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Document de la

Banque mondiale

Projet définitif

RAPPORT ANALYTIQUE SUR LA PASSATION DES MARCHES

TUNISIE

29 juin 2004

Région du Moyen Orient et de l’Afrique du Nord

Rapport analytique sur la passation des marchés en Tunisie Page i

Taux de change

Unité monétaire = Dinar Tunisien (TND) US$1 = TND 1.27 (au 30 avril 2004)

Poids et mesures Système métrique

SIGLES ET ABBREVIATIONS AMT : Assistance Marché Travaux ATCE : Agence Tunisienne de Communication Extérieure CCAG: Cahier de Clauses Administratives Générales CCAP : Cahiers de Clauses Administratives Particulières CDM : Commission Départementale des Marchés CPC : Cahier de Prescriptions Communes CRDA : Commissariat Régional de Développement Agricole CSM : Commission Supérieure des Marchés CTN : Compagnie Tunisienne de Navigation DT : Dinar Tunisien e-GP : electronic Government Procurement GESCOMP : logiciel pour la Gestion de la Commande Publique JBIC : Japan Bank for International Cooperation JORT : Journal Officiel de la République Tunisienne MP : Marché Publique OMC : Organisation Mondiale du Commerce OMP : Observatoire des Marchés Publics PME : Petites et Moyennes Entreprises TDR : Termes de Référence

Exercice financier 1er janvier- 31 décembre

Vice-Président région MNA: M. Christiaan J. Poortman Directeur pour la Tunisie: M. Thedore O. Ahlers Directeur sectoriel: M. Hasan Tuluy Conseiller régional pour les passations des marchés: M. Nadjib Sefta Responsable de l’étude : M. Andreas Wildt

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I. RESUME EXECUTIF

1. Remarques préliminaires 1.1 La Tunisie est l’un des plus petits pays d’Afrique du point de vue de la superficie et sa population de 10 millions d’habitants se situe principalement le long de ses 1400 kilomètres de côte méditerranéenne. Le tourisme et les exportations constituent les piliers principaux de l’économie.

1.2 Ces quinze dernières années, la Tunisie a connu une forte croissance remarquée à l’échelle internationale, puis un ralentissement économique lié aux conditions difficiles partout dans le monde depuis les évènements du 11 septembre 2001. Le chômage affecte principalement les jeunes (y compris les diplômés) qui ne trouvent pas de travail dans le secteur formel et par conséquent se tournent vers des activités dans le secteur informel ou choisissent d’émigrer. Le rôle de l’Etat demeure très important dans l’économie du pays, et une partie très substantielle des dépenses publiques est effectuée dans le cadre de marchés publics.

1.3 La commande publique en Tunisie occupe et continuera sans aucun doute à occuper un rôle très important dans l’économie du pays. Les dépenses dans le cadre des marchés publics représentent environ 18% du PIB de la Tunisie. Compte tenu de l’environnement économique international en évolution rapide, de l’importance des marchés publics (ministères, collectivités locales, établissements publics), mais aussi des faiblesses constatées dans le cadre de la réglementation des marchés publics résultant de l’ancien décret n° 89-442 du 22 avril 1989, une réforme des marchés publics a été engagée. 1.4 Une nouvelle réglementation sur les marchés publics a ainsi été adoptée en décembre 2002 et complétée en août 2003. Désormais, le décret n° 2002-3158 du 17 décembre 2002 portant réglementation des marchés publics, lui-même modifié et complété par le décret n° 2003-1638 du 4 août 2003, portant organisation des marchés publics (modification de 18 articles)1, est le texte de base pour la passation des marchés en Tunisie.

1.5 Parallèlement au présent rapport, il faut également noter qu’une revue indépendante de la passation des marchés (IPR) relative au portefeuille des projets financés par la Banque mondiale en Tunisie a été réalisée en 20042.

2. Résumé et conclusions des analyses SECTEUR PUBLIC Le nouveau décret sur la passation des marchés constitue une avancée notable mais compte encore de nombreuses faiblesses 1.6 La nouvelle réglementation a comme objectif d’améliorer le rapport qualité/coût dans le cadre de la commande publique et de mettre en place des pratiques conformes aux exigences de la bonne gouvernance (non-discrimination, concurrence, équité, intégrité et transparence). Ils présentent des avancées importantes avec la consécration de trois principes : (i) l’égalité des chances, la transparence des procédures et la concurrence dans le domaine des marchés publics ; (ii) l’obligation

1 Ces textes ont été publiés respectivement au JORT n° 103 du 20.12.2002, p 3036 à 3056 ; et au JORT n° 63 du 8 août 2003, p 2429 à 2433. 2 Voir en partie B.3. les principales conclusions de l’IPR

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de fournir explicitement les critères d’évaluation dans les documents d’appel d’offres; et (iii) l’ouverture publique des plis dans le cadre des marchés nationaux, même s’il est souhaitable que dans ce domaine des avancées plus grandes se réalisent. 1.7 Néanmoins, malgré ces avancées, de nombreuses réserves sont à exprimer sur le décret. En effet, plusieurs éléments importants sont absents du texte ou posent problème, à savoir : (i) les principes d’efficacité et de qualité sont absents du décret et il existe de nombreuses lourdeurs de processus, notamment la multiplicité des étapes d’approbation qui est une source d’allongement des délais; (ii) la préférence encore trop grande pour l’entreprise et les biens tunisiens qui restreint l’accès des soumissionnaires étrangers ; (iii) le système de soumission à deux enveloppes qui remet en cause les bénéfices attendus de l’ouverture publique des offres, comme par exemple la transparence et l’équité, même si le décret fait référence à ces notions ; (iv) une trop grande possibilité de négocier les offres, ce qui peut inciter les soumissionnaires à ne pas soumettre leur meilleure offre au moment de la remise des offres et d’affecter ainsi la transparence résultant normalement de l’appel d’offre ; (v) la quantification des critères d’évaluation des offres n’est pas indiquée, ce qui empêche d’identifier la meilleure offre de manière irréfutable, d’avoir une véritable transparence dans l’évaluation des offres, et de donner aux soumissionnaires la possibilité d’exercer des recours effectifs ; (vi) l’absence de la méthode d’appel d’offres en deux étapes pour les fournitures et installations, alors que proposer d’abord des propositions techniques sans indication de prix, puis des propositions techniques définitives assorties de prix présente des avantages importants; (vii) l’inexistence d’un processus de recours indépendant vis à vis des décisions des autorités contractantes, pourtant nécessaire à la crédibilité et à la transparence du système ; (viii) le fait que les commissions des marchés ont presque un rôle de gestionnaire du processus de passation des marchés et insuffisamment un rôle de contrôle technique ou de conseil en amont du processus ; et (ix) l’acquisition des prestations intellectuelles n’est pas traitée différemment de celle des biens et travaux, alors que l’élément prédominant de ces prestations n’est pas physiquement quantifiable et ne peut donc pas rentrer aisément dans un cadre d’évaluation purement quantitative. 1.8 Afin de résoudre ces faiblesses, certaines actions pourraient être entreprises: (i) promouvoir une implication forte des partenaires contractuels dans la surveillance des mécanismes de concurrence (par l’organisation d’un recours indépendant) et assurer des conditions de contrat équitables; (ii) limiter la préférence pour l’entreprise et les biens tunisiens à des cas restreints et bien définis dans la réglementation, et lorsqu’une préférence doit être exercée, spécifier les motifs d’utilisation de la préférence et ses limites ; (iii) développer le système de soumission à enveloppe unique (sauf pour l’appel d’offre en deux étapes et les marchés de services) et assurer une ouverture des plis plus transparente; (iv) limiter la possibilité de négocier les offres, en particulier dans le cas ou le prix est jugé excessif et exclure la possibilité de mener des négociations avec plus d’un candidat à la fois ; (v) établir le principe de critères d’évaluation quantifiables en termes monétaires ; (vi) mettre en place des dispositions permettant la méthode d’appels d’offres en deux étapes pour les fournitures et installations (livraisons clé en main) ; (vii) mettre en place un organisme de recours indépendant chargé d’examiner les contestations des soumissionnaires avant que l’adjudication du marché ne devienne définitive; (viii) développer des cahiers des charges standard pour chaque type de marché et réviser le mandat des instances spécialisés afin qu’elles fournissent des conseils en amont de l’instruction et non pas en aval, ce qui éviterait un va et vient des dossiers et réduirait ainsi les délais ; et (ix) développer des modalités spécifiques pour les marchés de prestations intellectuelles. Organisation et ressources 1.9 L’organisation de la passation des marchés publics repose sur une décentralisation assez poussée des autorités contractantes (ministères sectoriels, gouvernorats, communes, établissements et entreprises publics) et sur l’implication opérationnelle d’un très grand nombre d’agents. Il existe en outre plusieurs commissions des marchés qui ont un rôle très important de contrôle du processus: (i) la Commission Supérieure des Marchés à échelle nationale instituée auprès du Premier Ministre ; (ii) les Commissions Départementales des Marchés instituées auprès de chaque ministère ; (iii) les

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Commissions Régionales des Marchés instituées dans chaque Gouvernorat auprès de chaque Gouverneur ; (iv) les Commissions Communales des Marchés instituée dans toute commune ayant un budget annuel supérieur à un certain seuil (cinq million de DT); (v) les Commissions Internes des Marchés instituées auprès de chaque entreprise publique ; (vi) les Commissions des Marchés instituées auprès de chaque Commissariat Régional de Développement Agricole (CRDA); et (vii) un certain nombre d’établissements disposant de commissions spéciales, comme par exemple la régie de sondage. Il faut également citer l’ Observatoire National des Marchés Publics créé au sein de la Commission Supérieure des Marchés. Cet observatoire est chargé entre autre de suivre l’évolution des marchés publics, de proposer des mesures pour améliorer la réglementation, et de fournir une assistance aux acheteurs publics. 1.10 Une des forces du système repose sur le fait que les ressources adéquates et les mécanismes de contrôles ex-post performants sont en partie réunis. Il faut cependant également constater qu’il n’y a pas un nombre suffisant d’agents en matière de passation de marchés, qu’il n’existe pas de métier spécifique à ce domaine, et que le manque de formation et de moyens alloués est trop fort. Egalement, la gestion de l’information n’est pas assez efficace et les retards de paiements sont nombreux. Plusieurs recommandations sont ainsi possibles, parmi lesquelles : (i) développer les possibilités de carrière dans le domaine des passation de marchés et accroître le nombre de gestionnaires de marchés publics aussi bien au niveau central que local ; (ii) intensifier la formation des gestionnaires, et renforcer le module « marchés publics » des instituts nationaux de formation publique pour l’adapter aux procédures et pratiques modernes de passation des marchés ; (iii) augmenter les moyens alloués aux agents chargés de la passation des marchés (y compris pour les membres des différentes commissions de marchés); (iv) améliorer la gestion de l’information liée aux marchés publics, notamment en dotant les entités contractantes d’applications informatiques permettant la planification et le suivi de la passation et de l’exécution des marchés publics ; et (v) réduire les retards de paiement liés au manque de programmation des marchés (qui entraîne une absence ou insuffisance des inscriptions budgétaires correspondantes) et à la lourdeur des contrôles. Procédures et pratiques 1.11 La procédure établie par le décret est applicable pour la commande publique effectuée par l’Etat, les collectivités locales, les établissements publics, les établissements publics à caractère non administratif et les entreprises publiques. Toutefois, certaines entreprises publiques sont exonérées des modalités d’application du décret pour certains types de commande à cause de la nature même des marchés qu’elles doivent conclure. Il s’agit notamment de l’achat de produits côtés en bourses ou à prix rapidement fluctuants et incompatibles avec la procédure du décret (par exemple: la compagnie Tunis Air et la compagnie tunisienne de navigation). Les différentes commissions des marchés publics exercent un contrôle et donnent des avis avant l’appel à concurrence, après le dépouillement des offres, au cours et après l’exécution du marché. 1.12 Il faut constater le fait que la procédure est encore trop lourde et que les délais sont trop longs pour la mise en œuvre d’un projet ou d’une commande publique. Cette lourdeur apparaît particulièrement handicapante pour les études. Il est ainsi recommandé de (i) limiter les étapes de la procédure et la multiplication de l’examen d’un même dossier par plusieurs commissions ; (ii) en ce qui concerne les études, simplifier la procédure de présélection pour l’établissement des liste restreintes et privilégier la qualité du bureau choisi par rapport au prix, à défaut de supprimer l’appel d’offre ouvert sans présélection pour les marchés d’études; et (iii) améliorer les paiements au titre des contrats en simplifiant autant que possible le circuit des paiements et en appliquant des intérêts moratoires en cas de retards de paiement. Contrôle, recours et programme anti-corruption 1.13 La fonction de contrôle est exercée à priori, a posteriori, de façon horizontale et verticale. Des recours peuvent être exercés auprès du comité de suivi et d’enquête, et du comité consultatif de

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règlement amiable des litiges. A côté de ces instances non juridictionnelles, un recours judiciaire peut être exercé auprès du tribunal administratif pour les actions relatives aux actes administratifs. Cette compétence se situe à tous les niveaux de la procédure judiciaire : première instance, appel et cassation. La Tunisie est également signataire de la Convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, qu’elle a ratifiée le 18 juillet 1967. Enfin, en ce qui concerne la corruption, en plus du code pénal, le statut général de la fonction publique prévoit un ensemble de mesures répressives sévères. Il convient également d’ajouter à cela le contrôle de la Cour de Discipline Financière (CDF) sur les actes des ordonnateurs. 1.14 Pour lutter d’une façon plus efficace contre la corruption, il est possible d’envisager plusieurs mesures telles que : (i) adresser périodiquement des circulaires aux autorités contractantes leur rappelant l’obligation de veiller à ce que la législation en vigueur soit respectée et attirant leur attention sur les dispositions du code pénal en matière de corruption et sur les sanctions ; (ii) mettre en place des programmes de formation et de vulgarisation sur les règles des marchés publics avec un volet sur la « responsabilisation, moralisation et lutte contre la corruption » ; (iii) renforcer la capacité juridique de poursuite criminelle contre les contrevenants aux règles d'anti-corruption ; et (iv) identifier de manière systématique les actes de corruption à tous les niveaux et rechercher des solutions au cas par cas. En outre, l’instauration de procédures plus transparentes pour l’évaluation des offres, et l’existence de recours indépendant vis-à-vis des décisions d'attribution, constituent autant d'éléments susceptibles d'atténuer les pratiques de corruption. La prise en compte des considérations environnementales dans les marchés publics 1.15 Les dépenses dans le cadre des marchés publics représentent un potentiel significatif pour la promotion des achats respectueux de l’environnement. En introduisant des considérations environnementales dans les marchés publics, il est possible de réduire considérablement les impacts négatifs de la consommation et de la production sur l'environnement, d’atténuer ainsi les pressions sur les ressources naturelles (eau, énergie, etc.), et de constituer un levier important dans la promotion d'un changement des modes de consommation. Cela permettrait aussi de promouvoir le développement durable et de réduire les coûts que devront supporter les générations futures. 1.16 Avec la réglementation, l'acheteur public a la possibilité de tenir compte des considérations environnementales à plusieurs stades de la passation des marchés : lors de la définition de l'objet du marché ; lors de l'élaboration des spécifications techniques ; lors de l'élaboration des critères de choix ; et lors de l'exécution des travaux. Cependant, en dépit des possibilités offertes, des faiblesses subsistent. Il y a ainsi peu de références explicites dans la réglementation pour l'intégration des aspects environnementaux ; le champ d'application de la notion "offre la mieux disante au plan technico-financier" est limité, alors qu’elle offre en principe plus de flexibilité pour inclure des aspects environnementaux ; la plupart des spécifications dans les cahiers des charges concernent la qualité des produits et non les aspects environnementaux ; l'adoption par le producteur/industriel tunisien du système de management environnemental ou ISO 14001 est assez faible ; et il n’y a pas de système d'éco label. 1.17 Pour une meilleure intégration des aspects environnementaux au processus des marchés publics, il est proposé l'initiation des actions suivantes: (i) le développement d'un programme de sensibilisation et de formation des acheteurs publics sur les pratiques du green procurement ; (ii) l'introduction à moyen terme dans la réglementation tunisienne des pratiques internationales concernant l'intégration explicite de critères environnementaux dans l'évaluation des offres ; (iii) l’élaboration de clauses environnementales à insérer au niveau des cahiers des charges pour les secteurs à forte potentiel environnemental tels que l'eau et l’énergie ; (iv) dans le cadre des missions de l'Observatoire des marchés publics, l’initiation de l'évaluation du potentiel des marchés publics tunisiens en matière de développement durable, et l'identification d'une liste prioritaire des achats devant faire l'objet d'une attention particulière en matière de prévention de la pollution ; et (v) le développement et la mise en œuvre à court terme d'un programme national pour l'adoption et la

