est d'abord aux magistrats qu'il s'adresse, descendant du banc des jurés où le guette le déni de justice pour se mettre du côté de la défense, et, avec quel talent ! Ne vous semble-t-il pas entendre certains de nos plus brillants confrères confier aux jurés leur douloureux cas de conscience au seuil d'un grave problème psychologique, en leur murmurant d'une voix séduisante : Messieurs, je ne vous cache pas que je préfère être à ma place qu'à la vôtre. C'est un peu le langage de Gide. Il refuse aux magistrats le droit de juger des actions aussi inexplicables : vos principes traditionnels d'investigation sont faux, leur dit-il. La maxime du juge, c'est Is fecit cui prodest. Le mobile, le motif du crime, c'est l'anse par où l'on saisit le criminel. Or dans tous ces cas limites, vous êtes incapables de déceler le moindre motif à l'acte. En criant : Ne jugez pas, André Gide formule bien davantage un avertissement catégorique qu'une injonction chrétienne. Son cri, par-delà les magistrats —auxquels il fait une assez mauvaise querelle— s'adresse surtout aux psychologues... Il blâme Balzac d'avoir toujours cherché une théorie des passions. C'est pourquoi il porte toute son admiration vers Dostoïewski dont l'aptitude à découvrir « des abîmes » chez ses personnages le séduit infiniment. Balzac lui déplaît parce qu'en Français logique il veut obtenir des personnages conséquents avec eux-mêmes. Dostoïewski le charme parce que ce qui l'intéresse le plus c'est l'inconséquence. Inconséquence, cohabitation des sentiments contradictoires, actes ou crimes gratuits, voilà tout autant de noms que Gide utilise, faute de termes plus précis, pour exprimer la part foncière d'inexprimable, cachée au fond de l'âme humaine et qui, selon lui, doit échapper à l'étreinte de la justice. « Il existe, note-t-il en regard de cette force de cohésion qui maintient l'individu conséquent avec soi-même, une autre force, centrifuge et désagrégeante par quoi l'individu tend à se dissocier, à se risquer, à se jouer, à se perdre. » Voilà, Messieurs, la première conclusion, originale et inattendue qu'André Gide a tiré de son séjour auprès de vous. Si vous me le permettez, je la formulerai dans une proposition concise : il faut reculer les limites de la psychologie traditionnelle avant de songer à juger l'insondable. Idée généreuse, séduisante et fertile du point de vue littéraire, mais qui ne saurait être entendue du législateur qui a, malheureusement pour l'anarchiste André Gide, la mission terre à terre de défendre la société. Peut-être, n'est-ce pas là une opinion absolument originale et, après tout, l'abbé Jérôme Coignard ne procédait-il pas de la même conviction lorsqu'il disait : «Les raisons de nos actions sont obscures et les ressorts qui nous font agir demeurent profondément cachés... Aussi est-ce un abus que de déduire de notre obscure et délicate liberté toutes les gênes, toutes les tortures et tous les supplices dont nos codes sont prodigues... » A quoi l'interlocuteur de Jérôme Coignard répondait sévèrement: « Je vois avec peine, Monsieur, que vous êtes du parti des fripons. » Ne pourrions-nous à notre tour faire le même reproche à André Gide. N ' est-il pas, lui aussi, secrètement, du parti des fripons ? C'est ce que, si vous le voulez bien, nous allons maintenant essayer de nous demander. André Gide, ce n'est pas là le moindre de ses paradoxes, s'est senti, il faut bien le dire, sur le banc des jurés, en état de connivence, pour ne pas dire de complicité avec les criminels qu'il avait le devoir de juger.

16

A l'origine de sa sympathie pour ses jeunes justiciables, il y avait sans nul doute, en profondeur, un sentiment que les convenances m'incitent à ne point développer mais qui eut jadis des suites fâcheuses pour Sodome et Gomorrhe. ... Ce qui a toujours frappé Gide, à la Cour d'assises ou, par la suite, dans certaines affaires auxquelles il s'est intéressé, c'est le crime « noble », celui que l'on rencontre dans les romans de Dostoïewski. Il a souvent manifesté son admiration pour Kirilov qui, dans Les Possédés, se suicide uniquement pour se prouver que Dieu n'existe pas, sans quoi il l'aurait empêché de mettre fin à ses jours. Admiration purement mentale d'ailleurs, puisque, depuis cinquante ans qu'il retourne le problème de Dieu sans le résoudre, il n'a jamais songé à imiter Kirilov. Toujours poussé par la même sympathie, il a consacré un article intitulé « Un Surhomme devant la Justice » au cas d'un jeune Russe qui avait assassiné sa sœur, avec le consentement de celle-ci, dans le seul but d'accomplir un acte extraordinaire. Quelques jours après la publication de cet article, comme par un heureux hasard de la Providence, il reçut la visite d'un intellectuel allemand, repris de justice, qui venait de faire le voyage de Cologne à Paris pour lui décrire son état d'âme. Ce dangereux tourmenté se sentait capable de l'action la plus intense, jusqu'au meurtre. Gide attacha un tel prix à cette conversation qu'il n'hésita pas à la livrer à ses nombreux disciples en soulignant qu'il la croyait d'un certain intérêt psychologique. A la même époque, à la Cour d'assises de Rouen, son attention avait été attirée par un assassin chez qui il remarqua à plusieurs reprises, « un singulier malaise lorsqu'il sentait que la recomposition de son crime n'était pas parfaitement exacte, mais qu'il ne pourrait ni remettre les choses au point, ni profiter de l'inexactitude ». Cela fit immédiatement germer dans son esprit un rapprochement avec une image de Dickens qui compare le criminel à un nageur fatigué qui s'exténue vers une rive, qui est le crime. C'est alors, semble-t-il, qu'il commença à se dire que le crime pouvait être une œuvre d'art. Il se trouve d'ailleurs, sur ce terrain, en bonne compagnie puisque Anatole France consacra une chronique du journal Le Temps à répéter d'un air méditatif : « c'est beau un beau crime » ! Son article eut d'ailleurs des suites fâcheuses car le lendemain un magistrat pointilleux résilia son abonnement. Mais tandis qu’ Anatole France, en se tortillant la barbe, ne pensait pas un mot de ce qu'il avançait, ne songeant qu'à scandaliser les lecteurs du Temps, André Gide a pris la chose très au sérieux. Son impuissance à juger les crimes gratuits dont nous parlions tout à l'heure repose sur une idée plus précise que cette apparente impossibilité de découvrir un mobile au crime. Gide est trop intelligent pour arrêter son esprit à une telle absurdité. Il n'y a pas d'actes gratuits, pas d'actes sans cause, les juristes le savent mieux que quiconque. André Gide le sait aussi, et ce qu'il appelle crimes gratuits, c'est en définitive un crime « noble », non motivé par l'intérêt, par des sentiments bas. Certes le droit positif n'ignore pas non plus l'existence de mobiles honorables et n'hésite pas à les sanctionner comme le fait la loi du 2 décembre 1941 qui a correctionnalisé l'infanticide, par une diminution de peine. Mais jamais il n'a consenti, et ne saurait jamais consentir, à renoncer à les sanctionner de quelque manière. Telle est cependant la position anarchiste d'André Gide et la singulière réaction d'un magistrat éphémère au seuil du déni de justice. La tentation est grande de le mettre à sa véritable place, au banc des accusés. Nul, en effet n'était moins bien préparé que lui à rendre la justice, car pour juger il faut d'abord avoir une certaine notion du mal, ou du délit, il faut croire au mal.

17

Or, André Gide, depuis sa tendre jeunesse, garde au fond du cœur un doute terrible sur la notion même de morale... De là, son refus de juger, de choisir ; de là une certaine complaisance pour le péché —ou le délit— et le scrupule de ne pas attenter à ce qui risque d'être le plus important. Ainsi peuvent s'expliquer certaines réflexions des Souvenirs de la Cour d'assises. A propos d'une bande de jeunes cambrioleurs particulièrement expérimentés, il note : ce n'étaient pas des bandits ; ils profitaient de la société, mais n'étaient pas insurgés contre elle. Plus loin, il laisse échapper cette réflexion dubitative : « Le mal, ce que l'on appelle le mal... » Ailleurs, il ajoute, comme pour mieux préciser son inquiétude qu'il n'y a pas de différence essentielle entre l'honnête homme et le gredin. C'est là au fond tout le drame de Gide : c'est un inquiéteur inquiété lui-même. Et à la base de cette attitude, il faut sans doute placer son éducation rigide. Né d'une mère puritaine, extrêmement rigoriste, qui pendant toute sa jeunesse l'a élevé dans le cadre étroit d'une austérité dépouillée de toute lumière, André Gide confesse lui-même l'étrange sensation que lui a produite la découverte de la vie au sortir de son enfance. Livré à lui-même, il a soudainement été plongé dans une anarchie de sensations inconnues. Le voyage en Afrique, la rencontre et l'influence considérable d'Oscar Wilde ont été pour lui une révélation marquante. Se scandalisant de tout avec ravissement, il a bientôt pris plaisir à scandaliser les autres. Mais l'éducation puritaine avait laissé au fond de lui-même un arrière-goût de mysticisme et de droiture dont il s'est délivré en substituant à l'austère Bible, l'Evangile des Nourritures Terrestres. Passionnante expérience qui l'a conduit à reconsidérer la morale à travers ses découvertes toutes sensuelles, à se confectionner comme bien d'autres une morale provisoire parce qu'elle se bâtissait sur la mobilité de la vie. Et toute sa vie, il partit à la recherche d'une vérité nouvelle qui se dérobait, au fur et à mesure qu'il croyait la saisir et lui laissait au fond de l'âme une mortelle inquiétude. C'est cette inquiétude de la vérité qui l'a sans doute poussé à « débaptiser le mal pour étendre les limites de la moralité ». Ainsi, peut s'expliquer aisément la réaction d'ordre moral de Gide aux Assises de Rouen. Renouvelant le mythe de Samson, il a cherché, mais sans colère, à ébranler les fondements de la morale traditionnelle. Ces fondements, les a-t-il vraiment ébranlés ? C'est ce que, pour conclure, il nous reste à nous demander. Les réflexions agitées par André Gide autour du problème criminel et plus précisément autour du droit de punir, aboutissent à une conclusion d'ordre technique à double soutien philosophique. Ne jugez pas, parce que dans certains cas, vous ne pouvez comprendre les mobiles d'un crime ; parce que dans d'autres cas, vous confondez peut-être le mal avec le bien. Sous cette forme pratique, l'idée est bien pauvre, insoutenable juridiquement, si ce n'est peut-être à la barre... et il y a peu de chances que ce cri angoissé trouve la moindre résonance dans l'esprit de ceux qui gouvernent les hommes. Bien fou serait d'ailleurs celui qui l'écouterait, car André Gide lui-même serait fort mal à son aise de constater que ce Nathanael de la politique n'a point jeté son livre après l'avoir lu. Si ce disciple, surgi du fond de la salle d'audience, se cherchait dans les yeux du Maître, il ne s’y retrouverait plus. Que d'exemples de revirements, de contradictions flagrantes en apparence, André Gide a-t-il fournis dans sa vie. Au moment même où il venait de lancer dans Les Nourritures Terrestres son anathème contre la famille, il avait déjà rejeté son propre message et venait de se marier, c'est-à-dire de se fixer.

18

Plusieurs semaines après avoir publié Les Caves du Vatican, il montait une pièce de théâtre intitulée « Saul », dans laquelle il condamnait sévèrement les chasseurs d'instants, de sensation et de gratuité. Il admire Dostoïewski et tire de son œuvre des conclusions anarchistes sur le problème du mal, mais, au même instant, il reproduit à son sujet, à peu près dans les mêmes termes que pour Karl Marx cet aveu troublant : « Dans les écrits de Dostoïewski, j'étouffe ; il y manque quelque chose, je ne sais quel ozone indispensable à la respiration de mon esprit. Il enseigne la gratuité, l'audace dans l'action, mais aucune vie mieux que la sienne ne fut plus «bourgeoise », plus écartée de l'action. Mais alors, allez-vous dire, faut-il prendre au sérieux cette doctrine subtile, protéiforme, qui se refuse toujours ? Gide n ' est-il pas lui-même « faux monnayeur » ? Ce serait sans doute s'arrêter aux apparences. Il y a chez lui un alliage authentique de sincérité et de bonne foi. Il est un peu comme certaines coquettes qui sont toujours sincères au moment où elles déclarent leur amour et qui le sont encore lorsque le lendemain elles le retirent avec la même flamme. Chaque affirmation sortie de la bouche d'André Gide est un point d'interrogation que l'on a souvent pris pour un point d'exclamation. Cet auguste vieillard de soixante-dix-sept ans n'est qu'un adolescent qui n'a pas encore terminé sa crise de puberté intellectuelle. Sa vie a constamment oscillé entre le pôle angélique et le pôle diabolique... Mais si l'on considère son œuvre dans l'absolu, dégagée de son écorce d'inquiétudes et d'angoisses, il est facile de voir que les oscillations de son pendule, de ses expériences, le ramènent peu à peu à la moralité. L'immoraliste se tempère, le diable se fait ermite ; il suffit de parcourir les dernières pages de son « Journal » écrites entre 1939 et 1942 pour déceler cette lente évolution. C'est peut-être, envisagée sous cet éclairage nouveau, que la grande expérience gidienne sera dans l'avenir constructive. Elle sera le témoignage passionnant d'un esprit de bonne volonté en quête de la Vérité, bâtissant avec hésitation sur la table rase de sa conscience sa doctrine de vie. Elle sera l'exemple de la sincérité et de la bonne foi. Dans cette recherche, l'expérience de la Cour d'assises symbolisera une étape au cours de laquelle André Gide s'est un peu fait l'avocat du diable, mais pour mieux se convaincre et pour mieux nous convaincre en définitive, que la cause du diable était mauvaise. »

19

Capitolul 1 : Dreptul obiectiv

Pentru cine nu are o formaţie juridică apare o problemă de înţelegere a

dreptului obiectiv pe măsura descoperirii sale (secţiunea 1). Dincolo de înţelegere

este acceptarea normei : ea nu va intra în obişnuinţă decât dacă este considerată ca

legitimă (secţiunea 2).

Secţiunea 1: Să înţelegem dreptul

obiectiv

Nejuristul se poate lovi de două dificultăţi : prima este aceea de a înţelege

cum se determină, dintre numeroasele norme juridice existente, cea pe care

judecătorul o va aplica în speţa (l’espèce ) de care se ocupă. Speţa este constituită

din ansamblul faptelor din care se naşte problema juridică ce trebuie rezolvată. A

doua dificultate, o dată determinată norma incidentă, este de a şti cum va fi ea

interpretată.

§1: Determinarea regulii de drept aplicabile

Este vorba de a înţelege cum se alege o anumită normă dintre foarte (prea?)

numeroasele reguli la care faptele din speţă ne fac să ne gândim. Această alegere se

20

face cu ajutorul unor tehnici juridice clar precizate. În acest sens, dreptul este o

ştiinţă, astfel încât domeniul de incidenţă al unei norme este determinat în mod

ştiinţific (B). Totuşi, o importantă parte de savoir-faire este necesară juristului. Aşa

încât s-a putut afirmă că dreptul este o artă… Iar măsura acesteia este dată de

calificarea juridică a faptelor (A).

A- Calificarea juridică a faptelor

Cum se determină regula de drept aplicabilă atunci când suntem doar în

prezenţa faptelor ? Pentru aceasta trebuie să facem o trecere de la fapte la drept.

Este vorba de a introduce faptele într-un tipar juridic, de a le situa într-un univers

juridic. Este ceea ce se numeşte calificarea juridică a faptelor.

Această operaţiune este deosebit de delicată căci, în realitate, mai multe

calificări par aplicabile aceloraşi fapte.

Exemplu : asistaţi la o agresiune. Trei răufăcători atacă un trecător cu bâte

fără a-i lăsa nici o posibilitate de a scăpa prin fugă. El se apără şi, dejucând planul

agresorilor, îi neutralizează.

Oricine este în măsură să acestui gen de fapte o calificare : « agresiune ».

Numai că în speţă persoana atacată iese nevătămată din această confruntare. În

schimb, agresorii sunt cei răniţi, suferind o vătămare corporală. Cu alte cuvinte,

trecătorul agresat a devenit agresor. Poate fi el condamnat penal ?

Fiecare simte că ar fi injustă o condamnare, dar cum să evităm aplicarea

textului care spune, spre exemplu, că violenţele care au determinat o incapacitate

totală de muncă pe o durată mai mare de 8 zile constituie un delict sancţionat cu 3

ani de închisoare şi 45000 Eur. amendă2 ? Reflectând veţi ajunge la concluzia că, în 2 Art 222-11 din Codul penal.

21

acest exemplu, trecătorul se afla în legitimă apărare. Această calificare juridică

este foarte cunoscută ca denumire. Majoritatea cetăţenilor ştiu că importanţa

practică a acesteia constă în efectul ei exonerator de răspundere în cazul persoanei

care se apără. Totuşi, legitima apărare nu se prezumă. Judecătorul nu poate

presupune că o persoană acuzată de violenţe ce au determinat rănirea alteia

beneficiază de această cauză exoneratoare. Dacă în speţă agresorii ar fi depus ei

plângere împotriva trecătorului, acesta din urmă ar fi trebuit să facă dovada faptului

că s-a aflat în legitimă apărare. De aceea, se impune cunoaşterea precisă a

condiţiilor în care operează această neutralizare a normei penale care în mod

obişnuit ar fi permis condamnarea.

- Astfel, pentru a constitui un fapt justificativ , apărarea trebuie în primul rând să

fie actuală. Aceasta înseamnă că riposta trebuie să fie imediată. Cel care suferă

agresiunea şi se răzbună mai târziu comite el însuşi o infracţiune pedepsibilă.

Nimeni nu poate să îşi facă singur dreptate în Franţa. Răzbunarea nu se poate

traduce decât printr-o acţiune în justiţie împotriva vinovatului, pentru ca acesta să

fie condamnat de către un judecător.

- Apărarea trebuie apoi să fie legitimă . Altfel spus, ea trebuie să se opună unui atac

injust. În speţă agresorii nu ar fi trebuit să atace trecătorul aşa cum au făcut, fără a-i

lăsa nici măcar posibilitatea de a fugi şi punându-i în pericol integritatea fizică. De

aceea, reacţia sa a fost legitimă.

- Apărarea trebuie, bineînţeles, să fie în măsură să împiedice prejudiciile pe care

victima le-ar fi suferit dacă rămânea pasivă. Se spune astfel că apărarea trebuie să

fie idonee (idoine). Este cazul exemplului analizat : trecătorul trebuia să îi anihileze

pe atacatori pentru că acţiunea lor era în mod vădit agresivă.

- De asemenea, apărarea trebuie să fie proporţională cu atacul. Să admitem că, pe

baza unui examen mai amănunţit, se ajunge la concluzia că agresorii nu ar fi dorit

să îl ucidă pe trecător. Dacă ei doreau doar să îi cauzeze o vătămare, iar el a reuşit

22

să inverseze rolurile vătămându-i corporal pe agresori, trecătorul a folosit mijloace

de apărare proporţionale.

În orice caz, aceste condiţii, între altele, arată că dreptul este un ansamblu de

reguli ce trebuie cunoscute. De aceea, este o ştiinţă. Dar atunci când judecătorul va

aprecia dacă apărarea a fost proporţională cu atacul, el se va folosi de experienţa sa,

de propria sa logică, punându-şi în operă propriul savoir-faire. Din acest punct de

vedere, dreptul este o artă. În epoca romană juriştii spuneau că dreptul este arta

binelui şi a dreptăţii. Afirmaţia este întotdeauna adevărată.

B- Domeniul de aplicare al normei juridice

Doar regulile divine îşi pot revendica universalitatea (şi deci să se aplice

oriunde) şi atemporalitatea (aplicându-se dintotdeauna şi pentru totdeauna).

Normele juridice, creaţie a oamenilor, se aplică pe o anumită durată determinată şi

pe un anumit teritoriu. Pentru a determina regula de drept aplicabilă faptelor

analizate, trebuie să se ţină cont de momentul şi locul în care acestea s-au produs.

Pentru comoditate, acest aspect se numeşte domeniul de aplicare al regulii de

drept.

1/ Domeniul de aplicare în timp

Orice normă juridică se aplică, în Franţa, din momentul promulgării până la

abrogare.

23

Promulgarea unei legi este actul care o face executorie. Legea nouă intră în

vigoare la data stabilită în textul său sau, în lipsa altei precizări, în ziua următoare

publicării ei3. Atunci când este necesar un decret pentru ca anumite dispoziţii ale

legii să devină aplicabile, decretul este cel care stabileşte data intrării în vigoare a

acestor dispoziţii.

Modalităţile de publicare a legilor sunt stabilite printr-o ordonanţă din 20

februarie 20044. Acest text prevede publicarea în Jurnalul Oficial (JO) în format

tipărit, dar şi în format electronic în mod permanent şi gratuit.

Jurnalul Oficial este o publicaţie de stat, ceea ce înseamnă că nu cuprinde

decât ceea ce reprezentanţii statului publică. Există mai multe ediţii, cea mai

cunoscută fiind « journal officiel lois et décrets » (jurnalul oficial legi şi decrete).

Atunci când se pune problema aplicării unei legi cu privire la o situaţie dată,

trebuie bineînţeles aleasă cea care este în vigoare în momentul în care această

situaţie s-a produs şi nu o regulă mai veche care reglementa o situaţie de acelaşi tip.

Desigur că anumite norme existente astăzi au adesea o origine istorică, inspiraţia

legiuitorului actual fiind determinată de reguli care au existat în trecut. În special

dreptul francez actual este în bună măsură unul dintre moştenitorii dreptului roman.

Acest sistem de drept antic este plin de învăţăminte pentru juriştii moderni. De aici

nu trebuie înţeles că exact aceleaşi norme au rămas în vigoare : cel puţin forma lor

este diferită, deşi fondul este uneori identic.

O normă abrogată nu mai poate fi aplicată. Abrogarea este o modalitate de

dispariţie a unei norme legale din dreptul pozitiv. Se numeşte drept pozitiv

ansamblul normelor aplicabile la momentul despre care vorbim.

3 Art. 1 din Codul civil. 4 JO din 21 februarie 2004. Această ordonanţă abrogă textele foarte vechi care reglementau publicarea şi intrarea în vigoare a

legilor.

24

Abrogarea este uneori expresă, când textul nou indică în mod clar că norma

anterioară este abrogată. În absenţa acestei precizări, abrogarea este tacită, când

există pur şi simplu incompatibilitate între norma nouă şi cea veche. Aşa fiind,

logic nu se poate concepe cumulul celor două reglementări.

Totuşi, dificultatea în acest caz constă în a determina dacă norma nouă nu

este cumva o simplă derogare de la norma veche. Dacă da, domeniul de aplicare al

normei vechi este doar limitat, iar norma nouă se aplică numai în aceste limite. Se

spune atunci că este vorba de o normă specială, în opoziţie cu norma generală

impusă de legea veche.

Pentru a ilustra diferenţa dintre norma generală şi norma specială se poate

cita un exemplu preluat din codul muncii. Codul arată că un contract de muncă

poate fi şi tacit, cu alte cuvinte, poate exista şi produce efecte juridice fără a fi

încheiat în formă scrisă. În general, părţile contractante pot alege în mod liber

forma contractului de muncă, potrivit art. L.121-1. Dar, potrivit aceluiaşi cod,

contractele pe durată determinată trebuie să fie încheiate în mod obligatoriu în

formă scrisă, conform art. L. 122-3-1. Acest text derogă de la principiul statornicit

de celălalt articol. Un important adagiu spune că legea specială derogă de la legea

generală (la loi spéciale déroge à la loi générale).

Se înţelege pe cale de deducţie că o lege specială nouă nu poate să scoată din

vigoare decât parţial o lege generală veche. Aceeaşi logică duce la concluzia că o

lege specială veche nu este abrogată de o lege generală nouă.

Toate acestea arată că dreptul nu este imobil. El evoluează o dată cu evoluţia

concepţiilor grupului social căruia i se aplică. În această schimbare a normelor

juridice, se pune întrebarea dacă norma nouă se poate aplica şi cu privire la situaţii

anterioare ei. De pildă, poate decide astăzi legiuitorul că un comportament avut de

o persoană anul trecut, când era legal, îi poate atrage aplicarea unei amenzi, datorită

faptului că între timp a intervenit o lege nouă care prevede că acel comportament

25

este ilegal ? Codul civil, în art.2, stabileşte cu fermitate principiul neretroactivităţii

legii. Aceasta înseamnă că o lege nouă nu se poate aplica, în principiu, unor situaţii

anterioare intrării sale în vigoare. Aceasta este o garanţie a libertăţii cetăţenilor. Un

autor literar, Kafka, a imaginat modul în care se poate prezenta viaţa cetăţenilor

într-o societate foarte prost organizată. Într-unul din romanele sale, La colonie

pénitentiaire el descrie o ciudată maşină de judecat, ce nu indică conţinutul normei

juridice decât în momentul în care aplică sancţiunile persoanelor judecate. Este,

pentru cititor, un mod de a conştientiza necesitatea ca cetăţenii ce doresc să trăiască

liberi să fie guvernaţi de norme juridice al căror conţinut poate fi cu uşurinţă

cunoscut înainte de a adopta un anumit comportament. Este motivul pentru care în

Franţa, legile nu sunt, în principiu, retroactive. Astfel, judecătorii sau autorităţile

administrative, trebuie să interpreteze normele ca fiind neretroactive, cu excepţia

cazurilor de consacrare a unei dispoziţii în sens contrar.

Prin urmare, neretroactivitatea legii reprezentă în dreptul francez un

principiu, esenţial, dar care este susceptibil de excepţii. Sfat elementar :

Atunci când se analizează o regulă de drept, dacă se constată că ea are valoare de

principiu, trebuie din reflex să ne gândim că ea admite probabil şi excepţii.

În acest domeniu excepţiile sunt relativ numeroase. Într-adevăr, în dreptul

francez, principiul neretroactivităţii nu are valoarea unei norme superioare legii

ordinare. Aşa fiind, o lege poate deroga de la acest principiu, în măsura în care se

arată în mod expres acest lucru în dispoziţiile sale5.

Doar în materie penală, adică atunci când comportamentul vizat de lege

poate atrage, pentru persoanele ce l-au comis, pedepse cu închisoarea sau amenda, 5 Spre exemplu, o lege foarte importantă datorită aplicaţiilor sale practice, legea din 5 Iulie 1985 privind accidentele de circulaţie şi indemnizarea victimelor acestor accidente, precizează că principalele sale dispoziţii (art.1-6) se aplică nu doar accidentelor ce se vor produce în viitor, ci şi accidentelor ce au dat naştere unei acţiuni în justiţie înainte de publicarea legii, în măsura în care acţiunea nu a fost definitiv soluţionată până în acest moment.

