Mois AAAA

Commission europenne

Fonds social europen

LUniopss (Union nationale interfdrale des uvres et organismes privs but non lucratif sanitaires et sociaux) est le Centre national danimation et de ressources (Cnar) Action sociale, mdico-sociale et sant au sein du Dispositif local daccompagnement (DLA), dispositif national dappui aux activits et services dutilit sociale. Plus dinformations sur ce dispositif : http://www.avise.org LUniopss propose des fiches pratiques Restructurations & Droit social pour outiller les associations et les accompagner dans leur dmarche de prennisation de leurs activits dutilit sociale afin de consolider et dvelopper les emplois. Elles sont notamment accessibles aux adhrents de lUniopss et des Uriopss identifis, sur les sites Internet du rseau Uniopss-Uriopss (dont le site de lUniopss : http://www.uniopss.asso.fr) Pour plus dinformations sur les conventions collectives du secteur, consulter les syndicats employeurs concerns. Ces fiches sont la proprit de lUniopss. Elles ne peuvent tre reproduites sans son consentement crit.

Mois AAAA Externalisation dactivit :

la sous-traitance En bref Cette fiche a pour objectif de prsenter les rflexions que lemployeur doit engager lorsquil envisage de sous-traiter lune des activits de son association. Mots cls Etablissements de sant, institutions reprsentatives du personnel, transfert des contrats de travail, sous-traitance, statut collectif, licenciement. Auteur Martin Guichardon, Conseiller technique Uriopss Pays de la Loire Audrey Wissler, Conseillre technique Uriopss Ile-de-France Uniopss Avec la contribution de Catherine Audias, Consultante Plan Propos introductifs I. Les pralables lopration de sous-traitance A- La ncessit dune consultation pralable des institutions reprsentatives du personnel B- La sous-traitance et les conditions dapplication de larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail C- La sous-traitance dans les tablissements de sant II. Les effets de lopration de sous-traitance : le sort des salaris A- La poursuite des relations de travail : le sort des contrats de travail et du statut collectif a) Le transfert des contrats de travail au sous-traitant et/ou le maintien de la relation contractuelle avec lassociation (employeur initial) 1) Le transfert des contrats de travail au sous-traitant 2) Le maintien de la relation de travail avec lassociation (employeur initial) b) Le sort des relations collectives de travail : statut collectif, mandats des reprsentants du personnel

B- La rupture des relations de travail loccasion dune opration de sous-traitance

Mars 2008

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Propos introductifs Lassociation gestionnaire dun tablissement ou service peut dcider, pour diverses raisons, dexternaliser tout ou partie dune activit afin den confier la gestion un tiers. Lexternalisation peut prendre des formes diffrentes : transfert dactivit, mandat de gestion, sous-traitance, etc. Seule sera examine ici la sous-traitance qui est donc lune des modalits permettant de confier un oprateur extrieur une activit prcdemment ralise par lassociation. Lavantage de ce mode dorganisation rside dans sa souplesse : lassociation et le prestataire sont libres de dfinir, par contrat, ltendue et la dure de leurs engagements rciproques. Ceux-ci devront, toutefois, veiller au respect de la rglementation applicable, notamment en matire de droit du travail. En particulier, ils ne sauraient droger aux dispositions lgales relatives au transfert des contrats de travail1, dont lapplication, loin dtre systmatique, repose sur des critres dfinis par la jurisprudence. Lexternalisation dactivits par conclusion dun accord de sous-traitance nest pas sans consquence pour les salaris. Dun ct, ceux-ci doivent disposer des moyens ncessaires la poursuite de leurs missions au sein de lentreprise sous-traitante : cest pourquoi le transfert des contrats de travail simpose au sous-traitant dans lhypothse o lactivit transfre constitue une entit conomique autonome2. Il sagit ici de remdier la fois au risque de chmage, mais aussi de permettre au sous-traitant de conserver le savoir-faire attach lactivit. Le transfert simpose galement aux salaris ; en cas de refus, ceux-ci auront la possibilit de dmissionner. De lautre ct, lexternalisation ne doit pas avoir pour objectif principal, et parfois non avou, de transfrer les contrats de travail au sous-traitant. Lopration ne saurait tre un prtexte pour rduire leffectif ou encore pour remettre en cause un statut collectif devenu trop onreux. Lenjeu est dautant plus important pour la stabilit de lemploi que le sous-traitant ne prsente pas toujours les mmes garanties que lemployeur initial. La jurisprudence vrifie scrupuleusement les conditions dapplication de larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail afin dviter ces drives. Il est important de noter que si une clause du contrat de sous-traitance indique lengagement du sous-traitant de reprendre les contrats de travail, elle ne liera pas les salaris si les conditions dapplication de larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail ne sont pas runies. I. Les pralables lopration de sous-traitance Cette premire partie a pour objectif de balayer les diffrentes questions se poser ou les actions mener avant dengager une mesure de sous-traitance. Nous verrons tout dabord quil est indispensable de consulter le comit dentreprise ou dfaut les dlgus du personnel. Ensuite, il faudra sinterroger sur la notion dentit conomique autonome afin de savoir si larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail sappliquera aux contrats de travail des salaris appartenant au service dont on envisage la sous-traitance. Sur ce point, il est noter que la Cour de cassation opre une analyse particulire en ce qui concerne le secteur sanitaire. 1 Art. L. 122-12 alina 2 du Code du travail 2 Cf. chapitre I. ci-dessous