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promotion de "système de management environnemental" ou ISO 14001 au niveau des entités publiques et privées. Le e-Government Procurement (e-GP) 1.18 La Tunisie s’est doté d’une réglementation relative au commerce électronique avec la loi n°2000-83 du 9 août 2000 relative aux échanges et au commerce électronique et a intégré la technologie informatique dans la théorie générale de la preuve civile par la loi n° 2000-57 du 13 juin 2000, par l’admission de la signature électronique dans les actes sous seing privé, et en définissant le document électronique et sa force probante. Pour autant, le recours à ces procédés électroniques se concilie mal avec la réglementation actuelle des marchés publics. Ainsi, un recours au e-government procurement (e-GP) ne pourra se faire qu’après la refonte des procédés traditionnels d’acquisition. 1.19 Le e-GP est l’utilisation d’Internet pour les passations de marchés public. En rapprochant les différents interlocuteurs, il permet une meilleure diffusion de l’information sur les différents marchés et la facilitation des processus d’appels d’offres (e-Tendering) et d’achats (e-Purchasing). Il permet en outre d’avoir un accroissement de la transparence, de la concurrence, des gains de temps ; et une réduction de la corruption, des coûts de transaction, et des prix. Dans un premier temps, le e-GP pourrait particulièrement servir de support pour l’observatoire des marchés publics. 1.20 Pour mener à bien une éventuelle mise en place du e-GP, il est recommandé d’avoir (i) une implication forte du gouvernement qui doit prendre un rôle de commande dans la définition du projet puis ; (ii) la mise en place d’une agence avec un mandat clair ayant pour mission de monter le système et de le gérer ; (iii) une action unifiée et concertée en évitant que chaque ministère développe son propre système de e-procurement ; et (iv) une mise en place pas à pas avec un développement progressif en commençant par un site d’information sur les marchés, ce qui serait une plate-forme idéale pour l’observatoire des marchés publics. Dans une deuxième étape, il sera possible de pousser vers la réalisation d’appels d’offres, de vente en ligne et enfin vers la création d’un grand système intégrateur pour tout l’ensemble des passations de marchés. Performance de la gestion des marchés publics 1.21 Les économies faites en choisissant le moins disant pour la fourniture de biens et pour les prestations intellectuelles sont souvent contrebalancées par d’autres coûts indirects qui affectent la performance de la gestion des marchés pubics. Il est possible de relever : (i) les problèmes d’interprétation juridique du décret ; (ii) le classement fréquent de projets complexes comme étant des projets courants ; (iii) la difficulté pour l’acheteur public d’établir des critères de conformité pour les projets courants ; (iv) la longueur et l’inadaptation des procédures relatives aux études ; (v) le cumul et donc rallongement des procédures pour les commandes financées par des bailleurs de fonds ; (vi) la surcharge des membres des commissions des marchés ; (vii) le maintien des anciens seuils de compétence des commissions de marchés ; et (viii) le manque de formation et d’information du secteur privé sur les règles et procédures applicables aux marchés publics. 1.22 Il est ainsi possible de formuler plusieurs recommandations telles que: (i) pour les problèmes d’interprétation juridique du décret, former le personnel, promouvoir les demandes d’explications et faire paraître des circulaire d’application ; (ii) pour les commandes de fournitures de biens et d’équipement, ne pas se baser uniquement sur le prix et retenir l’offre conforme et évaluée la moins disant sur la base de critères préalablement établis dans le dossier d’appel d’offres ; (iii) réduire la procédure des études en s’inspirant de la procédure des bailleurs de fonds tels que la Banque Mondiale, la KFW ou la JBIC; (iv) pour les commandes financées par des bailleurs de fonds, harmoniser autant que possible les procédures tunisiennes avec celles du bailleur de fonds; (v) augmenter les seuils de compétences des commissions des marchés pour diminuer la charge des commissions à vocation régionale ou nationale; (vi) actualiser les seuils de compétence des

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commissions de marchés avec une certaine périodicité et en fonction d’un certain niveau d’inflation cumulée ; et (vii) susciter des rencontres de sensibilisation entre l’acheteur public et le secteur privé pour bien expliquer et recueillir des suggestions sur la procédure et son application, et encourager les cycles de formation à l’intention du secteur privé. L’évaluation générale des risques 1.23 La situation est de façon générale satisfaisante. Cependant : (i) un système de contrôle préalable est présent à toutes les étapes de la procédure de passation des marchés et cela déresponsabilise l’acheteur public qui se sent moins partie prenante et va donc transférer certaines de ses tâches aux personnels chargés du contrôle préalable ; (ii) même dans la gestion des marchés, l’acheteur public risque d’éviter de prendre des décisions et de se transformer en une courroie de transmission entre le soumissionnaire contractant et les commissions des marchés ; et (iii) la procédure est trop longue et ne prend pas en considération les délais de passation des marchés, entraînant ainsi des retards dans la réalisation des projets et/ou dans l’acquisition de biens. 1.24 Il est ainsi recommandé de : (i) alléger les procédures ; (ii) revoir les seuils de compétences des commissions des marchés ; et (iii) tenir compte des coûts économique et financier que la procédure génère. RELATIONS DU SECTEUR PRIVE AVEC LA COMMANDE PUBLIQUE 1.25 L’économie tunisienne s’ouvre de plus en plus au secteur privé, entre autre avec les privatisations. Il convient donc d’étendre les relations du secteur privé avec la commande publique, pour que le secteur privé, et plus particulièrement les PME, puissent mieux s’insérer dans les activités économiques, ce qui permettra d’accélérer la croissance et d’élargir le marché de l’emploi. 1.26 Il existe cependant des obstacles à la compétitivité du secteur privé et à son accès aux marchés publics. Il est ainsi possible de citer: (i) les faiblesses dans le système d’agrément ; (ii) l’absence de formation du secteur privé sur les règles et procédures applicables aux marchés publics ; (iii) l’absence de possibilités de recours indépendant pour les soumissionnaires ; (iv) l’existence de règles trop protectrices qui ne prédisposent pas les entreprises nationales à compéter en dehors de leur pays (dans un système ouvert aux concurrents extérieurs) ; (v) la publication d’avis d’appel d’offres dans des journaux à faible tirage pouvant entraîner un faible taux de participation ; (vi) la fréquence des relances des appels d’offres ; et (vii) la relance d’un appel d’offre avec le même dossier d’appel d’offre par certains acheteurs publics jugeant que le niveau des offres est élevé par rapport à leur estimation, ce qui est préjudiciable à la règle de la concurrence et de la transparence car une fois les plis ouverts publiquement et connus, la relance s’apparente à un marchandage. 1.27 La performance dans le cadre des contrats de passation de marchés publics est élevée, mais reste encore obérée par les faiblesses suivantes : (i) la procédure n’est pas adaptée pour les prestations intellectuelles et a une incidence négative sur les performances (par exemple la qualité des prestations des bureaux d’étude choisis); (ii) les délais des études sont généralement courts par rapport à la nature même de l’étude, ce qui nuit à sa qualité; (iii) la négociation des prix jugés excessifs est de nature à fausser la concurrence et de rompre le principe d’équité entre l’acheteur public et le secteur privé ; (iv) le secteur privé hésite souvent à demander les intérêts moratoires ; (vi) les fournisseurs tunisiens supportent le risque des changes et sont obligés de soumissionner en dinars tunisiens contrairement à leurs collègues étrangers qui peuvent soumissionner en monnaies étrangères ; (vii) les délais pour la libération de la caution définitive sont trop longs ; (viii) l’acheteur public peut arrêter unilatéralement une étude de plusieurs phases sans indemnisation spécifique; (ix) la rémunération des études est souvent forfaitaire et non révisable ; et (x) les membres de la commission de dépouillement sont surchargés.

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1.28 Il est ainsi possible de faire des recommandations telles que : (i) ne pas figer le système des pénalités pour les études, éviter la double pénalité et se limiter aux pénalités sur le délai global ; (ii) en ce qui concerne la négociation sur les prix, ne pas modifier l’offre initiale pour quelque motif que ce soit ; (iii) ne relancer l’appel d’offre que dans le cas où il y a une modification substantielle du dossier d’appel d’offres ; (iv) appliquer les intérêts moratoires d’une façon automatique au privé sans qu’il ait besoin de le réclamer; (v) pour les fournisseurs tunisiens, prévoir une formule de variation des prix qui intègre la différence de change, ou leur permettre de soumissionner en devises tout en stipulant que le paiement se fasse en dinars au taux de la date du paiement ; (vi) libérer la caution définitive à la réception définitive ; (vii) pour la rémunération des études, prévoir une formule de révision des prix applicable à partir d’un délai raisonnable de la date de soumission (six mois par exemple) ; et (viii) en cas de surcharge de la commission de dépouillement, engager des consultants ou des bureaux d’études. 3. Plan d’action recommandé 1.29 Le système de passation des marchés a actuellement besoin d’un appui pour être amélioré. Afin que cet appui soit efficace, un groupe de travail regroupant des intervenants des marchés publics devrait être constitué afin d’être le point focal à l’amélioration du système actuel . Cet appui est motivé par des observations se regroupant autour de quatre piliers : Pilier 1 : cadre juridique et réglementaire : 1.30 Au cas où les autorités tunisienne souhaiteraient apporter des modifications au décret de passation des marchés pour tenir compte des observations faites dans le cadre de ce rapport, une assistance technique apporté par des experts devrait être disponible ; Pilier 2 : procédures et pratiques 1.31 Pour assurer une meilleure compréhension de la procédure de passation des marchés ainsi que pour permettre une meilleure circulation de l’information entre la Commission Supérieure des Marchés et les acheteurs publics ou toute autre personne concernée par le sujet, il faudrait mettre en place un système de e-Procurement ; 1.32 Compte tenu de la masse de travail que génère l’examen des dossiers d’appel d’offres auprès des commissions des marchés, il est souhaitable d’établir et ou d’actualiser des cahiers de clauses administratives types par spécialité et d’élaborer des cahiers des charges types et administratifs par type de prestation ; Pilier 3 : cadre institutionnel 1.33 L’Observatoire des Marchés Publics créé par le décret de décembre 2002, est un élément stratégique pour l’amélioration des systèmes de passation des marchés publics. Cet observatoire permet en effet d’avoir une bonne connaissance de la commande publique et de fournir un outil de suivi des performances du système de passation des marchés. Cet outil permet d’apporter, en temps opportun et sur la base de données objectives, les adaptations nécessaires à la procédure. Il apparaît donc nécessaire d’apporter un appui à cet observatoire pour son organisation, la formation de son personnel, et son équipement. 1.34 Etant donné le volume des dossiers examinés par la Commission Supérieure des Marchés et le travail de préparation que cela génère aux cadres de son secrétariat permanent, un appui est nécessaire pour l’information et la formation de son personnel sur les méthodes d’examen des dossiers.

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Pilier 4 : capacité humaine et matérielle 1.35 Un important travail a été fait pour l’élaboration du logiciel GESCOMP pour la gestion de la commande publique. Toutefois, sa mise en place nécessite une organisation appropriée chez les futurs utilisateurs et une procédure spécifique. Il est donc nécessaire d’instruire des formateurs pour qu’ils puissent à leur tour donner des cours à tous les utilisateurs potentiels chez l’acheteur public aussi bien à l’échelle centrale, régionale, que locale ; 1.36 Permettre aux cadres de la Commission Supérieure des Marchés et d’autres commissions départementales ou internes ayant un volume annuel important de marchés, de bénéficier de l’expérience de pays similaires et même de pays développés et avancés sur le sujet, par des visites d’études et d’information et même par des stage de courte durée. La participation à des séminaires traitant du sujet permet également d’améliorer la connaissance des cadres sur le système de passation des marchés ; 1.37 Pour que les soumissions faites soient efficientes et réduisent au maximum le nombre de rejets des offres pour des raisons formelles, il serait bon de mettre à la disposition des opérateurs privés un guide des marchés publics et d’organiser à leur intention des rencontres de sensibilisation et d’information.

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Domaines de reforme et mesures correctives

Actions proposées Echéances Services responsa

bles

Besoin en assistance technique

Pilier 1 : Améliorer le cadre juridique et réglementaire Amélioration du décret sur la passation des marchés

- En cas de besoin, fournir une assistance juridique aux autorités tunisiennes pour mettre en œuvre les recommandations - Faciliter un appui par des experts

Court terme

CSM A déterminer

Pilier 2 : Améliorer les procédures et pratiques

Cahiers des clauses administratives et cahiers des charges types

- Actualiser et compléter les cahiers des clauses administratives types par spécialités, et élaborer de cahiers des charges types et administratifs par type de prestation ;

Court terme

CSM Oui

Mise en place logiciel GESCOMP

- Assistance pour la conception et la mise en place d’une organisation et d’une procédure appropriée chez les futurs utilisateurs du logiciel GESCOMP (ce programme intéresse au départ les 5 sites pilotes) ; - Assistance pour la généralisation de la mise en place du logiciel GESCOMP auprès de tous les acheteurs publics ;

Décembre 2004 Décembre 2004

CSM et Ministères concernés CSM et acheteurs publics concernés

Oui

e- Procurement - Conception et élaboration d’un Site Web dynamique et d’un système d’information sur la passation des marchés

Juin 2005 CSM Oui

Guide des marchés publics

- Elaboration d’un guide des marchés publics à l’intention des opérateurs privés

Juin 2005 CSM Oui

Pilier 3 : Améliorer le cadre institutionnel

L’Observatoire des Marchés Publics

- Apporter un appui à l’organisation de l’Observatoire - L’équiper en matériel - Former le personnel

Juin 2005 CSM Oui

La Commission Supérieure des marchés

- Organisation de cycles de Formation dans les domaines de l’informatique, des langues étrangères et pour les formateurs en vue de généraliser la formation aux cadres des acheteurs publics chargés de la passation des marchés; - Aider la Commission Supérieure des marchés à faire un jumelage avec des institutions similaires pour favoriser les échanges d’expériences

Moyen terme Moyen Terme

CSM BM

Oui Oui

Pilier 4 : Développer les capacités humaines et matérielles Organisation de Séminaires de formation

- Organisation de séminaires de formation en marché publics pour les acheteurs publics, les opérateurs privés ; les contrôleurs de dépenses et les contrôleurs d’état. - Organisation de Stages de formation dans des institutions internationales spécialisées

Moyen terme Moyen Terme

CSM CSM/BM

Oui Oui

Acquisition d’équipement

- Acquisition d’Equipement pour l’Observatoire et pour la Commission Supérieure des marchés

Juin 2005 CSM/BM Oui

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II RAPPORT GENERAL

TABLE DES MATIERES

A. Préface .......................................................................................................................................................... 2 B. Contexte et cadre de la mission................................................................................................................... 3

1. La commande publique en Tunisie.................................................................................................... 3 2. Portefeuille de la Banque mondiale pour la Tunisie ........................................................................ 6 3. Principales conclusions de la revue indépendante de la passation des marchés (IPR).................. 7

C. Discussion et analyse des résultats.............................................................................................................. 9 SECTEUR PUBLIC.................................................................................................................................9

1. Cadre juridique et réglementaire ...................................................................................................... 9 a) Le nouveau décret, une avancée dans le domaine de la passation des marchés ................9 b) Les principales réserves à exprimer sur le décret ............................................................10

2. Organisation et ressources................................................................................................................ 15 a) Evaluation générale ..........................................................................................................15 b) Présentation des différentes commissions des marchés....................................................15

3. Procédures et pratiques .................................................................................................................... 18 a) Les rôles des différentes commissions des marchés publics ............................................19 b) Une procédure encore trop lourde....................................................................................20

4. Contrôles, recours et programme anti-corruption......................................................................... 21 a) Les contrôles et recours ....................................................................................................21 b) La lutte contre la corruption .............................................................................................22

5. La prise en compte des considérations environnementales dans les marchés publics ................ 23 a) Les marchés publics : une opportunité pour renforcer le développement durable..........23 b) Evaluation des possibilités offertes par la réglementation sur les marchés publics.........24

6. Le recours aux procédés du commerce électronique pour la passation des marchés et le e-Governement Procurement....................................................................................................................... 28

a) La réglementation tunisienne relative au commerce électronique ...................................28 b) Le e-Government Procurement .........................................................................................28

7. Performance de la gestion des marchés publics.............................................................................. 29 8. Evaluation générale des risques ....................................................................................................... 34

RELATIONS DU SECTEUR PRIVE AVEC LA COMMANDE PUBLIQUE.....................................................35 1. Compétitivité et Participation du secteur privé.............................................................................. 35

a) Le mouvement d’ouverture progressif au secteur privé....................................................35 b) La procédure d’agrément des entreprises de travaux.......................................................36

2. Performance dans le cadre des contrats de marchés publics ........................................................ 37 III. DOCUMENTS JOINTS ET ANNEXES (VOLUME 2.) ANNEXE I : Commentaire détaillé du décret ANNEXE II : Les différentes étapes de la procédure ANNEXE III : Statistiques de la Commission Supérieure des Marchés ANNEXE IV : Statistiques par ministères ANNEXE V : Statistiques de l’office national d’assainissement ANNEXE VI : Ministère de l’équipement, statistiques des agréments accordes par la commission nationale d’agrément ANNEXE VII : Informations complémentaires sur les achats publics respectueux de l'environnement ANNEXE VIII : Complément d’information sur l’agrément ANNEXE IX : Détail des commission (Décentralisation des procédures du contrôle et du suivi) ANNEXE X : Questionnaire ANNEXE XI : Références ANNEXE XII : Liste des personnes rencontrées ANNEXE XIII : Revue indépendante de la passation des marchés

Rapport analytique sur la passation des marchés en Tunisie Page 2

A. Préface 1. Dates et base du rapport 2.1 Le présent rapport a été préparé sur la base d’une approche multi-phase et participative. Il a été initié depuis l’exercice du CPPR (Country Portfolio Performance Review) de juin 2003, et préparé lors de deux missions préliminaires en décembre 2003 et en janvier 2004. La mission principale a eu lieu en mars-avril 2004 à Tunis, et notamment du 19 mars au 15 avril 2004. 2.2 Ce rapport est une première analyse sur la passation des marchés publics, et il comprend les aspects essentiels de la matières analysée. Il est appelé à recevoir les observations des autorités tunisiennes et à susciter leurs propositions sur des points complémentaires qu’elles jugeraient prioritaires ou qu’elles souhaiteraient voir incorporées. La Banque reste disposée à répondre à ces propositions et à organiser des discussions avec les experts Tunisiens soit à Tunis, soit à Washington.

2. Remerciements 2.3 L’équipe de la Banque remercie profondément les experts de la Commission Supérieure des Marchés pour leur cordiale assistance et savante direction tout au long des travaux, ainsi que la Direction Générale de la Coopération Multilatérale du Ministère de la Coopération Internationale et de l’Investissement Extérieur pour son excellente direction institutionnelle et assistance organisationnelle. 2.4 Les remerciements de l’équipe de la Banque vont aussi, bien évidemment, à toutes les instances publiques et privées qui ont bien voulu dédier le temps nécessaires aux entretiens qui sont à la base de ce rapport. Nos remerciements vont notamment à :

Le Ministère de l’Agriculture, de l’Environnement et des Ressources en Eau ; Le Ministère de l’Intérieur et du Développement Local ; L’Office National de l’Assainissement ; Le Comité de Suivi et d’Enquête, auprès du Premier Ministère ; Le Ministère de l’Education et de la Formation ; Le Contrôle des Finances, auprès du Ministère de Finances ; Le Conseil Juridique du Gouvernement, auprès du Premier Ministère ; Le Ministère de l’Equipement, de l’Habitat, et de l’Aménagement du Territoire ; La Direction du Contrôle, auprès du Premier Ministère ; La Direction Générale de TUNISYS ; La Direction Générale de SCET Tunisie; La Fédération des Entreprises de Bâtiment et Travaux Publics .