26

principiul neretroactivităţii are o forţă juridică superioară. În consecinţă, legiuitorul

nu poate prevedea aplicarea retroactivă a legii atunci când aceasta instituie sau

agravează sancţiuni penale. O astfel de prevedere ar fi contrară prevederilor art.8

din Declaraţia Drepturilor Omului. În schimb, atunci când o lege penală

diminuează sancţiunile ea se aplică în beneficiul celor care nu au fost definitiv

judecaţi pentru infracţiuni comise anterior adoptării legii. Deci, legea penală mai

favorabilă (loi pénale plus douce) este retroactivă (este ceea ce juriştii desemnează

prin expresia rétroactivité in mitius).

În afara sferei dreptului penal principiul neretroactivităţii cunoaşte o serie de

excepţii. Iată câteva dintre ele:

- legile procedurale, care reglementează modul de desfăşurare a unui proces.

Regulile aplicabile în această materie sunt pur formale, descriind pur şi simplu

diferitele faze parcurse de un proces. Ele nu sunt reguli substanţiale, în măsură să

dea soluţii problemelor de fond care au justificat procesul. În consecinţă,

retroactivitatea legii de procedură nu este periculoasă. Fiecare are interesul ca

procesul să fie organizat cât mai bine posibil, iar legea nouă este considerată a

aduce îmbunătăţiri în acest domeniu. Faptele comise în trecut, dar care nu au fost

definitiv judecate, vor fi deci judecate după regulile stabilite de legea nouă.

- legile interpretative; acestea nu fac decât să explice sensul unor legi

existente. De aceea, sunt asimilate acestora şi se aplică şi faptelor ce nu au fost

judecate până la promulgarea legilor interpretative. Teoretic nu există

inconveniente faţă de această retroactivitate, dar totuşi judecătorii îşi rezervă

dreptul de a verifica dacă este într-adevăr vorba de legi care nu aduc decât o

interpretare a regulii existente. Dacă se constată că unele norme substanţiale sunt

modificate prin legea nouă, se va considera că ea nu este interpretativă sau că nu

este exclusiv interpretativă. În consecinţă, se va refuza aplicarea retroactivă a

27

modificărilor aduse normei substanţiale. Astfel, legiuitorul nu va putea abuza de

puterea sa de a califica o lege ca fiind interpretativă.

- legile „de aplicare imediată”; bineînţeles că orice lege se aplică imediat,

dacă legiuitorul nu a indicat că ea se va aplica la o dată ulterioară, astfel că aproape

toate legile sunt de aplicare imediată. Dar acest lucru nu trebuie mascheze o

subtilitate: pentru a ţine cont de evoluţia moravurilor sau pentru a imprima o

orientare nouă, legiuitorul este uneori pus în situaţia de a modifica regulile

aplicabile unor situaţii juridice stabilite înaintea acestei modificări. Spre exemplu,

dacă două persoane s-au căsătorit înainte de 1975, la data căsătoriei divorţul prin

consimţământ nu era permis. În 1975, o lege a modificat regulile substanţiale care

guvernează divorţul, introducând posibilitatea desfacerii căsătoriei pe baze

amiabile6. Această lege nouă este aplicabilă nu doar celor care s-au căsătorit după

1975, ci şi celor căsătoriţi înainte. În acest caz nu se vorbeşte de retroactivitate, ci

de aplicare imediată a legii noi. Ea se aplică astfel imediat, dar cu privire la efectele

viitoare ale unor situaţii juridice în curs.

Pentru a încheia referirile la identificarea legii aplicabile în timp, mai trebuie

spus că legiuitorul stabileşte adeseori el însuşi măsurile de trecere de la regula

veche la cea nouă. În partea finală a textului legii el redactează câteva dispoziţii

tranzitorii care aduc clarificări cu privire la reglementarea conflictelor de legi în

timp. Sunt numite conflicte de legi în timp situaţiile generate de modificarea

normelor aplicabile în privinţa unei anumite situaţii de fapt.

În afara conflictelor de legi în timp, pot apărea şi conflicte de legi în spaţiu.

6 Trebuie subliniat că această lege a fost substanţial modificată printr-o lege din 26 mai 2004, care a indicat ca dată de intrare în

vigoare 1 ianuarie 2005. Acest text nou este de aplicare imediată la 1 ianuarie 2005 cu privire la toate cuplurile căsătorite înainte sau după această dată.

28

2/ Domeniul de aplicare în spaţiu

Regulile juridice ale ţărilor străine sunt uneori diferite de cele franceze. Spre

exemplu, codul rutier variază de la o ţară la alta. Aceste diferenţe au determinat de

altfel crearea unui sistem de semnalizare internaţională menit să le estompeze, dar

unele subzistă. Astfel, în Marea Britanie şi în unele dintre fostele colonii se circulă

pe banda din stânga a sensului de mers. Cel ce conduce un vehicul într-o ţară

străină trebuie să se supună reglementărilor rutiere a acesteia; este legea locului

unde s-a produs evenimentul (accident sau infracţiune la codul rutier) care se aplică

în speţă.

Fiecare stat suveran şi-a edificat propriul său drept obiectiv, propriul său

sistem juridic, care nu este în mod necesar identic cu cel al statului vecin. Or, în

anumite situaţii mai multe legislaţii naţionale par a putea fi aplicate în privinţa

acestora. Calificarea juridică a faptelor ne permite să ştim ce tip de reguli

substanţiale guvernează situaţia: reguli referitoare la divorţ, drept succesoral (dacă

situaţia priveşte o moştenire), dreptul muncii etc. Găsirea regulii de drept aplicabile

nu este terminată dacă situaţia în discuţie prezintă unul sau mai multe elemente de

extraneitate. Acestea sunt elemente care, în mod logic, în situaţia respectivă ar

putea justifica aplicarea uneia sau mai multor legi străine. Spre exemplu, un

contract este încheiat în Franţa, de către persoane cu cetăţenii diferite şi care convin

să îl execute în Camerun.

Orice conflict de legi în spaţiu se rezolvă cu ajutorul unei norme de conflict.

Ansamblul normelor de conflict formează dreptul internaţional privat, un drept

subtil care diferă el însuşi de la o ţară la alta. Această subtilitate se ascunde chiar în

denumirea acestei ramuri de drept. Se numeşte drept internaţional privat, deşi acest

29

drept nu este comun diferitelor state. Sub acest aspect, el nu este internaţional. În

realitate este vorba despre un drept intern, menit însă să rezolve probleme

internaţionale. Altfel spus, diferitele ţări ale lumii nu s-au pus de acord pentru a

avea toate aceleaşi norme de conflict în toate domeniile juridice. Totuşi, numeroase

tratate au fost elaborate în scopul de a găsi soluţii pentru conflictele de legi în

spaţiu în anumite domenii. În afara acestor domenii, judecătorii francezi au

desprins anumite reguli de conflict pentru aplicabile în diverse domenii. Astfel, în

materie contractuală jurisprudenţa este cea care a stabilit regula locus regit actum

în virtutea căreia forma contractului este determinată de legea ţării în care actul a

fost încheiat. Contractul menţionat mai sus, încheiat în Franţa, este deci supus legii

franceze sub aspectul formei, iar legea franceză este foarte puţin exigentă: din

momentul în care existenţa şi conţinutul unui contract pot fi probate, acesta

angajează în mod valabil pe cei care l-au încheiat. În ceea ce priveşte aspectele de

fond, ca de pildă răspunderea civilă ce rezultă dintr-o executare necorespunzătoare

a contractului de către una dintre părţi, acestea sunt guvernate de legea pe care

părţile contractante au ales-o de comun acord. Pentru aceasta însă este necesar ca

părţile să fi făcut respectiva alegere. În absenţa acestei alegeri, în cazul unui litigiu,

judecătorii vor fi cei care vor determina legea aplicabilă. În concret, aceştia vor

alege legea ţării cu care contractul are cele mai multe legături.

O dată determinată legea aplicabilă, ea va trebui interpretată în sensul cel

mai convenabil problemei concrete ce se cere rezolvată.

30

§2/ Interpretarea normei juridice aplicabile

Se spune adesea, la o cafea, că juriştii pot face ca o lege să spună ceea ce

doresc ei. Această constatare populară sugerează că textele ce conţin norme juridice

sunt atât de imprecise, încât pot fi interpretate în sensul cel mai convenabil pentru

persoana care face interpretarea. De aici decurge şi ideea că persoana cel mai bine

apărată, persoana care are un avocat celebru, câştigă întotdeauna procesul. Şi cum

avocatul cel mai celebru este, fără îndoială, şi cel mai scump, nefericit va fi cel care

se confruntă cu justiţia fără a dispune de importante mijloace financiare!

Ce este însă adevărat şi ce este fals în această opinie?

Este adevărat că textele sunt adeseori imprecise. Dar, din fericire, acestea nu

pot fi făcute să spună exact ceea ce se doreşte. Mai precis, nu este posibil ca fiecare

persoană, în funcţie de interesele sale personale, să aleagă interpretarea care o

favorizează. Desigur, persoana poate încerca întotdeauna să propună propria sa

analiză a textului legal magistratului chemat să judece cauza, dar acesta este cel

care va alege interpretarea pe care o consideră corectă. Acest fapt este de natură a

reduce importanţa alegerii avocatului, chiar dacă acesta din urmă are rolul de a

valorifica interpretarea ce îl favorizează pe clientul său. Există şi un sistem de

reglementare a interpretării legilor, ce are ca scop evitarea unor situaţii în care s-ar

pronunţa la Lille o soluţie diferită de cea pe care aceeaşi cauză ar fi primit-o la

Marseille. Totuşi, acest sistem este subtil şi puţin transparent pentru un non-jurist,

ceea ce contribuie la lipsa de credibilitate de care suferă Justiţia. Vom încerca în

cele ce urmează să aducem câteva clarificări.

Pentru aceasta, trebuie pornit de la o constatare: legea nu poate prevedea

totul. În perioada Revoluţiei franceze, lupta împotriva abuzurilor comise sub

vechiul regim, a determinat corpurile legiuitoare să încerce elaborarea unor texte

31

atât de clare şi complete încât să nu lase loc nici unei interpretări arbitrare. Foarte

repede însă, cei ce au contribuit la redactarea Codului civil au înţeles că este vorba

de o ambiţie imposibil de realizat. În 1804, Portalis, unul dintre redactorii acestui

cod, chiar denunţa pericolul unei astfel de ambiţii. Într-adevăr, judecătorii, ca

oameni înţelepţi, trebuie să poată dispune de o marjă de adaptare a legii la situaţia

de fapt. Dificultatea constă în a găsi un just echilibru între această necesară libertate

a judecătorului şi indispensabila luptă împotriva arbitrariului în Justiţie. În acest

demers, au fost formulate diferite soluţii doctrinare, ce au influenţat mai mult sau

mai puţin sistemul legal şi regulamentar dar şi practica judiciară.

A- Metodele doctrinare

Doctrina desemnează ansamblul opiniilor exprimate în lucrări, reviste sau

colocvii de către jurişti, în special de către profesorii de drept, dar şi de către

magistraţi, avocaţi, experţi etc.

Aceste opinii doctrinare constituie sugestii adresate legiuitorului şi

judecătorilor pentru a modifica, respectiv a interpreta legile existente. Adesea,

elevii unui mare jurist îi aduc omagiu într-un « Mélanges ». Este vorba de o

culegere de doctrină în onoarea maestrului. Astfel, au fost publicate Mélanges

Lombois7, în onoarea fostului decan al Facultăţii de Drept şi Ştiinţe Economice din

Limoges (ce a fost de asemenea Rector şi unul dintre specialiştii de marcă în drept

internaţional privat şi drept penal internaţional).

În materia interpretării normelor juridice, doctrina a propus mai multe

sisteme:

- Metoda exegezei: 7 Lucrare apărută în iulie 2004 la PULIM (Presses universitaires du Limousin), cu contribuţii ale unor numeroşi jurişti formaţi la

universităţile din Limoges, Poitiers, Paris, unde maestrul a predat.

32

Exegeza unui text constă în interpretarea acestuia pornind de la cuvintele

folosite sau de la spiritul care l-a inspirat. Dacă textul este clar, el poate fi aplicat

pur şi simplu fără a adăuga ceva. Dacă textul nu este clar, trebuie cercetat ce anume

au dorit să spună autorii săi şi ce consecinţe pot decurge din intenţia lor.

Adeseori se poate stabili ceea ce legiuitorul a dorit să spună prin analiza

lucrărilor pregătitoare ale legii. Este vorba despre dezbaterile parlamentare ce au

loc în Adunarea naţională sau în Senat cu prilejul discutării legii. Există un Jurnal

Oficial al dezbaterilor din Adunarea naţională şi un Jurnal Oficial al dezbaterilor

din Senat. Fiecare cetăţean ar trebui să consulte din timp în timp aceste documente,

pentru a citi intervenţiile parlamentarilor din regiunea sa şi pentru a constata

calitatea acestora sau inexistenţa lor. În orice caz, lucrările pregătitoare sunt cu

siguranţă utile pentru a înţelege sensul unor legi recente. În schimb, discuţiile

parlamentare vechi de zeci de ani, referirile la fapte sociale vechi sunt adesea mai

puţin utile. Când este vorba de o lege veche nu trebuie exagerată importanţa

lucrărilor pregătitoare. Promotorii metodei exegezei au păcătuit prin acest exces.

Această metodă a fost considerată satisfăcătoare pentru juriştii din secolul al

XIX-lea, dar ulterior ea a fost pusă sub semnul întrebării.

- metoda istorică sau evolutivă

Această metodă abandonează intenţia legiuitorului şi încearcă să adapteze

sensul normei la realităţile epocii. Dacă intenţia legiuitorului, exprimată cu mult

timp în urmă, apare ca desuetă, nu mai e de dorit o referire la aceasta. Pornind de la

aceleaşi cuvinte, căci legea nu se schimbă, este posibil ca ea să fie interpretată în

mod diferit, într-un sens mai conform cu exigenţele societăţii de la momentul

interpretării. Aici apare rolul judecătorului. Bineînţeles, el trebuie să se abţină de la

orice interpretare partizană, ce ar fi menită să favorizeze o persoană în detrimentul

alteia. Curtea de Casaţie şi Consiliul de Stat veghează la acest lucru. Este aşadar

33

vorba de a modela sensul normei în funcţie de nevoile sociale, în considerarea

interesului general. Nu este însă mai puţin adevărat că în acest context judecătorul

are un rol foarte important, chiar surprinzător pentru un ne-jurist.

Spre exemplu, Codul civil francez datează din 1804 şi numeroase articole ale

sale nu au fost modificate sub aspectul formulării. Art.1384 alin.1 face parte din

această categorie de texte rămase neschimbate ca formă. În schimb, a avut loc o

extraordinară evoluţie a sensului acestui text. La finele secolului XIX, progresele

mecanizării au determinat apariţia unor accidente din ce în ce mai grave şi

frecvente. La începutul sec. XX, accidentele de circulaţie au devenit progresiv o

problemă socială. Sistemul răspunderii civile bazate pe culpă nu mai era suficient.

Potrivit unui principiu general, o persoană ce răspunde din punct de vedere civil

trebuie să despăgubească victima pentru prejudiciul de care este răspunzătoare. Dar

acest sistem clasic nu permitea decât despăgubirea victimelor unor accidente

provocate datorită unei culpe dovedite. Era astfel imposibilă despăgubirea celor

care erau victime ale hazardului. Dacă un motor explodează pe un vapor si ucide

un marinar, Curtea de Casaţie avea să decidă că proprietarul vaporului este ţinut să

despăgubească familia defunctului chiar dacă nu se afla în culpă, pe baza art.1384

alin.1 C.civ. Astfel, dintr-un text rămas neschimbat avea să se nască răspunderea

pentru lucrurile pe care le avem sub pază. Statistic, dintre toate regimurile de

răspundere civilă, acesta este astăzi cel mai utilizat8. Mai mult, recent, în 1991,

„bătrânul” text al art.1384 alin.1 avea să facă încă o dată obiectul unei interpretări

novatoare şi să servească la fundamentarea unui sistem de răspundere pentru fapta

altuia. După cum se vede, judecătorii nu se sfiesc a face să varieze sensul unui text

în funcţie de epocă şi de necesităţile sociale, urmând astfel doctrina metodei

istorice.

8 Deşi, din 1985 o lege specială reglementează accidentele de circulaţie şi alte legi instituie regimuri de răspundere fără culpă

(cum este cazul legii din 19 mai 1998 privind răspunderea producătorilor pentru produsele defectuoase).

34

- metoda liberei cercetări ştiinţifice

Este o variantă a metodei precedente. Potrivit acesteia, interpretul nu trebuie,

în principiu, să facă abstracţie de intenţia legiuitorului. Dar atunci când chestiunea

de rezolvat este nouă şi nu a fost tranşată de legiuitor, judecătorul nu trebuie să se

teamă să inoveze. Pornind de la ideea că legiuitorul nu poate prevedea totul, această

doctrină, dezvoltată de un mare jurist, François Gény, lasă deci judecătorului

libertatea de a căuta principii juridice în afara textelor scrise, fără „fetişism” în

privinţa lor. Bineînţeles, istoria şi datele sociale îl vor ghida pe judecător. Pe baza

acestor referinţe obiective el va face operă ştiinţifică.

B- Sistemul legal şi regulamentar În textele legislative şi regulamentare franceze există puţine precizări

referitoare la metoda ce trebuie utilizată în interpretarea lor. Totuşi, cum am arătat

deja, art.2 C.civ. impune principiul neretroactivităţii. Trebuie menţionat şi art. 5

C.civ., potrivit căruia « este interzis judecătorilor să se pronunţe pe cale legislativă

sau regulamentară asupra cauzelor ce le sunt supuse ». Această formulare desuetă

arată vechimea textului : 1804. Cu toate acestea, sensul textului rămâne important :

judecătorii nu se pot substitui legiuitorului pentru a da texte de aplicaţie generală.

Acest principiu este cel al interzicerii deciziilor judiciare de reglementare.

Judecătorul nu poate decât să soluţioneze cauza cu care a fost învestit, iar decizia sa

nu va avea aceeaşi valoare ca un text de lege sau regulament. Se apune astfel că

hotărârile judecătoreşti au o autoritate relativă, adică limitată la persoanele care au

fost judecate. Aceasta este autoritatea de lucru judecat.

35

Totuşi, atunci când judecătorii dau o interpretare novatoare unui text, decizia

lor îi interesează pe toţi juriştii, care găsesc în ea soluţia unei probleme cu care s-au

confruntat – cum trebuie interpretat un anumit text de lege echivoc? Această

hotărâre judecătorească va avea deci o valoare specială, cea a unui precedent, a

unui model de interpretare a aceluiaşi text în viitor, pentru situaţii similare. Dar

acest lucru nu îl va împiedica pe legiuitor să adopte un text contrar interpretării

stabilite de judecători, caz în care textul legal se va impune. Tot astfel, judecătorii

nu sunt ţinuţi pentru viitor de interpretarea stabilită anterior printr-o decizie

judecătorească. Ei vor putea alege la un moment dat o altă interpretare, realizând o

schimbare de jurisprudenţă. De aceea, practica judiciară îşi are importanţa ei.

C- Practica judiciară Judecătorii sunt obligaţi să interpreteze legile neclare. Ei nu se pot prevala de

„tăcerea, neclaritatea sau insuficienţa legii” pentru a refuza soluţionarea unei cauze,

căci, în caz contrar ar comite fapta de denegare de dreptate, potrivit art.4 C.civ.

Denegarea de dreptate este refuzul sau neglijenţa de a judeca sau, în general, de a

adopta o decizie, din partea celui chemat să înfăptuiască justiţia. Acest

comportament pasiv constituie în dreptul francez infracţiune, mai exact un delict.

Judecătorul vinovat de denegare de dreptate este pedepsit cu o amendă de 7500

Euro şi interzicerea de a exercita o funcţie publică (art.434-7-1 C. pen.). Statul îşi

va angaja de asemenea răspunderea în baza art. L.781-1 din Codul organizării

judiciare, mai ales în caz de încălcare a „termenului rezonabil”. Într-adevăr,

Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (art. 6 §1), formulând exigenţa unui

proces echitabil obligă autorităţile judiciare să pronunţe deciziile într-un termen

care să nu apară ca excesiv. În aceste condiţii, judecătorul va încerca să suplinească

36

lacunele, insuficienţele sau neclarităţile legii. El devine astfel un „para-legiuitor”,

după formularea unor înalţi magistraţi. Iar interzicerea deciziilor judiciare de

reglementare face foarte delicată munca judecătorului: el va interpreta textele,

utilizând una dintre metodele doctrinare evocate mai sus; decizia sa va servi ca

precedent permiţând să se ştie în ce sens va fi – probabil – interpretat textul

respectiv atunci când se va pune problema aplicării lui în viitor. Anumite hotărâri

judecătoreşti sunt de altfel numite decizii de principiu căci ele îmbracă o formă

specială, pe care specialiştii o identifică uşor, ce arată că instanţa care a dat decizia

i-a acordat o importanţă specială şi a dorit ca această hotărâre să facă

jurisprudenţă. Se foloseşte expresia „a face jurisprudenţă” pentru a desemna acele

hotărâri judecătoreşti care vor servi efectiv ca precedent în viitor pentru situaţii

similare. În concluzie, pornind de la obligaţia de a judeca chiar şi atunci când legea

nu oferă o soluţie clară, judecătorii au ajuns să poată crea drept obiectiv pe cale de

interpretare.

În acest scop, judecătorii utilizează metode de interpretare bine conturare.

Dintre acestea se pot menţiona:

- raţionamentul prin analogie (numit de asemenea raţionament a pari): constă în

aplicarea, în cazul unei situaţii neprevăzute de legiuitor, a unui text ce

reglementează o situaţie similară.

- raţionamentul a fortiori este folosit atunci când un text oferă soluţia unei

probleme şi când considerente logice chiar mai puternice conduc la aplicarea

aceluiaşi text pentru o altă situaţie, nereglementată.

- raţionamentul per a contrario este un raţionament uneori mai puţin convingător

decât celelalte. Acesta permite a se deduce dintr-un text de stabileşte o regulă, că

ipotezelor contrare celor vizate de text li se va aplica regula contrară. Exemplul cel

mai cunoscut este cel al art.334-9 C.civ. în materie de filiaţie, adică de stabilire a

unei legături juridice între un copil şi un părinte al său. Potrivit acestui text, „orice

37

recunoaştere este nulă, orice cerere de cercetare este inadmisibilă când copilul are o

filiaţie legitimă deja stabilită prin posesie de stare (possession d’état)”. Curtea de

Casaţie a dedus, pe calea raţionamentului per a contrario, că un bărbat are dreptul

de a recunoaşte copilul unei femei măritate pentru a crea astfel un conflict de

paternitate cu soţul femeii, atunci când copilul nu are posesia de stare a copilului

soţului, adică atunci când în practică acesta nu s-a ocupat de el. Această situaţie

permite judecătorilor să stabilească cine va fi, juridic, tatăl copilului.

Finalmente, ideea principală a acestei secţiuni este că determinarea regulii de

drept incumbă judecătorului, care deţine o putere importantă, mai ales în ce

priveşte interpretarea dreptului obiectiv. Totuşi, justiţia nu poate funcţiona în

condiţii optime decât dacă justiţiabilii, adică cei care vor „gusta” consecinţele

juridice ale normelor legale, admit că aceste norme sunt într-adevăr cele care

trebuie să reglementeze situaţia lor. Într-o societate trebuie să existe deci

sentimentul de legitimitate a normei juridice.

Secţiunea 2: Legitimitatea regulii de drept

Pentru ca cetăţenii să se supună unei reguli de drept, nu este suficient ca

aceasta să fie obligatorie şi sancţionată.

În mod cert, legea este obligatorie: administraţia este ţinută ea însăşi să o

respecte şi cu atât mai mult această obligaţie revine particularilor.

În mod cert, legea este însoţită de sancţiuni pentru cei care o încalcă:

sancţiuni penale, amendă sau închisoare; sancţiuni civile nulitatea actelor (ca în

38

cazul contractelor încheiate cu nerespectarea unor reguli imperative), angajarea

răspunderii civile a celui ce a cauzat altuia un prejudiciu.

Totuşi, un astfel de sistem de constrângeri incită la întrebarea de ce legea

este obligatorie şi este însoţită de sancţiuni. Dacă răspunsul la această întrebare nu

este satisfăcător, sistemul politic şi traducerea sa juridică, dreptul obiectiv, nu

reprezintă decât un edificiu fragil, un castel construit pe nisip. În orice moment, o

revoluţie sau cel puţin o schimbare de regim politic, poate dărâma edificiul sau îl

poate modela în alt fel. Iar în aşteptarea acestui moment cei care ar fi însărcinaţi cu

aplicarea regulii nelegitime ar tinde să o facă ineficientă, potrivit mijloacelor sau

convingerilor lor.

De aceea, se impune ca regula obligatorie să aibă o ancoră filosofică ce îi

conferă forţă obligatorie în conştiinţe, în mentalităţi (1); şi bineînţeles, trebuie ca

elaborarea regulilor de drept să fie încredinţată unor instituţii ce emană din voinţa

poporului: izvoarele de drept trebuie să fie ele însele legitime (2).

§1: Dreptul şi justul

De ce se supun cetăţenii regulilor de drept ? În afara temerii că vor face

obiectul sancţiunilor la care se expun încălcând norma, ei se supun acesteia pentru

că o consideră legitimă. Aici înţelegem această legitimitate prin intermediul

sentimentului de dreptate pe care îl încearcă la citirea regulii sau în momentul

aplicării ei. Regula de drept nu este legitimă decât dacă este dreaptă.

Trebuie să recunoaştem însă că există în această abordare o mare doză de

idealism. Dar aceasta corespunde unui întreg curent de gândire. Acestuia i se

opune, într-o anumită măsură, doctrina pozitivistă.

39

A- Doctrinele idealiste

Autorii greci apreciau deja că există un drept superior, asimilabil idealului

universal. Pentru Platon, o lege injustă nu ar trebui să fie aplicată. Aristotel insistă

asupra ideii potrivit căruia dreptul trebuie să tindă spre un ideal de justiţie care s-ar

concretiza în dreptul natural, adică în principii imuabile, cu vocaţie universală.

În sec. XIII, Sfântul Thomas d’Aquino conferă dreptului natural o coloraţie

religioasă: legea divină este cea care conţine dreptul natural. Observarea naturii dă

acces spre acesta, la fel ca şi sfintele scripturi. Se poate remarca faptul că astfel de

idei încă exercită influenţă asupra dreptului nostru. De pildă, porunca „să nu ucizi”

legitimează perfect sancţiunile penale prevăzute pentru omor. Porunca „să cinsteşti

pe tatăl tău şi pe mama ta” legitimează prevederea din art.371 C.civ. care arată

„copilul, la orice vârstă, datorează respect tatălui său şi mamei sale”.

În sec. XVII, Grotius susţine respectarea unui drept natural laic. In opinia sa,

raţiunea este cea care impune principii imuabile şi universale. Şi această concepţie

exercită încă influenţe asupra dreptului nostru actual. Astfel, copilul, chiar de vârstă

foarte fragedă se bucură de drepturi, cum este cel de a nu fi maltratat. Noţiunea de

contract social nu este nici ea străină acestei idei.