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A- La ncessit dune consultation pralable des institutions reprsentatives du personnel

En application de larticle L. 432-1 du Code du travail, le comit dentreprise doit tre consult sur les questions intressant lorganisation, la gestion et la marche gnrale de lentreprise. Un arrt de la chambre criminelle de la Cour de cassation3 a jug que la dcision de la direction de recourir des entreprises extrieures pour certaines tches et par voie de consquence de supprimer les services de lentreprise antrieurement chargs de lexcution de tels travaux intresse lorganisation, la gestion et la marche de lentreprise et est de nature affecter, immdiatement ou terme, le volume ou la structure des effectifs et doit tre soumise pour information et consultation au comit dentreprise. Lemployeur doit donc toujours consulter le comit dentreprise ou dfaut les dlgus du personnel lorsquil envisage la sous-traitance dun service antrieurement pris en charge par une partie des salaris. Par ailleurs, lorsquun service est sous-trait, larticle L. 432-1-2 du Code du travail oblige lassociation informer lentreprise sous-traitante de tout projet de restructuration et de compression des effectifs qui serait de nature affecter le volume dactivit ou demploi de ce prestataire. Le comit d'entreprise de cette dernire, ou dfaut les dlgus du personnel, en sont immdiatement informs et reoivent toute explication utile sur l'volution probable sur l'activit et de l'emploi. cf. fiche Le rle des institutions reprsentatives du personnel (IRP) lors d'une restructuration

B- La sous-traitance et les conditions dapplication de larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail

La question est de savoir si lopration de sous-traitance entre dans le champ des restructurations vises par larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail. Larticle 1 de la directive europenne relative aux transferts4 semble accepter ce type dopration. En effet, cette directive sapplique une activit conomique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire. La Cour de cassation a admis que les oprations de sous-traitance peuvent entraner lapplication de larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail si certaines conditions sont runies. Ce sont les arrts Perrier-Vittel5 qui sont venus apporter des prcisions en la matire : lactivit sous-traite doit constituer une entit conomique qui conserve son autonomie pour que larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail sapplique. En l'espce, la socit Perrier avait souhait abandonner son activit de fabrication, d'entretien, de tri et de rparation de palettes de transport et avait transfr cette activit une socit extrieure au groupe. La socit Perrier entendait que les contrats de travail des salaris affects l'activit "palettes" soient transfrs la socit extrieure. Le comit

3 Chambre criminelle de la Cour de cassation du 25 mars 1997 n96-82253 4 Directive 98/50/CE 5 Cass. Soc. du 18 juillet 2000, n98-18037

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d'entreprise a engag une action pour faire juger que l'article L. 122-12 alina 2 du Code du travail ne s'appliquait pas. La Cour de cassation a vrifi que les conditions dexistence dune entit conomique autonome taient runies. Constitue une entit conomique au sens de l'article L. 122-12, alina 2 du Code du travail, un ensemble organis de personnes et d'lments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activit conomique poursuivant un objectif propre. Il est donc ncessaire que lactivit sous-traite poursuive un objectif propre. Les moyens en personnel joueront en loccurrence un rle important. Dans laffaire prcite, les juges ont considr quil y avait une absence dautonomie du service tant dans ses moyens en personnel, tant en raison de la polyvalence de la plupart des salaris que dans lorganisation de sa production. Par contre, la Cour de cassation a considr que lexternalisation dun service informatique entranait lapplication de larticle L.122-12 alina 2 du Code du travail partir du moment o ce service disposait de moyens particuliers en personnel et en matriel, tendait des rsultats spcifiques et avait une finalit propre6. Nous verrons, dans la seconde partie, les consquences sur lopration de sous-traitance de lapplication ou non de larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail : en particulier, dans lhypothse o les conditions dapplication de cet article ne sont pas runies (le transfert des contrats de travail au nouvel employeur est soumis laccord pralable des salaris7).