L’équipe de la Banque a aussi rencontré et discuté de la passation des marchés publics en Tunisie avec la Banque Africaine de Développement et la Délégation de la Commission Européenne.


3. Membres de l’équipe de la Banque mondiale

NOM FONCTION Andreas Wildt Spécialiste en Chef de Passation des Marchés, Chargé

de l’Etude (MNACS) Roch Levesque Avocat de Passation des Marchés (LEGPR) Pierre Henri Leon Consultant Giovanni Casartelli Spécialiste en recrutement de Consultants (OPCPR) M.ed Larbi Khrouf Spécialiste du Secteur Privé, Consultant Ridha Mezghani Avocat à la Cour de Cassation (Tunis), Consultant Mr. Jaafar Friaa Expert en Environnement, Consultant Shaun Moss Peer Reviewer (ECSPS) Patricia E. Macgowan

Peer Reviewer (LCOPR)

Asha Ayoung Peer Reviewer (AFTPC) Jean-Roger Mercier Peer Reviewer (ESDQC)

4. Les personnes rencontrées 2.5 La liste des personnes rencontrées se trouve en Annexe XII/Volume II de ce rapport. Nous remercions vivement les personnes rencontrées pour leur disponibilité, leur ouverture et leur aimable assistance durant les missions relatives à cette étude. Nous présentons à l'avance, nos excuses aux personnes dont les noms auraient été omis. B. Contexte et cadre de la mission

1. La commande publique en Tunisie 2.6 Les dépenses annuelles consacrées au achats publics représentent environ 18% du PIB de la Tunisie soit plus de cinq milliards de dollars. La Tunisie ne dispose cependant pas d’une base de données complète sur tous les marchés publics, ce qui rend les évaluations difficiles. Les informations sont dispersées chez les acheteurs publics et les différentes commissions des marchés. Il existe toutefois deux sources d’information qui peuvent donner une idée sur l’importance de la commande publique globale bien qu’aucune ne couvre toute la commande : - L’observatoire de la commission supérieure des marchés a commencé à collecter des informations

sur les marchés publics depuis l’année 1999, mais uniquement pour les marchés supérieurs à un million de dinars pour les travaux et fournitures de bien et de services et cent mille dinars pour les études. Une circulaire du Premier ministre a fixé le cadre de la transmission de l’information par les acheteurs publics vers la Commission Supérieure des Marchés ;

- Un système informatique appelé « ADAB » pour le suivi des dépenses publiques permet d’avoir

des informations sur la commande publique, mais n’inclut pas les entreprises publiques et les entreprises publiques ayant la forme d’établissements publics à caractère non administratif « EPNA », ni certains établissements de la santé publique.


2.7 Les données statistiques établies par la Commission Supérieure des Marchés sont présentées dans le tableau qui suit :

Répartition des marchés publics pour l’année 2002 examinés par les différents types de commission

Les montants sont exprimés en millions de DT

Nombre de marchés

publics Montant des marchés

publics Commission Nombre % Montant %

Valeur moyenne

des marchés

La Commission Supérieure des Marchés

213 32%

616 50% 2,892

Les Commissions Départementales des Marchés.

93

14%

87

7% 0,935 Les Commissions Régionales des Marchés

71 11%

103 8% 1,451

Les Commissions des Entreprises Publiques

290 43%

417 34% 1,438

TOTAL : 667 100% 1223 100% 1,834 NB : Source la Commission supérieure des marchés. Ces statistiques englobent les marchés ayant un montant supérieur à : 1 million de DT pour travaux, fourniture de biens et ou de services, et 100 mille DT pour les études

2.8 On constate que la Commission Supérieure des Marchés traite le tiers des marchés en nombre mais dont la valeur représente 50% en montant total des marchés. La valeur moyenne des marchés traités par la Commission Supérieure des marchés est relativement basse puisqu’elle n’est que de 2,9 millions de dinars. A travers le tableau, on constate que la part des marchés par entente directe est relativement limitée en nombre (7%) et en valeur (13%).

Répartition des marchés publics par procédure: 2000-2003

Procédure de passation des marchés

% par rapport au Nombre

% par rapport au Montant

Appel d’offres ouvert 76% 62%

Appel d’offres International 15% 21%

Appel d’offres restreint 2% 4%

Entente directe 7% 13%

TOTAL : 100% 100%

NB : Source Commission Supérieure des Marchés


2.9 Les donnés statistiques sur les marchés tirées du système ADAB sont présentées dans le tableau qui suit :

Répartition des marchés par type de commissions des marchés: Unité : Million de dinars

Marchés

Commission Nombre % Montant %

Valeur moyenne

des marchés Commission Supérieure 257 4% 373 31% 1,453 Les Commissions départementales 1705 26% 270 23% 1,052 Les Commissions Régionales 3378 52% 385 32% 1,498 Les Commissions des Commissariats Régionaux de Développement Agricoles CRDA

982 15% 155 13% 0,602

Les Commissions Communales de marchés 152 2% 15 1,2% 0,057 Les Commissions de marchés autres établissements publics 20 0,3% 1,2 0,1% 0,004 Total 6494 100% 1199 100% 4,666 NB : Source système ADAB

2.10 On constate une différence importante entre les statistiques des deux tableaux relatifs aux marchés instruits par la Commission Supérieure des Marchés, ceci provient du fait que les deux tableaux n’intéressent pas la même population statistique. En effet, le positionnement d’un marché donné par rapport au calendrier n’intervient pas au même moment, pour la Commission Supérieure des marchés et pour le système ADAB. Pour la Commission Supérieure des Marchés, c’est la date d’examen du marché qui est prise en compte, alors que pour le système ADAB c’est plutôt la date d’engagement des dépenses. D’autres part, les statistiques du système ADAB n’intègrent pas les entreprises publiques et les EPNA, alors que les statistiques de la Commission Supérieure des marchés intègrent la totalité des marchés examinés.

Répartition selon la nature du marché

Marché Pourcentage Nombre Coût Travaux 41,5% 73,0% Fournitures et services 44,5% 23,5% Etudes 14,0% 3,5% Total 100,0% 100,0% NB : Source système ADAB

2.11 On constate que la part des études, pour lesquelles la procédure est longue et mobilise beaucoup d’énergie aussi bien auprès de l’acheteur public que des différentes commissions des marchés, ne représente que 3,5% en montant de la commande publique. GESCOMP 2.12 Pour permettre le suivi complet des marchés publics, un logiciel spécial a été élaboré pour la gestion des marchés et commandes publiques, le « GESCOMP ». L’élaboration de ce logiciel est pratiquement achevée. Il sera installé à titre pilote dans cinq ministères à savoir : (i) le Premier Ministère ; (ii) le Ministère de l’Agriculture, de l’Environnement et des Ressources Hydrauliques ;


(iii) le Ministère de l’Equipement de l’Habitat, et de l’Aménagement du Territoire ; (iv) le Ministère de la Santé Publique ; et (v) le Ministère de l’Education Nationale. 2.13 Ce système sera fonctionnel au mois de mai 2004 au Ministère de l’agriculture, de l’environnement et des ressources hydrauliques ainsi qu’au Ministère de l’Equipement, de l’Habitat, et de l’Aménagement du Territoire. Il va constituer un instrument précieux pour la connaissance de la commande publique et permettra de guider les prochaines amélioration de la réglementation.

2. Portefeuille de la Banque mondiale pour la Tunisie

Age yrs

Net Comm Amt

Tot Disb

Disb in FY

Tot Undisb Bal

# Proj At Risk

# Risk Flgs

Proc Prob

SOLAR WATER HEATING 9.6 7.4 6.3 0.2 0.3 0 0 0

OZONE DEPLETING SUBS 10.0 3.8 3.3 0.1 0.5 0 1 1

TN-GREATER TUNIS SEWERAGE 7.0 53.0 26.0 6.5 21.6 0 0 0

TN-NATURAL RESOURCE MGMT 7.0 26.5 18.1 3.0 5.2 0 1 0

TN Higher Education Reform Support I 6.2 80.0 47.6 16.4 32.3 0 1 1

TN-AGRIC. SUPPORT SVCS 2.9 21.3 4.0 1.9 24.9 0 1 1

TN-WATER SECTOR INVESTMENT PROJECT 3.9 103.0 55.6 23.3 72.1 0 1 0

TN-TRANSPORT SECTOR INV 5.9 50.0 36.4 1.3 11.5 0 1 1

TN-Protected Areas Management Project 1.9 5.1 0.4 0.0 4.8 1 2 1

TN-CULTURAL HERITAGE 3.0 17.0 2.2 0.8 20.4 0 0 0

TN-Education PAQSET I 3.9 99.0 53.4 20.1 45.6 0 0 0 TN-EXPORT

DEVELOPMENT 5.0 35.0 23.4 3.8 11.6 0 0 0

TN-TRANSPORT SECTOR INVESTMENT 3.1 37.6 13.7 1.7 34.6 0 1 0

TN-NW Mountainous and For. Areas Dev. 1.6 34.0 1.5 1.5 38.0 0 0 0

TN-MUNICIPAL DEVELOPMENT III 1.5 78.4 12.0 12.0 84.5 0 0 0

TN-Education PAQSET II 0.2 130.3 0.0 0.0 128.8 0 0 0

2.14 Les missions de supervision de la Banque mondiale constatent des problèmes de passation des marchés dans cinq projets sur un total de seize projets.


3. Principales conclusions de la revue indépendante de la passation des marchés

(IPR)

2.15 Une revue indépendante de la passation des marchés (IPR) relative au portefeuille des projets financés par la Banque mondiale en Tunisie a été réalisée en 2004. Cette concomitance avec la préparation d’un CPAR est rare, et il est donc opportun que soient présentées ici les principales conclusions de l’IPR. 2.16 Selon le mandat fiduciaire institutionnel de la Banque mondiale, celle-ci doit s'assurer que la passation des marchés et la réalisation des ouvrages liés aux projets cofinancés par elle sont exécutées selon les procédures spécifiées dans l'accord de prêt ou encore autorisées par la Banque par le biais de dérogations officielles. Seuls les contrats attribués selon de telles procédures peuvent bénéficier du financement par les prêts accordés par la Banque. 2.17 Cent et un contrats ont été sélectionnés à l’intérieur de sept projets. Le but de l'audit était de couvrir les aspects suivants: (i) vérifier les processus de passation des marchés et de la réalisation des contrats; (ii) procéder à une revue indépendante de la supervision des passations de marchés de la Banque; et (iii) vérifier la conformité technique, l'achèvement physique et la compétitivité du prix d’une sélection de ces contrats. 2.18 A cette fin, les auditeurs ont : (i) déterminé si les processus de passation des marchés et des contrats ont été réalisés selon l'accord de prêt et ont atteint l'efficacité et l'économie attendues ; (ii) déterminé, à chaque fois que cela était possible, si les divergences avec l'accord de prêt identifiées, les décisions/questions inappropriées ou discutables ont pu être liées à des activités en contradiction avec les termes des accords de prêts; (iii) évalué la qualité, le respect des délais et la fiabilité des revues et des contrôles de la Banque en s’assurant que la passation des marchés, la réalisation de l'ouvrage, et les déboursements ont été réalisés en conformité avec l'accord de prêt. 2.19 Sept projets ont été sélectionnés par l’auditeur en consultation avec la Banque: (i) le projet de développement de l’exportation (P055814) ; (ii) le projet d’appui à la réforme de l’enseignement supérieur (P005741) ; (iii) le programme d’amélioration de la qualité de l’éducation en Tunisie (PAQSET) (P050945); (iv) le projet de gestion des ressources naturelles (PGRN)(P005736) ; (v) le projet de l’office de développement sylvo-pastoral du nord ouest (ODESYPANO) (P072317) ; (vi) le projet "chauffage solaire de l’eau sanitaire" (P005589) ; et (vii) le projet de développement du secteur du transport (P043700). 2.20 Au sein de ces projets, l'équipe d'audit a sélectionné cent et un contrats selon les critères inclus dans les termes de référence, qui recommandent un échantillon représentatif des types de contrats, de la nature des biens/travaux/services, des méthodes de passation des marchés, du degré de complexité des contrats, et des procédures de non-objection et de déboursements de la Banque. A chaque fois qu'un schéma/profil pouvait être identifié dans une série de contrats, un ou plusieurs contrats de cette série étaient sélectionnés pour une revue plus approfondie. 2.21 Les principales observations faites par l'auditeur sont les suivantes: (i) l’indisponibilité de documents et l’absence d’archivage (33%) ; (ii) le délai trop court entre la publication des appels d’offres et la date d’ouverture des plis (22%) ; (iii) le non respect de la procédure et/ou l’absence d’accord de la Banque sur la procédure suivie (22%) ; (iv) les divers problèmes dans l’évaluation des offres (33%) ; (v) l’absence de notification aux soumissionnaires non retenus (33%) ; (vi) la non conformité des contrats (28%) ; (vii) les délais de livraison non respectés (28%) ; et (viii) le manque de transparence générale (22%). 2.22 Les conclusions du rapport sont ainsi les suivantes: (i) à quelques rares exceptions près, il n’y a pas de non-conformités majeures qui soient récurrentes dans le portefeuille des projets


cofinancés par la Banque mondiale en Tunisie ; (ii) par contre, de nombreuses non-conformités mineures ont été observées comme mentionné ci-dessus ; (iii) le suivi et la supervision de la Banque, tant dans les contrats à revue préalable que dans les contrats vérifiés a posteriori, sont insuffisants et l’absence fréquente de commentaires relatifs à la non-observation des directives de la Banque en est la preuve ; (iv) le personnel des projets est très souvent de bonne volonté mais il lui manque parfois la formation nécessaire; et (v) il serait intéressant de réfléchir à la possibilité de créer, au sein du pays même, une petite équipe bien formée sur le sujet de la passation des marchés, elle pourrait assister les projets dans le cas de survenance de questions ou de problèmes à régler, et éventuellement animer des séminaires afin d’assurer la diffusion de ses connaissances.

…


C. Discussion et analyse des résultats Secteur Public

1. Cadre juridique et réglementaire 2.23 Le nouveau texte de base pour la passation des marchés en Tunisie est le décret n° 2002-3158 du 17 décembre 2002, portant réglementation des marchés publics, modifié et complété par le décret n°2003-1638 du 4 août 2003, portant organisation des marchés publics (tous deux appelés ci-après « décret MP »). Il constitue une avancée dans le domaine de la passation des marchés (a). Toutefois, il faut constater qu’il n’existe pas d’équilibre entre les partenaires publics et privés, et que l’absence de définitions peut porter à des interprétations différentes d’un utilisateur à un autre. Des faiblesses subsistent ainsi à plusieurs niveaux et des réserves sont à exprimer sur le nouveau décret (b). a) Le nouveau décret, une avancée dans le domaine de la passation des marchés 2.24 La nécessité d’améliorer le rapport qualité/coût dans le cadre de la commande publique, et la mise en place de bonnes pratiques conformes aux exigences de la bonne gouvernance (non-discrimination, concurrence, équité, intégrité et transparence), sont des objectifs importants de la nouvelle réglementation. (Voir en annexe I un commentaire détaillé des articles du décret.) 2.25 Le décret mentionne plusieurs avancées par rapport au texte précédent de 1989 avec la consécration de trois principes : (i) l’égalité des chances, la transparence des procédures et la concurrence (recours à l’appel d’offres) ; (ii) l’obligation de fournir explicitement les critères d’évaluation dans les documents d’appel d’offres (cahiers de charges) ; et (iii) l’ouverture publique des plis dans le cadre des marchés nationaux, même s’il est souhaitable que dans ce domaine des avancées plus grandes se réalisent. Les avis d’appels d’offres ouverts (article 31 du Décret MP, al. 2) sont publiés dans la presse locale conformément à l’article 63 du décret MP. 2.26 L’avis d’appel à la concurrence est publié 30 jours au moins avant la date limite fixée pour la réception des offres, par voie de presse, et éventuellement par tout autre moyen de publicité matériel ou immatériel. Par ailleurs, selon l’article 15 du décret MP, les candidats sont liés par leurs offres pour une période de 90 jours à compter du jour suivant la date limite fixée pour la réception des offres, sauf si les cahiers des charges prévoient un autre délai, qui ne peut en aucun cas être supérieur à 180 jours. 2.27 En ce qui concerne les appels d’offres précédés d’une présélection (art. 31 Décret MP, al. 3 in fine), la première phase consiste en un appel public de candidatures ouvert, sur la base du cahier des TDR qui déterminent les conditions de participation, ainsi que la méthodologie et les critères servant pour présélectionner les candidats invités à participer à la consultation.


b) Les principales réserves à exprimer sur le décret 2.28 Les principales réserves à exprimer sur le décret sont de plusieurs ordres, à savoir : (i) Les principes d’efficacité et de qualité sont absents du décret. Le décret contient de nombreux délais d’approbations qui peuvent, du fait de leur durée, entraver la mise en place d’un marché dans un délai raisonnable. Certaines lourdeurs du processus de passation des marchés semblent aller à l’encontre de la finalité d’un projet de marché public: acheter un bien ou réaliser une étude de qualité efficacement ; et le faire dans les meilleurs délais. Par ailleurs, les partenaires contractuels de la personne publique doivent jouer un rôle actif dans l’application des mécanismes de concurrence et en être les gardiens au même titre que l’administration contractante. Pour assurer le respect du principe de transparence équilibrée il faut également que les partenaires contractuels de la personne publique soient soumis à des conditions de contrat équitables. (ii) Les inconvénients de la préférence pour l’entreprise et les biens tunisiens. (articles 5.3, 9, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26 et 76). Il n’est pas dans l’intérêt de l’acheteur public de restreindre l’accès des soumissionnaires étrangers aux marchés publics, à l’exception des marchés de faible valeur. Lors de la passation d’un marché, une préférence peut être attribuée à l’offre présentée par une entreprise nationale. Afin de promouvoir la transparence et d’empêcher toute restriction excessive, la préférence devrait être quantifiée sous forme de pourcentage du montant de l’offre. Un tel pourcentage ne devrait en aucun cas excéder quinze pour cent. Dans le cas de marchés de travaux publics, la préférence devrait être à un maximum de 7,5 pour cent du montant de l’offre. La préférence nationale ne devrait pas être invoquée si elle n’a pas été prévue au cahier des charges. Lors du lancement d’un appel d’offres, une préférence peut également être attribuée à certaines catégories d’entreprises faisant l’objet d’une protection sociale résultant de la législation en vigueur. Cependant cette préférence devra être quantifiée dans le cahier des charges et ne devrait être invoquée lorsque le cahier des charges prévoit déjà une préférence en faveur des entreprises nationales. (iii) Le système d’offre à deux enveloppes remet en cause les bénéfices attendus de l’ouverture publique des offres. La bonne pratique internationale préconise les principes de transparence et d’équité. Le fait d’avoir deux étapes d’ouverture va à l’encontre de ceux-ci. Bien que le décret fasse référence à la transparence des procédures, celle-ci pourrait donc être améliorée en termes de soumission et d’ouverture des plis. Ainsi :