În 1789, Declaraţia drepturilor omului şi cetăţeanului indică în chiar textul

său că este expresia dreptului natural. Este un mod de a spune că recunoaşterea

unor drepturi elementare în favoarea oricărei fiinţe umane este un lucru ce se

impune în mod natural. Ideea era revoluţionară. Ulterior ea a devenit, din fericire,

un adevăr evident în societăţile ce cultivă şi respectă drepturile omului. Ea rămâne

revoluţionară în alte părţi, iar cei care încearcă să o facă să pătrundă în conştiinţa

grupurilor lor sociale se întemeiază întotdeauna pe caracterul său natural.

40

În sec. XX, un filosof, Michel Serres, se arată critic în privinţa doctrinelor

dreptului natural9. El nu neagă virtuţile acestora în dezvoltarea drepturilor

recunoscute persoanelor. El constată că dreptul natural provine din Raţiune.

Pornind de aici el susţine că această referire la natură este în realitate o referire

exclusivă la natura umană. „Lumea a dispărut” în orice caz în doctrinele moderne

ale dreptului natural. „Raţiunea umană a învins natura exterioară”. „Declaraţia

drepturilor omului a avut meritul de a spune orice om şi slăbiciunea de a gândi

numai oamenii. Or, umanitatea înţelege că lumea naturală nu trebuie să îi fie nici

stăpân, dar nici sclav. Lumea naturală este înainte de toate gazda umanităţii. Un

armistiţiu se impune a fi semnat în războiul contra naturii, război ancestral ce viza

domesticirea a tot ce ne înconjoară pentru a putea să devenim paraziţi”. Numai că

aceşti paraziţi taie chiar craca pe care s-au aşezat. De aceea, contractul social ar

trebui să devină un contract natural. Trebuie adăugat contractului social un

„contract de simbioză cu natura”. Rămâne să inventăm, alături de dreptul de

proprietate care permite să folosim, să transformăm sau chiar să distrugem un bun

ai cărui proprietari suntem, un drept de simbioză care s-ar defini „prin reciprocitate:

cât i-a dat natura omului, atât trebuie acesta să îi restituie naturii, devenită subiect

de drept”. Această gândire prefigurează foarte probabil ceea ce va fi fundamentul

filosofic care va permite legitimarea unui anumit număr de reguli de drept în sec.

XXI. Michel Serres nu se teme să adauge demonstraţiei sale acest avertisment:

„moartea colectivă veghează la această schimbare contractuală globală”.

Dacă teoriile dreptului natural au avut şi vor avea o influenţă asupra

sistemelor juridice, trebuie să admitem că, în epoca actuală, doctrina pozitivistă

este cea care şi-a pus amprenta asupra lor.

9 « Le contrat naturel », Champs, Flammarion; Citatele următoare sunt extrase de la paginile 65 - 69 din lucrare.

41

B- Teoriile pozitiviste

Pozitivismul juridic acordă prioritate absolută dreptului care există în cadrul

grupului social considerat. Dacă acest grup se regăseşte sub forma unui stat, doar

normele statale sunt luate în considerare. Se vorbeşte astfel de pozitivism etatic.

Un adagiu binecunoscut spune că „legea e aspră dar e lege” (« dura lex sed

lex »). Fără îndoială, o lege excesiv de aspră este injustă. Dar chiar şi mama care

fură mâncare pentru copiii săi flămânzi va fi totuşi condamnată penal. Din fericire,

judecătorul are o marjă de apreciere importantă, şi poate să nu îi aplice decât o

sancţiune uşoară, din motive de echitate, sau altfel spus, pentru un ideal de justiţie.

Dar ea va fi totuşi sancţionată. Judecătorul nu poate eluda regula de drept. Una

dintre funcţiile Curţii de Casaţie este aceea de a verifica şi a anula sentinţele sau

deciziile care violează sau interpretează greşit legea. În baza art.604 din noul Cod

de procedură civilă, recursul în casaţie (pourvoi en cassation), adică recursul prin

care instanţa supremă este sesizată cu o cauză, „are ca scop la cenzurarea

neconformităţii hotărârii cu regula de drept”.

Rezultă deci că deciziile judiciare sunt fondate pe textul normei juridice.

Aceasta este, în raţionamentul judecătorilor, premisa majoră a silogismului. Aşa

cum se ştie, în logică se numeşte silogism o argumentare compusă din 3 părţi:

premisa majoră, care stabileşte un postulat, în cazul nostru norma juridică; premisa

minoră, o constituie fapte calificate juridic potrivit metodei deja descrise.

Concluzia este dedusă din cele două premise şi ea presupune aplicarea normei

juridice la starea de fapt.

Spre exemplu, un practicant de skate board ce rulează cu viteză pe un trotuar,

loveşte cu genunchiul un pieton şi îi produce o fractură la picior. Victima va

42

solicita în faţa unui tribunal repararea prejudiciului suferit. Judecătorul va avea ca

premisă majoră a silogismului său prevederea din art. 1382 C.civ., potrivit căreia

„orice faptă a omului prin care s-a cauzat altuia un prejudiciu obligă pe cel din a

cărui culpă s-a produs prejudiciul la repararea acestuia”. Ca premisă minoră,

judecătorul va constata culpa celui în cauză. În concluzie, el îl va obliga pe acesta

la repararea prejudiciului suferit de victimă. Art.1382 C.civ. este aplicat în calitate

de regulă pozitivă, el face parte din dreptul pozitiv, adică din normele juridice în

vigoare în Franţa la momentul accidentului. Se evocă adesea dreptul pozitiv în

opoziţie cu normele abrogate şi în opoziţie cu dreptul prospectiv. Dreptul

prospectiv desemnează regulile a căror adoptare este preconizată de către doctrină,

dar care nu au fost încă instituite.

Dincolo de pozitivismul etatic, există teorii foarte convingătoare potrivit

cărora juriştii ar trebui să prefere un pozitivism sociologic. Şi aici, curentul

doctrinar nu ia în calcul decât dreptul pozitiv. Dar se consideră că nu voinţa

arbitrară a statului este cea care determină aceste reguli, ci moravurile persoanelor

cărora urmează a li se aplica justifică conţinutul dreptului obiectiv. Durkheim

(1858-1917) a arătat că există o conştiinţă colectivă a grupului social, distinctă de

conştiinţa individuală a fiecărui membru al grupului. Această conştiinţă colectivă

reprezintă justificarea regulii de drept şi explică obligativitatea ei. Această

concepţie favorizează discuţiile atunci când se pune problema interpretării

normelor juridice. Ea este apropiată metodei istorice şi celei a liberei cercetări

ştiinţifice. Un jurist, Duguit (1859-1928) va aduce un plus de fineţe analizei,

arătând că pe interdependenţa membrilor grupului se întemeiază orice regulă de

drept. Fiecare regulă de drept se va supune unei judecăţi de valoare în funcţie de

ideea de masă a conştiinţelor individuale.

De aici a apărut sociologia juridică, ştiinţă ce studiază fenomenele sociale în

care dreptul este prezent. Unul dintre reprezentanţii cei mai cunoscuţi ai disciplinei

43

a fost Jean Carbonnier. Pentru el rigoarea dreptului se învecina cu impostura.

Dreptul este flexibil, schimbându-se sub efectul bunului simţ şi, uneori, al

absurdităţii.

Sociologia dreptului măsoară de asemenea efectivitatea regulii de drept. O

regulă nu va fi aplicată efectiv decât dacă este admisă de cea mai mare parte a

persoanelor interesate de aceasta. Spre exemplu, legea franceză asupra pescuitului

în apă dulce este obligatorie, dar ea este respinsă cu atâta îndârjire de proprietarii de

iazuri, lacuri etc, încât administraţia nu îndrăzneşte încă să o aplice.

Anumite părţi ale dreptului francez sunt considerate în întregime ca puţin

aplicate. Este cazul codului muncii, despre care anumiţi jurişti s-au întrebat dacă nu

ar trebui ars. Trebuie deci ca norma juridică să fie resimţită ca legitimă atât de cei

cărora ar urma să li se aplice, cât şi de către cei însărcinaţi cu aplicarea ei.

Variété : extrait de « Flexible droit, textes pour une sociologie du droit sans rigueur », ouvrage de Jean Carbonnier, LGDJ 1971, 2ème édition p.71.

Le sentiment de la règle de droit chez l’enfant:

« Les enfants jouent, eux aussi, et même beaucoup, par devoir d'état. Les règles de leurs jeux, leurs sentiments des règles de jeu, ont été scientifiquement observés par les psychosociologues spécialistes. I1 ne faut pas se lasser, en particulier, de citer aux juristes, comme très riches pour eux et susceptibles de prolongement, les travaux que Jean Piaget et ses disciples ont consacrés aux règles du jeu de billes, au sentiment de la règle du jeu de billes, chez les garçons . Dans une première période, qui va de deux à cinq ans—passée la phase de strict automatisme, précédemment dépeinte — l'enfant est déjà capable d'une certaine conscience de la règle obligatoire. I1 imite les exemples qu'il en reçoit, tout constitués, de l'extérieur. Cependant, il lui arrive encore de jouer tout seul, en se servant de ces règles faites pour un groupe, ce qui est aussi peu juridique que possible, car il n'y a pas de droit robinsonien ; et s'il joue avec d'autres, c'est sans essayer de gagner ni, partant, d'uniformiser les différentes manières de jouer, si bien qu'il admet que tout le monde puisse gagner à la fois, ce qui est une contre-indication de plus pour le droit, du moins pour le droit individualiste. Dans la période qui suit, de six à neuf ans peut-être, la coopération se dessine, et la compétition. D'où quelque souci du contrôle mutuel et de l'unification des règles. Cependant, Piaget note encore un flottement considérable sur ce que la règle de jeu peut avoir d'obligatoire: interrogés séparément, les enfants donneront des réponses contradictoires à ce sujet. Autour de la onzième année, une dernière

44

période, avant de dire adieu aux billes, est celle de la codification. L'enfant, devenu capable de légiférer , pousse très loin le goût de l'uniformité et de la minutie législatives. Il prend un plaisir singulier à prévoir tous les cas possibles et à les régler. Il cherche la règle pour la règle (1). Est-il permis, maintenant, de schématiser ? Le sentiment de la règle obligatoire est né lentement, obscurément, difficilement. Il s'est longtemps satisfait d'une obligation incertaine et flexible. Il n'a finalement accédé à la certitude et à la rigidité que pour s'engloutir aussitôt au sein de l'absurde. Dans un tel schéma d'évolution, il n'est rien qui puisse nous incliner à présumer que les sociétés des origines ont dû attendre d'avoir des règles —surtout, de ces règles raides, à notre façon— pour avoir du droit. Encore ne s'agissait-il que des garçons. Ce que Jean Piaget a observé des jeux de filles confirme ce qui pouvait être soupçonné de la non-juridicité de l'autre moitié de l'humanité ; ou, plus exactement, de sa propension encore moindre à la règle de droit. Dans leurs jeux spécifiques (la marelle, par exemple), les petites filles, à égalité d'âge, ont un sentiment de la règle beaucoup plus flottant que les garçons, elles s'accommodent de dérogations et d'innovations, elles y mettent une extrême plasticité (2). C'est, sans doute, parce qu'il était un pénétrant analyste du cœur des puellæ que Lewis Carroll, dans Alice au pays des merveilles, a raconté cette extraordinaire partie de croquets où il fallait jouer avec des flamants vivants en guise de maillets, des hérissons vivants en guise de boules, des valets vivants en guise d'arceaux. Mais le conte a une profondeur qui atteint à la philosophie du droit. Au pays des merveilles, il n'y avait pas de règles, ou, s'il y en avait, personne n'y prêtait attention, parce que, dans le jeu, tout était vivant et s'échappait (3). »

(1) PIAGET: « Le jugement et le raisonnement chez l'enfant », p. 96) relate le comportement d'un groupe de garçons

de 10-11 ans qui, voulant s'amuser à lancer des boules de neige, commencent par passer un quart d'heure à fixer les

règles d'élection d'un président et à élire ce président, puis à se répartir en deux camps, à déterminer les distances du

tir, enfin à prévoir des sanctions pour le cas d'infraction à la loi.

(2) PIAGET, « Le jugement moral chez l'enfant », p. 53 et s.

(3) Lewis CARROLL, Alice in Wonderland, chap. VIII.

Într-o democraţie, doar organele instituite în mod democratic pot impune în

mod valabil reguli. Am arătat că acest lucru nu este întotdeauna suficient pentru a

face regula efectivă. Lipsa de efectivitate poate decurge dintr-o anumită lipsă de

realism a autorilor normei. Se poate explica de asemenea, uneori, prin dorinţa

legiuitorului de a satisface un electorat exigent, fără a crede el însuşi în efectivitatea

viitoare a operei sale legislative. Nu vom insista asupra acestor aspecte colaterale.

Orice text legal sau regulamentar poate justifica un studiu sociologic sub aspectul

45

adecvării sale la moravurile grupului considerat. Vom remarca doar că dreptul este

adeseori în întârziere faţă de evoluţia moravurilor, legea nouă nefăcând altceva

decât să consacre obligativitatea unei obişnuinţe deja adoptate de către cetăţeni.

Pentru ca norma să fie percepută ca legitimă în cadrul grupului social izvorul

său trebuie să fie el însuşi legitim.

§2: Izvoarele dreptului

Din ce pălărie ies regulile de drept ? Cine este magicianul care face să apară

sau să dispară normele juridice aşa cum alţii fac cu iepurii ? Se poate transforma

oricine într-un legiuitor improvizat ?

Dacă răspunsul la această ultimă întrebare este, în mod evident, negativ,

trebuie să ne punem problema legitimităţii normelor juridice. Există într-adevăr

numeroase izvoare de drept, iar legitimitatea acestora se reflectă asupra efectelor

regulilor asociate fiecărui astfel de izvor. Se explică astfel existenţa unei ierarhii a

normelor : legitimitatea fiecărui izvor diferă în funcţie de legitimitatea organului

care l-a produs. Cu cât un izvor de drept e mai aproape de voinţa populară, cu atât

el este mai legitim iar normele sale sunt mai bine plasate în această ierarhie. Cu alte

cuvinte, dacă două reguli de drept sunt contradictorii una faţă de alta, cea mai bine

plasată în această ierarhie va fi cea aplicabilă.

Se impune deci să studiem această ierarhie, în vârful căreia se află

Constituţia.

A - Constituţia

46

În orice stat suveran, o lege fundamentală descrie funcţionarea instituţiilor

politice şi structurile mari ale organizării sociale. Aceasta este Constituţia. În

Franţa, actuala Constituţie este cea din 4 octombrie 1958, instituită de Generalul de

Gaulle. Particularitatea sa principală este întărirea puterii Preşedintelui Republicii,

ceea ce asigură caracterul foarte stabil al regimului politic existent, contrar a ceea

ce s-a întâmplat sub imperiul Constituţiei precedente (cea din 1946).

Consiliul Constituţional este menit să vegheze la respectarea Constituţiei. În

special legile adoptate nu trebuie să fie contrare Constituţiei. Consiliul

Constituţional a asimilat textului Constituţiei din 1958 atât preambulul Constituţiei

din 1946 cât şi Declaraţia drepturilor omului din 1789. Aceste texte au deci o

valoare fundamentală, superioară celei a altor norme în vigoare în dreptul francez.

Această ierarhie se manifestă atunci când o lege este neconstituţională. Acest

termen, are un sens juridic bine precizat.

Atunci când Franţa îşi schimbă Constituţia, Republica se reînnoieşte, se

modifică. Astfel se socotesc republicile care s-au succedat de la Revoluţia franceză:

Constituţia din 1958 este cea a celei de-a cincea republici.

Bineînţeles, textul Constituţiei a evoluat din 1958: revizuirea Constituţiei

este posibilă, cu respectarea regulilor prevăzute chiar de către Constituţie. În

secolul XX, cea mai importantă dintre aceste revizuiri s-a produs în 1962, dată

începând cu care alegerea Preşedintelui se face prin sufragiu universal. Astfel, toţi

cetăţenii cu capacitate juridică deplină îşi aleg prin vot Preşedintele.

La începutul secolului XXI, o altă revizuire a Constituţiei franceze este

menită să permită ratificarea tratatului ce instituie o Constituţie Europeană. Franţa,

ca toate cele 25 de state membre ale Uniunii Europene consimte la abandonarea

unor atribute de suveranitate, în vederea instituirii unor politici comune, în jurul

47

unor valori comune10. În realitate, legea fundamentală franceză va rămâne

Constituţia din 1958 chiar şi după ratificarea tratatului prin referendum11. Dar legea

fundamentală va include de acum şi principiile adoptate o dată cu ratificarea

tratatului.

B - Tratatele internaţionale şi dreptul comunitar

Franţa nu este decât un stat ca atâtea altele. Neputând însă trăi izolaţi,

francezii, ca şi alţi pământeni, ajung să încheie – în mod colectiv, prin intermediul

Statului francez – convenţii cu alte ţări. Se vorbeşte astfel de convenţii

internaţionale sau de tratate internaţionale, aceste expresii fiind sinonime.

Atunci când un stat este interesat de un proiect de tratat internaţional, el

participă la negocierea conţinutului acestuia. Marja de negociere este mai mult sau

mai puţin largă. Dacă este vorba de un tratat bilateral, adică de un tratat ce se

negociază doar cu un singur stat, negocierea este în general foarte liberă, cu

excepţia negocierilor cu un partener capabil să îşi impună condiţiile în considerarea

forţei sale economice, militare sau de altă natură. În schimb, un tratat multilateral,

ce presupune mai mult de două părţi contractante, este cu atât mai dificil de

negociat cu cât numărul partenerilor este mai mare. Aşa se întâmplă în cazul

convenţiilor propuse de către Organizaţia Naţiunilor Unite (O.N.U.) sau al celor

propuse de către Consiliul Europei.

Atunci când un stat semnează un tratat, el îşi manifestă astfel interesul pentru

acesta, însă doar prin ratificare statul se angajează să integreze normele stabilire

10 Aceste valori sunt în principal cele exprimate în Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii, ce constituie partea a doua a

acestui tratat. 11 Dacă francezii vor vota « da » la referendumul din mai 2005.

48

prin tratat în dreptul său intern, adică în dreptul în vigoare pe teritoriul său. În

Franţa, Preşedintele Republicii este cel care negociază şi ratifică tratatele în

conformitate cu art.52 din Constituţie. Pentru ratificarea unui tratat deosebit de

important, susceptibil de a bulversa dreptul intern, este necesară o autorizare

prealabilă a Parlamentului sau chiar un referendum (art.53 şi 11 din Constituţie).

Adoptarea de către Franţa a tratatului ce instituie Constituţia Europeană necesită

aprobarea cetăţenilor francezi prin referendum, având în vedere consecinţele

importante care decurg din acesta.

O convenţie internaţională, numită Convenţia de la Viena din 1969, prevede

că dreptul internaţional este situat pe o poziţie superioară dreptului intern. Această

regulă se aplică statelor care au ratificat un tratat ce conţine o regulă susceptibilă să

contrazică o altă regulă prevăzută de normele interne. A nega superioritatea

dreptului internaţional „înseamnă a nega existenţa acestuia” arată Convenţia de la

Viena. Din păcate, realitatea este departe de această regulă. În absenţa unei

autorităţi cu adevărat supranaţionale dotată cu puterea de a sancţiona încălcările

normelor internaţionale, statele îşi pot respecta mai mult sau mai puţin

angajamentele internaţionale. Spre exemplu, în ţările anglo-saxone, tratatul are

aceeaşi valoare ca o lege internă, ceea ce sugerează că este suficientă adoptarea

unei legi noi pentru a contrazice tratatul.

Constituţia franceză situează tratatul deasupra legilor interne (art.55), dar

Consiliul Constituţional nu are puterea de a controla conformitatea legii interne cu

tratatul. Astfel, ierarhia normelor este stabilită în profitul convenţiilor internaţionale

în raport cu legea, dar nici un mecanism juridic nu permite obligarea la retragerea

sau abrogarea unei legi neconforme cu tratatul. Judecătorii francezi s-au găsit

aşadar în faţa unei situaţii delicate când justiţiabilii, doritori să se sustragă de la

aplicarea unei legi interne, au invocat neconformitatea ei cu un tratat internaţional.

49

Este clar că atunci când legea este mai veche decât tratatul care a fost

ratificat de către Franţa, ea este abrogată tacit de către tratatul respectiv. Tratatul

este aplicabil şi el constituie de acum drept pozitiv. Receptarea sa în dreptul intern

este în afara oricărui dubiu.

Dacă legea franceză este ulterioară unui tratat internaţional şi contrazice

unele dispoziţii ale acestuia, soluţia este mai puţin evidentă. Nu legiuitorului, adică

Parlamentului, îi revine asigurarea respectării angajamentelor internaţionale ale

Franţei? Judecătorii francezi au fost mult timp divizaţi în legătură cu această

problemă. Astfel, judecătorii administrativi considerau că nu poate fi înlăturată

aplicarea legii. Judecătorii de drept comun, începând cu o hotărâre din 1975

(decizia Jacques Vabre) au adoptat soluţia inversă. Evident, ei nu au anulat legea

contrară tratatului, neavând această competenţă, dar au considerat că dispoziţia

contrară tratatului era inaplicabilă în speţă. Din 1988 şi judecătorii administrativi au

adoptat aceeaşi soluţie (hotărârea Nicolo a Consiliului de Stat). Aşa se face că în

Franţa tratatele internaţionale sunt astăzi situate, în mod incontestabil, deasupra

legii în ierarhia normelor juridice.

C - Legea

Cuvântul « lege » este, bineînţeles, unul dintre cele mai frecvent utilizate în

vocabularul juridic. El are un sens tehnic, dar în limbajul curent desemnează orice

normă juridică sau chiar extrajuridică. Nejuristul vorbeşte de lege ori de câte ori are

conştiinţa că un text impune regula la care face referire. Mai puţin contează că

această normă decurge dintr-o hotărâre de consiliu local sau chiar din Constituţie.

În schimb, juristul francez foloseşte cuvântul „lege” pentru a desemna o

categorie foarte precisă de norme interne. Legea este textul votat de către

Parlament (art.34 din Constituţie), adică de către organul ce deţine puterea

50

legislativă. Parlamentul este compus din două camere: Adunarea Naţională care

este camera deputaţilor, şi Senatul.

Legea, în sens tehnic, desemnează deci al treilea eşalon în ierarhia normelor.

Trebuie făcută însă o distincţie între două categorii de legi: legile organice şi legile

ordinare.

Legile organice stabilesc regulile de organizare şi funcţionare a diverselor

instituţii prevăzute de Constituţie. Spre exemplu, o lege organică a stabilit recent că

nu mai există decât o sesiune parlamentară, adică o singură perioadă în care

deputaţii şi senatorii se reunesc, şi a determinat durata acesteia.

Legile ordinare trebuie să fie conforme legilor organice. Ele sunt mult mai

numeroase decât legile organice. Astfel, Primul Ministru, îşi pune în practică

politica guvernului depunând la Parlament proiecte de legi în speranţa că ele vor fi

votate de către parlamentari. Acest lucru se şi întâmplă în majoritatea cazurilor,

căci primul ministru aparţine aceleiaşi grupări politice ca şi majoritatea deputaţilor.

Când această majoritate nu este cea dorită de Preşedintele Republicii se vorbeşte de

o coabitare. De pildă, în mai 1997 preşedintele Chirac l-a numit prim-ministru pe

L. Jospin în considerarea rezultatelor alegerilor legislative determinate prin

dizolvarea Adunării Naţionale. Un prim-ministru de dreapta nu şi-ar fi putut pune

în practică programul politic, pentru că proiectele sale de lege ar fi fost respinse de

majoritatea deputaţilor. Această majoritate era formată dintr-o coaliţie între

partidele de stânga şi Verzi. De aceea, era necesară numirea unui prim-ministru de

stânga. Această coabitare a durat până în 2002.

Deputaţii şi senatorii pot aduce amendamente proiectelor de lege înainte de a

le vota, adică pot formula propuneri de modificare a acestora. Ei pot de asemenea

formula propuneri legislative. Acestea din urmă au însă puţine şanse de a fi

discutate şi adoptate, căci Guvernul este cel care stabileşte ordinea de zi a celor

51

două camere. În consecinţă, Guvernul nu este ţinut să satisfacă cererea unuia sau

altuia dintre parlamentari de a fi discutată propunerea sa de lege.

Se observă deci că legile ordinare sunt cel mai adesea rodul imaginaţiei

guvernului în funcţie, iar conţinutul lor evoluează o dată cu schimbarea majorităţii

politice. Dreptul obiectiv este deci viu, evolutiv. Juristul trebuie să fie tot timpul la

curent cu modificările suferite de către texte. Orice profesie juridică este una

dinamică, în care rutina nu îşi găseşte locul.

D - Regulamentele

Articolul 34 din Constituţie descrie domeniul legii respectiv al

regulamentului. Elaborarea regulilor scrise este într-adevăr împărţită între puterea

legislativă, ce adoptă legi, şi cea executivă care adoptă texte reglementare. Pe scurt,

problemele cele mai importante sunt reglementate pe cale de lege. Spre exemplu,

pentru a suprima serviciul militar obligatoriu sau pentru a institui o răspundere

civilă automată a producătorilor industriali pentru produsele defectuoase, a fost

necesară o lege. În schimb, pentru a modifica contravenţiile prevăzute de codul

rutier este suficient un regulament.

Câteva precizări se impun însă a fi făcute în legătură cu regulamentele:

- Unele sunt adoptate în aplicarea unei legi în vreme ce altele sunt adoptate în

domeniul rezervat puterii executive. Aceste din urmă sunt denumite regulamente

autonome, ele nefiind dependente de o lege determinată. Celelalte sunt decrete de

aplicare a uneia sau alteia dintre legi.

- Textele regulamentare sunt deci fie décrets (atenţie la ortografie, nu există accent

pe ultimul „e”), fie arrêtés (a nu se confunda cu arrêts, care sunt hotărâri

judecătoreşti pronunţate de anumite instanţe). În codurile moderne, regulamentele

52

au fost codificare în articole a căror număr începe cu litera R, în vreme ce legile

sunt codificate în articole având numere ce încep cu litera L.

- Între textele regulamentare există o ierarhie:

- Decretele Preşedintelui Republicii

- Decretele Primului Ministru

- Hotărârile (les arrêtés) care emană de la diferitele autorităţi

administrative. De pildă, o hotărâre municipală emană de la primarul unei

localităţi.

E - Cutuma

Cutuma este adesea asimilată uzului. Este vorba într-adevăr de o obişnuinţă

deprinsă de majoritatea oamenilor în ceea ce priveşte comportamentul lor, pe un

teritoriu mai mult sau mai puţin întins. Totuşi, anumite comportamente obişnuite,

ca de pildă faptul de a face cadouri de Anul Nou, nu sunt cutume în sensul juridic

al termenului. Cutuma nu are valoare juridică decât dacă este percepută ca o regulă

obligatorie potrivit opiniei comune.

Cutuma este deci izvor de drept pozitiv, dar este un izvor secundar.

Majoritatea comportamentelor obişnuite corespund într-adevăr unor reguli impuse

de lege sau regulament: plata impozitului pe venit, abţinerea de la furtul bunului

altuia, desfăşurarea muncii mai mult în timpul zilei decât în timpul nopţii pentru

majoritatea profesiilor etc.