C- La sous-traitance dans les tablissements de sant Deux arrts de la chambre sociale de la Cour de cassation8 sont venus limiter les possibilits de transfert des contrats de travail dans le cadre dune sous-traitance compte tenu de la rglementation applicable dans les tablissements de sant. En effet, larticle L. 6113-2 du Code de la sant publique prvoit que les tablissements de sant, publics ou privs, dveloppent une politique d'valuation des pratiques professionnelles, des modalits d'organisation des soins et de toute action concourant une prise en charge globale du malade afin notamment d'en garantir la qualit et l'efficience . En application de cet article, la Cour de cassation a jug que la sous-traitance de la restauration nentranait pas le transfert des contrats de travail des salaris qui effectuaient antrieurement ces tches dans lassociation. Cette analyse tient au fait que les tablissements de sant sont tenus de dvelopper une prise en charge globale du malade. La Cour de cassation en tire la conclusion que les tablissements de sant constituent en eux-mmes des entits conomiques dont aucun service participant la prise en charge globale du malade, mme sil peut tre confi un tiers, ne peut constituer une entit conomique distincte . Ainsi, dans les tablissements de sant, il est possible de sous-traiter certains services (mnages, restauration), simplement les personnels de ces services ne pourront se voir appliquer un transfert de leur contrat de travail en application de larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail et ce mme sils nont aucun contact avec les malades. La Cour de cassation a cependant jug9 dans le cadre dune activit de location de tlviseur, que larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail devait sappliquer lors du

6 Cass. Soc. du 23 janvier 2002, n99-46245 7 cf. partie II., A-, a) 8 Cass. Soc. du 24 octobre 2000, n97-45944 et du 29 juin 2005, n02-46119 9 Cass. Soc. du 12 juin 2002, n00-40991

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changement de sous-traitant, cette activit ne participe donc pas la prise en charge globale des malades. On peut sinterroger sur lopportunit de prvoir une application extensive de cette jurisprudence au secteur social et mdico-social. Compte tenu de la motivation de la Cour de cassation (rfrence au code de la sant publique), ces arrts ne sont pas applicables en ltat au secteur social et mdico-social car le Code de laction sociale et des familles10 ne mentionne pas dobligation de prise en charge globale des usagers. Les missions relvent de laccueil , de laccompagnement , dune dmarche ducative , mais en pratique ce sont les projets des tablissements, les projets associatifs ou mme les statuts qui sont susceptibles de sassigner des objectifs en matire de prise en charge globale, allant ainsi au-del des exigences lgislatives et rglementaires. La seule interrogation qui subsiste reste de savoir si, en cas de contentieux, les juges iront jusqu lire les documents relatifs lassociation (tels que les statuts, le projet associatif et le projet dtablissement) et trancheront en fonction du contenu de ceux-ci. Aucun arrt nest venu aujourdhui apporter dlments de rponse. II. Les effets de lopration de sous-traitance : le sort des salaris Lexternalisation dactivits par conclusion dun contrat de sous-traitance ne permet pas lassociation de rompre les contrats de travail en cours. En effet, ceux-ci doivent se poursuivrent avec lassociation et/ou le sous-traitant selon que les conditions dapplication de larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail sont runies ou non (A). Il convient, toutefois, denvisager lhypothse o il serait mis fin la relation de travail loccasion dune opration de sous-traitance et dattirer lattention des dirigeants associatifs sur les conditions restrictives fixes par la jurisprudence (B).