- les offres devraient être soumises dans une seule enveloppe (sauf pour les marchés de service ou d’études et pour l’appel d’offres en deux étapes pour des marchés de travaux et montages très complexes) ;

- le cahier des charges devrait spécifier la date, l’heure limite de soumission et le lieu

d’ouverture des offres ;

- ce cahier devrait également indiquer que tout rabais accordé par le soumissionnaire doit être inclus dans l’acte d’engagement de la soumission de l’offre. Tout rabais non indiqué dans l’acte d’engagement de la soumission doit être considéré comme nul ;

- il devrait être possible de déposer une offre en personne par le soumissionnaire ou son

représentant. Une offre pourrait être déposée au lieu d’ouverture même quelques instants avant l’heure fixée pour l’ouverture ;


- toute offre reçue après l’heure fixée devrait ne pas être ouverte et devrait être retournée immédiatement au soumissionnaire visé. Aucune copie n’est alors conservée par l’acheteur ;

- l’ouverture des offres devrait s’effectuer immédiatement après l’heure de soumission des

offres. Dans tous les cas, cette ouverture doit être publique ;

- il ne faut pas alourdir l’ouverture des offres (qui sont par nature technique) et retarder indûment la séance en essayant de convoquer un trop grand nombre de personnes. Le comité d’ouverture pourrait ainsi être constitué d’un nombre minimal de personnes, soit un président qui ouvre les plis, lit le nom du soumissionnaire, le prix et les rabais consentis s’il y a lieu ; et un secrétaire qui note les renseignements lus par le président et dresse un procès verbal de la séance d’ouverture qui sera distribué à tous les soumissionnaires séance tenante ;

- l’ouverture des offres est, comme on l’a dit, par nature technique. Il faut ainsi ouvrir les

offres et les constater par écrit et de vive voix. Il faut aussi se limiter à ce rôle et ne pas transformer l’ouverture en séances d’analyse préliminaire des offres, ce qui dénaturerait le but de la séance d’ouverture. La vérification de la conformité et de la présence des pièces administratives produites avec les offres doit se faire au moment de l’évaluation et non de l’ouverture des plis. En effet, rien ne doit compromettre une évaluation équitable des offres. De plus, avant tout rejet d’une offre pour des raisons liées à l’absence de pièces administratives, le soumissionnaire doit être invité à compléter son offre. En ce qui concerne l’absence de caution ou la production d’une caution irrégulière, cela devra être analysé par la commission d’évaluation et ne saurait donner lieu au rejet de l’offre en séance d’ouverture des plis. Les évaluateurs ne doivent pas être liés par des décisions prises par d’autres et doivent être libres d’évaluer complètement les offres soumises. Ainsi, il ne doit pas y avoir de dépouillement des offres ni de rejet d’offres au cours de la séance d’ouverture. De fait, une commission d’ouverture doit strictement être limitée à effectuer des constats et ne doit pas analyser ou prendre des décisions. L’unique exception à cette règle est le rejet séance tenante d’offres reçues en retard.

(iv) La trop grande possibilité de négocier les offres. Le décret mentionne la possibilité de négocier avec le soumissionnaire dans deux cas : marché par entente directe et prix jugé excessif (article 80 du décret). Bien qu’il puisse être acceptable de négocier dans les cas de marchés par entente directe, aucune négociation ne devrait intervenir dans les cas où le prix est jugé excessif. De plus, il est important de spécifier qu’en aucun cas des négociations ne peuvent être conduites avec plus d’un candidat à la fois. Egalement, un marché doit être attribué sans négociations. En effet, les négociations avant attribution peuvent avoir pour conséquence d’inciter les soumissionnaires à ne pas soumettre leur meilleure offre au moment de la remise des offres, et d’affecter ainsi la transparence et l’économie qui sont des bénéfices clé résultant de l’appel d’offre. Si des négociations sont inévitables, elles ne devraient être entamées qu’après l’attribution provisoire. Cela peut être le cas quand le budget disponible ne permet pas de financer toutes les prestations demandées et qu’il faut donc les réduire. (v) La quantification monétaire des critères d’évaluation n’est pas indiquée. Il faut avoir recours à des critères d’évaluation des offres non discriminatoires, publiés et rigoureusement quantifiés, c’est à dire exprimés en termes monétaires, afin d’identifier la meilleure offre d’une façon irréfutable. La quantification en termes monétaires est la seule méthode permettant d’atteindre une véritable transparence dans l’évaluation et de donner aux soumissionnaires la possibilité de formuler un recours effectif devant l’autorité adjudicatrice. Il faut éviter d’utiliser des critères non quantifiables de façon monétaire, tels que ceux de l’importance des lots ou produits sous-traités sur le marché national, qui font obstacle à la prévisibilité de l’évaluation ; et éviter de prévoir toute autre forme des dispositions préférentielles de nature qualitative.


(vi) L’absence de la méthode d’appel d’offres en deux étapes pour les fournitures et installations (clé en main). Dans le cas de marchés d’une grande complexité ou lorsque la personne responsable du marché souhaite faire son choix sur la base de critères de performance et non de spécifications techniques détaillées, le marché peut faire l’objet d’appels d’offres en deux étapes. Le cas échéant, il est précédé d’une pré-qualification. Les candidats sont d’abord invités à remettre des propositions techniques, sans indication de prix, sur la base de principes généraux de conception ou de normes de performance, et sous réserve de précisions et d’ajustements ultérieurs d’ordre technique aussi bien que commercial. Lors de la seconde étape, les candidats sont invités à présenter des propositions techniques définitives assorties de prix, sur la base du dossier d’appel d’offres préalablement révisé par la personne responsable du marché. (vii) L’inexistence d’un processus de recours indépendant. Le décret offre aux soumissionnaires éconduits un recours en matière d’attribution non conforme aux termes de l’appel à la concurrence. Il s’agit cependant toujours d’un avis consultatif donné au Premier Ministre. Un recours indépendant est nécessaire pour que se développe un processus de recours transparent et crédible pour tous les partenaires. En particulier, les commissions des marchés, qui constituent l’émanation de l’administration, ne devraient examiner que les recours à caractère administratif dont elles sont saisies. Il est nécessaire de prévoir un organisme de recours à caractère indépendant chargé d’examiner les autres contestations des soumissionnaires avant que l’adjudication du marché ne devienne définitive. Il est important, vu le caractère technique et financier de l’exercice de passation des marchés publics, que ce recours s’exerce en dehors de la sphère administrative. Dans le décret, le Premier Ministre, chef du Gouvernement, devient l’autorité finale de la prise de décision, ce qui va à l’encontre des exigences d’indépendance de l’organe de recours indispensable pour assurer à la fois la transparence du système mais également sa crédibilité. Toutefois, il est possible, dans des circonstances exceptionnelles, que le Premier Ministre écarte une décision. Ceci ne doit cependant pas être la règle. (viii) Les commissions des marchés ont presque un rôle de gestionnaire. La Commission Supérieure des marchés est, entre autre, appelée à avoir un rôle de contrôle technique dès l’instruction du cahier des charges. Cela pourrait être évité par des cahiers des charges standards pour chaque type de marché. De plus, il serait plus utile que les instances spécialisées fournissent des conseils en amont de l’instruction et non pas en aval lorsqu’elles sont recommandées pour les marchés : a) de bâtiment, de génie civil, et des études y rattachées ; b) des technologies de la communication, d’informatique, d’électricité, d’électronique, et des études y rattachées ; et c) relatifs à des commandes diverses. Ceci éviterait un va-et-vient des dossiers, et aurait comme impact de réduire les délais supplémentaires survenant dans le processus de passation des marchés et liés aux conseils en aval. (ix) L’acquisition des prestations intellectuelles n’est pas traitée de façon adéquate et spécifique. Les méthodes de passation des marchés de d’études mentionnées au titre 8 ne sont pas adéquates pour les prestations intellectuelles. De plus, elles ne semblent viser que les études techniques et d’ingénierie et non les études socio-économiques et de développement. De nouvelles procédures particulières devraient être prévues notamment pour les marchés d’études. Les marchés de prestations intellectuelles recouvrent les activités qui ont pour objet des prestations à caractère principalement intellectuel, dont l’élément prédominant n’est pas physiquement quantifiable. La sélection devrait donc être principalement guidée par la qualité de la prestation et non par son coût. Ces marchés incluent les services d’assistance informatique et les études. Ils sont normalement attribués après mise en concurrence des candidats pré-sélectionnés. Ainsi, le décret devrait comporter des dispositions permettant la sélection des candidats pour des marchés de prestations intellectuelles et prévoir notamment :

- qu’une liste courte des candidats pré-sélectionnés soit arrêtée à la suite d’une invitation publique à soumettre des expressions d’intérêt . Cela permettrait d’augmenter la


motivation des candidats pré-sélectionnés et de faire en sorte qu’ils développent ainsi des propositions de meilleure qualité;

- que les candidats soient sélectionnés par la commission d’évaluation compétente en raison de leur aptitude à exécuter les prestations en question et sur la base des critères publiés dans la demande d’expression d’intérêt ;

- que la sélection soit effectuée sur la base d’un dossier d’invitation qui comprend les termes de référence, la lettre d’invitation indiquant les critères de sélection ainsi que leur mode d’application détaillé, et le projet de marché. Le dossier d’invitation devrait indiquer également les exclusions à la participation future aux marchés de travaux, fournitures et services qui résulteraient des prestations qui font l’objet de l’invitation ;

- que la sélection s’effectue soit sur la base de la qualité technique de la proposition, de l’expérience de la firme, de la qualification des experts, de la méthode de travail proposée et du montant de la proposition ; soit sur la base d’un budget prédéterminé dont le consultant doit proposer la meilleure utilisation possible ; soit sur la base de la meilleure proposition financière soumise par les candidats ayant d’abord obtenu une notation technique minimum ;

- que dans les cas où les prestations sont d’une complexité exceptionnelle ou d’un impact considérable ou bien encore lorsqu’elles donneraient lieu à des propositions difficilement comparables, le consultant puisse être sélectionné exclusivement sur la base de la qualité technique de sa proposition ;

- que dans les cas où les prestations requièrent la sélection d’un consultant particulier en raison de sa qualification unique ou de la nécessité de continuer avec le même prestataire, le consultant puisse être sélectionné par entente directe ;

- que les marchés puissent faire l’objet de négociations avec le candidat dont la proposition est retenue et qu’en aucun cas des négociations ne puissent être conduites avec plus d’un candidat à la fois.

2.29 Les marchés visés par les deux derniers paragraphes ne devraient être passés qu’avec des consultants qui acceptent de se soumettre au contrôle des prix spécifiques pendant l’exécution des prestations. Ainsi le marché préciserait les obligations comptables auxquelles le titulaire du marché serait soumis, et notamment l’obligation de présenter ses bilans, comptes de pertes et profits et comptes d’exploitation ainsi que sa comptabilité analytique d’exploitation ou, à défaut de celle-ci, tous documents de nature à permettre l’établissement des coûts de revient.


Recommandations principales sur les dispositions que le décret devrait inclure (i) Assurer l’application des principes d’efficacité et de qualité, avec une implication forte

des partenaires contractuels dans l’application des mécanismes de concurrence et en leur assurant des conditions de contrat équitables ;

(ii) Limiter le recours aux clauses de préférence pour l’entreprise et les biens tunisiens, et

lorsqu’une préférence doit être exercée, spécifier les motifs d’utilisation de la préférence et ses limites en termes quantifiables;

(iii) Développer le système d’offres à enveloppe unique (sauf pour l’appel d’offre en deux

étapes et les marchés de services intellectuels) ; (iv) Assurer une ouverture des plis plus transparente en le faisant en public ; (v) Exclure le principe de négociation des offres et encadrer très strictement les exceptions; (vi) Les critères d’évaluation autres que le prix de l’offre doivent être quantifiables en termes

monétaires ; (vii) Mettre en place des dispositions permettant la méthode d’appel d’offres en deux étapes

pour les fournitures et installations (clé en main) ; (viii) Assurer un processus de recours indépendant ; (ix) Développer des cahiers des charges standards pour les grands type de marché ; (x) Réviser le mandat des instances spécialisées afin qu’elles fournissent des conseils en

amont de l’instruction et non pas en aval ; (xi) Développer des modalités spécifiques pour l’acquisition de prestations et services

intellectuels.

Eléments de discussion complémentaires (i) Une clause devrait être ajoutée ayant pour effet que les marchés financés par des

ressources extérieures, y compris ceux des organisations internationales, soient soumis aux dispositions du décret dans la mesure où il n’est pas contraire aux dispositions des accords de financement. Dans un tel cas, les procédures du traité signé entre les deux parties s’appliqueront

(ii) Assurer des délais de paiement stricts. Les partenaires contractants doivent être payés

dans les délais prévus au marché. Par l’effet des délais de paiement qu’elle prévoit, la réglementation conduit parfois à requérir du partenaire contractant qu’il pré-finance plusieurs mois de prestations. C’est une pratique qui décourage la participation d’entreprises offrant des garanties techniques suffisantes mais disposant de liquidités réduites. Elle a également pour effet indirect d’augmenter le prix moyen des offres.

(iii) Inclure dans le décret une clause prévoyant l’actualisation en cas de retard imputable au

client. En effet, l’actualisation devrait être un droit pour le soumissionnaire retenu qui


n’est pas responsable d’un retard unilatéral de l’administration contractante. Il ne devrait en effet pas en supporter les conséquences.

(iv) S’assurer qu’une formule de révision de prix soit incluse dans les cahiers des charges

standards. Lorsque la durée d’exécution du marché s’étend au-delà de la période au cours de laquelle il peut maîtriser ses projections de coûts, le partenaire contractant est en droit de bénéficier d’une formule de révision des prix équitable, de telle sorte qu’il pourra concentrer ses efforts sur les aléas techniques du marché.

(v) L’agrément obligatoire est une procédure lourde qui ne suit pas l’évolution en temps réel

des capacités techniques et commerciales des partenaires potentiels. Lorsque cette procédure est utilisée, il est indispensable d’actualiser l’agrément constamment, de l’accompagner de garanties et d’un suivi très rigoureux des entreprises agréées ainsi que des demandes d’agrément.

2. Organisation et ressources

a) Evaluation générale

2.30 L’organisation de la passation des marchés publics en Tunisie repose sur une décentralisation assez poussée (Ministères sectoriels, gouvernorats, Communes, Etablissements et Entreprises publics), et sur l’implication opérationnelle d’un très grand nombre d’agents. L’efficacité d’un tel système suppose des ressources adéquates et des mécanismes de contrôles ex-post performants. Ces deux conditions essentielles sont partiellement réunies et cela constitue une force indéniable du système actuel. 2.31 Les commissions ont pour objet l’examen de la régularité des procédures de recours à la concurrence, l’attribution des marchés, la sincérité et la transparence dans les procédures de passation des marchés (articles 84 et suivants du décret MP). Elles s’assurent également du caractère acceptable des conditions administratives, financières et techniques. Les commissions des marchés publics donnent leur avis : (i) avant l’appel à la concurrence ; (ii) après le dépouillement des offres ; et (iii) au cours et après l’exécution du marché (voir ci-dessous le détail des commissions). 2.32 Il faut également constater l’existence de certaines faiblesses. En effet, il n’existe pas de métier et de carrière en matière de passation de marchés. Le manque de formation et de moyens alloués aux agents chargés de la passation des marchés, y compris les membres des différentes commissions des marchés est un obstacle sérieux. De plus, le système de la passation des marchés souffre encore de l’absence d’un nombre suffisant de gestionnaires de marchés publics qualifiés et compétents, aussi bien au niveau central qu’au niveau local. 2.33 En outre, la gestion de l’information liée aux marchés publics n’est pas encore assez efficace et les retards de paiements sont préjudiciables aux titulaires des marchés, notamment aux PME.

b) Présentation des différentes commissions des marchés 2.34 Plusieurs commissions des marchés ont été mises en place :

(i) Une Commission Supérieure des Marchés à l’échelle nationale instituée auprès du Premier Ministre ;

(ii) Une Commission Départementale des Marchés instituée auprès de chaque ministère ;


(iii) Une Commission Régionale des Marchés instituée dans chaque gouvernorat auprès de

chaque gouverneur ;

(iv) Une Commission Communale des Marchés instituée dans chaque commune ;

(v) Une Commission Interne des Marchés instituée auprès de chaque entreprise publique ;

(vi) Une Commission des Marchés instituée auprès de chaque Commissariat Régional au Développement Agricole (CRDA) ;

(vii) Un certain nombre d’établissements disposent de commissions spéciales comme par

exemple la régie de sondage. La Commission supérieure des marchés et l’Observatoire national des marchés publics 2.35 La Commission Supérieure des Marchés est instituée auprès du Premier Ministre. Elle comporte les trois commissions spécialisées : (i) la commission spécialisée des marchés de bâtiment, de génie civil et des études ; (ii) la commission spécialisée des marchés des technologies de la communication, de l’informatique, de l’électricité, de l’électronique et des études ; et (iii) la commission spécialisée des marchés relatifs aux commandes diverses. Elle dispose d’un secrétariat permanent composé essentiellement de cadres supérieurs issus du cycle supérieur de l’Ecole Nationale d’Administration (24 cadres dont 4 pour l’observatoire national des marchés publics, les autres étant réparti pratiquement à égalité entre les trois commissions). Ils sont chargés de préparer l’ordre du jour des réunions ainsi que l’établissement des rapports d’instruction des dossiers soumis à la commission. 2.36 Un Observatoire National des Marchés Publics a été créé au sein de la commission supérieure des marchés. Il est chargé de :

(i) L’instauration d’un système d’information permettant la collecte, le traitement et l’analyse des données relatives aux marchés publics ;

(ii) Le suivi de l’évolution enregistrée concernant l’achat public, les procédures d’achat et

l’évaluation des répercussions économiques et sociales et de proposer toute mesure susceptible d’améliorer la procédure pour la réalisation de la commande ;

(iii) Etudier et proposer toute mesure de nature à améliorer la réglementation des marchés

publics sur la base notamment de la doctrine de la Commission Supérieure des Marchés ;

(iv) Encadrer l’achat public et améliorer sa rentabilité aux plans juridique, économique, commercial et technique ;

(v) Assister les acheteurs publics à travers l’établissement des programmes de formation et

les consultations faites par les divers intervenants en matière d’achat public, ainsi que d’établir des documents types, des applications informatiques et des mesures d’aides diverses.