Regula cutumiară este deci un izvor la care judecătorii nu se referă decât

atunci când alte izvoare de drept, mai bine plasate în ierarhie, nu oferă soluţii

pentru problema care se cere rezolvată. În mod excepţional, există cutume care

contrazic legea şi care totuşi i se substituie. Aşa se întâmplă în cazul relaţiilor

comerciale, unde există următoare cutumă: dacă mai multe persoane împrumută

53

împreună o sumă de bani de la o persoană, ele vor fi legate de solidaritate chiar

dacă contractul de împrumut nu o prevede. Astfel, la scadenţă, creditorul va putea

cere de la oricare dintre persoane întreaga sumă care îi este datorată. Totuşi, un

articol din Codul civil (art.1202) prevede că „solidaritatea nu se prezumă”. Această

regulă se aplică în toate domeniile, mai puţin în dreptul comercial, în considerarea

cutumei contrare. Cu toate acestea, nu este vorba decât de o excepţie. În general,

cutuma nu are un rol juridic decât atunci când textele legale nu reglementează o

situaţie sau, mai frecvent, când acestea fac trimitere la cutumă pentru precizarea

unei reguli. Terminologia folosită lasă uneori loc de incertitudine, căci legea face

trimitere la obicei. Se admite că este vorba de obiceiuri cutumiare pentru că ele

dobândesc astfel o forţă obligatorie. De pildă, la ce distanţă de terenul învecinat

poate proprietarul unui teren să planteze arbori? Răspunsul se găseşte în art.671

C.civ. : doi metri dacă plantaţiile vor depăşi doi metri înălţime, respectiv 50 de

centimetri pentru alte plantaţii. Dar textul citat nu stabileşte ca obligatorii aceste

distanţe decât atunci când în locul respectiv „obiceiuri constante şi recunoscute” nu

stabilesc alte distanţe. Legea face deci trimitere la cutumă pentru a ţine seama de

obiceiurile locale.

F - Jurisprudenţa

Se numeşte « jurisprudenţă » ansamblul deciziilor judiciare. Dar acest

termen mai are un sens, mai util din punct de vedere tehnic. El desemnează tendinţa

pe care o are o anumită jurisdicţie în interpretarea unui text de lege. Adeseori

regulile juridice sunt echivoce iar instanţele sunt obligate să le interpreteze, creând

astfel drept pozitiv, după cum am mai arătat. Interpretarea reţinută poate varia în

timp. Se vorbeşte atunci de o schimbare de jurisprudenţă, dar în general se

constată o anumită stabilitate a interpretărilor. Hotărârile care conţin aceste

54

interpretări servesc de precedent, de referinţă pentru toţi juriştii care vor utiliza

acelaşi text echivoc. Se spune că aceste decizii fac jurisprudenţă. Cum este de

dorit ca aceleaşi reguli să fie aplicabile pe întregul teritoriu naţional, Curtea de

Casaţie în cazul instanţelor de drept comun, respectiv Consiliul de Stat în cazul

instanţelor administrative, reglementează această interpretare. Celelalte instanţe se

aliniază în general interpretării acestora.

CAPITOLUL 2-

DREPTURILE SUBIECTIVE

Drepturile subiective sunt prerogativele recunoscute persoanelor. Altfel spus,

sunt drepturile de care dispun cetăţenii.

Acestea corespund expresiei « Am dreptul să fac ceva ». Spunând acest lucru

se desemnează de fapt un drept subiectiv al cărui titular este persoana respectivă.

Pornind de aici, se ridică trei întrebări:

1. Cine sunt titularii drepturilor subiective?

2. Cum se pot apăra propriile drepturi subiective?

3. Care sunt diferitele categorii de drepturi subiective?

Aceste trei probleme vor fi examinate în continuare în cadrul a

trei secţiuni distincte.

55

SECŢIUNEA 1 - TITULARII

DREPTURILOR SUBIECTIVE

Aceşti titulari sunt persoanele. Dar cuvântul persoană are un sens juridic.

Orice persoană are o viaţă juridică.

Se disting două mari categorii de persoane:

- persoanele fizice

- persoanele juridice

Paragraful 1 - PERSOANELE

FIZICE

Acestea sunt indivizii. Orice individ este deci un subiect de drept, cu alte

cuvinte un titular de drepturi numite drepturi subiective.

La ora actuală, aceasta este o regulă de bază în dreptul francez. Dar cât de

lungi au fost perioadele de sclavagism în care anumiţi indivizi nu erau subiecţi de

drept! Trebuie ştiut că şi la ora actuală unele legislaţii străine lasă să subziste

anumite forme de sclavie.

56

Faptul că recunoaşterea fiecărui individ ca subiect de drept este o evidenţă

astăzi în ţara noastră, este înainte de toate un câştig al Revoluţiei şi deci o

promovare a ideii de cetăţean. Din această idee-cheie rezultă, spre exemplu, că

orice individ este în principiu titular al unui patrimoniu; de asemenea, că orice

individ are, în principiu, dreptul la vot.

Există totuşi o serie de dificultăţi legate de evoluţia vieţii fiecăruia. Mai întâi

în legătură cu momentul naşterii individului, apoi legate de cursul vieţii (în special

pentru persoanele cu handicap mintal) şi, în fine, în legătură cu momentul

decesului.

A – Naşterea Ea marchează în principiu debutul personalităţii juridice a individului. Pentru

a fi un subiect de drept, el trebuie să se nască viabil, căci copilul născut mort nu va

accede la viaţa juridică.

Aici se pune însă întrebarea facă fătul poate fi considerat sau nu ca persoană

şi dacă da, în ce măsură poate accede la viaţa juridică mai înainte ca naşterea să fi

avut loc.

Se impun aici două remarci:

* Legea privind întreruperea voluntară a cursului sarcinii, numită legea Weill

(adoptată în 1975, confirmată în 1980 şi modificată în 2001) admite avortul în

situaţia în care fătul are mai puţin de 12 săptămâni şi în anumite condiţii. În

consecinţă, dincolo de vârsta de 12 săptămâni fătul dispune deja de un drept

fundamental, care este dreptul la viaţă. Se remarcă în acest context puterea

considerabilă pe care o are o teorie juridică în rezolvarea unei probleme umane:

după cum se face sau nu din făt un subiect de drept, avortul este imposibil sau

devine legal. Astfel, noţiunea juridică de subiect de drept permite un răspuns

57

delicatei probleme umane puse de avort. Bineînţeles, înainte de a formaliza regula

aleasă, o importantă dezbatere i-a animat pe cetăţeni şi pe aleşii acestora. Spre

exemplu, medicii, asociaţiile reprezentative ale celor două tabere antagoniste,

filozofii, clericii etc. şi-au făcut publice sentimentele şi argumentele înainte ca

termenul legal să ajungă la 12 săptămâni (acesta era de 10 săptămâni înainte de

legea din 4 iulie 2001 care a modificat art.L.2212-1 din Codul sănătăţii publice).

Naţiunea a ales astfel între libertatea femeii de a dispune de corpul său şi protecţia

vieţii unei fiinţe în devenire – fătul (în vârstă de peste 12 săptămâni). În acest gen

de dezbateri se reunesc diferitele categorii interesate într-un comitet de etică. Este

vorba de un organism însărcinat să dea un aviz asupra unei chestiuni dificile,

interesând deopotrivă libertăţile fundamentale, religia, medicina, dreptul,

filozofia… În acest aviz se preconizează regula de conduită considerată ca fiind cea

mai potrivită, fără însă ca aceasta să aibă o valoare obligatorie pentru legiuitor. La

finalul dezbaterii, o regulă de drept formalizează răspunsul ales de legiuitor. În

exemplul prezentat aici, termenul de 12 săptămâni ar fi riscat să pară arbitrar dacă

dezbaterea etică prealabilă stabilirii sale nu ar fi fost suficientă. Se înţelege astfel

marea importanţă a dreptului, şi deci a juriştilor, într-un stat de drept. Un stat de

drept este acel stat în care orice comportament trebuie să fie conform regulii

juridice aplicabile, în caz contrar fiind aplicate sancţiuni.

* Există o regulă de drept civil în conformitate cu care „copilul conceput este

considerat ca născut ori de câte ori aceasta este în interesul său”. Aceasta înseamnă

că în anumite circumstanţe este important ca fătul să fie considerat ca un subiect de

drept. De pildă, dacă tatăl său decedează înainte ca el să se nască iar copilul se

naşte viabil, el va figura printre succesorii tatălui său. Or, acest lucru nu este posibil

decât dacă el este considerat ca apt să devină subiect de drept din chiar momentul

concepţiei.

58

În plus, se consideră în mod tradiţional că este în interesul copilului să fie un

copil din căsătorie decât un copil din afara căsătoriei. De aceea, în caz de deces al

soţului mamei înainte de naşterea copilului, dreptul civil aplică prezumţia de

paternitate legitimă a fătului. Aceasta presupune ca în momentul conceperii

copilului mama să fie căsătorită. Art.312 din Codul civil se aplică astfel automat:

„copilul conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei”. Acest text

instituie o prezumţie, adică dintr-un fapt cunoscut se deduce sau se consideră ca

adevărat un fapt necunoscut. Aici faptul cunoscut este naşterea; faptul necunoscut

este paternitatea soţului mamei, căci poate el nu este tatăl biologic. Dar acest lucru

nu mai contează. El este tatăl juridic. Şi să trăiască pacea familială!

Bineînţeles, este vorba aici de o abordare tradiţională, căci dreptul civil

modern permite în anumite situaţii răsturnarea acestei prezumţii, atunci când se

poate face dovada că respectivul copil nu este al soţului mamei (spre exemplu,

atunci când mama doreşte să se căsătorească cu adevăratul tată).

B- În cursul vieţii

Persoana este întotdeauna un subiect de drept în cursul vieţii. Aceasta este o

regulă fundamentală, de o importanţă practică considerabilă: fiecare persoană fizică

este titulara unui patrimoniu, ea are drepturi şi obligaţii.

Totuşi, este posibil ca persoana în cauză să ajungă să sufere anumite limitări

ale exerciţiului drepturilor de care dispune. Printre aceste limitări pot fi menţionate

incompatibilităţile profesionale (spre exemplu, un funcţionar nu poate fi în acelaşi

timp comerciant). Ele pot decurge de asemenea din decăderile profesionale. De

pildă, persoanelor declarate în faliment li se poate interzice, în anumite condiţii,

exerciţiul unei profesii comerciale, meşteşugăreşti sau agricole pe o anumită

perioadă.

59

Dar mai ales, persoanele care nu au împlinit 18 ani, dar şi persoanele adulte

ale căror facultăţi mentale sunt diminuate, fac obiectul unor măsuri de protecţie şi

astfel capacitatea lor juridică este limitată. În limbaj juridic se spune ca aceste

persoane sunt incapabile şi aceasta fără nici o nuanţă peiorativă. Este vorba pur şi

simplu de definirea statutului juridic al acestor persoane.

Incapabilul este deci un subiect de drept căruia îi lipseşte o parte, dar numai

o parte, din capacitatea sa juridică. Se face astfel distincţia între capacitatea de

folosinţă şi capacitatea de exerciţiu.

Capacitatea de folosinţă desemnează, spre exemplu, dreptul de a avea un

patrimoniu. Nimeni nu poate fi privat de capacitatea sa de folosinţă, astfel că orice

persoană are un patrimoniu.

Ceea ce-i lipseşte incapabilului este capacitatea de exerciţiu, cu alte cuvinte

capacitatea de a-şi exercita el însuşi drepturile subiective. Incapabilul trebuie să fie

astfel reprezentat, sau, în anumite situaţii, asistat de către o persoană capabilă.

Regulile sunt diferite după cum este vorba de incapabili majori sau de

incapabili minori.

* În ceea ce priveşte incapabilii majori :

Măsurile de protecţie sunt dispuse în acest caz de către judecătorul de tutelă,

cu alte cuvinte de un judecător al instanţei ce statuează în materia incapacităţilor.

Acest judecător, împreună cu persoanele apropiate incapabilului sau interesate de

soarta acestuia, constituie un consiliu de familie.

Consiliul de familie este o structură ce nu se reduce la familia incapabilului.

Din consiliu pot face parte prieteni ai incapabilului sau alte persoane despre care se

prezumă că sunt animate de un sentiment de solidaritate cu incapabilul ce trebuie

protejat.

60

Cu toate acestea este posibil ca persoana să refuze să fie plasată sub un regim

de incapacitate. În acest caz, decizia judecătorului de tutelă poate face obiectul unui

recurs în faţa tribunalului de mare instanţă.

Măsurile de protecţie aplicabile majorilor sunt de trei categorii (legea din

03.01.1968). Astfel, persoana poate fi pusă sub tutelă, sub curatelă sau plasată sub

supraveghere şi asistenţă judiciară.

Punctul comun celor trei măsuri este că ele nu se pot dispune decât în

privinţa persoanelor majore (având deci peste 18 ani).

Tutela:

Este un regim de reprezentare pură şi simplă a majorului incapabil. Cu alte

cuvinte, tutorele acţionează în numele şi în contul incapabilului, fără a fi nevoie să

îi ceară acestuia un aviz. Bineînţeles că acest regim nu poate privi decât majorii

având facultăţile mentale grav alterate.

Curatela :

Este un regim de asistenţă aplicabil majorilor. Curatorul contrasemnează

actele juridice ale majorului. Cu alte cuvinte pentru valabilitatea actului este

necesar ca acesta să fie încheiat de major cu asistenţa curatorului, pe act figurând

ambele semnături. Acest regim este aplicat mai ales în ipoteza maladiilor mentale

ciclice şi în cazul persoanelor dependente de droguri sau alcool.

Plasarea sub supraveghere şi asistenţă judiciară :

Este un regim temporar de supraveghere sau de observare a unui major cu

privire la care există un dubiu în legătură cu existenţa deplinelor facultăţi mentale.

În practică plasarea se aplică persoanelor spitalizate pentru anumite afecţiuni

61

psihice sau persoanelor în vârstă atunci când persoanele apropiate lor se află în

dubiu în legătură cu capacitatea acestora de a-şi gestiona patrimoniul.

Măsura încetează în termen de două luni din momentul declarării Cette

mesure se périme par deux mois à compter de la déclaration aux fins de

sauvegarde de justice12 iar eventuala ei reînnoire se face pe perioade de 6 luni13.

În final, fie măsura plasării sub supraveghere şi asistenţă este înlocuită cu o

tutelă sau curatelă, fie încetează pur şi simplu atunci când se ajunge la concluzia că

majorul este perfect capabil să se ocupe de el şi de patrimoniul său.

Aceste trei categorii de măsuri aplicabile majorilor limitează, bineînţeles

exerciţiul unor drepturi subiective ale persoanei fizice cu capacitate juridică

restrânsă. Altfel spus, ea nu se mai bucură de o veritabilă libertate de a-şi gestiona

patrimoniul.

Totuşi, aceste măsuri nu aduc atingere întinderii drepturilor subiective ale

persoanei, ci privesc doar exerciţiul acestor drepturi. În acelaşi timp, aceste măsuri

au doar un scop de protecţie. De aceea, diferitele acte încheiate de tutore sau de un

curator trebuie să coincidă întotdeauna cu interesul majorului protejat. Este

motivul pentru care persoanele desemnate în calitate de tutore sau curator sunt

alese în funcţie de competenţele lor de a gestiona un patrimoniu având în vedere

uneori şi afecţiunea sau simpatia pentru majorul incapabil.

În plus, actele încheiate de tutore sau curator trebuie uneori autorizate de

către judecătorul de tutelă, uneori după întrunirea consiliului de familie, cum se

întâmplă atunci când este vorba de acte cu consecinţe importante (spre exemplu,

vânzarea unui imobil).

* În ceea ce-i priveşte pe minori: 12 Articolul L.326-1 din Codul sănătăţii publice. 13 Article 1237 du Noul Cod de Procedură Civilă.

62

Ei se află practic într-o situaţie similară celei a unui major sub tutelă, cu

precizarea că protecţia de care ei beneficiază este justificată de vârsta lor fragedă.

În cazul unui minor care are doi părinţi, principiul este că patrimoniul său

este gestionat de către aceştia, care, din punct de vedere juridic, sunt reprezentanţii

săi legali. Acest principiu este legat de un altul: cei doi părinţi împart autoritatea

părintească (numită înainte de reforma din 1970, autoritate paternă). În mod

concret, părinţii au autoritate asupra minorului, decizând spre exemplu asupra şcolii

pe care acesta o va frecventa, dar sunt împuterniciţi şi cu administrarea legală a

patrimoniului său, având obligaţia de a-l gestiona cât mai bine, în interesul

minorului.

Această situaţie se poate modifica atunci când instanţa dispune o decădere

din drepturile părinteşti. Este astfel posibil ca ambii părinţi să fie decăzuţi din

drepturile părinteşti, sau ca doar unul dintre părinţi să fie cunoscut şi în privinţa

acestuia să se fi pronunţat decăderea. Această măsură se dispune atunci când

părinţii pun, direct sau indirect, în pericol sănătatea sau integritatea corporală a

copilului lor, ori atunci când au comis o infracţiune gravă sau când sunt în mod

vădit incapabile să se ocupe de educarea copilului. În aceste cazuri un tutore va fi

numit până la majoratul copilului.

Atunci când un singur părinte rămâne titular al drepturilor părinteşti,

gestiunea efectuată de el asupra patrimoniului copilului poate fi supusă unei

proceduri de autorizare sau de control, mai ales în cazul vânzării anumitor bunuri

ale minorului.

Şi în aceste cazuri sistemul de măsuri analizat are o singură finalitate:

protejarea intereselor minorului.

În anumite cazuri, în apropierea vârstei majoratului, minorul poate dori să se

elibereze de constrângerile impuse de această protecţie. În această situaţie, la

63

cererea a cel puţin unul dintre părinţi14, el poate fi emancipat începând cu vârsta de

16 ani. Totuşi, minorul emancipat nu va putea exercita o activitate comercială

(pentru aceasta trebuie să fi împlinit 18 ani). În rest însă, minorul va avea aceeaşi o

situaţie juridică identică cu a unui major cu capacitate deplină, în ceea ce priveşte

actele vieţii civile15.

Trebuie însă subliniat ca evoluţia vieţii sociale plasează uneori această

legislaţie în decalaj faţă de practicile cele mai frecvente. Astfel, este general admis

că şi un minor neemancipat poate încheia el însuşi şi în mod valabil anumite acte

care îi angajează patrimoniul.

De pildă, de la cea mai fragedă vârstă minorul poate să îşi cumpere

bomboane. În adolescenţă, el poate face cumpărături până la concurenţa unei

anumite sume, pe care însă legiuitorul nu a fixat-o niciodată. Acest lucru poate crea

unele probleme.

Dacă, de pildă, minorul îşi cumpără un scooter, sumele implicate de

operaţiune pot fi relativ importante. În acest caz în mod normal lui i-ar trebui

autorizarea reprezentanţilor legali, iar dificultatea constă în determinarea pragului

valoric sub care el poate acţiona singur, în pofida principiului potrivit căruia el este

incapabil din punct de vedere juridic.

După cum se poate observa, minorul neemancipat, la fel ca şi incapabilul

major, dispune de capacitatea de folosinţă, dar nu şi de capacitatea de exerciţiu,

care i-ar permite să îşi angajeze el însuşi patrimoniul.

C- Sfârşitul vieţii

14 Articolul 477 c. civ. ; în cazul în care minorul nu mai are nici mamă nici tată, emanciparea poate fi cerută de consiliul de

familie. 15 Cu câteva rezerve, referitoare la capacitatea de a se căsători sau la posibilitatea de a adopta un copil (article 481 c. civ.).

64

Personalitatea juridică a unei persoane ia sfârşit o dată cu decesul acesteia.

Din momentul decesului se spune că succesiunea persoanei s-a deschis.

Aceasta înseamnă că începând din momentul respectiv moştenitorii legali şi

legatarii au vocaţia de a primi partea ce le revine din bunurile care formau

patrimoniul defunctului. Legatarul este beneficiarul unui legat, adică un act

testamentar ce permite unei persoane să obţină un bun după decesul unei alte

persoane, deşi nu are calitatea de moştenitor legal al acesteia.

Se întâmplă însă adeseori ca împărţeala moştenirii să întârzie. În această

perioadă moştenitorii sunt într-o aşa-numită indiviziune. Cu alte cuvinte, ei sunt în

situaţia de coproprietari asupra bunurilor defunctului. În acest caz este suficient ca

unul dintre coindivizari să dorească să iasă din indiviziune pentru a se ajunge la

partajul bunurilor. În caz de dezacord între coindivizari este preferabil să se ajungă

la soluţionarea litigiului pe cale amiabilă, căci în materie de succesiuni procesele

sunt adeseori de durată şi costisitoare.

Pentru nevoile succesiunii, atâta timp cât ea nu a fost lichidată, adică nu a

fost pusă în situaţia de a putea fi partajată, se consideră în mod fictiv că

personalitatea juridică a defunctului durează şi după deces. Spre exemplu, dacă

defunctul avea datorii, creditorii pot declanşa un proces împotriva succesiunii însăşi

sau a unora dintre moştenitori. Se procedează astfel ca şi cum personalitatea

defunctului s-ar prelungi.

Se poate întâmpla de asemenea ca viaţa unei persoane fizice să fie în mod

fictiv considerată ca prelungită în scopul de a continua un proces împotriva unei

alte persoane.

Exemplu: cazul Gabin.

Înainte de moarte, Gabin exprimase anumite dorinţe, printre care şi aceea ca

funeraliile să se desfăşoare într-o intimitate totală. Întreaga presă a fost avertizată

asupra acestei dorinţe. Or, în săptămâna care a urmat decesului, un săptămânal a

65

publicat pe două pagini fotografia lui Gabin pe catafalc, cu ipocrita reamintire a

faptului că acesta dorise o intimitate strictă a funeraliilor. Familia Gabin a intentat

un proces împotriva publicaţiei în cauză.

Instanţa a dat câştig de cauză familiei, apreciind că era vorba de o atingere

adusă vieţii private a lui Gabin. Decizia s-a bazat pe dispoziţiile art.9 C.civ.,

potrivit cărora „fiecare persoană are dreptul la respectul vieţii sale private”. Pe

aceast temei, este posibilă obligarea autorilor acestui gen de atingeri la plata în

favoarea victimei a unor daune-interese. Pe această cale instanţa îl obligă pe

autorul unui prejudiciu să plătească o reparaţie, o despăgubire victimei sau

apropiaţilor acesteia, în cazul în care victima este decedată.

Astfel, în cazul Gabin, obligarea la despăgubiri a fost pronunţată în pofida

decesului celui în cauză (şi în beneficiul moştenitorilor). Aceasta dovedeşte că

personalitatea juridică a persoanelor fizice poate fi prelungită în mod fictiv dincolo

de data decesului.

PARAGRAFUL 2 - PERSOANELE

JURIDICE

Acestea sunt grupuri de persoane fizice. Într-adevăr, mai multe persoane

fizice se pot grupa în scopul creării unei noi persoane, distinctă de fiecare dintre

membrii săi, numită persoană juridică. Interesul acestei tehnici, de creare a

persoanelor juridice, este de a permite persoanelor fizice să gestioneze mai comod

o anumită activitate.

66

În ceea ce priveşte denumirea acestor persoane, în sistemele de drept anglo-

saxon expresia persoană juridică se traduce prin legal person; în ţările de limbă

spaniolă prin persona jurídica; în ţările de limbă portugheză, prin pessoa juridica;

în ţările germanice prin juristische person; în ţările de limbă franceză prin personne

morale. Evident că în acest ultim caz, adjectivul „moral” nu exprimă o judecată de

valoare.

O persoană juridică, aşa cum rezultă şi din denumirea ei, are o personalitate

juridică, adică un statul juridic particular, diferit de statutul fiecăreia dintre

persoanele fizice care au constituit-o. Aceasta înseamnă că persoana juridică are un

patrimoniu distinct, cu propriile sale creanţe şi datorii şi care nu trebuie confundat

cu patrimoniul fondatorilor sau ai altor asociaţi ai persoanei juridice.

Fiind vorba de o grupare de persoane, e nevoie în principiu de cel puţin două

persoane fizice pentru a înfiinţa o persoană juridică. Aşa se întâmplă, spre exemplu

în cazul înfiinţării unei asociaţii. Totuşi, astăzi este posibil ca o persoană să creeze

ea singură o persoană juridică, aşa cum se întâmplă în cazul E.U.R.L. (întreprindere

unipersonală cu responsabilitate limitată)16 respectiv S.A.S. (societate pe acţiuni

simplificată) 17. În schimb, pentru a crea o societate pe acţiuni (societate anonimă)

sunt necesare cel puţin 7 persoane.

Sistemul rămâne foarte suplu, pentru că o persoană juridică poate fi

înfiinţată:

- doar de persoane fizice;

- de persoane fizice şi persoane juridice preexistente;

- doar de persoane juridice preexistente.

Care sunt diferitele categorii de persoane juridice? 16 Aceste întreprinderi iau forma unei societăţi cu răspundere limitată - SARL ( a se vedea art. L. 223-18 din Codul comercial). 17 Art. L.227-1 şi următoarele din Codul comercial.

67

Trebuie mai întâi făcută distincţia între persoanele juridice de drept public şi

persoanele juridice de drept privat.

Persoanele juridice de drept public desfăşoară activităţi de interes general.

Este vorba despre Stat, colectivităţile teritoriale, stabilimentele publice, ca de pildă

spitalele.

Persoanele juridice de drept privat desfăşoară activităţi de interes privat:

persoanele fizice se reunesc, de pildă, pentru a desfăşura o activitate comercială, un

club de scrabble, o structură destinată să facă mai competitive diferite întreprinderi

etc.

O distincţie importantă este cea care se face între asociaţie şi societate. Ceea

ce diferenţiază cele două categorii de persoane juridice este faptul că asociaţia nu

are un scop lucrativ, în vreme ce societatea are.

A- ASOCIAŢIILE

In dreptul francez ele sunt guvernate de o lege din 11 Iulie 1901, de unde

expresia “ Association Loi 1901 ”.

Principiul este simplu: două sau mai multe persoane pot crea cu uşurinţă o

asociaţie, pentru a desfăşura o activitate comună, activitate ce poate fi culturală,

sportivă sau de altă natură.

Formalităţile de constituire sunt într-adevăr foarte puţine. Este suficientă

redactarea statutului, adică a textului care precizează numele asociaţiei, obiectul de

activitate (cuprins de regulă în art. 2 din Statut), modul de constituire a consiliului

de administraţie, posibilitatea de a aduce precizări suplimentare printr-un

regulament de ordine interioară. Statutul constituie deci carta fundamentală a

asociaţiei. El este aprobat prin votul fondatorilor şi nu poate fi modificat decât în

condiţii restrictive.

68

Asociaţia nu are scop lucrativ. Astfel, atunci când asociaţii decid să pună

capăt existenţei asociaţiei şi deci să o lichideze, legea din 1901 prevede că bunurile

sale vor fi pur şi simplu donate unei asociaţii cu un obiect similar. Astfel, membrii

asociaţiei nu trebuie să se îmbogăţească prin gestionarea acesteia.