A- La poursuite des relations de travail : le sort des contrats de travail et du statut collectif

Si les contrats de travail peuvent se poursuivre avec le prestataire et/ou lassociation, le transfert dactivits au sous-traitant nest pas sans consquence non plus sur les relations collectives de travail : statut collectif et mandats des reprsentants du personnel.

a) Le transfert des contrats de travail au sous-traitant et/ou le maintien de la relation contractuelle avec lassociation (employeur initial)

1) Le transfert des contrats de travail au sous-traitant Lopration de sous-traitance a pour effet de transfrer de plein droit les contrats de travail au sous-traitant, lorsque les conditions dapplication de larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail sont runies11. Ce transfert simpose tant au sous-traitant quau salari : il sopre de plein droit, cest--dire de faon automatique, sans mme quune information individuelle ne soit lgalement exige. Le salari ne peut sopposer ce transfert, sauf en dmissionnant. 10 Art. L. 311-1 et L. 312-1 et suivants du Code de laction sociale et des familles 11 Cf. partie I., B- pour une tude des conditions dapplication

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Le contrat de travail se poursuit aux mmes conditions, en ce qui concerne notamment les fonctions et les rmunrations. La modification du contrat par le sous-traitant reste thoriquement possible, dans le respect des dispositions du Code du travail, mais est plus strictement encadre par la jurisprudence, afin dviter le risque de contournement des dispositions de larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail. Cest ainsi quune modification du contrat par le repreneur avant que le salari ne soit pass son service na pas t juge valable par la Cour de Cassation12. La substitution du contrat de travail par un nouveau contrat est galement admise, sous rserve de laccord du salari et de labsence de fraude du repreneur. 2) Le maintien de la relation de travail avec lassociation (employeur initial) Dans lhypothse o les conditions dapplication de larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail ne sont pas runies, le transfert du contrat de travail au sous-traitant nest possible quavec laccord du salari. En labsence de consentement de sa part, le contrat est maintenu avec lassociation (employeur initial). Ce principe permet dviter les cas de fraude, cest--dire lorsque lobjectif consiste uniquement transfrer un salari. Le contrat de travail est susceptible dtre transmis partiellement au sous-traitant et, par consquent, dtre maintenu en partie avec lassociation, lorsque le salari est affect pour partie seulement lactivit transfre. Dans cette hypothse, le statut multi-employeurs sapplique au salari.

b) Le sort des relations collectives de travail : statut collectif, mandats des reprsentants du personnel

Lopration de sous-traitance peut, galement, produire des effets sur les relations collectives de travail : statut collectif et mandats des reprsentants du personnel notamment. cf. fiche Dnonciation ou mise en cause dun accord collectif cf. fiche Impact des restructurations sur les usages et les engagements unilatraux et accords atypiques cf. fiche Le sort du mandat des reprsentants du personnel en cas de transfert dentreprise

B- La rupture des relations de travail loccasion dune opration de sous-traitance

La jurisprudence exerce un contrle troit dans lhypothse o des contrats de travail sont rompus loccasion dune externalisation dactivits. Bien que thoriquement possibles, ds lors que justifis par un motif conomique ou individuel, les licenciements prononcs avant lopration de sous-traitance peuvent constituer une tentative pour faire chec aux dispositions de larticle L. 122-12 alina 2 du Code du travail, par exemple dans les hypothses suivantes : soit le sous-traitant refuse de reprendre certains contrats et demande lassociation de prononcer des licenciements avant la reprise dactivits ; soit le salari refuse le transfert de son contrat de travail, dans lhypothse o les conditions dun transfert de plein droit ne sont pas runies.

12 Cass. Soc. 20 octobre 1999, n97-42.726

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Un licenciement prononc dans ces conditions serait priv deffet. Le salari pourra demander sa rintgration au sous-traitant (dans lhypothse dun transfert de plein droit) ainsi que des dommages-intrts lassociation en rparation de son prjudice. Le sous-traitant peut procder des licenciements conomiques aprs le transfert des contrats de travail, si ceux-ci sont justifis au regard de lentit absorbante considre dans son ensemble. Il devra, bien entendu, assumer toutes les consquences attaches au licenciement : recherche de reclassement et paiement des indemnits notamment. cf. fiche Transfert des contrats de travail : Art. L. 122-12 al. 2 du Code du travail En guise de conclusion, nous souhaitons souligner limportance de bien anticiper lopration de sous-traitance afin davoir la possibilit danalyser les consquences, notamment en terme de transfert des contrats, de cette restructuration. Cela permettra un meilleur accompagnement des salaris et vitera les contentieux ultrieurs.

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