Place de l’observatoire national des marchés publics L’Observatoire national des marchés publics est appelé à établir chaque année un recensement général des marchés publics et des recensements partiels concernant un ensemble d’acheteurs publics ou une catégorie donnée de marchés. Cet observatoire a une très grande utilité pour mesurer l’efficacité du système et des pratiques en matière de marchés publics. Premier Ministre Secrétaire Général du Gouvernement Chargé

des relations avec la Chambre des députés et de la chambre des conseillers

Président de la Commission Supérieure des

Marchés Publics

La commission spécialisée des marchés de bâtiment, de génie civil et des études y rattachées

La commission spécialisée des marchés des technologies de la communication, de l’informatique, de l’électricité, de l’électronique et des études y rattachées

La commission spécialisée des marchés relatifs aux commandes diverses

La commission spécialisée des marchés relatifs aux commandes diverses

L’Observatoire National des Marchés Publics

Les Commissions départementales des marchés 2.37 Chaque commission départementale des marchés est présidée par le ministre concerné ou son représentant et comprend des représentants de différents ministères en plus du contrôleur des dépenses. Elle est dotée d’un secrétariat permanent des marchés constitué généralement par des cadres techniques et administratifs, par exemple : - Au Ministère de l’Agriculture, de l’Environnement et des Ressources Hydrauliques, le secrétariat

permanent dispose en plus du responsable du secrétariat, d’une secrétaire et de 3 cadres supérieurs ;

- Au Ministère de l’Equipement, de l’Habitat et de l’Aménagement du Territoire, le secrétariat

permanent comprend en plus du responsable du secrétariat, trois autres ingénieurs.


Les Commissions régionales des marchés 2.38 Une Commission Régionale des marchés est instituée auprès de chaque gouvernorat, présidée par le président du Conseil Régional ou son représentant, et comprend des représentants de différents ministères en plus du contrôleur des dépenses. Les Commissions communales des marchés 2.39 Chaque commission communale des marchés est présidée par le président du conseil municipal ou par son représentant et comprend des représentants de différents ministères en plus du contrôleur des dépenses. Les Commissions internes des marchés pour les entreprises publiques 2.40 Chaque commission interne des marchés est présidée par le Président Directeur Général de l’entreprise et comprend des représentants de départements extérieurs à l’entreprise, et de deux administrateurs, en plus du contrôleur de l’Etat. Elle est dotée d’un secrétariat permanent des marchés au sein de l’entreprise dont l’importance et la qualification varient d’une entreprise à une autre.

Recommandations (i) Développer les possibilités de carrières dans le domaine des passation de marchés et

accroître le nombre de gestionnaires de marchés publics aussi bien au niveau central que local ;

(ii) Intensifier la formation ; (iii) Augmenter les moyens alloués aux agents chargés de la passation des marchés (y compris

pour les membres des différentes commissions de marchés ; (iv) Améliorer la gestion de l’information liée aux marchés publics ;

3. Procédures et pratiques 2.41 La procédure établie par le décret est applicable pour la commande publique effectuée par l’Etat, les collectivités locales, les établissements publics, les établissements publics à caractère non administratif et les entreprises publiques. (Voir en annexe II le détail des étapes de la procédure) 2.42 Toutefois, certaines entreprises publiques sont exonérées des modalités d’application du décret pour certains types de commandes, du fait de la nature même des marchés qu’elles doivent conclure notamment pour l’achat de produits cotés en bourses ou à prix rapidement fluctuants et incompatibles avec la procédure du décret. Parmi ces entreprises on peut citer la compagnie Tunis Air ainsi que la Compagnie Tunisienne de Navigation (CTN). Des textes spéciaux régissent ces commandes.


a) Les rôles des différentes commissions des marchés publics 2.43 Les Commissions des marchés exercent un contrôle préalable sur les marchés publics et donnent un avis lors des étapes suivantes : Avant l’appel à la concurrence - Les projets des cahiers des charges des dossiers relevant de leur compétence et relatifs aux appels

d’offres ouverts, aux appels d’offres avec concours et aux consultations ; - Les cahiers des termes de références ainsi que les rapports de présélection relatifs aux appels

d’offres précédés de présélection (appels d’offres restreints) ; - La Commission Supérieure des Marchés donne son avis sur la création de plus d’une commission

d’ouverture des plis auprès d’un même acheteur public pour les dossiers relevant de ses compétences ;

- La Commission Supérieure des Marchés donne son avis sur la composition des commissions de

dépouillement pour les dossiers relevant de ses compétences ; - La Commission Supérieure des Marchés donne son avis sur le projet de décision portant

désignation des membres du jury. Elle fixe également les procédures de fonctionnement dudit jury pour les dossiers relevant de ses compétences.

Après dépouillement des offres - Les rapports de dépouillement et les rapports de jury de concours ; - Les projets de contrats de marchés en cas de recours à la passation d’un marché par entente

directe non précédés d’une consultation ou en cas d’insertion d’une quelconque modification même partielle d’une ou de plusieurs clauses du projet du marché dont le rapport de dépouillement a été soumis au préalable à l’examen de la commission.

Au cours et après l’exécution du marché - Les projets d’avenant relatifs aux marchés relevant de leur compétence ; - Les projets de règlements définitifs des marchés relevant de leur compétence sont accompagnés

de rapports détaillés signés par l’acheteur public portant sur l’évaluation des conditions d’exécution des prestations, dont notamment l’analyse et l’appréciation des écarts éventuels entre les estimations initiales et le décompte définitif. Les projets de règlement définitif doivent être accompagnés de tous documents et justificatifs concernant la réalisation du marché et la détermination de son montant définitif ;

- Tout problème ou litige relatif à l’élaboration, la passation, l’exécution et le règlement des

marchés relevant de leur compétence ; - Les avants-métrés estimatifs des travaux réalisés en régie ; - Avis en cas de changement d’expert dans une étude .


2.44 Les commissions des marchés exercent ce contrôle dans la limite des seuils de leurs compétences respectives telles que définies par le décret n°2002-3158 du 17 décembre 2002. 2.45 Certaines tâches de gestion de marché sont attribuées aux commissions des marchés dont notamment : (i) la désignation de membres de Jury ; (ii) la désignation de membres de commissions de dépouillement ; (iii) la création de plus d’une commission de dépouillement ; et (iv) le changement d’un expert d’un bureau d’études (suite à son départ, à son décès, ou à un autre motif indépendant de la volonté du privé). Le décret MP précise que l’avis de la commission des marchés est consultatif pour les entreprises publiques, mais presque aucune entreprise n’a utilisé cette disposition et seuls 2 cas ont été relevés. 2.46 Il faut en outre rappeler l’existence de l’Observatoire des Marchés Publics (OMP) : Créé au sein de la Commission Supérieure des MP, il est chargé de l’instauration d’un système d’information permettant la collecte, le traitement et l’analyse des données relatives aux MP ; de la proposition de toute mesure de nature à améliorer la réglementation des marchés publics ; et de l’assistance des acheteurs publics. En outre, il établit chaque année un recensement national des marchés publics et des recensements partiels. b) Une procédure encore trop lourde 2.47 D’une façon générale, la réglementation de base existant en Tunisie devrait permettre la mise en place de pratiques plus efficaces et conformes aux exigences de la bonne gouvernance. Il ressort cependant de la description des différentes étapes (voir détail en annexe II) une lourdeur de la procédure et par conséquent les longs délais pour la mise en œuvre d’un projet ou d’une commande publique en général. Cette lourdeur apparaît particulièrement handicapante pour les études. Au cas où les études ne sont pas financées par un bailleur de fonds, la pratique de l’appel d’offres ouvert sans présélection est la plus courante. Dans ce cas, on gagne le temps nécessaire à la présélection, mais au risque de choisir un bureau d’étude peu ou pas qualifié. Un domaine important qui nécessiterait également une attention toute particulière est celui des paiements au titre des contrats 2.48 Egalement, une circulaire du Premier Ministre a institué au cabinet de chaque Ministre une cellule pour examiner les dossiers de la compétence de la Commission Supérieure des Marchés relevant de son ministère et des entreprises dont il a la tutelle avant leur transmission à la Commission Supérieure. Dans certains cas, cette étape a été remplacée par un examen de ces dossiers par la commission départementale des marchés du Ministère concerné. De sorte que les dossiers sont examinés deux fois, une première fois par la commission départementale et une deuxième fois par la Commission Supérieure des Marchés. Cette pratique constitue un double emploi et rallonge les délais de réalisation des projets et de la commande publique en général.

Recommandations : (i) Réduire les lenteurs et lourdeurs en essayant de limiter les étapes de la procédure et la

multiplication de l’examen d’un même dossier par plusieurs commissions ; (ii) Examiner plus attentivement la qualité du bureau d’étude choisi en cas d’appel d’offres

ouvert sans présélection ; (iii) Améliorer les paiements au titre des contrats


4. Contrôles, recours et programme anti-corruption

a) Les contrôles et recours

La fonction de contrôle est exercée à plusieurs niveaux : 2.49 Le contrôle a priori est exercé par les commissions des marchés, les contrôleurs de dépenses pour les administrations et les communes, et les contrôleurs d’Etat pour les entreprises publiques. Les dossiers sont soumis à la commission des marchés compétente à tous les stades jusqu’à l’avis sur le règlement définitif du marché. Les contrôleurs de dépenses et d’Etat en plus du fait qu’ils sont membres de droit dans les commissions des marchés (sauf pour la commission supérieure des marchés) président les commissions d’ouverture des plis. 2.50 Le contrôle a posteriori est exercé par les corps de contrôle mentionné ci-dessous ainsi que par les commissions des marchés puisqu’elles se prononcent sur le règlement définitif des marchés. Le contrôle se fait d’une façon horizontale et verticale par les corps suivants :

(a) Inspection horizontale : (i) Contrôle général des services publics, sur ordre de mission du 1er Ministre ; (ii) Contrôle général des finances ; (iii) Contrôleur des dépenses publiques, dépend du Premier Ministère qui signe les engagements des dépenses ; (iv) Contrôleur d’Etat pour les entreprises publiques, dépend du Premier Ministère ; et (v)la Cour des Comptes. Les communes ayant un budget de fonctionnement égal ou inférieur à 1 million de dinars sont contrôlées par le comptable du Ministère des Finances territorialement compétent et n’ont pas de contrôleur de dépenses spécifiques.

(b) Inspection verticale : inspection interne à chaque administration et entreprise publique.

Les possibilités de recours6 2.51 Comité de suivi et d’enquête : Le décret du 17 décembre 2002 a apporté une nouveauté par la création d’un comité de suivi et d’enquête dont les attributions sont mentionnées dans les articles 152, 153 et 154. Créé auprès du Premier Ministre, ce comité est chargé de (i) suivre le respect des principes de base régissant l’attribution des MP, et notamment l’égalité des candidats devant la commande publique, la transparence des procédures, le recours à la concurrence et à la publicité ; (ii) d’enquêter sur les MP, y compris les avenants et les dossiers de règlements définitifs, sur la base des données collectées par l’OMP ; et (iii) d’examiner les requêtes émanant de toute personne concernée par l’attribution des MP (même issues du privé) et le respect des procédures y afférentes. Si les requêtes concernant la régularité d’attribution du marché s’avèrent fondées, le Comité en informe le Premier Ministre, les présidents des organismes publics concernés, les ministères de tutelle et la commission des marchés compétente, mais son avis est simplement consultatif. Depuis sa création, il a reçu 40 requêtes dont 15 ont été jugées fondées et les plaignants ont obtenu gain de cause. 2.52 Le Comité Consultatif de Règlement Amiable des Litiges : Créé par les articles 123 à 129 du décret du 17 décembre 2002, il a pour mission de « rechercher les éléments d’équité susceptibles d’être adoptés en vue d’une solution amiable des litiges relatifs aux MP ». Sa saisine est réservée au Premier Ministre, sur demande des parties. Il doit rendre un avis dans les trois mois de la

6Il convient de signaler l’existence, à côté de ces mécanismes de recours non juridictionnels, d’un recours judiciaire auprès du tribunal administratif : la loi n° 1972-40 du 1er juin 1972, telle que modifiée par la loi n° 1996-39 du 3 juin 1996, et par la loi n° 2001-79 du 24 juillet 2001, prévoit, dans son article 17, alinéa 2, la compétence du tribunal administratif pour statuer sur les actions relatives aux actes administratifs, dont notamment les marchés publics. Cette compétence se situe à tous les niveaux de la procédure judiciaire : première instance, appel et cassation.


saisine. Cet avis reste consultatif. Cependant, la demande présentée par les parties contractantes pour soumettre le litige à l’avis du Comité ne les dispense pas de prendre, devant la juridiction compétente, les mesures conservatoires nécessaires à la sauvegarde de leurs droits. 2.53 Par ailleurs, il convient de rappeler que la Tunisie est signataire de la Convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, qu’elle a ratifiée le 18 juillet 1967.

b) La lutte contre la corruption 2.54 En ce qui concerne la corruption, en plus du code pénal, le statut général de la fonction publique prévoit un ensemble de mesures répressives sévères (suspension et autres mesures disciplinaires). 2.55 La répression de la concussion, c’est à dire la malversation ou la malhonnêteté dans l’exercice d’une fonction publique, est prévue par les articles 95 à 98 du code pénal, qui incriminent une série de comportements liés à des malversations de fonctionnaires publics en vue de l’obtention de sommes d’argent, de biens ou d’avantages indus, ou en vue de procurer des avantages indus à des tiers. 2.56 Ces articles figurent à l’intérieur d’un titre du code pénal intitulé “Attentats contre l’Ordre Public”, qui comporte un chapitre entier réservé à la détermination des “Infractions commises par les fonctionnaires publics ou assimilés dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions”. Au sein de ce titre figurent des dispositions générales, des dispositions relatives à la corruption et à la concussion, et des dispositions relatives aux abus d’autorité et aux manquements aux devoirs d’une charge publique. Le but est de préserver l’image de marque de l’Etat à travers celle de ses agents. 2.57 Il convient d’ajouter à la répression pénale, le contrôle de la Cour de Discipline Financière (CDF) sur les actes des ordonnateurs : contrôle juridictionnel sur les actes des ordonnateurs, organisé une première fois en Tunisie par la loi n° 70-21 du 30 avril 1970, puis abrogée et remplacée par la loi n° 85-74 du 20 juillet 1985 relative à la définition et à la sanction des fautes de gestion. Cette loi a transformé la Cour de Discipline Budgétaire et Financière en Cour de Discipline Financière (CDF). La CDF a des attributions plus larges s’étendant au contrôle des fautes de gestion commises par les ordonnateurs au sein des entreprises publiques7 . La mission de la CDF consiste à juger les auteurs de fautes de gestion des ordonnateurs, et sa saisine est strictement limitée à certaines autorités (surtout ministres).

7 Ce terme est utilisé par l’article 23 de la loi n° 89-9 du 1er février 1989, relative aux participations et entreprises publiques, JORT n° 9 du 7 février 1989, p 203 et suivantes.


Lutte contre la corruption pour les contrats financés par la Banque mondiale En réponse à des inquiétudes concernant le niveau de corruption dans les contrats financés par la Banque mondiale dans ses pays membres, la Banque mondiale a pris une série de mesures pour modifier ses directives sur les marchés publics. Une première série d’amendements approuvés en juillet 1996 autorise la Banque à annuler une partie du prêt, si elle constate lors d’un contrat financé par ce prêt, que les représentants de l’emprunteur ou qu’un bénéficiaire du prêt se sont livrés à des pratiques frauduleuses pendant la procédure d’attribution du contrat ou pendant l’exécution de celui-ci, et que l’emprunteur n’a pas pris les mesures nécessaires pour rectifier la situation. La même série d’amendements autorise aussi la Banque à refuser une proposition d’attribution de contrat si elle constate que le soumissionnaire désigné s’est livré à des pratiques frauduleuses lors des appels d’offres concernant ce contrat. Enfin, les amendements autorisent aussi la Banque à mettre sur une liste noire, indéfiniment ou pour une durée déterminée, les soumissionnaires, entrepreneurs et fournisseurs qui se sont livrés à des pratiques frauduleuses lors d’un appel d’offres ou lors de l’exécution d’un contrat financé par la Banque mondiale. Un autre amendement des directives sur l’attribution des marchés publics approuvé en juillet 1997 autorise la mise en application de la clause dite de non-corruption, qui dispose que tout soumissionnaire pour l’exécution d’un contrat financé par la Banque mondiale s’engage à respecter les lois du pays contre la fraude et la corruption. Source : W. Paatii Ofosu-Amaa , Combattre la corruption, juin 1999, Banque Mondiale, Editions Eska.

Recommandations indicatives : (i) Adresser une circulaire aux autorités contractantes leur rappelant l’obligation de veiller à

ce que la législation en vigueur soit respectée, et attirer leur attention sur les sanctions et sur les dispositions du code pénal en matière de corruption ;

(ii) Mettre en place des programmes de formation et de vulgarisation sur les règles des

marchés publics avec un volet sur la « responsabilisation, moralisation et lutte contre la corruption » ;

(iii) Renforcer la capacité de poursuite criminelle contre les contrevenants aux règles d’anti-

corruption.

En outre, l’instauration de procédures plus transparentes pour l’évaluation des offres, et l’existence de recours indépendant vis-à-vis des décisions d'attribution, constituent autant d'éléments susceptibles d'atténuer les pratiques de corruption.