Inexistenţa scopului lucrativ permite diferenţierea asociaţiei faţă de alte

persoane juridice. Această caracteristică are un sens precis şi nu interzice asociaţiei

să realizeze beneficii. În schimb, beneficiile realizate nu pot fi redistribuite între

membrii asociaţiei. Aceste beneficii, pe care asociaţia le poate obţine deci în mod

legal, trebuie să fie afectate realizării scopului social descris în statut.

Spre exemplu, cu beneficiile obţinute dar şi cu eventualele subvenţii

obţinute, cu sumele provenite din cotizaţiile membrilor, un club sportiv va

achiziţiona echipament pentru jucători, va plăti cheltuielile de deplasare cu ocazia

meciurilor, va organiza competiţii etc.

Asociaţia poate realiza chiar plasamente financiare în scopul valorificării

fondurilor de care dispune.

Interdicţia redistribuirii beneficiilor între membrii asociaţiei nu se opune la

angajarea de către aceasta a unor salariaţi. Nu este interzis nici ca unii dintre aceşti

salariaţi să fie în acelaşi timp membri cotizanţi ai asociaţiei (totuşi, e bine să se

evite situaţia în care ei ar fi membri în consiliul de administraţie).

Trebuie spus că uneori dreptul asociaţiilor a fost puţin deturnat de la sensul

său firesc. Aşa se întâmplă atunci când remuneraţiile plătite sunt foarte mari. În

orice caz însă aceste remuneraţii nu pot lua decât forma salariilor, iar pentru ele

asociaţia este ţinută la plata contribuţiilor la fondurile de asigurări sociale

(URSSAF). Asociaţia, în calitate de persoană juridică, este în acest caz un angajator

cu toate obligaţiile acestuia.

Cum asociaţia are dreptul de a realiza beneficii, acestea pot fi supuse unui

regim fiscal similar celui aplicabil întreprinderilor comerciale: asociaţiile care

69

desfăşoară activităţi comerciale sunt plătitoare de taxă pe valoarea adăugată (TVA)

şi uneori sunt supuse chiar şi impozitului pe societăţi (IS).

B- SOCIETĂŢILE

Într-o societate, asociaţii investesc o parte din patrimoniul lor în schimbul

unor titluri care reprezintă o parte din capitalul societăţii, adică o fracţiune din

patrimoniul acelei persoane juridice. Aceste titluri sunt părţi sociale iar în cazul

anumitor societăţi poartă numele de acţiuni. Societăţile au un scop lucrativ, adică

persoanele care se asociază o fac pentru a realiza un beneficiu şi pentru a-şi mări în

cele din urmă patrimoniul personal. În consecinţă, în acest caz se realizează o

redistribuire între asociaţi a beneficiilor realizate de către societate.

În cazul societăţilor pe acţiuni, distribuirea părţii din profit se realizează prin

dividende. În cazul distribuirii unor dividende fără ca societatea să fi înregistrat

efectiv un profit se comite o infracţiune – distribuirea de dividende fictive.

a/ Societăţile pot îmbrăca forme foarte diverse. Se face astfel o distincţie

importantă între societăţile comerciale şi societăţile civile. Distincţia se bazează pe

obiectivele diferite ale acestora.

Societatea care desfăşoară în mod obişnuit acte de comerţ este o societate

comercială. Dar comercialitatea ei, cu alte cuvinte clasarea printre persoanele

comerciante poate proveni şi din forma juridică aleasă de către fondatorii societăţii.

Trebuie ştiut că în Franţa, începând cu legea din 24 iulie 1966 (modificată de mai

multe ori, apoi abrogată şi în cele din urmă reluată în noul cod comercial) există un

anumit număr de societăţi care sunt comerciale în considerarea formei lor. Cu alte

cuvinte, indiferent care este obiectul de activitate al acestora, se poate stabili că este

70

vorba de societăţi comerciale prin simpla lectură a statutului lor sau chiar prin

simpla citire a denumirii.

Astfel, toate societăţile pe acţiuni, cum sunt societăţile anonime (SA) şi

societăţile pe acţiuni simplificate (SAS), toate societăţile cu răspundere limitată

(SARL), toate societăţile în nume colectiv (SNC) şi toate societăţile în comandită

(în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni) sunt societăţi comerciale. Nu

interesează în acest caz obiectul lor de activitate. Forma este comercială şi acest

lucru este suficient, spre exemplu, pentru a determina competenţa tribunalului

comercial atunci când un alt comerciant îşi îndreaptă acţiunea împotriva lor.

În schimb, o societate care în mod normal este societate civilă potrivit

statutului său, poate fi calificată ca societate comercială dacă se dovedeşte că

respectiva societate realizează în principal acte de comerţ. În acest caz este obiectul

activităţii cel care determină comercialitatea societăţii.

Societăţile civile sunt foarte numeroase.

Le regăsim, de pildă, în mediul rural, cum este cazul G.A.E.C. (grupare

agricolă de exploatare în comun), G.F.A. (grupare funciară agricolă), grupări

forestiere, care permit persoanelor să administreze în comun o pădure etc.

Există de asemenea în domeniul imobiliar, cum este cazul Societăţilor civile

imobiliare (S.C.I.), al Sindicatelor de coproprietari etc.

Există de asemenea în cazul profesiunilor liberale : Societăţile civile

profesionale (S.C.P.) etc.

Mai trebuie precizat că există diferite forme de societăţi care nu pot fi

încadrate a priori în una din cele două mari categorii. Este cazul Grupării de Interes

Economic (G.I.E.) care permite mai multor întreprinderi să gestioneze împreună un

71

serviciu util tuturor (spre exemplu, un sistem informatic perfecţionat, achiziţionat

în comun şi utilizat de fiecare întreprindere din G.I.E.).

Este şi cazul mediului sportiv care s-a dotat cu forme particulare de societate

în condiţiile în care marile cluburi sportive, ce rulează sume de bani impresionante

nu mai puteau să îşi păstreze forma asociativă.

b/ în afara distincţiei între societăţi civile şi societăţi comerciale, există şi o altă

distincţie, la fel de importantă în practică dar mai subtilă. Astfel, în unele societăţi

asociaţii au o răspundere solidară şi nelimitată, în vreme ce în altele asociaţii au

doar o răspundere limitată.

1/ limitarea responsabilităţii

În acest caz asociaţii au o răspundere limitată la aportul lor, cu alte cuvinte la

investiţia pe care au realizat-o în societate. În consecinţă, în principiu ei nu pot

pierde mai mult decât au investit.

Răspunderea asociaţilor este limitată în S.A.R.L., E.U.R.L., dar şi în S.A. şi

S.A.S. Dacă aceste societăţi au datorii pe care nu le pot rambursa, creditorii lor vor

rămâne neplătiţi, fără să poată cere urmărirea patrimoniului personal al asociaţilor.

Excepţie face situaţia în care conducătorii societăţii debitoare au comis o

infracţiune, caz în care creditorii pot cere şi urmărirea patrimoniului acestora).

Societatea pe acţiuni simplificată (S.A.S.) este forma cea mai recentă de

societate comercială. Ea corespunde voinţei de a simplifica cadrul legislativ, mai

ales în materia dreptului comercial. Art. 227-1 din actualul cod comercial prevede

că „o societate pe acţiuni simplificată poate fi creată de una sau mai multe

persoane, care nu suportă pierderile decât până la concurenţa aportului lor”.

72

În cadrul societăţilor anonime cel mai adesea investitorii realizează un

plasament financiar în speranţa că acţiunile (denumire dată părţilor sociale în cazul

S.A.) societăţii „lor” îşi vor mări valoarea. Negocierea şi obţinerea acţiunilor

societăţilor anonime este facilitată atunci când acestea sunt cotate la bursă. În cazul

acestui tip de societate, adeseori acţionarii nu se cunosc între ei. Există însă şi

societăţi anonime mici în care asociaţii au prevăzut necesitatea unui agrement

pentru admiterea de noi acţionari. Clauza de agrement din statut obligă la un vot al

acţionarilor actuali pentru admiterea sau respingerea noului venit. Această clauză

de agrement există întotdeauna în statutele S.A.R.L.

S.A.R.L. (societatea cu răspundere limitată) este o formă de societate

adaptată micilor întreprinderi. Astfel că, potrivit legii din 11 iulie 1985, chiar o

singură persoană fizică poate înfiinţa în mod valabil o SARL care se va numi în

acest caz E.U.R.L. – întreprindere unipersonală cu răspundere limitată. În domeniul

agricol denumirea va fi E.A.R.L. – întreprindere agricolă cu răspundere limitată.

Formula societăţii unipersonale a cunoscut un anumit succes, mai ales că între timp

au fost create şi SAS (societatea pe acţiuni simplificată). O importantă lege, din 15

mai 2001, numită legea privind noile reglementări economice, favorizează acest

sistem. Ea a modificat, spre exemplu, Codul civil (art.1844-5 alin.4) astfel încât

persoana fizică, asociat unic al unei societăţi, să nu mai fie în principiu ţinută să

plătească datoriile societăţii în caz de dizolvare a acesteia.

Totuşi, în practică, limitarea răspunderii este uneori o iluzie în cazul micilor

întreprinderi. Răspunderea limitată înseamnă că în caz de dificultăţi financiare ale

societăţii creditorii nu pot urmări decât patrimoniul societăţii pentru realizarea

creanţelor lor. Cu alte cuvinte, este confortabilă postura de asociat într-o societate

cu răspundere limitată, căci teoretic nu există riscul de a ieşi ruinat dintr-o afacere

eşuată. Este vorba deci de o limitare a riscurilor ce decurg dintr-o activitate

profesională. Numai că, în micile întreprinderi, capitalul este adeseori insuficient,

73

iar capacitatea de autofinanţare (pe care englezii o numesc cash-flow) este şi ea

slabă, astfel că de regulă creditorii societăţii nu au încredere în capacitatea acesteia

de a rambursa creditele primite. Datorită acestei situaţii a apărut o practică foarte

răspândită, ce constă în a cere principalilor asociaţi (sau asociatului unic, dacă este

cazul) să garanteze personal societatea debitor.

În acest context se impun câteva precizări în legătură cu fidejusiunea, ca act

juridic ce a dobândit o mare importanţă.

Fidejusiunea este un act juridic prin care un debitor secundar se obligă să

ramburseze, în locul debitorului principal, datoriile acestuia faţă de un creditor.

Spre exemplu: o SARL împrumută bani de la o bancă. Cel mai adesea, banca va

cere administratorului SARL sau principalilor asociaţi să garanteze datoria

societăţii. Astfel, banca devine creditor iar societatea este debitorul principal.

Administratorul sau asociaţii principali devin debitori secundari în calitate de

garanţi. Consecinţa este foarte simplă. Dacă societatea nu restituie împrumutul, în

pofida limitării de răspundere, asociaţii care au devenit garanţi vor fi ţinuţi la plata

datoriei din patrimoniul lor personal (ceea ce, în mod evident lasă fără efecte

limitarea de răspundere).

Desigur, fidejusiunea este un act voluntar. Teoretic, asociaţii nu sunt obligaţi

să garanteze pentru societate. Numai că în practică aceştia, dacă nu vor să închidă

afacerea vor fi obligaţi să satisfacă cerinţa băncii care le spune „nici un împrumut

fără garanţii”.

Sistemul garanţiilor este utilizat într-o manieră mult mai generală. Băncile

apreciază fidejusiunea atâta timp cât garantul li se pare solvabil. De aceea, în viaţa

de zi cu zi, mai ales în materia achiziţionării de imobile, sunt numeroase persoanele

care ajung să garanteze pentru un împrumutător. Adesea împrumutătorul este un

membru al familiei celor care garantează sau o persoană apropiată. Dar cauţiunea

74

nu este un act lipsit de riscuri, căci dacă debitorul principal nu rambursează

împrumutul, garantul va fi ţinut să plătească datoria în locul său.

De aceea, legea cere ca persoanele care intervin în calitate de garanţi fără ca

această să constituie activitatea lor profesională, să indice olograf şi în mod foarte

precis la ce anume se obligă. Este o măsură menită să le atragă atenţia asupra

riscurilor inerente ale fidejusiunii. Instituţiile de credit care au acordat un credit

unei întreprinderi sub condiţia unei garanţii personale din partea unei persoane

fizice sau juridice sunt la rândul lor ţinute să încunoştiinţeze în fiecare an18 garantul

în legătură cu nivelul datoriei principale, al dobânzilor şi comisioanelor rămase de

plată la data de 31 decembrie a anului precedent şi termenul obligaţiei garantate19.

Fidejusorul care l-a plătit pe creditor beneficiază de o acţiune în regres

(recours subrogatoire) împotriva debitorului principal, dar în orice caz el suportă

eventuala insolvabilitate a acestui debitor principal. De aceea, dacă debitorul

principal este insolvabil, fidejusorul nu va fi plătit pentru ceea ce a achitat în locul

său.

Este întotdeauna posibil ca fidejusorul să limiteze garanţia pe care o dă. El va

preciza spre exemplu în contract „mă oblig la garantarea plăţii sumei de cincizeci

de mii de euro dar refuz să îmi asum un risc mai important”.

În concluzie, atunci când o persoană garantează personal pentru societatea

sa, pierde de fapt, în relaţia cu creditorul societăţii, beneficiul limitării de

răspundere ce ar decurge în mod normal din forma de societate aleasă.

2 / Răspunderea nelimitată şi solidară

18 Înainte de 31 martie a fiecărui an. 19 Art. L.313-22 din Codul monetar şi financiar.

75

Diametral opusă faţă de răspunderea limitată este răspunderea nelimitată.

Cu alte cuvinte, oricare ar fi cuantumul datoriilor societăţii fiecare asociat va fi

ţinut să ramburseze aceste datorii până la concurenţa pasivului social global. Şi

cum caracterul nelimitat este alăturat noţiunii de solidaritate, creditorii societăţii,

după o somaţie de plată (commandement de payer) adresată societăţii şi rămasă

fără rezultat, pot solicita plata întregii creanţe de către oricare dintre asociaţii

responsabili solidar şi nelimitat pentru pasivul social.

Pentru a exista solidaritate în sensul juridic al termenului, trebuie să existe

mai mulţi debitori ai aceluiaşi creditor. Aşa se întâmplă de pildă în situaţia în care

toţi asociaţii unei societăţi sunt răspunzători în mod solidar pentru fiecare datorie a

societăţii. La fel se întâmplă şi în situaţia fidejusiunii. În acest caz, există un debitor

principal şi un debitor secundar, fidejusorul. În practică, toate fidejusiunile în

dreptul francez sunt solidare, astfel că atunci când somaţia de plată adresată

debitorului principal a rămas fără efect, creditorul poate să îl urmărească fie pe

debitorul principal, fie pe fidejusor pentru recuperarea creanţei.

Aşadar, atunci când un creditor are mai mulţi codebitori solidari, el poate

cere oricăruia dintre ei întreaga sumă datorată.

Exemplu: trei persoane datorează împreună 90 000 euro unui creditor. Dacă

există solidaritate între debitori, creditorul poate cere oricăruia dintre ei plata sumei

de 90 000 euro (din momentul în care creanţa a ajuns la scadenţă).

Dacă nu există solidaritate între debitori, creditorul va fi obligat să ceară 30

000 euro fiecăruia dintre cei trei. Dacă unul din ei este insolvabil, creditorul va

pierde cei 30 000 euro pe care ar fi trebuit să îi recupereze de la acesta. Din punct

de vedere juridic, solidaritatea este deci o garanţie de plată pentru creditor. Riscul

insolvabilităţii unuia dintre debitori va fi asumat de către ceilalţi codebitori şi nu de

către creditor.

76

În dreptul francez al societăţilor, unii asociaţi sunt solidar şi nelimitat

responsabili pentru pasivul social (datoriile societăţii). Asociaţii solidar şi nelimitat

responsabili sunt:

- asociaţii societăţilor în nume colectiv (S.N.C.);

- asociaţii societăţilor civile

- membrii G.I.E.

- asociaţii comanditaţi din cadrul societăţilor în comandită. În cadrul

acestui tip de societate există două categorii de asociaţi: comanditaţii

şi comanditarii.

Comanditaţii sunt în general în situaţia de administratori ai societăţii şi sunt

solidar şi nelimitat responsabili pentru datoriile acesteia.

Comanditarii sunt simpli investitori care speră într-o creştere a valorii

investiţiei lor în societate. Este motivul pentru care există societăţi în comandită pe

acţiuni. Comanditarul se găseşte în acest caz într-o situaţie similară cele a

asociatului dintr-o societate anonimă. Cea mai cunoscută societate în comandită pe

acţiuni care funcţionează în Franţa este societatea Michelin.

Comanditarii au o răspundere limitată.

Pentru a încheia această secţiune, trebuie remarcată importanţa unei tehnici

pur juridice. Fără tehnica personalităţii juridice, ce permite crearea de societăţi şi

asociaţii, ar fi fost extrem de dificil de gestionat numeroase activităţi economice,

culturale, sportive etc. O persoană juridică nu este probabil decât o ficţiune (o vie

dezbatere există de altfel în jurul acestei probleme) dar această ficţiune este foarte

utilă persoanelor fizice, care sunt cât se poate de reale.

De aceea, persoanele juridice, la fel ca şi persoanele fizice, sunt subiecţi de

drept şi sunt, deci, titulare de drepturi şi obligaţii.

77

Dar cum pot fi valorificate drepturile al căror titular este o persoană?

SECŢIUNEA 3 - APĂRAREA

DREPTURILOR SUBIECTIVE

Este vorba aici de a răspunde la următoarea întrebare : cum poate titularul

unui drept subiectiv să oblige alte persoane să i-l respecte ?

Cel mai adesea această problemă nu se pune, căci celelalte persoane respectă

din proprie iniţiativă acest drept. De pildă, majoritatea oamenilor, văzând că un

teren este împrejmuit, chiar dacă împrejmuirea este mai degrabă simbolică, vor

respecta dreptul de proprietate care s-a materializat astfel.

Destul de frecvent, chiar dacă există un litigiu între două persoane (ce

priveşte existenţa sau întinderea unui drept subiectiv, ca de exemplu creanţa unei

chirii) acest litigiu se rezolvă pe cale amiabilă. Deşi acest procedeu este de natură

sa favorizeze persoanele mai abile, el are avantajul că evită complicaţiile Justiţiei.

Atunci însă când persoanele nu ajung la un acord amiabil, procesul rămâne singura

soluţie pentru valorificarea dreptului. În acest caz, litigiul este adus în faţa unei

instanţe, tribunal sau curte. Acest litigiu este adeseori denumit contencios. Când o

78

instanţă tranşează un litigiu precizând drepturile subiective ale fiecărui pledant,

această funcţie a judecătorilor se numeşte jurisdicţie contencioasă. Ea este opusă

jurisdicţiei graţioase care se referă la funcţia judecătorului de a efectua un control,

o rectificare sau de a elibera o autorizaţie, în absenţa oricărui litigiu. Spre exemplu,

o persoană doreşte să adopte un copil. După efectuarea altor demersuri, când

copilul este cunoscut, persoana trebuie să obţină o hotărâre de încuviinţare a

adopţiei pentru ca respectivul copil să fie de acum al său. Judecătorul intervine aici

în materie graţioasă, adică fără a tranşa un litigiu. Totuşi, pentru a-şi valorifica

dreptul de a adopta, persoana are nevoie de o hotărâre judecătorească.

Apărarea drepturilor subiective presupune deci cunoaşterea mecanismelor

jurisdicţionale în vigoare.

Adjectivul jurisdicţional se referă deci la jurisdicţii, adică la diferitele curţi

şi tribunale abilitate să tranşeze litigii.

În dreptul francez, principiul este că jurisdicţiile aparţin statului. Justiţia este

un serviciu public, neexistând în principiu o justiţie privată, adică decizii judiciare

pronunţate de organisme non-etatice. Există însă şi excepţii de la această regulă.

Spre exemplu, este posibilă încredinţarea soluţionării anumitor litigii, în anumite

domenii bine delimitate, unor jurisdicţii arbitrale. În acest caz jurisdicţia chemată

să decidă asupra litigiului va fi alcătuită din arbitri. Arbitrii sunt persoane alese în

mod liber de către părţile în litigiu. Este recomandabil ca aceştia să fie în număr

impar şi este posibil ca ultimul arbitru să fie numit de către o jurisdicţie de stat. În

această privinţă, Camera de Comerţ Internaţional a codificat regulile aplicabile

arbitrajului internaţional. Dar arbitrajul este utilizabil şi în dreptul intern, chiar dacă

este mai puţin frecvent. Se pot vedea în acest sens art.1442 şi următoarele din Noul

Cod de procedură civilă (NCPC).

79

Imensa majoritate a litigiilor este însă soluţionată de jurisdicţiile statale. De

aceea, se impune mai întâi cunoaşterea organizării judiciare franceze pentru a şti

cărei jurisdicţii trebuie să ne adresăm şi cum se va derula procesul.

PARAGRAFUL 1- ORGANIZAREA

JUDICIARĂ ŞI PROCEDURA

Justiţiabilii, adică persoanele ce se confruntă cu justiţia pentru a obţine sau a

suporta o hotărâre judecătorească pot fi oarecum dezorientaţi în găsirea

judecătorului competent sau în a înţelege de ce se găsesc în faţa uneia sau alteia

dintre jurisdicţii. Într-adevăr, există o mare diversitate de tribunale sau curţi.

Vom trata aici doar jurisdicţiile franceze. Totuşi, trebuie să fim conştienţi că

jurisdicţiile internaţionale sunt susceptibile să influenţeze soarta justiţiabililor

francezi. Dintre acestea, două au o influenţă deosebit de importantă asupra

dreptului francez:

- CJUE, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, numită şi Curtea de

la Luxemburg în considerarea situării sale, este curtea care

interpretează dreptul Uniunii Europene20. Ea s-a numit multă vreme

CJCE, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene. Curtea

contribuie la aplicarea dreptului obiectiv izvorât din tratatele

fondatoare ale Uniunii Europene. Aceste reguli de drept sunt

destinate să se integreze progresiv în legislaţiile interne ale statelor 20 În Tratatul instituind Constituţia Europeană, CJUE este prevăzută în art. I-29.

80

membre, inclusiv Franţa. Rolul CJUE s-a dezvoltat atât de mult încât

a fost necesară crearea în 1988 a unui Tribunal de primă instanţă.

Astăzi, CJUE cuprinde Curtea de Justiţie, Tribunalul de primă

instanţă şi tribunale specializate. Curtea este alcătuită din câte un

judecător desemnat de fiecare stat membru al Uniunii Europene şi

este asistată de avocaţii generali. Tribunalul are în componenţa sa

câte un judecător desemnat de fiecare stat membru.

- CEDO, numită Curtea de la Strasbourg, este Curtea Europeană a

Drepturilor Omului. Rolul ei este judecarea statelor membre ale

Consiliului Europei pentru violarea dispoziţiilor unui tratat important

– Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor

fundamentale, pe care şi Franţa a ratificat-o. Cum CEDO nu se

sfieşte să dea interpretări novatoare acestei convenţii, interpretări

care se impun şi Franţei, dreptul francez evoluează în mod

semnificativ sub influenţa respectivei jurisdicţii. Exerciţiul propus la

începutul prezentei lucrări vă invită să descoperiţi în special art.6-1

din Convenţie.

În cele ce urmează vom prezenta jurisdicţiile franceze încercând şi o

introducere în procedura aplicabilă în faţa lor.

Două categorii (ordini) jurisdicţionale există în Franţa: ordinea

administrativă şi ordinea judiciară. Această distincţie se pliază în parte pe cea care

distinge între dreptul public şi dreptul privat. Jurisdicţiile administrative aplică în

principal reguli de drept public în vreme ce instanţele judiciare aplică în principal

dreptul privat.

Dualitatea celor două ordini de jurisdicţie este legată de principiul separării

autorităţilor administrative şi judiciare. Acesta are astăzi ca funcţie o repartizare

81

armonioasă a competenţelor jurisdicţionale. Este vorba însă de un foarte vechi

principiu (edictat în 1641). Născut sub Vechiul Regim, adoptat de Revoluţia

Franceză, el dovedeşte o apreciabilă longevitate, făcând încă parte din dreptul

obiectiv. În mod concret, este interzis tribunalelor din ordinea judiciară să

examineze acte ale administraţiei, în considerarea separării funcţiilor judiciare de

funcţiile administrative. Astfel prezentat de textele epocii revoluţionare, principiul

separării autorităţilor a apărut ca o confiscare a unor puteri ale ordinii judiciare.

De altfel, există principiul „separării puterilor” care, mai ambiţios, asigură

puterii legislative, puterii executive şi puterii judiciare o independenţă reciprocă.

Fiecare dintre aceste „puteri” trebuie să se abţină să intervină în atribuţiile

celeilalte. Astfel, organele executivului şi legislativului nu pot soluţiona litigii iar

autorităţile judiciare nu pot legifera şi nu pot exercita puterea executivă. Este

general admis că această interdicţie pentru tribunale de a exercita puterea executivă

este de aceeaşi inspiraţie ca şi imperativul separării autorităţilor administrative şi

judiciare. Într-adevăr, a judeca administraţia înseamnă deja a administra, adică a

exercita puterea executivă, iar „separarea puterilor” implică şi separarea

autorităţilor administrative şi judiciare. Dacă a judeca administraţia înseamnă a

administra, atunci judecătorul judiciar trebuie să se abţină de la aceasta în numele

independenţei puterii executive faţă de puterea judiciară.

Unii consideră că această concepţie este criticabilă spunând cu umor că pe

această linie de gândire „a judeca un comerciant înseamnă a face comerţ, a judeca

viticultorii înseamnă a face vin, iar Înalta Curte ar guverna ori de câte ori judecă”21.

Dincolo de critici, aceasta este în principal concepţia Curţii de Casaţie.

Referindu-se la legile din 16-24 august 1790 privind separarea autorităţilor

administrative şi judiciare, ea nu s-a sfiit să se raporteze la principiul separaţiei

21 Dany COHEN : "Les juridictions de l'ordre judiciaire et le principe de séparation des autorités administrative et

judiciaire", teză, Paris XIII, 1983.

82

puterilor pentru a face din el un unic si singur fundament al pentru numeroase

decizii. Şi s-a încetăţenit obiceiul de a utiliza expresia „separaţia puterilor” pentru a

desemna separarea autorităţilor administrative şi judiciare. De asemenea, ea poate

fi utilizată, nu doar din comoditate, dar şi pentru că exprimă, în spiritul celor

interesaţi de jurisprudenţă, interdicţia pentru judecătorul judiciar de a interveni cu

privire la atribuţiile încredinţate autorităţilor administrative. Această interdicţie

conduce la a admite că „separaţia puterilor”, în sensul precizat, devine o regulă

esenţială de repartizare a competenţelor jurisdicţionale şi, mai general, o regulă de

repartizare a funcţiilor judiciare şi administrative.

În fiecare ordine jurisdicţională se regăseşte o organizare structurată în jurul

a două grade de jurisdicţie, la care se adaugă o jurisdicţie de casaţie. Primul grad

de jurisdicţie desemnează tribunalele care statuează prima dată asupra cauzei.