5. La prise en compte des considérations environnementales dans les marchés publics

a) Les marchés publics : une opportunité pour renforcer le développement

durable. 2.58 La législation environnementale peut exercer une influence sur les commandes publiques. La législation existante en matière environnementale (en particulier le Décret 91-362 fixant les procédures d’élaboration et d’approbation des études d’impact ; la Loi 94-122 relative au


Code d’aménagement du territoire et de l’urbanisme et la Loi 96-41 relative à la gestion des déchets et leur élimination qui stipule l’obligation d’une EIE pour les activités de collecte, tri, valorisation, mise en décharge, et élimination des déchets) lie le pouvoir adjudicateur et peut influencer ses choix et les spécifications et critères qu’il doit établir. Elle est aussi susceptible de limiter cette liberté de choix et d’influencer celui-ci comme, par exemple, l’obligation, pour certaines catégories de travaux, de réaliser une étude d’impact sur l’environnement. Cette obligation, issue de la législation environnementale et non des textes sur les marchés publics, influence le choix de l’entité acheteuse. L’obligation faite aux autorités compétentes de tenir compte des résultats de l’étude d’impact sur l’environnement dans la décision de l’octroi ou du refus leur autorisation ou de leur accord pour les travaux, favorise la prise en compte d’exigences d’exécution des travaux soucieuses de l’environnement.

2.59 En Tunisie, les dépenses annuelles consacrées aux achats publics représentent environ 18% du PIB de la Tunisie, soit plus de 5 milliards de dollars. C’est ainsi un potentiel significatif pour la promotion des achats respectueux de l’environnement et le plus avantageux du point de vue socio-économique, d’où le rôle important que pourraient jouer les acheteurs publics pour contribuer substantiellement au développement durable.

2.60 En introduisant des considérations environnementales dans les marchés publics, les acheteurs publics peuvent réduire considérablement les impacts négatifs de la consommation et de la production sur l’environnement et atténuer ainsi les pressions sur les ressources naturelles (eau, énergie, etc.). De même, en agissant ainsi, les considérations environnementales constituent un levier important pour la promotion d’un changement des modes de consommation et font office de bon exemple pour les consommateurs privés.

2.61 A plus long terme, les administrations peuvent prévenir des dégâts considérables à l’environnement, ainsi que des coûts majeurs à supporter par les générations futures en achetant des produits et des services préférables du point de vue environnement et ainsi contribuer à la durabilité par la prévention. L’acquisition d’équipements ayant une bonne efficience énergétique, l’achat de biens recyclables ou recyclés, la commande de services sans utilisation de produits néfastes pour l’environnement, sont des exemples concrets en faveur d’une gestion durable des ressources naturelles.

b) Evaluation des possibilités offertes par la réglementation sur les marchés publics9

L’acheteur public a la possibilité de tenir compte des considérations environnementales à plusieurs stades de la passation des marchés : 2.62 Lors de la définition de l’objet du marché. Les règlements tunisiens des marchés publics ne prescrivent pas ce que le pouvoir adjudicateur doit acheter et sont donc neutres en ce qui concerne l’objet d’un marché. L’acheteur public a normalement la liberté de choisir un produit ou un service respectueux de l’environnement pourvu que celui-ci soit clairement défini et spécifié pendant la phase « définition de l’objet du marché » et qu’il ne soit pas discriminatoire. Il peut par exemple commander des fournitures fabriquées à partir de produits recyclés (exemple du papier) pour l’usage de l’administration ; intervenir sur l’exécution globale des travaux en exigeant une consommation d’énergie et d’eau minimale ainsi qu’une bonne gestion des déchets ; ou prescrire la méthode de collecte des déchets ménagers dans le cadre des contrats de gestion déléguée des services de collecte et de nettoiement. 2.63 Lors de l’élaboration des spécifications techniques : Par référence à l’article 9 du Décret n°2002-3158, les spécifications techniques doivent être déterminées avant tout appel à la concurrence. 9 Voir en annexe VIII l’étude (i) de l’orientation de la Tunisie vers le développement durable ; et (ii) des différents exemples internationaux


Dans le respect des conditions fondamentales, en particulier la non discrimination entre les soumissionnaires potentiels, l’acheteur public a la possibilité d’exiger des performances environnementales telles que l’imposition de matières recyclables, de produits qui ne contiennent pas de substances appauvrissant la couche d’ozone, ou des équipements qui ont de bonnes performances énergétiques ou économiseurs d’eau, etc. 2.64 L’acheteur public est par ailleurs tenu de respecter les normes et standards de qualité et environnementaux prévus par la législation tels que les normes de rejets en milieu récepteur, les normes d’émissions dans l’atmosphère, etc. Les textes relatifs aux marchés publics contiennent en effet un système de référence obligatoire aux normes (Article 18 du Décret n° 3158), avec une hiérarchie claire : la préférence est donnée aux normes tunisiennes et en l’absence de ces dernières, référence peut être faite aux normes internationales. Il faut aussi noter que le décret en question impose d’écarter les offres non conformes à l’objet du marché. Les soumissionnaires doivent répondre aux besoins définis par l’acheteur public au niveau des cahiers des charges. 2.65 Lors de l’élaboration des critères de choix : Le décret n°2002-3158 amendé en 2003 et portant réglementation des marchés publics exige l’annonce dans les cahiers des charges des critères de choix des entreprises. L’article 76 du même décret définit aussi les critères à prendre en compte pour l’analyse des offres tout en se référant aux conditions fixées par les cahiers des charges. Bien que les avantages et performances environnementaux ne soient pas reflétés d’une façon explicite, le même article laisse la possibilité à l’acheteur public d’introduire des critères environnementaux sous le titre « autres avantages particuliers supplémentaires » ou de tenir compte « d’autres considérations (…) à condition qu’elles soient spécifiées dans l’avis d’appel d’offres ». Aussi, le critère relatif au coût d’exploitation exigé par le décret pourrait être utilisé pour intégrer quelques aspects environnementaux (intégration des coûts liés à la consommation énergétique, le coût de gestion des produits en fin d’usage, en tant que déchets, etc.). 2.66 Lors de l’exécution des travaux : Le pouvoir adjudicateur est responsable aussi de l’exécution globale des travaux et de tout ce qui se fait sur le site et autour de celui-ci. Les entités acheteuses sont donc habilitées à définir les exigences relatives à l’exécution des travaux, ce qui offre un certain nombre de possibilités de tenir compte de considérations environnementales, comme, par exemple, la définition des dispositions à prendre pour limiter les nuisances sur l’environnement voisin (voir encadré). 2.67 L’Observatoire des marchés public pourraiévaluer les retombées des achats publics en matière de pr En dépit des possibilités offertes, des faiblesses environnementales. 2.68 Peu de références explicites pour l’intégraplusieurs modifications et amendements de la réglemenmarchés publics (depuis 1989), la conception de base echangements profonds en matière d’intégration des aspec 2.69 En effet, les textes juridiques relatifs auréférence explicite à la protection environnementale l’exception des quelques articles au niveau des CCAG aptitre d’exemple, l’article 33 du CCAG, définit les préctravaux mettent au jour des objets ou des vestiges ayant u

Le paragraphe 31.7 de l'article 31 du CCAG applicableaux marchés publics des travaux stipule que "…lorsqueles travaux sont exécutés à proximité de lieux habités etfréquentés ou méritant une protection au titre de lasauvegarde de l'environnement, l'entrepreneur doitprendre à ses frais et risques, les dispositions nécessairespour réduire, dans toute la mesure du possible, les gênesimposées aux usagers et aux voisins, notamment cellesqui peuvent être causées par les difficultés d'accès, le bruitdes engins, les vibrations, les fumées, les poussières.

t également constituer un cadre adéquat pour otection d’environnement.

subsistent au niveau des considérations

tion des aspects environnementaux. Malgré tation et les textes relatifs à la passation des t la logique de ces textes n’ont pas connu de ts environnementaux.

x marchés publics ne contiennent aucune ou à des considérations de cette nature à plicable aux marchés publics des travaux. A

autions et dispositions à prendre lorsque les n caractère archéologique ou historique. De


même, l’article 22 du même document exige l’obtention des autorisations administratives nécessaires pour l’extraction des emprunts de matériaux. 2.70 L’absence de mention explicite au niveau des textes réglementaires, de la nécessité d’intégrer les considérations environnementales parmi les critères d’attribution des marchés publics, conjuguée à une modeste sensibilisation de l’administration sur les répercussions économiques des avantages environnementaux, ne plaide pas encore en faveur d’un achat public durable. 2.71 Le champ d’application de la notion « offre la mieux disante au plan technico-financier » est limité. Ce mode d’évaluation qui offre en principe plus de flexibilité pour inclure des aspects environnementaux est très peu appliqué. il se restreint en fait uniquement aux commandes complexes difficiles à argumenter par l’acheteur public. 2.72 En pratique la plupart des spécifications concernent la qualité des produits. Pour les commandes courantes qui en principe offrent la possibilité d’inclure dans les cahiers des charges les aspects environnementaux, « dans la plupart des cas », les spécifications techniques pour l’évaluation de la conformité de l’offre et les critères de choix définis par l’acheteur public concernent la qualité et la performance technique du produit sans mention de ses performances environnementales. Ceci est aussi du en partie au manque de compétence et de sensibilisation en ce qui concerne les avantages économiques de l’intégration des considérations environnementales. 2.73 L’intégration des aspects environnementaux dans les cahiers des charges actuels est très limitée. Comme mentionné plus haut, seul le cahier des clauses administratives générales relatives au travaux prescrit quelques exigences relatives en particulier à l’hygiène des chantiers et à la réduction des nuisances dans le voisinage des travaux. Il est noté une absence totale de clauses ou d’articles traitant de questions environnementales pertinentes pour le pays telles que la pollution des eaux, l’utilisation de produits chimiques prohibés par les conventions internationales ratifiées par la Tunisie, l’atteinte à des écosystèmes naturels (aires protégées, zones humides, habitats naturels, etc.), la gestion des déchets résultants de la production, de la consommation ou de l’usage des achats publics, etc. 2.74 L’adoption par le producteur/industriel tunisien du système de management environnemental ou ISO 14001 est assez faible (seulement une vingtaine d’entités privées ; aucune administration publique). Ceci veut dire que les modes de production et de gestion au sein de l’entreprise tunisienne ignorent le concept d’éco-efficience, c’est à dire le recours à des produits ayant un maximum de valeur en utilisant un minimum de ressources, en engendrant un minimum de pollution et en produisant un minimum de déchets. 2.75 L’absence d’un système « d’éco label » en Tunisie contribue aux difficultés d’identification de produits ou fournitures écologiques sur le marché. Ceci n’encourage pas la création d’un climat favorable au développement achats respectueux de l’environnement.


Recommandations Pour une meilleure intégration des aspects environnementaux au processus des marchés publics, il est proposé l’initiation des actions suivantes (i) Développer et mettre en œuvre à court terme un programme de sensibilisation et de

formation des acheteurs publics sur les pratiques et les avantages économiques du Green Procurement ;

(ii) Introduire à moyen terme dans la réglementation tunisienne, des pratiques internationales

concernant l’intégration explicite de critères environnementaux dans l’évaluation des offres ;

(iii) Elaborer des clauses environnementales traitant des questions environnementales

importantes à insérer au niveau des cahiers des charges pour les secteurs à fort potentiel environnemental tels que l’eau, l’assainissement, le développement rural, les forêts, le transport, l’énergie, les déchets, et le bâtiment ;

(iv) Initier, dans le cadre des missions de l’Observatoire des Marchés Publics, une évaluation

du potentiel des marchés publics tunisiens en matière de développement durable et identifier une liste prioritaire des achats devant faire l’objet d’une attention particulière en matière de prévention de la pollution ;

(v) Développer et mettre en œuvre à court terme un programme national pour l’adoption et la

promotion de « système de management environnemental » ou ISO 14001 au niveau des entités publiques et privées.


6. Le recours aux procédés du commerce électronique pour la passation des marchés et le e-Governement Procurement

a) La réglementation tunisienne relative au commerce électronique 2.76 La Tunisie s’est doté d’une réglementation relative au commerce électronique avec la loi n°2000-83 du 9 août 2000 relative aux échanges et au commerce électronique. Elle est mise en jusqu'à par les décrets n° 2001-1667 et 2001-1668 du 17 juillet 2001 relatifs à l’exercice de l’activité de fournisseur de services de certification électronique, ainsi que par les arrêtés du ministre de la technologie et de la communication du 19 juillet 2001 fixant les caractéristiques techniques du dispositif de création de la signature électronique et les données relatives aux certificats électroniques et à leur fiabilité. 2.77 Cette réglementation est mise en application par le biais de l’Agence Nationale de Certification Electronique, dont le décret n° 2000-2331 du 10 octobre 2000 fixe l’organisation administrative et financière et les modalités de fonctionnement. D’une façon concomitante, le législateur a intégré la technologie informatique dans la théorie générale de la preuve civile par la loi n° 2000-57 du 13 juin 2000, modifiant, entre autres, l’article 453 par l’admission de la signature électronique dans les actes sous seing privé, et ajoutant un article 453 bis, définissant le document électronique et sa force probante. 2.78 Pour autant, le recours à ces procédés électroniques se concilie mal avec la réglementation actuelle des marchés publics qui a besoin d’être modernisée. En effet, la procédure basée sur des documents signés par les candidats soumissionnaires, les formalités de l’ouverture des plis, et le dépouillement des offres sont difficilement compatibles avec les besoins du commerce électronique. Un recours au e-procurement ne pourra se faire qu’après la refonte de ces procédés traditionnels.

b) Le e-Government Procurement Définition et intérêt du e- Government Procurement (e-GP). 2.79 Le e-GP est l’utilisation des technologies de l’information (et particulièrement de l’Internet) pour les passations de marchés à destination du secteur public. Le e-GP, en rapprochant les différents interlocuteurs, permet une large diffusion de l’information sur les différents marchés et de faciliter les processus d’appels d’offres (e-Tendering) comme d’achats (e-Purchasing). 2.80 Le e-GP permet d’avoir (i) une meilleure diffusion de l’information ; (ii) une plus grande efficacité dans le processus de passation des marchés, (iii) une transparence accrue ; (iv) une réduction de la corruption ; (v) un accroissement de la concurrence ; (vi) une forte réduction des coûts de transaction et des prix; et (vi) un gain de temps. Il faut cependant également noter le risque limité du e-GP qui est celui d’étendre la fracture numérique en isolant les régions non connectées à Internet. 2.81 Dans un premier temps, le e-GP pourrait particulièrement servir de support pour l’Observatoire des Marchés Publics. Ce système électronique serait particulièrement efficace pour (i) assurer la collecte, le traitement et l’analyse des données relatives aux marchés publics ; (ii) suivre les évolutions des achats publics ; et (iii) assister les divers intervenants en mettant à disposition des informations pertinentes comme par exemple les ensembles de réglementations applicables, des explications et communications diverses, et des formulaires et documents types. Le e-GP s’intégrerait


également parfaitement dans le cadre du développement du secteur de l’information et de la communication poursuivi en Tunisie. Recommandations pour s’orienter vers le e-procurement. 2.82 L’implication du gouvernement est essentielle. Il doit prendre un rôle de commande dans la définition du projet. Il doit ensuite mettre en place une agence avec un mandat clair ayant pour mission de mettre en place le système et de le gérer. Une action unifiée et concertée est essentielle et il est recommandé d’éviter que chaque ministère développe son propre système de e-procurement. En effet, la mise en place de plusieurs systèmes parallèles entraînerait une grande confusion pour les utilisateurs, une multiplication des coûts, et une réduction de l’efficacité. Une action coordonnée au contraire permettrait d’avoir un système efficace et complet regroupant l’ensemble des domaines. 2.83 Une mise en place par étapes, avec un développement progressif est une garantie pour le succès et est préférable à la volonté de mettre en place directement un système complet. Dans un premier temps, il paraît ainsi souhaitable de commencer en mettant en place juste un site d’information sur les marchés destiné aux acheteurs, aux vendeurs, et même pour l’information du grand public. Ce serait une plate-forme idéale pour l’Observatoire des marchés publics. Il y aurait par exemple à disposition les réglementations applicables et des informations sur les marchés publics. Dans une deuxième temps, il sera possible de faire évoluer le système vers la réalisation d’appels d’offres, de vente en ligne et enfin vers la création d’un grand système intégrateur pour tout l’ensemble des fonctions des passations de marchés, y compris la soumission d’offres. 2.84 Pour assurer le succès du système, il est également nécessaire : (i) d’éveiller l’intérêt du secteur privé pour le projet, l’inciter à y participer et prendre en compte ses commentaires ; (ii) de mettre en place des formations pour permettre au plus grand nombre de comprendre et d’utiliser le système ; (iii) de développer les infrastructures, l’accès à Internet, avoir une bonne gestion des standards technique et assurer les compatibilité ; et (iv) adapter la législation et les institutions.

Principales recommandations : (i) Appuyer l’action du gouvernement et mener une action unifiée ; (ii) Mettre en place une agence avec un mandat clair ; (iii) Mener une mise en place progressive en créant d’abord un site informatif sur les

passations de marchés, avant de passer aux procédures d’appels d’offres et de vente en ligne.

7. Performance de la gestion des marchés publics 2.85 La performance de la gestion des marchés publics est satisfaisante. Il est cependant encore possible de noter le fait que la procédure actuelle de passation des marchés est lourde, coûteuse et qu’elle ne tient pas compte des impératifs d’efficacité et de qualité. Les bénéfices des économies faites en choisissant le moins-disant pour la fourniture de biens et pour les prestations intellectuelles sont souvent contrebalancés par d’autres coûts indirects. Il est possible de relever les points suivants :


2.86 Problème d’interprétation juridique du décret : l’acheteur public interprète parfois mal les dispositions du décret, soit par manque de formation et d’information adéquate, soit par esprit de conservatisme (dans le doute, l’interprétation est faite au détriment du privé pour éviter de prendre le risque d’une interprétation en sa faveur). Recommandations : (i) Former et informer le personnel de l’acheteur public ainsi que les contrôleurs de dépenses et d’Etat ; (ii) Promouvoir un contact facile entre la commission supérieure des marchés (l’observatoire) et l’acheteur public pour lui permettre de demander sans hésitation des renseignements sur l’interprétation du décret. Publier la circulaire d’application pour clarifier les dispositions du décret prêtant à équivoque. Le cas échéant, il faut également améliorer la rédaction de ces dispositions.

2.87 Définition des notions de commandes courantes ou complexes : le décret classe les commandes en deux catégories, les commandes courantes et les commandes complexes. Les critères d’attribution du marché sont fondamentalement différents pour ces deux catégories. Pour les commandes courantes, le marché est attribué au soumissionnaire le moins-disant dont l’offre répond aux critères de conformité mentionnés dans le cahier des charges, alors que pour les commandes complexes, l’offre la mieux-disante est retenue, suite à des bonifications, à condition de justifier le coût supplémentaire au vu de la plus-value technique et d’une analyse approfondie des prix pour s’assurer de leur acceptabilité. Cette procédure pose de nombreux problèmes à l’acheteur public. Le premier est de pouvoir convaincre la commission des marchés de classer un projet dans la catégorie complexe. Ils ont ainsi tendance à éviter cette catégorie même si le projet est réellement complexe. L’acheteur public éprouve des difficultés à appliquer les procédures aussi bien pour les projets courants que pour les projets complexes.

2.88 Critère de conformité pour projet courant : L’acheteur public trouve des difficultés à établir des critères de conformité (ou des critère d’élimination) adéquats pour une commande donnée. En effet, s’il place la barre des critères à un niveau élevé, il va éliminer un grand nombre de soumissionnaires et donc réduire la concurrence, s’il la place à un niveau bas, il sera obligé de retenir le moins-disant au détriment de la qualité. 2.89 Pour les équipements, si les critères de conformité sont ceux du respect de toutes les spécifications techniques du cahier des charges, des offres intéressantes risquent d’être éliminées pour non-conformité sur un équipement insignifiant et de faible valeur ; mais si en revanche on différencie entre les spécifications techniques du cahier des charges et les critères de conformité (ou d’élimination), on risque de retenir une offre qui comporte des équipements non conformes aux spécifications techniques du cahier des charges pour des équipements dont la spécification ne figure pas parmi les critères de conformité. Dans ce cas, il faut négocier avec le soumissionnaire pour qu’il modifie son offre et la rende conforme aux spécifications techniques. Or, la modification d’une offre n’est pas admise. 2.90 Pour les fournitures, l’offre la moins disante ne favorise pas la qualité même quand le surcoût est faible par rapport au gain de qualité. Ces critères ne laissent aucune possibilité d’appréciation globale de l’offre sur la base d’une notation. Cette méthode n’intègre pas le service après vente, le coût d’exploitation, le rendement et la compatibilité du matériel, la formation que peut dispenser un professionnel ni les avantages potentiels qui peuvent être offerts au plan de la sécurité et de l’environnement. Recommandations : Pour les commandes de fournitures de biens et d’équipement, il est recommandé de ne pas se baser uniquement sur le prix et retenir l’offre conforme et évaluée la moins disante sur la base de critères préalablement établis dans le dossier d’appel d’offres. 2.91 Dépouillement des offres de projets complexes : L’acheteur public a des difficultés à définir une méthodologie pour l’attribution de bonifications au titre de plus values techniques et à justifier le coût supplémentaire au vu de celles-ci. Il en résulte une raison pour que l’acheteur public évite la classification en commande complexe.


2.92 La procédure relative aux études est longue et inadaptée : L’attribution du marché au soumissionnaire le moins disant en matière de prestations intellectuelles risque de nuire à la qualité des études et d’écarter les professionnels et les experts de qualité de la concurrence. L’appel d’offres ouvert pour les études n’est pas toujours dans l’intérêt du projet. D’ailleurs, les acheteurs publics se plaignent de la médiocrité des études et cette situation risque de s’aggraver à l’avenir si on maintient la procédure d’attribution au moins disant. Certains bailleurs de fonds exigent que la consultation de bureaux d’études se fasse sur la base d’une liste restreinte. Dans ce cas, la procédure tunisienne exige une présélection pour l’établissement de cette liste restreinte. La procédure de la présélection comporte les mêmes étapes que pour la consultation elle-même. Cette situation entraîne la multiplication par deux de la procédure pour l’attribution du marché et par voie de conséquence, elle multiplie pratiquement par deux les délais de la procédure globale et décale donc d’autant la date du démarrage de l’étude et du projet. Recommandations : Revoir la procédure des études en s’inspirant de la procédure des bailleurs de fonds tels que la Banque mondiale, la KFW ou JBIC. La procédure de présélection pour l’établissement d’une liste restreinte doit être simplifiée. 2.93 Cumul des procédures pour les commandes financées par des bailleurs de fonds : Lorsqu’une commande publique est financée par un bailleur de fonds, c’est la procédure de ce bailleur de Fonds qui prévaut. Mais on y ajoute les étapes de la procédure tunisienne lorsqu’elles ne sont pas en contradiction avec la procédure du bailleur de fonds, même si elle n’est pas réclamée par celui-ci. Cela entraîne un cumul de procédures, ce qui alourdit et retarde la réalisation de la commande. Par ailleurs, le cumul des procédures nécessite l’avis du bailleur de fonds et celui de la commission des marchés compétente sur les cahiers des charges, sur les rapports de dépouillement et sur la liste restreinte des bureaux d’études. Il se pose donc le problème de savoir qui des deux donne son avis le premier pour qu’ensuite le dossier soit transmis au second. Au cas où les avis divergent, cela entraîne la reprise de la procédure auprès d’eux pour arriver à un consensus, ce qui rallonge encore plus la procédure et les délais de démarrage du projet. Recommandations : Harmoniser autant que possible les procédures tunisiennes et celles du bailleur de fonds. 2.94 Plan de charge des contrôleurs d’Etat et de dépenses : Etant donné les nombreuses tâches qui leurs sont assignées dans le cadre de la procédure, les contrôleurs d’Etat ou contrôleurs de dépenses ont un plan de charge important ce qui dans certains cas influe sur les délais de passation de la commande, même si ce corps a été renforcé. Par contre, certains ministères ne souffrent pas de ce problème, soit parce qu’ils ont plus d’un contrôleur, soit qu’ils ont un contrôleur affecté à plein temps pour eux (son bureau se trouve parfois même dans le ministère concerné). 2.95 Présidence des commissions d’ouverture des plis : La présidence des commissions d’ouverture des plis est attribuée au contrôleur d’Etat ou au contrôleur des dépenses, ce qui est en contradiction avec leur mission de contrôleur. En plus, elle peut créer des susceptibilités au sein des cadres de l’acheteur public. 2.96 Les membres des commissions des marchés sont surchargés : Les membres des différentes commissions des marchés sont des cadres généralement haut placés dans l’administration ou dans les entreprises publiques. Il leur est souvent difficile de concilier les engagements professionnels de leur fonction de base et les lourdes tâches qu’ils doivent assumer en tant que membres des commissions des marchés (assister aux réunions et préparation des réunions en étudiant les dossiers qui leur sont soumis). A cela s’ajoute le fait qu’aucune incitation n’est accordée aux membres des commissions des marchés pour ce travail supplémentaire. Cette situation rend parfois difficile la planification des réunions avec un quorum réglementaire. 2.97 La surcharge vient par exemple du fait que, lorsqu’un bureau d’études titulaire d’un marché est obligé de changer un expert par un autre pour nécessité majeure (départ, maladie ou décès


de l’expert etc.), en plus de l’accord de l’acheteur public, la commission des marchés compétente doit donner son avis conforme. Cette disposition nécessite donc la suspension de l’étude dans l’attente de l’avis conforme de la commission des marchés. Or, ceci peut prendre un délai plus ou moins long souvent incompatible avec l’urgence de l’étude et donc du projet qui s’ensuit. Recommandations : La motivation par des jetons de présence pour les membres des commissions des marchés, à l’instar de leurs collègues qui participent aux réunions des conseils d’administration des entreprises publiques, serait de nature à augmenter la motivation des membres et à faciliter la planification des réunions. L’augmentation des seuils de compétences des commissions des marchés pourrait également diminuer la charge des commissions à vocation régionale ou nationale en transférant certains dossiers vers les commissions spécifiques. 2.98 Pour résoudre la surcharge, en ce qui concerne l’exemple précité, le changement d’un expert au cours d’une étude, est un acte de gestion du marché et ne devrait donc pas être revu par une commission des marchés mais par l’acheteur public qui doit assumer ses responsabilités comme toutes les autres tâches de gestion. Toutefois, l’acheteur public doit s’assurer de la motivation réelle du changement et doit s’assurer que le remplaçant a une qualification au moins égale à celle du partant. Cette analyse sera soumise à la commission des marchés dans le cadre du règlement définitif. 2.99 Délai pour l’avis préalable de la Commission Supérieure des Marchés : le décret stipule que la Commission Supérieure des Marchés doit communiquer son avis dans le mois qui suit la réception du dossier d’appel d’offres à condition qu’il soit complété par tous les documents nécessaires. Or, de manière générale l’acheteur public ne fait pas usage de cette disposition. Recommandations : Encourager les acheteurs publics à faire usage de cette disposition pour répondre aux objectifs du décret, sinon cette disposition n’a pas de raison d’exister. 2.100 Les seuils des commissions de marchés : les seuils de compétence des commissions des marchés n’ont pas été modifiés depuis dix ans environ (septembre 1994) pour les administrations et les communes (sauf que la prérogative de la commission locale des marchés, instituée auprès des communes, a diminué pour les marchés études de 50.000 DT à 25.000 DT). Quant aux seuils plafond des commissions internes des marchés instituées auprès des entreprises publiques, ils sont restés inchangés depuis 15 années (avril 1989). Il a été toutefois introduit une nouvelle catégorie de marché, « matériels, équipements et services informatiques », à côté des catégories marchés « travaux », « fourniture », « bien et services » et « études ». Par contre les seuils des commandes devant faire l’objet de marchés écrits ont été modifiés en août 2003. Recommandations : Les seuils permettent de répartir les tâches sur les différentes commissions et d’éviter de surcharger un type de commission au détriment des autres. Ils permettent ainsi d’éviter les retards dans l’examen des dossiers et par conséquent dans la réalisation des projets et le développement du pays. Le maintien des seuils durant d’aussi longues périodes, du fait de l’inflation, augmente de fait la surcharge des commissions à vocation nationale, et régionale ou départementale. Il est recommandé d’actualiser les seuils avec une certaine périodicité et en fonction d’un certain niveau d’inflation cumulée. Le seuil des études qui passent à la Commission Supérieure des Marchés est bas (200 .000 DT) compte tenu des coûts des études et du glissement de la valeur du DT par rapport à l’Euro et le Dollar US. Ce seuil encombre donc la Commission Supérieure des Marchés et peut être la cause de retards dans la réalisation de projets, de consommation de crédits et de prêts, et même d’annulation d’une partie des dons. L’observatoire national des marchés publics peut proposer ces modifications compte tenu de l’observation à traiter par chaque commission. 2.101 Détermination du seuil de compétence : Le seuil de compétence de chaque commission des marchés pour la transmission des rapports de dépouillement est déterminé par référence à la moyenne des offres financières ouvertes toutes taxes comprises, de sorte que lorsqu’une offre est très élevée par rapport aux autres, elle peut déplacer l’examen du rapport de dépouillement vers une commission d’un niveau de seuil supérieur alors que le marché lui-même est de la compétence d’une commission à seuil plus bas.


Recommandations : Baser le seuil de compétence de la commission des marchés sur la moyenne des deux offres les mieux classées. 2.102 Cahiers des charges types : Actuellement, il existe les cahiers des charges types suivants : Cahiers de Clauses Administratives Générales « CCAG » travaux (1996), CCAG études (1994), CCAG fourniture (1996), CCAG fourniture industrielle (en cours), Cahiers de Prescriptions communes « CPC » pour l’enduit, le granulat, et le terrassement. Ces cahiers nécessitent une actualisation pour être adaptés au nouveau décret. L’existence de ces cahiers constituent un point très positif. Pour permettre d’améliorer encore le système, il est souhaitable d’établir les CPC et les Cahiers de clauses administratives particulières « CCAP » pour tous les secteurs. 2.103 Manque de formation et d’information du secteur privé : Les acheteurs publics ont remarqué que le secteur privé ne tenait pas scrupuleusement compte de la procédure, par manque de formation et d’information, et peut être aussi à cause de sa complexité, de sorte que de nombreuses offres se trouvent éliminées, parfois pour des motifs secondaires et de forme. Recommandations : Susciter des rencontres de sensibilisation entre l’acheteur public et le privé pour bien expliquer la procédure et l’inciter à l’appliquer. Encourager les cycles de formation à l’intention du privé et éventuellement faire participer le privé dans les cycles de formation des acheteurs publics en application des principes de la transparence et du partenariat.

Reprise des principales recommandation (i) Former le personnel de l’acheteur public ainsi que les contrôleurs de dépenses et

d’Etat en ce qui concerne les problèmes d’interprétation et de compréhension du décret ; et promouvoir un contact facile entre la commission supérieure des marchés et l’acheteur public pour permettre de demander des explications. Faire paraître la circulaire d’application pour clarifier les dispositions du décret;

(ii) Retenir l’offre évaluée la mieux-disante déterminée sur la base de critères

préalablement établis et monétarisés dans le dossier d’appel d’offres pour les commandes de fournitures de biens et d’équipement, et ne pas se baser uniquement sur le prix de l’offre;

(iii) Réduire la procédure des études en s’inspirant de la procédure des bailleurs de fonds

tels que la Banque Mondiale, la KFW ou JBIC. La procédure de présélection pour l’établissement d’une liste restreinte doit être simplifiée ;

(iv) Harmoniser autant que possible les procédures tunisiennes et celles du bailleur de

fonds; (v) Mettre en place une motivation par jetons de présence et augmenter les seuils de

compétence des commissions des marchés pour diminuer la charge des commissions à vocation régionale ou nationale en transférant certains dossiers vers les commissions spécifiques ;

(vi) Encourager les acheteurs publics à profiter du délai dans lequel la Commission

Supérieure des Marchés doit communiquer son avis. (vii) Faire gérer le changement d’un expert au cours d’une étude, par l’acheteur public qui

doit s’assurer de la motivation réelle du changement et du fait que le remplaçant ait une qualification au moins égale à celle du partant ;


(viii) Actualiser les seuils de compétence des commissions de marchés avec une certaine périodicité et en fonction d’un certain niveau d’inflation cumulée ;

(ix) Baser le seuil de compétence de la commission des marchés sur la moyenne des deux

offres les mieux classées ; (x) Susciter des rencontres de sensibilisation entre l’acheteur public et l’interlocuteur privé

pour bien expliquer la procédure et l’inciter à l’appliquer. Encourager les cycles de formation à l’intention du privé et éventuellement faire participer le privé aux cycles de formation des acheteurs publics en application des principes de la transparence et du partenariat.

8. Evaluation générale des risques 2.104 La situation est de façon générale satisfaisante. Cependant, un système de contrôle préalable est présent à toutes les étapes de la procédure de passation des marchés, et ceci est de nature à déresponsabiliser l’acheteur public qui ne se sent plus partie prenante. Celui-ci va donc transférer certaines de ses tâches aux personnels chargés du contrôle préalable. Certains personnels des secrétariats permanents des commissions des marchés chargés de l’examen préalable des dossiers d’appel d’offres ont déjà constaté une baisse sensible de la qualité des cahiers des charges, preuve que l’acheteur public, dans certains cas, laisse le soin au secrétariat permanent de la commission des marchés de vérifier les cahiers des charges et d’éviter ainsi le double emploi selon lui. 2.105 Même dans la gestion des marchés, l’acheteur public risque d’éviter de prendre des décisions et de se transformer en une courroie de transmission entre le soumissionnaire contractant et les commissions des marchés. 2.106 La procédure est longue et ne prend pas en considération les délais de passation des marchés, ce qui a pour conséquence des retards dans la réalisation des projets et ou dans l’acquisition de biens, qui pourtant ont été jugés prioritaires et pour lesquels des crédits ont été affectés et souvent des accords des prêts ou de dons ont été signés. Les retards de réalisation d’un projet ou de l’acquisition d’un bien ont pour conséquence de retarder le bénéfice escompté du projet et d’entraîner une sous-consommation du budget ou du reliquat des prêts ainsi que le versement de commissions d’engagement aux bailleurs de fonds pour certains prêts sur les montants non consommés, en plus de l’impact négatif que cela peut avoir sur l’emploi. Ces délais sont parfois incompatibles avec la durée accordée par certains bailleurs de fonds pour consommer des dons accordés à l’acheteur public, ce qui peut avoir pour conséquence la non utilisation partielle de ces dons. Recommandations : (i) Alléger les procédures ; (ii) Revoir les seuils de compétence des commissions des marchés ; (iii) Tenir compte des coûts économique et financier que la procédure génère.