Aceasta înseamnă că atunci când o persoană ia iniţiativa de a deschide un proces,

ea se va adresa întotdeauna jurisdicţiei de prim grad. Cel mai adesea, atunci când

un justiţiabil este nemulţumit de hotărârea dată în primă instanţă el poate face apel

împotriva acestei decizii, astfel încât cauza să fie rejudecată. El va avea atunci

calitatea de apelant iar adversarul său are calitatea de intimat. Acesta din urmă

poate la rândul său să formuleze un apel în replică, caz în care vorbim de un apel

incident iar persoana devine apelant incident.

Jurisdicţia de apel constituie al doilea grad de jurisdicţie.

În fine, este posibilă solicitarea de a verifica dacă regulile de formă ale

procesului şi interpretarea regulilor de drept au fost corect aplicate de către

jurisdicţiile de prim sau al doilea grad. Aceasta este sarcina unei jurisdicţii de

casaţie.

83

În cele ce urmează, vom respecta şi noi distincţia între jurisdicţiile

administrative şi cele judiciare.

A –JUSTIŢIA ADMINISTRATIVĂ

Ca instanţă de prim grad regăsim aici tribunalul administrativ, ca instanţă de

gradul al doilea este curtea administrativă de apel, iar în casaţie (dar având uneori

şi un rol de jurisdicţie de apel) Consiliul de Stat. Procedura este guvernată de

Codul justiţiei administrative. Jurisdicţiile administrative statuează asupra

legalităţii, interpretării sau consecinţelor civile ale deciziilor adoptate, expres sau

tacit, de către administraţie. Aici se regăseşte principala originalitate. Pentru a

putea sesiza judecătorul administrativ, trebuie ca reclamantul să se poată plânge de

un act administrativ. Procesul este îndreptat împotriva acestui act, pentru a obţine

anularea, interpretarea sau repararea consecinţelor prejudiciabile ale acestuia. De

aceea, este uneori necesară determinarea adoptării unei decizii de către

administraţie pentru a putea apoi să o atacăm în faţa judecătorului administrativ. Se

poate formula un recurs graţios în faţa autorităţii care a emis decizia contestată şi

de asemenea este posibilă formularea unui recurs ierarhic în faţa superiorului

ierarhic al acestei autorităţi. Dacă se loveşte de un refuz, persoana care are un

interes de a acţiona, poate ataca decizia în faţa judecătorului administrativ.

Prin derogare, răspunderea administraţiei este angajată în faţa jurisdicţiilor

ordinare atunci când este vorba de un accident de circulaţie sau de culpa unui cadru

didactic. De pildă, dacă un vehicul militar este implicat într-un accident de

circulaţie, nu judecătorul administrativ, ci tribunalele aparţinând ordinii judiciare

vor fi cele care vor obliga Statul să indemnizeze victima.

84

Totodată, există jurisdicţii administrative specializate în anumite domenii,

unde acestea au o competenţă exclusivă. Spre exemplu, jurisdicţiile financiare.

În faţa unui tribunal administrativ procedura este scrisă. Părţile depun

memorii (echivalentul concluziilor din procedura judiciară), iar comisarul

guvernului este cel care pune concluzii. Terminologia este deci specifică.

Reclamantul este numit recurent (requérant) în vreme ce pârâtul este cel mai

adesea administraţia, mai rar fiind o persoană ce a beneficiat de o delegare de

serviciu public sau un cocontractant al administraţiei.

B –JUSTIŢIA DIN ORDINEA JUDICIARĂ

Jurisdicţiile din ordinea judiciară ne vor reţine mai mult atenţia. Procesul

care se derulează în faţa acestora presupune judecarea unor persoane. Cu excepţia

procedurilor graţioase (menţionate mai sus) este vorba întotdeauna de a stabili dacă

o persoană trebuie sau nu sancţionată.

Există astfel sancţiuni civile şi sancţiuni penale. Această distincţie are

influenţă asupra organizării jurisdicţiilor din ordinea judiciară, putând astfel

distinge între jurisdicţii civile şi jurisdicţii penale.

Jurisdicţiile civile tranşează litigii între persoane private care nu ajung să se

înţeleagă cu privire la existenţa, conţinutul sau aplicarea unui drept. Judecătorul

civil va anula astfel contractele nelegal încheiate între persoane private, va

condamna persoanele responsabile civil la despăgubirea victimei, va condamna o

persoană privată la executarea unei obligaţii a cărei debitor este etc.

Judecătorul penal va sancţiona persoanele vinovate de comiterea unei

infracţiuni. Infracţiunea este un comportament atât de interzis, atât de ilegal încât

85

legiuitorul a ales să îl sancţioneze pe autorul acestuia printr-o amendă sau chiar cu

închisoarea.

În general principiile directoare ale procesului diferă după cum este vorba de

un proces desfăşoară „în penal” sau „în civil”. Procesul penal vizează menţinerea

ordinii sociale din perspectiva unui interes public. Procesul civil soluţionează

probleme de ordin privat. În consecinţă, doar părţile în litigiu pot declanşa un

proces civil, ele pot continua sau renunţa la acţiunea lor. Dimpotrivă, în materie

penală parchetul are iniţiativa declanşării procesului, iar acţiunea penală poate fi

exercitată chiar şi atunci când victima infracţiunii nu mai doreşte ca autorul să fie

sancţionat. În acelaşi timp, judecătorul penal are rol foarte activ, pentru că el

trebuie să descopere adevărul. În schimb, judecătorul civil a avut multă vreme un

rol pasiv. În prezent, evoluţia regulilor procedurale i-a conferit din ce în ce mai

mult o funcţie dinamică. Spre exemplu, judecătorul poate în prezent dispune din

oficiu efectuarea unei expertize.

În pofida diferenţelor dintre ele, cele două categorii de proceduri au

numeroase puncte comune. Unul din cele mai important este principiul

contradictorialităţii (principe du contradictoire). Acest principiu, legat de

conceptul de proces echitabil, este exprimat de art.14, 15 şi 16 din NCPC. Nimeni

nu poate fi judecat fără a fi fost ascultat în prealabil. Părţile trebuie să îşi comunice

reciproc şi în timp util elementele de fapt pe care îşi întemeiază pretenţiile,

mijloacele de probă de care înţeleg să se folosească şi textele legale pe care le

invocă, astfel încât fiecare să îşi poată organiza apărarea (art.15). Bineînţeles,

judecătorul trebuie în toate situaţiile să asigure respectarea şi să respecte el însuşi

acest „principiu al contradictorialităţii” potrivit art.16.

Vom începe cu prezentarea regulilor procesului penal, înainte de a aborda

procesul civil.

86

1/ Justiţia penală

Vom trata distinct jurisdicţiile penale, respectiv procedura penală.

a/ Jurisdicţiile penale

Judecătorul penal, numit şi judecător represiv, are ca rol sancţionarea celor

care s-au îndepărtat de la calea cea dreaptă, comiţând infracţiuni. Sancţiunile sunt

prevăzute de Codul penal, care defineşte în prealabil fiecare infracţiune. Sancţiunea

va fi, bineînţeles, mai mult sau mai puţin severă, în funcţie de importanţa

infracţiunii. Sub acest aspect se disting trei categorii de infracţiuni:

- contravenţiile

- delictele

- crimele

Fiecare din aceste categorii de infracţiuni ţine de competenţa unei jurisdicţii

penale primă instanţă specifice.

*/ Tribunalul de poliţie : judecă autorii

contravenţiilor

Contravenţiile sunt infracţiunile cele mai puţin grave. Dar ele sunt fapte

penale, cărora le corespund sancţiuni penale. Se regăsesc în această categorie

numeroase încălcări ale regulilor conţinute în codul rutier, încălcări ale regulilor

87

referitoare la afişaj, dar şi violenţe uşoare dacă nu au antrenat o incapacitate de

muncă prea lungă etc. În general contravenţiile sunt infracţiuni sancţionate de lege

cu o amendă ce nu depăşeşte 3000 euro22.

Instanţa competentă în materie este tribunalul de poliţie, compus dintr-un

singur judecător, magistrat profesionist. (Tribunalul de poliţie este în realitate

judecătoria (tribunal d’instance) statuând în materie penală. Totuşi, o lege din 9

septembrie 2002 a instituit un „judecător de proximitate” competent să judece

unele contravenţii din primele patru clase23. Este vorba de infracţiunile cele mai

puţin grave. Sediul jurisdicţiei de proximitate este cel al judecătoriei.

*/ Tribunalul corecţional : judecă autorii

delictelor

Delictele sunt infracţiuni relativ grave. Exemplul tipic este cel al furtului,

definit ca sustragerea frauduloasă a unui bun al altuia. Comportamentele

reprobabile menite să ducă la obţinerea unor bunuri ale altuia au devenit mai

diverse şi adesea mai subtile decât un simplu furt. De aceea, printre delicte se

regăsesc, de pildă, înşelăciunea, abuzul de încredere, distribuirea de dividende

fictive în dreptul societăţilor etc. Spre exemplu, în caz de înşelăciune, autorul face

ca victima să îi remită ea însăşi bunul dorit, ca urmare a unor manopere de inducere

în eroare.

Uciderea din culpă (l’homicide involontaire), constând în faptul de a cauza

moartea unei persoane prin imprudenţă sau neglijenţă, reprezintă de asemenea un

delict.

22 Art. 131-13 din codul penal, modificat prin legea din 26 ianuarie 2005. 23 Anumite contravenţii din a patra clasă ţin de competenţa tribunalului de poliţie prin decret al Consiliului de Stat.

88

Tribunalul corecţional este în aceste cazuri competent să îl sancţioneze pe

infractorul sau complicele infracţiunii (complicele riscă în principiu aceeaşi

pedeapsă ca şi autorul infracţiunii). Acest tribunal este compus de regulă din trei

judecători, care trebuie să fie în majoritate judecători profesionişti24.

În anumite domenii, şi tribunalul corecţional este compus dintr-un judecător

unic.

*/ Curtea cu juraţi (la cour d’assises) :

judecă autorii crimelor

Crimele sunt, bineînţeles, infracţiunile cele mai grave. Se regăsesc aici

infracţiunile sângeroase ca omorul şi asasinatul (omor calificat). Diferenţa între

cele două constă în faptul că asasinatul este premeditat în vreme ce omorul nu este,

dar ambele implică un comportament intenţionat, omicidul intenţionat. Vom fi în

prezenţa unui asasinat în cazul omorului comis prin otrăvire, în vreme ce « crima

pasională » va fi un omor simplu. De pildă, soţul îşi găseşte soţia în braţele

amantului şi, sub imperiul furiei, îi ucide pe amândoi.

Nu toate crimele presupun însă uciderea unei persoane. De pildă, violul este

o crimă.

Judecarea acestor infracţiuni deosebit de grave revine Curţii cu juraţi.

24 Un judecător de proximitate poate intra în componenţa completului ca asesor, cu condiţia de a nu mai fi inclus şi un alt

judecător temporar în complet. Consiliul Constituţional a formulat această rezervă de interpretare, pentru a asigura respectarea art.66 din Constituţie. (Decizia Consiliului Constituţional din 20 ianuarie 2005, JO din 27 ianuarie p. 1412).

89

Această instanţă are o compoziţie

specifică, fiind formată din trei magistraţi

profesionişti şi nouă juraţi, judecători

ocazionali desemnaţi prin tragere la sorţi

din listele electorale. Acest juriu popular

reprezintă comunitatea cetăţenilor. Este

motivul pentru care multă vreme nu era

posibil apelul împotriva unei decizii a

Curţii cu juraţi. După legea din 15 iunie

2000, aplicabilă începând cu 1 ianuarie

2001, hotărârile de condamnare pronunţate

de Curtea cu juraţi în primă instanţă pot

face obiectul unui apel. Calea de atac se

exercită în faţa unei alte curţi cu juraţi,

desemnată de Secţia penală (Chambre

Criminelle) a Curţii de Casaţie (art.380-1

C.pr.pen). Numărul juraţilor est în acest

caz de 12 în loc de 9 pentru a da o

legitimitate şi mai mare deciziilor

pronunţate în apel.

În cazul dosarelor aparţinând marii crime organizate şi de terorismului, este

posibilă judecarea cauzei de o curte compusă în mod special din şapte magistraţi

profesionişti, fără includerea vreunui jurat. Se urmăreşte prin aceasta excluderea

posibilităţii ca organizaţiile criminale să recurgă la presiuni asupra unor persoane

vulnerabile. Magistraţii profesionişti, obişnuiţi cu fenomenul criminal, rezistă mai

bine acestui gen de intimidări.

90

Cu excepţia situaţiilor de crimă, o persoană condamnată penal în primă

instanţă poate face apel în faţa Curţii de Apel. Ea se adresează astfel celui de-al

doilea grad de jurisdicţie. Curtea de apel va rejudeca dosarul în întregime, astfel că

ea poate să îl achite (relaxer) pe cel care a fost condamnat în primă instanţă, după

cum poate să îl condamne pe cel care a fost achitat în primă instanţă. De asemenea,

curtea poate să aplice o sancţiune mai severă sau mai uşoară decât cea pronunţată

de prima instanţă. În dreptul francez există doi termeni care se folosesc pentru a

desemna ceea ce în dreptul român este achitarea unei persoane – la relaxe în

materie corecţională, respectiv l’ acquittement în materie criminală.

Judecătorii din primul şi al doilea grad de jurisdicţie sunt adesea numiţi

judecători ai fondului, spre deosebire de magistraţii Curţii de Casaţie.

Este posibilă formularea unui recurs în casaţie (pourvoi en cassation)

împotriva deciziilor curţilor cu juraţi. Această cale de atac este deschisă de

asemenea în cazul deciziilor curţilor de apel. Recursul este calea prin care

justiţiabilul, nemulţumit de decizia dată, sesizează Curtea de Casaţie. Totuşi,

Curtea de Casaţie nu este un al treilea grad de jurisdicţie, căci aceasta nu rejudecă

întreaga cauză cu care este sesizată. Ea nu se pronunţă decât asupra aspectelor de

drept, fără a reexamina aspectele de fapt. Aceasta înseamnă că elementele de fapt

reţinute de către judecătorii fondului sunt luate ca atare de către Curtea de Casaţie.

Spre exemplu, într-o hotărâre a Curţii cu juraţi s-a reţinut că arma a fost

găsită într-un anumit loc, că într-un alt loc au fost găsite urme de sânge având o

anumită grupă etc. Curtea de Casaţie nu va reexamina aceste aspecte, ci le va

considera pur şi simplu ca adevărate.

Singurul rol al Curţii de Casaţie este deci de a judeca aspectele de drept. Cu

alte cuvinte, instanţa supremă va verifica doar dacă judecătorii fondului au făcut o

corectă interpretare şi aplicare a legii, pornind de la încadrarea juridică a faptelor pe

care le-au constatat. Se ştie că numeroase texte de lege sunt susceptibile de

91

interpretări divergente. Dacă Curtea de Casaţie apreciază că legea, interpretată în

sensul pe care ea i-l dă, nu a fost corect aplicată, va casa şi anula hotărârea cu

privire la care a fost sesizată. Hotărârea este astfel desfiinţată. Curtea poate casa

hotărârea şi pentru vicii de formă, apreciind că desfăşurarea procesului nu a fost

conformă codului de procedură penală. Când Curtea de Casaţie cenzurează decizia

judiciară atacată, cauza este trimisă de regulă spre rejudecare unei instanţe de

acelaşi grad cu cea a cărei decizie a fost desfiinţată. Dacă, spre exemplu, a fost

desfiinţată o decizie a Curţii cu juraţi din Tulle, cauza poate fi trimisă Curţii cu

juraţi din Bordeaux ce o va rejudeca.

În Franţa există o singură Curte de Casaţie. În schimb, există mai multe

formaţiuni ale Curţii de Casaţie. Astfel, este Plenul Curţii (l'Assemblée Plénière)

ce reuneşte toate secţiile Curţii, pentru adoptarea unor decizii în cauze care prezintă

o dificultate deosebită. Formaţia obişnuită în materie penală este Secţia Penală

(Chambre Criminelle)a Curţii de Casaţie.

Acestea sunt jurisdicţiile penale, ca jurisdicţii de judecată. În prealabil se

efectuează însă o căutare a probelor în cazul majorităţii delictelor şi întotdeauna în

materie de crime, potrivit codului de procedură penală.

b/ Procedura penală

Regulile de procedură determină organizarea judiciară, competenţa,

desfăşurarea proceselor. Ele descriu cu minuţiozitate cum trebuie să se desfăşoare

procesul (altfel spus, modul de a proceda). Procedura penală guvernează

desfăşurarea procesului penal dar şi regulile ce trebuie respectate de către serviciile

92

de poliţie şi jandarmerie în timpul constatării infracţiunilor şi al interpelării

persoanei suspecte.

Urmărirea este declanşată în general de către Parchet, cu excepţia situaţiilor

în care victima depune plângere şi se constituie parte civilă25.

Procesul este structurat într-o fază preliminară, în cursul căreia au loc

măsurile de instrucţie şi o fază de judecată.

Se spune că procedura în faţa jurisdicţiilor penale este o procedură

inchizitorială, ceea ce înseamnă că există un magistrat care adună elementele de

probă. Acesta este rolul judecătorului de instrucţie. El realizează instrucţia

împotriva dar şi în favoarea acuzatului, adunând elementele de natură a stabili

nevinovăţia acestuia ca şi pe cele care indică vinovăţia sa. De pildă, dacă

judecătorul de instrucţie apreciază că faptele reţinute întrunesc elementele unei

crime, va emite o ordonanţă de punere sub acuzare în faţa curţii cu juraţi. Împotriva

acestei ordonanţe se poate face apel în faţa camerei de instrucţie (fosta cameră de

acuzare) a curţii de apel. Judecătorul de instrucţie poate dispune de asemenea

efectuarea unor expertize.

Trebuie menţionat aici principiul prezumţiei de nevinovăţie potrivit căruia o

persoană este considerată nevinovată până în momentul în care vinovăţia acesteia a

fost stabilită potrivit legii, printr-o hotărâre definitivă de condamnare (art.6 CEDO).

De aceea, trebuie pusă sub semnul întrebării tendinţa pe care o are uneori presa de a

prezenta ca şi vinovată o persoană ce nu a fost încă definitiv judecată.

2/ Justiţia civilă

25 A se vedea infra dezvoltările consacrate plângerii prealabile cu constituire de parte civilă (la plainte avec constitution de partie

civile).

93

Jurisdicţiile civile de prim grad sunt numeroase, în vreme ce la al doilea grad

avem Curtea de Apel, iar la cel mai înalt nivel se regăseşte Curtea de Casaţie. Nu

vom descrie aici decât jurisdicţiile civile de prim grad, căci în apel şi în casaţie

structura este similară cu cea existentă în materie penală.

Jurisdicţiile civile de prim grad sunt în principal :

- jurisdicţiile de proximitate

- judecătoria (Tribunal d'Instance)

- tribunalul (Tribunal de Grande Instance)

- tribunalul comercial (Tribunal de Commerce)

- tribunalul de muncă (Conseil des prud’hommes)

Toate aceste instanţe sunt jurisdicţii civile, ceea ce înseamnă că litigiile cu

care ele sunt sesizate nu presupun comiterea unei infracţiuni, încălcarea unui text

penal. În schimb, există un litigiu între două sau mai multe persoane26. Dacă aceste

persoane nu ajung la o înţelegere amiabilă ele trebuie să se adreseze unei jurisdicţii.

Astfel o jurisdicţie civilă de prim grad va fi chemată să examineze în primă instanţă

situaţia litigioasă.

Rămâne să determinăm care jurisdicţie civilă de prim grad va fi competentă.

Se spune că trebuie determinată competenţa materială (compétence d'attribution ) a

instanţei. Aceasta depinde de natura litigiului.

Expresia competenţă materială (compétence d'attribution) este opusă

expresiei competenţă teritorială.

26 Asupra jurisdicţiei graţioase, a se vedea mai sus.

94

Competenţa teritorială desemnează cadrul geografic al competenţei de

jurisdicţie, în vreme ce competenţa materială determină natura jurisdicţiei ce

urmează a fi sesizată. Franţa este deci subdivizată, pornind de la un fel de hartă

judiciară, ce precizează competenţa fiecărei jurisdicţii. Ceea ce ne interesează aici

este competenţa materială, numită şi competenţă ratione materiae.

Astfel:

TRIBUNALUL (tribunal de grande instance) este principala jurisdicţie

civilă de primă instanţă.

Completul tribunalului este compus în principiu din trei magistraţi

profesionişti. El are competenţă pentru judecarea tuturor cauzelor civile, în măsura

în care acestea nu sunt date în competenţa de primă instanţă a altei jurisdicţii. De

aceea, TGI este jurisdicţia de drept comun în materie civilă. Celelalte jurisdicţii de

primă instanţă sunt jurisdicţii de excepţie.

TGI este astfel competent în judecarea (est compétent pour connaître) a

foarte numeroase categorii de cauze. În primul rând, el judecă toate cauzele civile

în care valoarea litigiului depăşeşte 10.000 Eur (cu excepţia cazului în care

judecătoria are competenţă şi dincolo de această limită, în domenii rezervate, cum

este cazul creditului de consum pentru bunuri mobile). Tribunalul statuează în

primă şi ultimă instanţă, adică fără drept de apel atunci când obiectul cererii nu

depăşeşte 4.000 Eur.

De altfel, TGI are şi el domenii de competenţă rezervate. De pildă, în materie

de divorţ, TGI este întotdeauna competent, chiar dacă pensia alimentară cerută sau

prestaţia compensatorie reclamată este inferioară sumei de 10.000 eur. La fel se

întâmplă şi în materie de statut al persoanei (probleme de filiaţie, spre exemplu).

Potrivit unei legi din 26 ianuarie 2005, TGI este competent a statua asupra

95

contestaţiilor privind posesia bunurilor imobile27 cât şi asupra contestaţiilor privind

proprietatea imobilelor28.

Toate litigiile între cocontractanţi, toate cauzele privind răspunderea civilă,

moştenirile, garanţiile reale etc. ţin de competenţa TGI (cel puţin atunci când suma

disputată depăşeşte 10.000 eur.)

JUDECĂTORIA (le tribunal d’instance)

Completul este format dintr-un singur judecător, magistrat profesionist.

Competenţa acestei instanţe este foarte diversă, dar întotdeauna este necesar

un text care să dea în competenţa ei un anumit domeniu.

Spre exemplu, judecătoria este competentă:

- în judecarea litigiilor privind creditul de consum pentru bunuri

mobile (fără a opera limitarea la 10.000 eur legată de valoarea

obiectului) 29;

- în evacuarea ocupanţilor fără nici un titlu a unui bun imobil30

- în materie de tutelă sau curatelă a majorilor (în acest caz, judecătorul

de la judecătorie este numit judecător al tutelei).

În general deci, judecătorul de la judecătorie este competent pentru „micile”

cauze civile, în care valoarea obiectului nu depăşeşte 10.000 eur31.

27 Exemplu : un litigiu privind delimitarea unei proprietăţi. 28 Această lege a unificat regimul competenţei în privinţa acţiunilor posesorii şi acţiunilor petitorii în profitul TGI (Art L.321-7

din Codul organizării judiciare) Primele erau de competenţa judecătoriei anterior reformei. 29 Art. L.321-2 din Codul organizării judiciare (COJ). 30 Art. L.321-2 din Codul organizării judiciare (COJ). 31 Cat şi cererile nedeterminate ce au ca origine executarea unor obligaţii al cărei cuantum nu depăşeşte 10.000 euro. Limita de

10.000 euro a fost fixată prin legea 2005-47 din 26 ianuarie 2005.

96

Judecătoria statuează în primă şi ultimă instanţă (adică fără posibilitatea

exercitării apelului împotriva deciziilor sale) atunci când obiectul cererii nu

depăşeşte 4000 eur.

JURISDICŢIILE DE PROXIMITATE

Instituite printr-o lege din 9 septembrie 2002, ele încep să funcţioneze în

localurile judecătoriilor. O lege din 26 ianuarie 2005 dezvoltă această instituţie

recentă, mărind competenţa judecătorului de proximitate32.

Judecătorul de proximitate este un judecător neprofesionist, numit pe o

perioadă determinată de către Cancelarie. El statuează ca judecător unic şi are

competenţă în cauzele personale şi în cele mobiliare în care obiectul cererii nu

depăşeşte 4000 eur33. De pildă, intră în sfera sa de competenţă conflictele de

vecinătate, cererile de plată, cererile de restituire a unui depozit de garanţie34. De

asemenea, el este competent în materia somaţiilor de plată (ordonnances

d’injonction de payer) şi pentru validarea înţelegerii părţilor care au ajuns la un

acord amiabil. Într-adevăr, el este competent în materie de reglementare amiabilă a

litigiilor printr-o încercare prealabilă de împăcare a părţilor. Dacă împăcarea a

reuşit, el va valida acordul părţilor35.

Judecătorul de proximitate statuează în primă şi ultimă instanţă, apelul

împotriva deciziilor sale nefiind posibil decât dacă o lege prevede în mod explicit o

excepţie.

32 În pofida criticilor formulate la adresa acestei instituţii (a se vedea, spre exemplu, criticile unui membru al Consiliului Superior

al Magistraturii care reamintea că „ a judeca e o meserie”, Le Monde 26 ianuarie 2005 p. 9). 33 1500 euro înainte de reforma din 2005 care a modificat art. L.331-2 din COJ. De notat că judecătorul de proximitate este

competent şi pentru cererile ce au ca obiect o sumă de peste 4000 euro, care se întemeiază însă pe neexecutarea unei obligaţii inferioare plafonului de 4000 euro. În acest caz special, este posibil apelul împotriva deciziilor judecătorului de proximitate.

34 Cerere făcută de un locatar fostului proprietar. 35 Tot sub rezerva limitei de competenţă de 4000 euro.

97

TRIBUNALUL COMERCIAL (le tribunal de commerce)

Soluţionează litigiile între comercianţi, indiferent că aceştia sunt persoane

fizice sau juridice. Este o jurisdicţie electivă, ceea ce presupune că judecătorii care

o compun sunt aleşi de către ansamblul comercianţilor reprezentaţi în Camera de

comerţ. (Camera de comerţ este un organism profesional, în vreme ce Tribunalul de

comerţ este o jurisdicţie).

Această modalitate specială de constituire a tribunalelor comerciale este

foarte veche, ea datând din sec. alXIV-lea. Judecătorii acestei instanţe sunt numiţi

judecători consulari (Juges Consulaires). Completul de judecată este format din 3

judecători consulari.

TRIBUNALUL DE MUNCĂ (le conseil des prud'hommes)

Are de asemenea o compunere specială şi o competenţă materială

specializată. Competenţa sa este de a tranşa litigiile care îi opun pe salariaţi

patronilor din sectorul privat. Cea mai mare parte a activităţii sale o constituie

cauzele legate de încetarea contractului de muncă.

Şi tribunalul de muncă este o jurisdicţie electivă. În plus, este o jurisdicţie

paritară, în sensul că există două categorii de judecători în structura sa: unii aleşi

de către salariaţi şi alţii aleşi de către patronat (fiind acelaşi număr din fiecare

categorie).