Rapport analytique sur la passation des marchés en Tunisie - II. Page 35

Relations du secteur privé avec la commande publique 1. Compétitivité et Participation du secteur privé

a) Le mouvement d’ouverture progressif au secteur privé 2.107 L’économie tunisienne s’ouvre de plus en plus au secteur privé national aussi bien qu’étranger, entre autres avec les privatisations. Il convient donc d’améliorer les relations du secteur privé avec le secteur public à travers les commandes publiques, pour que le secteur privé et plus particulièrement les PME puissent mieux s’insérer dans les activités économiques. Cela permettra d’accélérer la croissance et d’élargir le marché de l’emploi. 2.108 La participation du secteur privé aux appels d’offres publics s’inscrit dans le cadre d’un processus initié en Tunisie dès l’indépendance, et brièvement interrompu entre 1964 et 1969 avec l’expérience des coopératives. Ce processus n’a pas cessé depuis cette date. En effet, les orientations économiques libérales se sont notamment poursuivies en Tunisie avec l’adoption en 1986 du Plan d’Ajustement Structurel. Les politiques d’ajustement structurel menées sur les conseils du FMI dans les pays sollicitant leur concours financier, sont fondées sur une diminution des dépenses publiques afin de diminuer le poids de la dette, et sur une promotion accrue du secteur privé dans tous les domaines 15.. 2.109 En 1995, la Tunisie a adhéré à l’OMC en tant que membre à part entière, ce qui la met de plain-pied dans la concurrence internationale mondialisée16.. Enfin, également en 1995, elle a conclu un accord d’association avec l’Union européenne portant création d’une zone de libre-échange à l’horizon 2008, dont la mise en œuvre a été initiée en mars 199817. . Le mouvement de promotion du secteur privé se 15 Afin d’obtenir des financements internationaux, la Tunisie a présenté au FMI un Projet d’Ajustement Structurel (PAS) comportant une série de réformes d’ordre économique, financier, fiscal, administratif et institutionnel, et a obtenu le 10 décembre 1986 l’accord de confirmation de cette instance concernant la mise en œuvre de ce Plan qui a été appliqué jusqu’en 1993. 16 L’Organisation Mondiale du Commerce est l’héritière du « Général Agreement on Tariffs and Trade » (le GATT), sorte de "Code de bonne conduite commerciale" censé à l'origine être provisoire (signé le 30 octobre1947, entré en vigueur le 1er janvier 1948) mais qui dura une bonne trentaine d'années, en fait jusqu'à la fin de l’Uruguay Round, qui consacra la naissance de la véritable OMC, dont le traité constitutif a été signé le 15 avril 1994 à Marrakech, et entré en vigueur le 1er janvier 1995. En Tunisie, les accords découlant de l’Uruguay Round ont été ratifiés par la loi n° 95-6 du 23 janvier 1995. Actuellement, l’OMC entre dans la phase finale du cycle de Doha (commencé en octobre 2002), qui doit s’achever à l’échéance de fin décembre 2004 (éventuellement reporté à début 2005) par l’extension généralisée des règles internationales de bonne conduite commerciale aux services, à travers la négociation puis la conclusion d’un Accord Général sur le Commerce des Services (AGCS) encore en cours de discussion (cela a notamment été discuté à Cancun au Mexique en septembre 2003) et qui devrait entrer en vigueur à partir de 2005 entre tous les Etats membres. 17 Signé à Bruxelles le 17 juillet 1995, et ratifié par la loi n° 96-49 du 20 juin 1996 (JORT n° 51 du 25 juin 1996, p 1131), l'accord de partenariat avec l'Europe est entré en vigueur en mars 1998. Il a en effet été publié par le décret n° 98-1273 du 18 juin 1998, et figure dans un fascicule annexé au JORT n° 49 du 19 juin 1998, p 1326. Avant cette date, l'article 21 de la loi n° 96-113 du 30 décembre 1996 portant loi de finances pour 1997, intitulé "Démantèlement progressif des droits de douane pour la période 1996-2007", avait autorisé une entrée en vigueur anticipée de certaines dispositions de cet accord, dont le décret de publication n'avait pas encore paru, en proclamant que : "Les dispositions fiscales figurant dans l'accord ratifié par la loi n° 96-49 du 20 juin 1996 .... entrent en vigueur en considérant le 1er janvier 1997 comme étant le début de la deuxième année du calendrier d'application dudit accord.". La Tunisie a par ailleurs signé les accords internationaux sur les échanges de services, et les négociations


caractérise également par la poursuite de la privatisation des entreprises du secteur étatique concurrentiel (cession au secteur privé d’entreprises relevant jusque-là du secteur étatique). 2.110 La cession d’entreprises publiques au secteur privé s’insère dans le cadre plus vaste de la «restructuration des entreprises publiques» qui recouvre, en vertu de la loi tunisienne, différentes modalités de «révision» du niveau des participations publiques 18 , compte tenu de la nature et du degré de développement du secteur économique dans lequel opèrent ces entreprises, étant entendu que toute opération de restructuration est effectuée «conformément aux orientations du plan de développement économique et social», et dans le respect des procédures prévues à cet effet par la loi n° 89-9 du 1er février 1989 relative aux participations et entreprises publiques, et l’ensemble des textes qui l’ont modifiée et complétée 19. L’accent est notamment mis à l’heure actuelle sur la privatisation des services d’hygiène et la gestion polyvalente des déchets par les communes, en particulier par le recours au partenariat avec le secteur privé. 2.111 Il existe cependant des obstacles à la compétitivité du secteur privé et à son accès aux marchés publics. Il est ainsi possible de citer: (i) les faiblesses dans le système d’agrément ; (ii) l’absence de formation du secteur privé sur les règles et procédures applicables aux marchés publics ; (iii) l’absence de possibilités de recours indépendant pour les soumissionnaires ; (iv) l’existence de règles trop protectrices qui ne prédisposent pas les entreprises nationales à compéter en dehors de leur pays (dans un système ouvert aux concurrents extérieurs) ; (vi) la publication d’avis d’appel d’offres dans des journaux à faible tirage pouvant entraîner un faible taux de participation ; (vii) la fréquence des relances des appels d’offres ; et (viii) la relance d’un appel d’offre avec le même dossier d’appel d’offre par certains acheteurs publics jugeant que le niveau des offres est élevé par rapport à leur estimation, ce qui est préjudiciable à la règle de la concurrence et de la transparence car une fois les plis ouverts publiquement et connus, la relance s’apparente à la négociation des prix.

b) La procédure d’agrément des entreprises de travaux 2.112 Les entreprises tunisiennes de bâtiments civils et de travaux publics doivent obtenir un agrément pour pouvoir participer aux appels d’offres lancés par l’administration et par les entreprises publiques. Les entreprises étrangères ne sont pas soumises à l’agrément. Il existe six spécialités d’agrément. Dans chaque spécialité, il y a au maximum 5 catégories correspondant chacune à un montant plafond de marchés auxquels l’entreprise peut participer. La dernière catégorie correspond toujours à un plafond illimité. L’agrément est délivré par le Ministère de l’Equipement, de l’Habitat, et de l’Aménagement du Territoire suite à l’approbation du dossier par la commission Nationale d’octroi des agréments aux entreprises de bâtiments civils et de travaux publics. La commission Nationale qui délivre les agréments des catégories les plus hautes : les catégories 3, 4 et 5, est présidée par le Ministre de l’équipement, de l’habitat, et de l’aménagement du territoire ou son représentant et comprend des membres représentant différents ministères ainsi que de la fédération des entreprises de bâtiments et de

avec l'UE en vue d'une extension de l'accord de libre-échange aux services entrent progressivement en vigueur depuis l’an 2000. 18 Ce terme est utilisé par l’article 23 de la loi n° 89-9 du 1er février 1989, relative aux participations et entreprises publiques, JORT n° 9 du 7 février 1989, p 203 et suivantes. 19 Et notamment la loi n° 94-102 du 1er août 1994 (JORT n° 62 du 9 août 1994, p 1290), la loi n° 96-74 du 29 juillet 1996 introduisant la catégorie des EPNA (JORT n° 62 du 2 août 1996, p 1638), la loi n° 99-38 du 3 mai 1999 relative à la liquidation à l’amiable (JORT n° 37 du 7.5.99, p 684) et la loi n° 2001-33 du 29 mars 2001 excluant les entreprises à seulement 34% de capitaux publics du régime juridique des entreprises publiques, JORT n° 26 du 30.3.01, p 712.


travaux publics. Les agréments pour les catégories 1, 2 et 3 sont délivrés par des commissions régionales présidées par le Gouverneur de la région. La durée de validité de l’agrément est de 5 années. 2.113 Les catégories sont accordées en fonction des moyens humains, matériels et financiers (montant du capital de l’entreprise). La durée de réponse de la commission ne dépasse pas généralement 3 mois. La procédure d’obtention des agréments est affichée à la direction générale des agréments et est publiée dans le code des investissements. Il n’est pas institué d’agrément pour les ingénieurs conseils, les bureaux d’études et les architectes. Ils bénéficient d’une procédure simplifiée (voir annexe VIII). 2.114 La direction des programmes et des agréments ne dispose que des statistiques sur les dossiers traités au niveau central. Chaque région dispose de ses propres statistiques mais non consolidées au niveau National. Pour améliorer la connaissance des entreprises et des concepteurs, il a été élaboré un logiciel avec la collaboration du Centre National de l’Informatique pour la gestion des agréments et du suivi des intervenants. Ce logiciel sera un interface du GESCOMP. On prévoit que ce logiciel sera opérationnel en 2005. Reste toutefois posé le problème du réseau de connections avec les différents utilisateurs nationaux et régionaux. Un tableau en annexe VIII récapitule les spécialités et le nombre d’entreprises pour les catégories 3, 4 et 5. Recommandations : Le système actuel des agréments permet de réglementer la profession des entreprises de travaux publics et de bâtiments civils. Il présente certaines faiblesses qui méritent d’être rectifiées. En effet, les agréments sont attribués en fonction du matériel, du personnel cadre et du capital social déclaré par l’entreprise selon un formulaire au moment du dépôt du dossier, et accompagné par les pièces justificatives. Cependant, aucune référence de l’entreprise n’est exigée, et le personnel et le matériel peuvent partir ou disparaître juste après l’obtention de l’agrément. Pour les catégories élevées, il est recommandé de baser l’attribution de l’agrément sur les références de l’entreprise, et de s’en tenir au système actuel pour les catégories plus basses. La mise en place du logiciel de suivi des entreprises et des agréments va permettre l’amélioration de la fiabilité du système actuel.

Recommandations : (i) Poursuivre l’extension des relations du secteur privé avec la commande publique (encourager

particulièrement les PME) ; (ii) En ce qui concerne l’agrément pour les catégories élevées, baser l’attribution de l’agrément

sur les références de l’entreprise. 2. Performance dans le cadre des contrats de marchés publics

2.115 La performance de la passation des marchés publics est élevée, mais il est aussi possible de fournir des recommandations. Il faut considérer que la performance des contrats relevant des marchés publics est obérée par les faiblesses suivantes : 2.116 La procédure des études : La procédure n’est pas adaptée pour les prestations intellectuelles. En effet, l’attribution d’un marché d’études au moins disant nuit à la profession et risque d’écarter les experts qualifiés et les bureaux d’études professionnels. La qualité des études risque de baisser. 2.117 Les pénalités : Lorsque l’étude prévoit plusieurs phases, le marché prévoit des délais pour chaque phase et des pénalités sont appliquées pour chaque délai partiel ainsi que pour le délai global, de sorte qu’une journée de retard sur une phase est pénalisée deux fois : une fois dans le cadre du délai


partiel et une seconde fois par le biais du délai global. En outre, les délais des marchés d’études sont généralement courts par rapport à la nature même de l’étude, ce qui nuit à la qualité de la prestation. Souvent le bureau d’étude est confronté au choix entre accepter les pénalités ou baisser la qualité. Par ailleurs, on constate que le bureau d’études ou l’entreprise privée sont pénalisés à la journée alors que les procédures de passation des marchés s’étendent parfois sur une période deux à trois fois supérieure à celle de l’étude. Recommandations : Le système de pénalités pour les études ne doit pas être figé et strict comme pour les autres commandes, car le travail intellectuel nécessite parfois des réflexions approfondies non prévisibles au moment de l’élaboration des cahiers des charges. Le système de pénalités actuel risque de priver le projet du bénéfice de cette réflexion. Par ailleurs, il faut éviter la double pénalité et se limiter aux pénalités sur le délai global. 2.118 Négociation de certains prix : Le décret admet de négocier certains prix jugés excessifs avec le soumissionnaire privé, après accord préalable de la commission des marchés compétente. La négociation des prix jugés excessifs est de nature à fausser la concurrence et de rompre le principe d’équité entre l’acheteur public et le soumissionnaire. En effet, le privé considère qu’une offre est un tout global et qu’il n’est pas possible de dissocier un prix particulier du reste de l’offre. L’usage de cette négociation a même amené certains acheteurs publics, après avis favorable de la commission des marchés compétente, à demander au soumissionnaire d’aligner son offre sur celle du moins disant qui s’est déjà vu attribuer un lot (pour lequel il était aussi moins disant) alors que le cahier des charges lui interdit d’avoir plus d’un lot. Recommandations : Il est recommandé de ne pas modifier l’offre initiale. L’offre est effectivement globale et on ne devrait pas dissocier un prix du reste de l’offre. La négociation peut en effet perturber le jeu de la concurrence et la règle de la transparence. 2.119 La relance des appels d’offres : Certains acheteurs publics, lorsqu’ils jugent que le niveau des offres est élevé par rapport à leur estimation, procèdent à la relance de l’appel d’offres avec le même dossier d’appel d’offres. Cette pratique est perçue par les soumissionnaires comme préjudiciable à la règle de la concurrence et de la transparence, car une fois les plis ouverts publiquement et connus, la relance s’apparente plutôt à une négociation des prix qu’à une offre de professionnels bien étudiée conséquente à une étude approfondie. Recommandations : Il est recommandé de ne relancer l’appel d’offres que sur la base d’une modification substantielle du dossier d’appel d’offres, par exemple pour l’adapter au niveau des crédits disponibles en diminuant par exemple le volume de travaux, équipements ou prestations demandés. 2.120 Intérêts moratoires : Généralement les cahiers des charges prévoient de servir au contractant les intérêts moratoires en cas de retard de paiement à condition qu’il le demande. Le soumissionnaire n’ose cependant souvent pas le demander par peur de la réaction de l’acheteur public. D’un autre côté, si on n’instaure pas la tradition de paiement des intérêts moratoires, les délais de paiement ne peuvent pas s’améliorer et le secteur privé continuera de se trouver lésé. Recommandations : Il est recommandé de servir les intérêts moratoires d’une façon automatique au privé sans qu’il ait besoin de les réclamer, à l’instar des pénalités qui lui sont appliquées. 2.121 Fournisseurs tunisiens supportant le risque de change : Les fournisseurs tunisiens sont obligés de soumissionner en Dinars tunisiens même pour les équipements qui sont importés, contrairement à leurs collègues étrangers qui peuvent soumissionner en monnaies étrangères. Les fournisseurs tunisiens subissent par conséquent le risque de change. Recommandations : Prévoir une formule de variations des prix qui intègre la différence de change et qui neutralise le risque de change pour les fournisseurs; ou leur permettre de soumissionner en devises tout en stipulant que le paiement se fasse en dinars au taux de la date du paiement


2.122 Libération de la caution définitive : La libération de la caution définitive ne peut intervenir qu’après l’avis favorable de la Commission des marchés compétentes sur le dossier de règlement définitif et après approbation de ce dossier par le conseil d’administration de l’entreprise publique, au cas où l’acheteur public serait une entreprise. Selon le décret, l’acheteur public est tenu de présenter le dossier de règlement définitif dans un délai de 6 mois à compter de la date de réception définitive et la commission compétente doit donner son avis dans le mois qui suit. Dans la pratique, les délais sont beaucoup plus longs, la réception définitive est prononcée et la caution n’est libérée que plusieurs mois après. Recommandations : Il est souhaitable de libérer la caution définitive à la réception définitive des travaux. 2.123 Information des soumissionnaires : Les soumissionnaires souhaitent être informés des résultats de l’appel d’offres pour pouvoir organiser leur plan de charge et adapter leur participation aux appels d’offres en conséquence. Ils souhaitent également être informés à temps lorsqu’il y a annulation surtout quant elle intervient en cours de préparation des offres. Recommandations : Un élément positif consisterait à mettre en place un système de e-Procurement. 2.124 Les fournisseurs d’équipements de technologie avancée : Les fournisseurs souhaitent intégrer parmi les critères d’attribution des marchés, le professionnalisme de l’entreprise tels que le service après vente, l’encadrement de l’entreprise, et l’assistance à l’acheteur. Ils souhaitent également ne pas être retenus uniquement sur la base des spécifications du matériel. En effet, les entreprises structurées ayant un niveau technique satisfaisant et dotées d’experts qualifiés risquent de disparaître au profit des simples commerçants de matériel. 2.125 La rémunération des études : Elle est généralement forfaitaire, à prix ferme et non révisable même pour des études de durée initiale supérieure à une année. Il arrive aussi que la durée réelle dépasse la durée initiale pour des raisons inhérentes à l’acheteur public ou à cause d’une procédure de passation des marchés trop longue, et que le montant forfaitaire reste toujours ferme et non révisable. Recommandations : Il est recommandé de prévoir une formule de révision des prix applicables à partir d’un délai raisonnable de la date de soumission ( 6 mois par exemple). Dans ce cas même, si le démarrage de l’étude a lieu plusieurs mois après la date de soumission, le bureau d’études ne sera pas lésé. 2.126 La publication des avis d’appel d’offres : La publication des avis d’appels d’offres est gérée par l’Agence Tunisienne de Communication Extérieure (l’ATCE) qui répartit les avis sur les journaux tunisiens. Il arrive parfois que la publication se fasse dans un journal à faible tirage, ce qui entraîne parfois un faible taux de participation. En effet, l’acheteur public ne choisit pas le journal et parfois n’est même pas informé du nom du journal et de la date de publication. Cela signifie que le délai minimum de trente jours ne peut être vérifié. Ce problème trouve actuellement une solution avec les sites web créés par des opérateurs privés où il est possible de lire tous les avis d’appels d’offres. 2.127 Surcharge des membres de la commission de dépouillement : La commission de dépouillement est composée généralement de hauts fonctionnaires qui doivent faire ce travail en plus de leur fonction de base et doivent le faire pour leur administration ou entreprise mais aussi pour d’autres administrations et entreprises, ce qui crée un problème de surcharge et donc parfois des retards dans le dépouillement. Recommandations : Faire participer des consultants ou des bureaux d’études chargés d’une mission « Assistance, Marché, Travaux (AMT) ». On peut aussi encourager la création de la profession d’acheteur privé pour le compte de l’acheteur public. 2.128 Demande d’échantillons : Lorsque l’acheteur public souhaite avoir des échantillons, cela doit être mentionné dans le dossier d’appels d’offres.


2.129 Esprit de partenariat entre le secteur privé et l’acheteur public : Le secteur privé souhaite jouer un rôle de partenaire dans la réalisation de la commande publique et ne pas être cantonné dans un rôle de simple exécutant d’ordres.

Recommandations : (i) Adapter la procédure des études pour les prestations intellectuelles ; (ii) Ne pas figer le système des pénalités pour les études, éviter la double pénalité et se limiter

aux pénalités sur le délai global ; (iii) Ne pas modifier l’offre initiale pour quelque motif que ce soit en ce qui concerne la

négociation sur les prix ; (iv) Ne relancer l’appel d’offres que dans le cas où il y a une modification substantielle du dossier

d’appel d’offres ; (v) Appliquer les intérêts moratoires d’une façon automatique sans que le partenaire ait besoin de

le réclamer ; (vi) Prévoir une formule de variation des prix qui intègre la différence de change pour les

fournisseurs tunisiens, (vii) Libérer la caution définitive à la réception définitive ; (viii) Prévoir une formule de révision des prix applicables à partir d’un délai raisonnable de la date

de soumission (6 mois par exemple) pour la rémunération des études ; (ix) Engager des consultants ou des bureaux d’études chargé d’une mission AMT en cas de

surcharge de la commission de dépouillement ; (x) Mentionner dans le dossier d’appels d’offres les cas ou l’acheteur public souhaite avoir des

échantillons.

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