O fază prealabilă de conciliere este obligatorie în această materie. În cadrul

fiecărui tribunal de muncă există un birou de conciliere (compus dintr-un judecător

salariat şi unul al patronatului) şi un birou de judecată, compus în principiu din câte

doi reprezentanţi ai fiecărei categorii.

98

Caracterul paritar al acestei jurisdicţii conduce uneori la imposibilitatea

formării unei majorităţi a judecătorilor în susţinerea unei soluţii. În acest caz

judecătorul de departajare (juge départiteur) va fi cel care va debloca situaţia.

Acesta este un judecător aparţinând judecătoriei.

Mai trebuie semnalat că există şi jurisdicţii de securitate socială (ce

soluţionează litigiile referitoare la prestaţiile şi cotizaţiile de asigurări sociale), dar

şi tribunale paritare pentru arenzi (tribunaux paritaires des baux ruraux)

competente în materie de arendare, în cazul litigiilor între proprietarul terenului şi

fermier (arendaş). Acest tribunal este paritar pentru că asesori desemnaţi de

fermieri şi asesori desemnaţi de proprietarii de terenuri intră în componenţa lor

alături de un judecător de la judecătorie.

Observaţii comune pentru toate jurisdicţiile civile de primă instanţă

Atunci când o persoană este nemulţumită de hotărârea pronunţată în primă

instanţă ea poate în principiu formula apel. Trebuie subliniat că o amendă civilă

poate fi aplicată apelantului principal dacă apelul său are un caracter dilatoriu sau

abuziv (art.559 NCPC).

În cazul „sumelor mici” apelul nu este posibil, astfel că jurisdicţia de prim

grad statuează în primă şi ultimă instanţă. O limită privind competenţa în primă şi

ultimă instanţă este deci stabilită de lege. Această limită evoluează adesea şi ea

diferă de la o categorie de instanţe la alta.

Apelul are un efect devolutiv, ceea ce înseamnă că instanţa de apel va

reexamina cauza sub toate aspectele, de fapt şi de drept (art.561 NCPC). Apelul are

şi un efect suspensiv.

În toate situaţiile recursul în casaţie rămâne posibil. Cu alte cuvinte, este

posibilă formularea unui recurs în casaţie împotriva unei decizii a Curţii de Apel

99

sau contra unei hotărâri a Judecătoriei, Tribunalului, Tribunalului comercial etc.

chiar atunci când apelul este imposibil.

Mai trebuie notat că hotărârile pronunţate de „tribunale”, inclusiv cele ale

tribunalelor de muncă, se numesc sentinţe (jugements), în vreme ce hotărârile

curţilor de apel, a Curţii de Casaţie sau ale curţilor cu juraţi se numesc decizii

(arrêts).

În al doilea grad de jurisdicţie, instanţa competentă este Curtea de Apel.

Există câte una în fiecare regiune şi este compusă întotdeauna din magistraţi

profesionişti (judecând în principiu în complete de trei). Curtea de apel este

organizată pe mai multe secţii (chambres):

- secţii civile

- o secţie socială

- o secţie commercială.

Toată această organizare judiciară este descrisă în Noul Cod pe procedură civilă

(NCPC).

PARAGRAFUL 2- PERSONALUL JUDICIAR

Vom reaminti aici care sunt diferiţii actori ai procesului judiciar.

Înfăptuirea justiţiei presupune mai multe etape. De pildă, în cauzele penale, o

fază de anchetă precede cel mai adesea judecata. Această anchetă este încredinţată

poliţiei judiciare sau jandarmeriei (pentru sectorul rural).

Între poliţişti şi jandarmi, unii au grad de O.P.J. – ofiţeri de poliţie judiciară,

ceea ce înseamnă că ei sunt abilitaţi să constate comiterea unor fapte considerate

100

grave (art.17 şi 14 C.pr.pen.). Ei sunt de asemenea abilitaţi să procedeze la anchete

preliminare (art.75 şi 78 C.pr.pen.), precum şi la anchete în cadrul procedurii

flagrante (art.53 şi urm. C.pr.pen.). Aceste anchete au loc sub controlul Parchetului,

adică sub controlul unor magistraţi.

A – MAGISTRAŢII

Se ştie deja că există magistraţi profesionişti şi magistraţi neprofesionişti,

aleşi sau desemnaţi. Cei aleşi sau desemnaţi intră în categoria magistraţilor

instanţei. Ceilalţi se împart în două categorii: magistraţi ai instanţei (magistrats du

siège) şi magistraţi ai parchetului.

1. PARCHETUL

Mai este numit şi Ministerul Public. Este vorba de un corp de magistraţi

profesionişti, care au ca rol reprezentarea statului, a societăţii (în sens de societate

civilă, de grup social în care trăim). Ei reprezintă deci interesul general.

Este un corp profesional ierarhizat, ceea ce presupune că persoanele aflate la

baza ierarhiei se subordonează celor din eşaloanele superioare. La baza ierarhiei se

află substituţii. Ei sunt numiţi astfel deoarece toţi magistraţii parchetului se pot

înlocui reciproc, adică se pot substitui unul altuia (inclusiv în cadrul aceleiaşi

şedinţe). Deasupra se află Procurorul Republicii. Există un astfel de procuror în

circumscripţia fiecărui tribunal (tribunal de grande instance). Procurorul este el

însuşi plasat sub autoritatea Procurorului General de pe lângă Curtea de Apel

(există câte unul pe lângă fiecare curte de apel).

101

Trebuie subliniat că reprezentantul parchetului în faţa diferitelor formaţii ale

Curţii de Casaţie, dar şi în faţa curţilor cu juraţi, este denumit avocat general, cu

toate că este vorba de un magistrat şi nu de un avocat.

În vârful ierarhiei Parchetului se află Ministrul Justiţiei, numit şi le Garde

des Sceaux.

Rolul Parchetului este foarte important în materie penală. Ca reprezentanţi ai

interesului general, magistraţii parchetului solicită aplicarea unor pedepse sau a

altor măsuri prin rechizitoriile cu care sesizează instanţele penale. Dar nu ei decid

cu privire la sancţiunea aplicabilă, doar magistraţii instanţei putând face acest lucru.

Tot în cauzele penale, magistraţii parchetului au iniţiativa urmăririi penale.

Aceasta înseamnă că, în principiu, doar parchetul poate declanşa urmărirea penală.

În lipsa demersului parchetului, persoana în cauză nu poate fi sancţionată.

Dar, am precizat că Ministerul public este un corp ierarhizat, plasat sub

autoritatea Ministrului Justiţiei. De aceea, există o dezbatere cu privire la

independenţa parchetului. Desigur, orice ministru de justiţie trebuie să fie imparţial,

întrucât în această calitate el îi reprezintă pe toţi cetăţenii. El nu poate da

magistraţilor parchetului directive nominale. Totuşi, se ştie câte dubii poate suscita

în anumite împrejurări această imparţialitate. De aceea, există şi proceduri care

permit victimei infracţiunii (care, evident, doreşte să îl vadă condamnat pe autor) să

declanşeze ea însăşi procesul penal. Este vorba în principal de depunerea plângerii

cu constituire de parte civilă. Aceasta înseamnă că victima nu depune o simplă

plângere.

- plângerea simplă :

Presupune sesizarea organelor de poliţie sau jandarmerie cu privire la

comiterea unei infracţiuni şi la prejudiciul cauzat prin aceasta. Rezultatul acestui

demers depinde de diligenţa, disponibilitatea şi eficacitatea organelor de poliţie sau

102

jandarmerie. Dacă presupusul autor al infracţiunii este identificat, poliţia sau

jandarmeria vor înainta dosarul la Parchet. Prin urmare, un substitut va decide dacă

este cazul ca infracţiunea să fie judecată, adică dacă trebuie sesizată instanţa. În caz

contrar, se va da o soluţie de finalizare a urmăririi.

Doar dacă parchetul decide că este cazul ca persoana presupusă ca autor al

infracţiunii să fie trimisă în judecată, magistraţii instanţei vor putea să o condamne

pentru fapta comisă.

- Plângerea cu constituire de parte civilă:

Spre deosebire de plângerea simplă, aceasta declanşează automat procesul

penal. Autorul prezumat al infracţiunii va fi deci judecat. Dar cum este vorba de o

iniţiativă privată, anumite limite sunt totuşi stabilite pentru a evita un eventual

abuz. Astfel, persoana care depune o plângere cu constituire de parte civilă trebuie

să consemneze o anumită sumă de bani la grefa jurisdicţiei competente, iar dacă

persoana acuzată nu va fi condamnată penal de către instanţa respectivă autorul

plângerii pierde suma depusă. Este şi o măsură destinată să evite recurgerea prea

frecventă la acest tip de plângere.

În fine, este de la sine înţeles că victima infracţiunii poate întotdeauna să

solicite o despăgubire în faţa instanţei penale, chiar dacă nu a formulat o plângere

cu constituire de parte civilă. Pentru aceasta însă este necesar ca procesul penal să

fi fost declanşat, iar victima să se constituie parte civilă, profitând astfel de

acţiunea penală declanşată de Parchet. A se constitui parte civilă înseamnă a se

prezenta ca victimă a infracţiunii şi a solicita judecătorului penal să-l oblige pe

autorul infracţiunii la repararea prejudiciului cauzat prin aceasta. Obligarea

inculpatului la plata unor despăgubiri se adaugă aşadar la condamnarea penală.

Potrivit unei legi din 10 iulie 2000, culpa autorului poate constitui culpă civilă chiar

103

dacă în penal persoana respectivă nu a fost condamnată, astfel încât victima poate

obţine despăgubiri (art.4-1 C.pr.pen).

Rolul parchetului în materie civilă este mai puţin vizibil. Totuşi, acest rol

este departe de a fi neglijabil. De pildă, în cauzele privind redresarea şi lichidarea

judiciară, parchetul dă un aviz cu privire la posibilitatea de a redresa întreprinderea

în dificultate. El deţine de asemenea prerogative importante, ca de pildă

posibilitatea, în unele cazuri, de a solicita prelungirea perioadei de supraveghere,

perioadă în cursul căreia pot fi diagnosticate şansele de redresare a întreprinderii în

dificultate.

2. MAGISTRAŢII INSTANŢEI

Aceştia sunt cei care pronunţă sentinţele şi deciziile. Ei adoptă hotărârile

după ce au audiat toate părţile prezente şi după ce au analizat rechizitoriul

parchetului. De aceea, magistraţii instanţei sunt cei care cu adevărat ţin în mână

balanţa justiţiei. Având în vedere acest rol decisiv, ei au un statut îi face

independenţi. Cu alte cuvinte, dorinţa legiuitorului a fost să îi pună la adăpost de

orice presiuni, indiferent de unde ar veni ele. Este motivul pentru care corpul

magistraţilor instanţei nu este ierarhizat, în sensul că judecătorii nu pot primi

ordine. Constituţia însăşi prevede că ei sunt inamovibili (art.64), astfel că ei nu pot

fi mutaţi fără consimţământul lor, nici măcar prin avansare. Această regulă este

destinată să evite supunerea lor la presiuni.

Totuşi, avansarea magistraţilor profesionişti depinde de serviciile cancelariei,

adică de Ministerul de Justiţie.

În cazul tribunalelor de muncă şi al celor comerciale magistraţii

neprofesionişti sunt aleşi (la fel ca şi cei ai tribunalelor pentru arenzi). La sfârşitul

104

anului 2002 de pildă au fost reînnoiţi consilierii prud’hommes (judecătorii

tribunalelor de muncă) prin alegeri profesionale. Electorii au fost salariaţii pentru

alegerea judecătorilor salariaţi, respectiv patronii pentru alegerea judecătorilor din

partea patronatului. Noii consilieri îşi exercită mandatul timp de cinci ani, după

care noi alegeri sunt organizate, în vederea înlocuirii sau reconfirmării lor.

Magistraţii neprofesionişti desemnaţi, adică numiţi de către Ministerul de

Justiţie, îşi exercită atribuţiile ca judecători de proximitate. Ei pot exercita şi o altă

activitate în paralel cu funcţiile judiciare, cu condiţia ca această activitate să nu fie

de natură a aduce atingere demnităţii funcţiei sau independenţei lor.

Toţi magistraţii, profesionişti sau nu, sunt protejaţi împotriva presiunilor care

ar putea veni din partea unor persoane private. Astfel de presiuni constituie

infracţiuni sancţionate sever dacă sunt dovedite.

B. AVOCAŢII

Avocaţii exercită o profesie liberală, ei nefiind funcţionari. Remuneraţia lor

este deci asigurată de către clienţi sub forma unor onorarii (ce se stabilesc prin

negociere între avocat şi client).

Rolul avocaţilor este de a-i reprezenta şi asista pe clienţii lor.

Există o deontologie a avocatului, adică profesia a elaborat reguli

deontologice care arată ce este indicat ca avocatul să facă şi ce este decent să nu

facă. În caz de încălcare a regulilor deontologice, avocatul se expune unor sancţiuni

pronunţate de consiliul Ordinului avocaţilor, reprezentat de Decanul (le Bâtonnier)

în funcţie.

Atunci când avocatul apără un client, de pildă într-un proces penal sau într-

unul civil, se spune că avocatul este apărătorul (defenseur) clientului său. Clientul

se găseşte el însuşi în poziţie de pârât sau inculpat, după caz (défendeur).

105

Avocaţii susţin pledoarii, dar pledoaria este precedată de depunerea unor

concluzii scrise (care au adesea o importanţă chiar mai mare decât pledoaria). În

penal pledoaria are o mai mare importanţă, căci pledantul insistă mai mult asupra

faptelor decât asupra regulilor de drept.

C – GREFIERII

Aceştia sunt secretarii instanţelor. Grefa tribunalului este deci secretariatul

acestuia.

Grefierii sunt funcţionari, cu excepţia grefierului Tribunalului comercial.

Acesta din urmă exercită o însărcinare şi este plătit prin prelevarea unui procent

tarifar pentru actele de procedură în faţa tribunalului comercial.

D – ADMINISTRATORII JUDICIARI ŞI MANDATARII

JUDICIARI PENTRU REDRESAREA ŞI LICHIDAREA ÎNTREPRINDERILOR

Sunt numiţi de către tribunalele comerciale cu ocazia procedurilor colective

aplicate comercianţilor şi artizanilor, respectiv de către TGI în cazul procedurilor

colective aplicate agricultorilor şi persoanelor juridice necomerciante (societăţi

civile şi asociaţii). În 2005, o lege va aduce în sfera procedurilor colective şi

membrii profesiilor liberale ce întâmpină dificultăţi financiare.

Dreptul procedurilor colective va fi reorganizat prin legea pentru

salvgardarea întreprinderilor în dificultate, care trebuie să intre în vigoare la 1

ianuarie 200636.

36 Această lege a fost aprobată de Adunarea Naţională în primă lectură în martie 2005. Guvernul pare să ţină la promulgarea ei în

2005 şi a indicat că ea va intra în vigoare la 1 ianuarie 2006.

106

E – EXPERŢII JUDICIARI

Un decret, 2004-1463 din 23 decembrie 2004 stabileşte condiţiile generale de

înscriere a experţilor pe lista experţilor judiciari. Potrivit acestui text:

- un expert trebuie să aibă vârsta sub 70 de ani;

- o persoană juridică poate fi înscrisă pe lista experţilor judiciari.

Conducătorii persoanei juridice trebuie în acest caz să îndeplinească

condiţiile cerute experţilor persoane fizice.

Decretul stabileşte totodată condiţiile de înscriere pe listele experţilor:

- înscrierea iniţială se face pe o listă alcătuită de o Curte de Apel (pentru o

perioadă de 2 ani). Cererea se adresează Procurorului Republicii de pe lângă

TGI în a cărui rază îşi exercită activitatea profesională sau îşi are reşedinţa

solicitantul.

- Procedura de reînscriere se face pe o listă alcătuită de o Curte de Apel (pe

o perioadă de 5 ani).

- Procedura de înscriere şi reînscriere pe lista naţională, alcătuită de biroul

Curţii de Casaţie, se face pe o perioadă de 7 ani. Pentru a putea fi înscrisă

pe lista naţională, persoana trebuie să fi fost înscrisă pe o listă a unei curţi

de apel timp de cel puţin trei ani consecutivi.

- Expertul judiciar depune jurământ şi răspunde de activitatea sa. În

materie disciplinară, controlul activităţii experţilor este exercitat fie de către

primul preşedinte şi de procurorul general de pe lângă Curtea de Apel, fie

de primul preşedinte şi de procurorul general de pe lângă Curtea de Casaţie

(pentru experţii înscrişi pe lista naţională). Procurorul primeşte plângerile şi

poate demara în orice moment o anchetă utilă, poate proceda la audierea

expertului, iar atunci când acest lucru se impune, poate angaja urmărirea

107

expertului în faţa autorităţii care a dispus înscrierea pe listă. Această

autoritate va statua ca instanţă disciplinară. În fine, procurorul asigură şi

supraveghează executarea sancţiunilor disciplinare.

SECŢIUNEA 3 - DIFERITELE

CATEGORII DE DREPTURI

SUBIECTIVE

Aşa cum s-a arătat în introducerea generală, drepturile subiective sunt

prerogative recunoscute persoanelor. Sunt deci drepturi ale persoanelor, în sensul

de « am dreptul să fac, sau să spun, să scriu, sau să gândesc asta sau asta ».

S-a încetăţenit clasificarea drepturilor subiective în două mari categorii :

-drepturile patrimoniale

- drepturile nepatrimoniale (droits extrapatrimoniaux).

Drepturile patrimoniale sunt toate cuprinse într-o noţiune juridică –

patrimoniul. Drepturile nepatrimoniale sunt cele care nu pot intra în această

entitate. Vom urma şi noi această clasificare în cele ce urmează.

108

Paragraful 1- DREPTURILE

NEPATRIMONIALE

Acestea sunt prerogative recunoscute persoanelor, dar este vorba de

prerogative nesusceptibile de evaluare în bani. Cu alte cuvinte, ele nu pot fi

preţuite, căci drepturile nepatrimoniale nu au o valoare de piaţă.

Se includ în această categorie toate libertăţile individuale: libertatea de

mişcare, libertatea de gândire, religioasă, sindicală, de apartenenţă politică etc.

De asemenea, se regăsesc aici drepturi care privesc familia, ca de pildă

autoritatea parentală.

Bineînţeles, nu este posibilă vânzarea autorităţii părinteşti asupra unui copil,

în orice caz nu în dreptul francez. Este un aspect în aparenţă evident şi fără

importanţă. În realitate el este esenţial. Dacă autoritatea părintească ar fi un drept

patrimonial, un drept pe care părinţii l-ar putea vinde, am asista inevitabil la

vânzări de copii cum se întâmplă uneori în Lumea a Treia. De aceea, tehnica

juridică este foarte importantă.

Dreptul la muncă intră într-o categorie particulară şi trebuie deosebit de

dreptul muncii. Acesta din urmă este o ramură de drept obiectiv. Textele sunt

conţinute în principal în codul muncii (legi, regulamente, convenţii colective).

Dreptul la muncă este un drept care în opinia unora ar recunoaşte dreptul fiecărei

persoane de a avea un loc de muncă. Acest drept trebuie însă legat de gestiunea

economică a ţării. În Franţa, dreptul la muncă presupune libertatea fiecăruia de a-şi

căuta un loc de muncă. Dacă îl găseşte, el are dreptul de a-l păstra, în condiţiile

109

respectării contractului încheiat cu angajatorul său. Dar nu există un drept subiectiv

de a cere un loc de muncă.

Printre drepturile nepatrimoniale, cel mai cunoscut este, fără îndoială, dreptul

la respectul vieţii private. Potrivit art.9 C.civ. francez „fiecare are dreptul la

respectul vieţii private”. Unele procese sunt foarte mediatizate, căci opun

personalităţi celebre jurnaliştilor acuzaţi de a le fi adus atingere dreptului la

respectul vieţii private. În aceste cazuri, victimele unor astfel de atingeri pot obţine

o sumă de bani, dar aceasta nu reprezintă o contravaloare a dreptului, ci o reparare

a prejudiciului suferit.

Paragraful 2 - DREPTURILE PATRIMONIALE

Acestea sunt evaluabile în bani.

Ele constituie patrimoniul. La o analiză sumară, se poate spune că e vorba de

ansamblul bunurilor unei persoane. Din punct de vedere juridic, definiţia este însă

mai precisă. Astfel, trebuie să distingem drepturile patrimoniale de bunurile asupra

cărora ele se exercită. Bunurile nu sunt decât obiecte de drept, în vreme ce

persoanele sunt subiecţi de drept.

Categoria drepturilor patrimoniale constituie deci ansamblul drepturilor

evaluabile în bani al căror titular este o persoană. Dreptul de proprietate nu este

singurul care face parte din această categorie. Desigur, dreptul de proprietate

constituie dreptul patrimonial cel mai evident, cel de care fiecare subiect de drept

este conştient, dar există numeroase alte drepturi patrimoniale. Putem distinge trei

categorii de astfel de drepturi:

- drepturile reale

- drepturile personale

110

- drepturile intelectuale.

A- DREPTURILE REALE

În limbajul juridic, adjectivul « real » califică bunul. El vine din latinescul

res care înseamnă « bun ». Un drept real este deci un drept care poartă asupra unui

bun. Printre prerogativele ce poartă asupra unui bun, unele au o utilitate sigură iar

altele o utilitate eventuală. Primele sunt drepturile reale principale, iar celelalte sunt

drepturile reale accesorii.

I/ DREPTURILE REALE PRINCIPALE

Printre drepturile reale principale cel mai evident este dreptul de proprietate,

dar există şi dezmembrăminte ale proprietăţii.

a/. DREPTUL DE PROPRIETATE

Acesta este dreptul de care dispune un proprietar cu privire la bunul care îi

aparţine.

Dreptul de proprietate se poate exercita asupra a două categorii de bunuri –

mobilele şi imobilele.

Se numesc imobile bunurile care au o bază, o fixare materială. Este vorba

deci de terenuri şi de construcţiile edificate pe acestea.

În schimb, mobilele sunt lucruri care pot fi mişcate, care nu au o bază fixă şi

ele constituie o categorie în care se includ toate bunurile care nu intră în categoria

imobilelor.

111

În consecinţă, un automobil este un bun mobil în sens juridic, la fel ca şi o

haină de blană, un stilou sau ca acţiunile la o societate comercială care, din acest

motiv, vor constitui un portofoliu de valori mobiliare.

Această distincţie între mobile şi imobile prezintă o importanţă deosebită din

punct de vedere juridic. Într-adevăr, regulile aplicabile celor două categorii de

bunuri nu sunt întotdeauna identice. De pildă, regulile de aplicare a sechestrului

(atunci când un creditor solicită indisponibilizarea bunurilor debitorului său) diferă.

Principiul este că trebuie aplicat sechestrul pe bunurile mobile înainte de a se trece

la cele imobile. Spre exemplu, atunci când debitorul este un agricultor, este firesc

din punct de vedere economic să fie sechestrate mai întâi televizorul sau

casetofonul decât terenurile sau imobilele de exploataţie.

În plus, această distincţie explică anumite ficţiuni juridice. Astfel, şeptelul

sau tractorul sunt considerate ca imobile prin destinaţie din aceleaşi considerente

economice, ele fiind legate de exploatarea unui bun imobil.

Distincţia mobil/imobil prezintă interes şi în materia regimurilor

matrimoniale. Regimul matrimonial al unui cuplu căsătorit defineşte modul în care

bunurile acestui cuplu trebuie gestionate.

Atunci când o persoană se căsătoreşte sub regimul separaţiei de bunuri,

fiecare membrul al familiei gestionează în mod individual bunurile sale proprii,

astfel încât în acest caz nu există bunuri comune soţului şi soţiei.

În cadrul regimului legal, care este regimul ce se aplică în mod automat

cuplului căsătorit ce nu a optat pentru un anumit regim, există în schimb trei

categorii de bunuri:

- bunurile proprii ale soţului

- bunurile proprii ale soţiei

- bunurile comune.

În acest moment putem intra într-un raţionament un pic mai tehnic.

112

Până la intrarea în vigoare a legii din 13 iulie 1965 care a reformat regimurile

matrimoniale, regimul legal era comunitatea mobilelor şi a bunurilor dobândite în

timpul căsătoriei. După această dată, regimul legal este al comunităţii bunurilor

dobândite în timpul căsătoriei (acquêts). La ora actuală este posibil ca soţii să

încheie un contract prin care să prevadă regimul de comunitate a tuturor mobilelor

şi a bunurilor dobândite în timpul căsătoriei. Este o opţiune deschisă viitorilor soţi,

dar nu mai este regimul legal.

Atunci când un membru al unei familii căsătorite sub regimul comunităţii

mobilelor şi bunurilor dobândite în timpul căsătoriei moşteneşte un bun mobil,

acesta va intra în sfera comunităţii. Astfel, celălalt soţ va avea şi el drepturi asupra

bunului respectiv, ei devenind oarecum coproprietari. În schimb, atunci când un soţ

moşteneşte un bun imobil sub imperiul aceluiaşi regim, acesta intră în categoria

bunurilor sale proprii iar celălalt soţ nu are nici un drept asupra bunului respectiv.

În caz de divorţ nu se va pune problema partajului cu privire la bunul respectiv.

Pornind de la acest exemplu se poate observa cât de importantă este distincţia între

bunurile mobile şi cele imobile.

Dreptul de proprietate priveşte întotdeauna bunuri mobile sau imobile. El se

descompune, din punct de vedere juridice, în trei elemente, exprimate în limba

latină: usus, fructus, abusus.

Proprietarul este deci titular al usus, adică are dreptul de a utiliza bunul său.

Se spune că el are un drept de folosinţă asupra bunului său.

Proprietarul este de asemenea titular al fructus, adică a dreptului de a culege

fructele produse de bunul său. Fructele sunt, spre exemplu, produsele unei

exploataţii agricole, producţia unei grădini etc. Sunt însă tot fructe şi chiriile aduse

de un bun imobil atunci când acesta este închiriat (contrat de bail). Sub acest

aspect se disting:

113

- arenzile (baux ruraux) – închirierea terenurilor agricole

- locaţiunea comercială (baux comerciaux) – închirierea unui local cu

destinaţie comercială

- locaţiunea profesională (baux professionnels) – închirierea unui local

cu destinaţie de birouri sau pentru uz profesional

- închirierea de imobile cu destinaţie de locuinţă (baux d'immeubles à

usage d'habitation).

Chiriile sunt percepute de către proprietar în calitate de titular al fructus.

Abusus este dreptul de a vinde, a înstrăina, a modifica sau chiar de a distruge

bunul. Este de asemenea dreptul de a greva bunul cu diferite sarcini, adică de a face

din bun o garanţie de plată, spre exemplu ipotecându-l.

Trebuie subliniat că uneori, din considerente de interes general, acest drept

de a dispune de bun este limitat. De pildă, o construcţie prezintă un anumit interes

arhitectural. Pentru a avea dreptul să distrugă acest imobil al căprui proprietar este,

cel în cauză trebuie să obţină o autorizaţie de demolare din partea administraţiei.

Cum dreptul de proprietate include toate cele trei elemente, el este în mod

evident dreptul real cel mai complet. Se vorbeşte chiar de absolutismul dreptului de

proprietate, care a însemnat mult timp că proprietarul era atotputernicul stăpân al

bunurilor sale. Astfel, proprietarul avea dreptul de a suprima un bun, iar sclavul era

un bun…

Această viziune pare a se confirma încă în ceea ce priveşte proprietatea

asupra animalelor. Dar dreptul evoluează, astfel că există deja în dreptul francez

sancţiuni penale pentru rele tratamente aplicate animalelor.

114

Şi statistic dreptul de proprietate este cel mai răspândit drept real. Totuşi,

există şi alte drepturi reale, ce constituie dezmembrăminte ale dreptului de

proprietate.

b/. DEZMEMBRĂMINTELE PROPRIETĂŢII

A vorbi despre dezmembrămintele dreptului de proprietate înseamnă a spune

că o persoană poate fi titulară a anumitor drepturi asupra unui bun, fără a fi însă

proprietarul acestuia. Cu alte cuvinte, anumite prerogative ale dreptului de

proprietate sunt detaşate de acesta şi transferate unei alte persoane decât

proprietarul.

Trebuie evitată confuzia între aceste dezmembrăminte ale proprietăţii şi

drepturile unui locatar. Locatarul îşi exercită drepturile în baza unui contract de

închiriere, dar acest contract nu îi conferă decât dreptul de a locui acolo sau un

drept de folosinţă relativ precar, pentru că încetează o dată cu rezilierea contractului

sau cu ajungerea acestuia la termen.

Titularii dezmembrămintelor proprietăţii au mai multă stabilitate în exerciţiul

drepturilor lor. Aşa se întâmplă mai ales în cazul uzufructului şi a servituţilor.

1/ Uzufructul

Uzufructul, aşa cum indică chiar denumirea sa, este un drept care se

compune din usus şi fructus. El este incomplet faţă de dreptul de proprietate,

întrucât îi lipseşte abusus. Uzufructuarul, adică persoana titulară a dreptului de

uzufruct, nu este singurul care are drepturi asupra bunului ce formează obiectul

uzufructului. Asupra aceluiaşi bun (în practică este vorba aproape întotdeauna de

bunuri imobile) are drepturi şi nudul proprietar. Astfel, dreptul de proprietate este

descompus potrivit unei scheme originale.

115

Uzufructuarul dispune de un drept de folosinţă a bunului, dar este un drept

cel mult viager. Prin urmare, uzufructul nu se transmite moştenitorilor, dispărând o

dată cu moartea uzufructuarului. În cursul vieţii sale, acesta va beneficia de fructele

dar şi de folosinţa bunului, astfel că îl va putea închiria şi va încasa pentru sine

chiria.

Nudul proprietar dispune deci de foarte puţine drepturi asupra bunului atâta

vreme cât uzufructuarul este în viaţă. El are dreptul de a verifica dacă uzufructuarul

nu deteriorează bunul, asigurându-se că valoarea acestuia este păstrată. În schimb,

la moartea uzufructuarului, nudul proprietar îşi redobândeşte plenitudinea

drepturilor asupra bunului.

Care este interesul practic al acestui sistem original?

Uzufructul este un drept care cel mai adesea se naşte dintr-o donaţie-partaj

sau ca urmare a unui deces.

- În momentul unui deces: atunci când o persoană decedează, lăsând copii şi un soţ

supravieţuitor, acesta din urma are vocaţie la un uzufruct legal ce se exercită asupra

părţii ce revine copiilor. Prin urmare, copiii nu vor deveni proprietari deplini asupra

întregii mase succesorale decât la moartea soţului supravieţuitor.

- Donaţia-partaj permite în anumite condiţii persoanelor în viaţă să repartizeze în

tot sau în parte bunurile de care dispun. În acest scop, se încheie un contract între

persoana respectivă şi descendenţii săi, prin care, cel mai adesea, se transferă în

favoarea descendenţilor nuda proprietate asupra bunurilor, indicând precis ce

revine fiecăruia. Astfel, donatarul îşi rezervă prin contract uzufructul asupra

bunurilor donate.

Avantajul acestui procedeu este acela că evită neînţelegerile în familie la

momentul deschiderii succesiunii. Acest sistem juridic, menit să favorizeze pacea

familială, este stimulat şi prin măsuri fiscale complementare. Astfel, taxele de

transfer al proprietăţii (les droits de mutation) sunt mai mici în cazul donaţiei-partaj

116

decât cele ce ar trebui plătite în momentul decesului ascendentului. Pentru donatari

(persoanele care primesc donaţia) există unele inconveniente : taxele de transfer al

proprietăţii se plătesc mai devreme (la data donaţiei-partaj şi nu la data decesului) ;

un alt inconvenient este legat de gestiunea bunurilor. Dacă un imobil necesită

lucrări de anvergură, acestea vor fi efectuate de către nudul proprietar, în vreme ce

uzufructuarului îi revin doar cheltuielile de întreţinere curentă. Aceste reguli sunt

însă supletive (se aplică doar în absenţa unei convenţii contrare între părţi), astfel

că părţile pot conveni cu privire la un alt mod de repartizare a sarcinilor financiare.

Inconvenientele rămân oricum minore în comparaţie cu avantajul de a putea

organiza cu anticipaţie succesiunea.

2/ Servituţile

Titularul unei servituţi reale dispune de un drept asupra unui bun imobil al

altuia. Este însă vorba de un drept foarte redus. El nu conferă abusus, nici fructus,

ci doar un usus foarte limitat. Art. 637 C.civ. arată că o servitute este o sarcină

stabilită asupra unui imobil al altuia pentru uzul şi utilitatea unui alt imobil,

aparţinând altui proprietar. Astfel, există servituţi de trecere, servitutea izvorului,

servitutea schelei etc. Titularul unei servituţi de trecere are doar dreptul de a trece

pe proprietatea altuia pentru a ajunge la proprietatea sa. Servitutea izvorului,

permite efectuarea pe fondul vecin (adică pe terenul vecinului) a unei captări de

apă în vederea alimentării fondului dominant, adică a terenului titularului

servituţii. Servitutea schelei este dreptul de a pune o schelă pe terenul vecinului

pentru a putea construi sau repara un zid construit pe fondul dominant dar foarte

aproape de limita cu fondul aservit. Expresiile fond aservit respectiv fond dominant

desemnează aşadar terenul asupra căruia se exercită servitutea, respectiv cel care

profită de această servitute.

117

Dreptul de proprietate şi dezmembrămintele acestuia sunt de regulă numite

drepturi reale principale, pentru a le distinge de drepturile reale accesorii.

II/ DREPTURILE REAALE ACCESORII

Acestea sunt tot drepturi reale, căci şi ele poartă asupra unui bun, dar sunt

accesorii întrucât utilitatea lor nu se manifestă decât ocazional. Mai exact, ele au o

funcţie de garanţie de plată. Cu titlu de exemplu, pot fi menţionate ipoteca şi gajul.

- exemplu de ipotecă: o persoană este proprietara unei case asupra căreia îşi

exercită toate atributele dreptului de proprietate ca drept real principal. Dar, cu

ocazia cumpărării casei, respectiva persoană a fost nevoită să apeleze la un credit.

Banca creditoare a solicitat instituirea unei ipoteci asupra casei. Ipoteca este un

drept real, pentru că poartă asupra unui bun (imobilul), dar este un drept accesoriu

întrucât ea nu face decât să greveze proprietatea asupra căreia poartă.

Utilitatea sa nu este decât una eventuală. Dacă creditul este rambursat în mod

normal, dreptul de ipotecă nu se va valorifica niciodată. În schimb, în cazul neplăţii

sumei împrumutate, banca va putea vinde la licitaţie bunul şi îşi va recupera suma

datorată, cu prioritate faţă de alţi eventuali creditori. Banca va putea astfel obţine

rambursarea nu doar a sumei împrumutate, ci şi a dobânzilor aferente perioadei de

creditare.

Ipoteca se naşte dintr-un contract încheiat între împrumutat şi împrumutător.

Este o operaţiune discretă, însă prin grevarea bunurilor, împrumutătorul riscă să nu

mai aibă cu ce garanta alte obligaţii, faţă de alţi creditori. În consecinţă, trebuie

asigurată publicitatea ipotecii, astfel încât terţii interesaţi să poată lua la cunoştinţă

de existenţa ei. Publicarea se face arhiva de ipoteci (conservation des

hypothèques), serviciu administrativ, ataşat serviciilor fiscale. De aceea, înainte de

efectuarea oricărei operaţii de transfer al proprietăţii notarii sunt obligaţi să

118

consulte arhiva, pentru a verifica dacă bunurile ce urmează a fi vândute nu sunt

grevate de ipoteci. Dacă o ipotecă există, vânzarea nu se va efectua atâta vreme cât

nu s-a procedat la radierea ipotecii (mainlevée de l’inscription d’hypothèque), ce

presupune dispariţia acestui obstacol la vânzare. Această radiere nu se poate face

decât cu acordul creditorului ipotecar sau făcând dovada faptului că sumele

datorate au fost deja rambursate.

Există din păcate o practică criticabilă în materia valorificării drepturilor

creditorului ipotecar. Realizarea drepturilor creditorului este firească, iar vânzarea

la licitaţie a bunului ipotecat este modalitatea normală de a proceda. Dacă o

persoană a garantat o creanţă cu bunurile sale, ea trebuie să îşi respecte

angajamentul dat. Totuşi, foarte adesea, vânzarea la licitaţie se face pornind de la

un preţ ce nu reprezintă valoarea de piaţă a bunului, ci suma neplătită din creanţa

iniţială.

Spre exemplu, o persoană a consimţit la instituirea unei ipoteci cu 20 de ani

în urmă, pentru garantarea unui credit pe 25 de ani, contractat în vederea construirii

casei ipotecate. Timp de 20 de ani debitorul şi-a achitat obligaţiile către bancă, dar

ulterior nu a mai putut plăti. A rămas aşadar de rambursat circa 1/5 din suma

împrumutată şi dobânzile aferente. Evaluarea casei pentru stabilirea preţului de

pornire a licitaţiei se face însă adeseori pe baza acestei valori reziduale şi nu în

funcţie de valoarea de piaţă a imobilului. Această practică oferă o bună ocazie de

cumpărare pentru persoanele dornice de îmbogăţire. Dar pentru debitor, procedeul

este şocant, căci el a rambursat datoria timp de 20 de ani, iar apoi, din cauza

imposibilităţii de a rambursa sumele aferente ultimilor 5 ani, el îşi va pierde casa

pentru care s-a îndatorat (cu excepţia cazului în care găseşte, înainte de vânzarea la

licitaţie, sumele necesare rambursării).

Gajul este un alt drept real accesoriu.

119

În forma sa cea mai simplă, el presupune remiterea de către debitor a unui

bun în favoarea creditorului, ca garanţie de plată. Dacă debitorul nu plăteşte la data

convenită, adică la scadenţă (l’échéance), creditorul va păstra bunul remis în gaj.

Această garanţie de plată a fost foarte des utilizată în trecut. La ora actuală ea este

mult mai puţin utilizată. Totuşi, creditele municipale sunt instituţii care împrumută

pe gaj. Această formă tradiţională de garanţie de plată a evoluat spre forme mai

moderne. Într-adevăr, inconvenientul gajului tradiţional este că obligă debitorul să

se deposedeze de bunul dat ca garanţie pentru toată durata împrumutului.

Pentru a înlătura acest inconvenient, juriştii au creat noi forme de gaj, fără

deposedare. Spre exemplu, gajul automobilului cumpărat în rate este o garanţie de

plată în favoarea instituţiei de credit. Dar, din fericire, cumpărătorul vehiculului

poate să îşi folosească maşina. Această formă de gaj implică doar crearea unui

sistem de publicitate. Există la fiecare prefectură un registru în care sunt evidenţiate

toate vehiculele gajate, astfel încât cumpărarea unui autoturism la mâna a doua nu

este posibilă decât dacă acesta nu este gajat37.

Există astăzi foarte multe forme de gaj fără deposedare. De pildă, este

posibilă grevarea unui fond de comerţ (le nantissement). Acesta devine o garanţie

de plată în folosul creditorilor comerciantului. Ca şi în cazul ipotecii, dar în

modalităţi diferite, există o publicitate pentru a avertiza terţii că fondul de comerţ

este grevat. Acelaşi procedeu se poate utiliza şi în cazul valorilor mobiliare (acţiuni

sau obligaţiuni ale societăţilor comerciale).

Gajul, cu sau fără deposedare, poartă întotdeauna asupra bunurilor mobile.

Drepturile reale accesorii despre care am vorbit, sunt întotdeauna accesorii

ale unui drept personal. 37 De aici necesitatea de a obţine un certificat privind situaţia administrativă a vehiculului înainte de vânzarea acestuia. Acest

document, eliberat de prefectura de la locul de înmatriculare, atestă că vehiculul nu a fost gajat şi că eventualele amenzi aplicate proprietarului a fost plătite.

120

B – DREPTURILE PERSONALE

Sunt drepturile numite şi drepturi de creanţă. Acest termen evocă, pentru un

nejurist, creanţa unei sume de bani. În terminologia juridică, sensul său este mult

mai larg: creditorul este persoana faţă de care o altă persoană este ţinută să

îndeplinească o obligaţie. Obligaţia este o legătură juridică între două persoane

dintre care una trebuie să efectueze o prestaţie în folosul celeilalte. Spre exemplu,

dacă v-aţi angajat să efectuaţi o lucrare pentru o altă persoană, aţi devenit debitorul

obligaţiei de a executa această lucrare. Persoana beneficiară a angajamentului este

creditorul aceleiaşi obligaţii. Debitorul este deci cel care trebuie să dea, să facă sau

să nu facă ceva, în vreme ce creditorul este beneficiarul acestei prestaţii.

Vom trata însă aici doar creanţa sumelor de bani, în ideea de a simplifica

demersul nostru. Numim atunci creditor persoana căreia o sumă de bani îi este

datorată. Debitorul este persoana care datorează această sumă. Se spune că

creditorul are un drept de gaj general asupra patrimoniului debitorului său. Aici

însă, termenul gaj este utilizat cu un sens diferit de cel analizat anterior, nefiind

vorba de un drept real accesoriu. A avea un drept de gaj general asupra

patrimoniului debitorului, înseamnă că creditorul poate, în principiu, urmări orice

bun ce aparţine debitorului. În consecinţă, singurul (dar important) interes al

ipotecii sau gajului este de a adăuga drepturilor creditorului un drept de preferinţă

faţă de alţi creditori ai aceluiaşi debitor.

A avea un drept de preferinţă înseamnă că titularul acestui drept va fi plătit

înaintea altor creditori ai aceluiaşi debitor, ceea ce se dovedeşte extrem de

important în situaţia în care debitorul nu îi poate plăti pe toţi creditorii. Creditorii

care nu dispun de un drept de preferinţă sunt numiţi creditori chirografari.

121

Atunci când o persoană nu ajunge să fie plătită de către debitorul său, ea

rămâne creditor până la recuperarea integrală a sumei datorate. Numai că, atâta

timp cât debitorul rămâne insolvabil, ea nu are nici o speranţă să îşi recupereze

banii. Apare aici o noţiune importantă, aceea de insolvabilitate.

Se spune că o persoană este insolvabilă atunci când pasivul său este superior

activului. Cu alte cuvinte, ea datorează mai mult decât valoarea bunurilor aflate în

patrimoniul său.

Noţiunea de insolvabilitate nu există decât în considerarea noţiunii de

patrimoniu. În patrimoniu se regăsesc toate drepturile patrimoniale ale unei

persoane. Deci, înainte de a şti dacă o persoană este solvabilă sau insolvabilă

trebuie inventariate toate drepturile patrimoniale al căror titular este. Printre

acestea, cele mai vizibile sunt drepturile reale, şi în principal dreptul de proprietate,

dar trebuie avute în vedere şi propriile sale drepturi de creanţă. Într-adevăr,

adeseori persoanele sunt în acelaşi timp debitori şi creditori. Drepturile de creanţă

ale unei persoane măresc activul patrimoniului său, în vreme ce datoriile se înscriu

în pasiv.

Se pune atunci întrebarea: de unde vin drepturile de creanţă ale persoanelor?

Cum se nasc ele? Aceste drepturi se nasc fie din acte juridice, fie din fapte juridice.

Se spune astfel că există două izvoare de obligaţii: actele şi faptele. În consecinţă

există două surse de drepturi personale.

a/ Actele juridice

În această categorie se includ în principal contractele, dar există şi acte

juridice unilaterale, de pildă testamentul. Contractele, cel mai adesea sunt contracte

sinalagmatice. Această sintagmă desemnează faptul că respectivul contract dă

naştere unor obligaţii reciproce între părţi.

122

Spre exemplu, cineva convine cu un meseriaş efectuarea unor lucrări în

locuinţă. Se încheie astfel un contract prin care meseriaşul se angajează să

efectueze lucrările până la o anumită dată, iar proprietarul locuinţei se angajează să

plătească costul lucrărilor, conform celor convenite în contract. Acest contract

generează deci obligaţii în sarcina fiecărei părţi, fiind deci un contract sinalagmatic.

Fiecare parte se angajează să-şi respecte cuvântul dat, căci contractul „este legea

părţilor”. Între părţi, contractul are deci forţă de lege. Iar dacă una dintre părţi nu îşi

respectă angajamentul, cealaltă poate obţine obligarea acesteia la plata unor daune-

interese.

b/ Faptele juridice

Acestea sunt evenimente care produc efecte juridice. Desigur, în absenţa

oricărei manifestări de voinţă, adică în absenţa unui contract, doar legea poate

defini consecinţele juridice ale faptelor.

Principiul este că faptele sunt generatoare de obligaţii (deci de creanţe şi

datorii) atunci când cauzează prejudicii unei persoane. Fiecare trebuie să se simtă

deci responsabil de comportamentele sale. Orice faptă cauzatoare de prejudicii

pentru altul determină obligaţia de a despăgubi victima. Atât faptele intenţionate

(de pildă, o lovitură de pumn aplicată altuia) cât şi faptele neintenţionate (spre

exemplu, un accident rutier soldat cu rănirea victimei) determină obligaţia de

reparare a prejudiciului cauzat.

Există de asemenea în dreptul francez o răspundere fără culpă. De pildă,

dacă o persoană este rănită de un lucru sau dacă suferă un prejudiciu cauzat de un

lucru, acest prejudiciu trebuie reparat de persoana care are în stăpânire lucrul

respectiv şi care este responsabilă civil pentru acesta. Se vorbeşte astfel de

răspundere pentru lucruri (responsabilité du fait des choses).

123

Există şi alte sisteme de răspundere: răspundere pentru fapta altuia,

răspunderea pentru animale etc. Toate acestea dau naştere unei obligaţii (de plată a

unor daune-interese) în sarcina persoanei responsabile din punct de vedere civil.

Această persoană devine astfel debitorul victimei, iar victima devine creditor.

Se observă deci că drepturile de creanţă se nasc fie din acte juridice, cum este

cazul contractului, fie din fapte juridice, cum este cazul accidentelor de circulaţie.

C –DREPTURILE INTELECTUALE

Este ultima categorie de drepturi patrimoniale. Drepturile intelectuale sunt

instituite în special de codul proprietăţii intelectuale, ce conţine o distincţie

fundamentală între proprietatea literară şi artistică şi respectiv proprietatea

industrială. Aceste drepturi subiective conferă titularilor lor monopolul exploatării

operelor acestora, fruct al activităţii lor intelectuale. Astfel, brevetele de invenţie

conferă inventatorilor dreptul de a fi singurii care exploatează invenţia respectivă

pentru o anumită perioadă (20 de ani în principiu). Dincolo de acest termen,

invenţia „intră în domeniul public” ceea ce înseamnă că oricine poate să o

exploateze.

Tot astfel, în materia proprietăţii literare şi artistice, autorul unui roman,

sculptorul, pictorul au drepturi rezervate asupra acestor opere. Aceste drepturi sunt

evaluabile în bani, fiind drepturi patrimoniale. Ele vor face obiectul unei negocieri

între autor şi persoanele doritoare să obţină aceste drepturi, ca de exemplu un

editor. Se încheie deci contracte în vederea autorizării exploatării dreptului de către

o altă persoană decât titularul său. Această negociere nu este uşoară pentru autor,

mai ales atunci când el este la începutul carierei şi se găseşte într-o situaţie

economică dificilă. De aceea, există anumite texte destinate să îi protejeze pe

autori. De pildă, un text de ordine publică interzice autorilor să vândă integralitatea

124

operei lor viitoare. Această interdicţie nu este un obstacol pentru autori, ci o

aplicare a principiului interzicerii angajamentelor pe viaţă. Ea presupune că dacă

un editor, un producător de cinema, o galerie de artă încheie un contract cu un

autor, nu se poate prevedea în acest contract că autorul va fi obligat în viitor să îşi

vândă toate operele aceluiaşi cocontractant. Dacă totuşi contractul conţine o astfel

de clauză ea va fi considerată ca nescrisă. Cu alte cuvinte ea este nulă.

Se observă deci, că în pofida acordului autorului, angajamentul său de a-şi

vinde toată opera viitoare unei persoane este nul. Prin aceasta autorii sunt protejaţi.

Dacă într-o zi ei ajung celebri, nu vor fi legaţi de un contract vechi, încheiat în

vremea când nu erau cunoscuţi. Trebuie deci reţinut că atunci când un text este de

ordine publică nu se poate deroga pe cale convenţională de la acesta. În schimb,

părţile sunt libere să nu aplice un text atunci când acesta are caracter supletiv, adică

este destinat să stabilească o regulă aplicabilă doar dacă părţile nu au convenit

nimic în acest sens.

125

Observaţii cu privire la ortografia sau/şi sensul unor termeni francezi,

frecvent utilizaţi în vocabularul juridic

- adage (adagiu): expresie concisă, provenind din tradiţia juridică şi care enunţă o

regulă.

Exemplu: « cine face un copil trebuie să îl hrănească ».

- critère (criteriu) : element de reper, permiţând să distingem un lucru de altul.

Exemple : care sunt criteriile comercialităţii ? care sunt criteriile contractului de

muncă ? La fiecare din aceste întrebări juristul răspunde evidenţiind elementele,

indiciile care permit să afirmăm că o anumită societate este o societate comercială,

sau că o persoană este salariata alteia.

- désormais (de acum): acest adverb marchează o schimbare într-o cronologie.

Deşi el se traduce cu « din acest moment », în limbajul juridic se foloseşte adeseori

cu verbe conjugate la trecut. Exemplu : « la réforme de 1975 a institué le divorce

par consentement mutuel ; désormais les couples pouvaient (on peut dire aussi :

peuvent) faire une demande conjointe en divorce ». Aceasta înseamnă că

posibilitatea respectivă există din 1975.

- dû, due (datorat, datorată): acest adjectiv are accent circonflex pe u doar la

masculin, nu şi la feminin. Exemple : la somme due par le débiteur ; payer son dû ;

Participiul trecut al verbului « devoir » urmează aceeaşi regulă : il a dû refuser de

signer un contrat.

126

- exprès, expresse : care este clar exprimat. Exemple : contrat exprès, convention

expresse ; « l’express » înseamnă în vorbirea curentă tren rapid sau cafea preparată

la filtru.

- exhaustif, exhaustive : adjectiv care înseamnă complet, care epuizează un

subiect. Exemplu : lista exhaustivă a aplicaţiilor unei reguli de drept enumeră toate

cazurile sale de aplicare.

- factuel : adjectiv: care ţine de fapt. Care se leagă de fapte, fără a le interpreta.

- folosirea majusculelor : Oricine ştie că se foloseşte o majusculă la începutul

propoziţiei, la fel ca şi în cazul primei litere dintr-un nume propriu. Dificultăţi apar

atunci când se desemnează o instituţie juridică prin numele său comun, urmat însă

de identificarea acestei instituţii (de pildă, prin locul amplasării sale). Astfel, atunci

când se vorbeşte despre curţi de apel nu există nici un motiv pentru a folosi

majusculă pentru curte sau pentru apel. Dacă însă este vorba despre Curtea de Apel

din Limoges, se folosesc majuscule, pentru că în acest caz cuvântul devine

substantiv propriu. De asemenea, se scrie Curtea de Casaţie pentru că această

jurisdicţie este unică.

- notamment : acest adverb, care înseamnă, în special este frecvent utilizat în

limbajul juridic pentru a ilustra o regulă de drept. Unul sau mai multe exemple

urmează adverbului, care sugerează că lista nu este exhaustivă. Cu alte cuvinte, şi

alte exemple pot fi adăugate pentru a ilustra aceeaşi regulă.

- pallier : acest verb care înseamnă a atenua, a compensa este un verb tranzitiv. Se

spune astfel « la jurisprudence pallie les carences du législateur » ; este

127

recomandabil să se evite o formulare de genul : « la jurisprudence pallie aux

carences du législateur » căci aceasta este incorectă.

- quel que, quelle que : adjectiv relativ (în două cuvinte) care se plasează imediat

în faţa verbului pentru a exprima opoziţia. Exemple: quelles que soient les

stipulations de ce contrat, le texte d’ordre public s’applique (oricare ar fi stipulaţiile

contractului, se aplică textul de ordine publică). Adeseori este confundat cu

adjectivul nedefinit quelque (la plural: quelques) care exprimă o cantitate, o durată,

o valoare etc.

Spre exemplu : quelle qu’ait été sa vitesse, ce véhicule n’aurait pu éviter ces

quelques imprudents. (oricare ar fi fost viteza sa, acest vehicul nu i-ar fi putut evita

pe cei câţiva imprudenţi)

- rémunération : oricine cunoaşte sensul acestui termen. Dar atenţie, a nu se scrie

« rénumération ». Este o greşeală frecventă.

- en revanche : se evită în general, pentru eleganţa exprimării, formularea « au

contraire (din contră)» când se doreşte marcarea unei opoziţii între două idei. Se

foloseşte atunci expresia « en revanche ». Exemplu : se spune « un texte d’ordre

public ne supporte pas de dérogation dans un contrat ; en revanche, il est possible

de déroger à un texte supplétif de volonté ».

- second : într-o enumerare nu se foloseşte aceste termen decât dacă elementele de

enumerat sunt în număr de două. Dacă sunt mai multe se foloseşte « deuxième ».

Exemple: le Second Empire, le second chapitre de ce livret, la deuxième section du

chapitre second consacré aux droits subjectifs, dans ce livret (il n’y a que deux

chapitre, le second contient trois sections).

128

- stipuler : verb care exprimă ceea ce părţile au convenit într-un contract. Spre

exemplu, ele stipulează o condiţie într-un act. Se poate deci vorbi de stipulaţiile

unui contract. În schimb, nu trebuie spus că legea stipulează ceva. Legea dispune,

stabileşte, prevede, abrogă o lege veche, instituie o nouă dispoziţie, dar nu

stipulează. Este o greşeală frecventă în limbajul jurnalistic.

- subi : participiul trecut al verbului subir nu primeşte un t la sfârşit deşi în mod

frecvent este scris astfel. Exemple : la victime a subi un préjudice ; le dommage a

été subi par la victime. În schimb, atunci când verbul este conjugat la persoana a

treia singular a indicativului el primeşte un t la final. Exemplu: elle subit un

dommage.