Reforma Penal - Lefebvre-El Derecho...©Ed. Francis Lefebvre — 3 Memento Experto Reforma Penal es...

© Ediciones Francis Lefebvre 1

ACTUALIZADO A JULIO 2010

M E M E N T O E X P E R T OF R A N C I S L E F E B V R E

ReformaPenal

Ley Orgánica 5/2010

© Ed. Francis Lefebvre — 3

Memento Experto Reforma Penal esuna obra colectiva realizada por

iniciativa y bajo la coordinación deEdiciones Francis Lefebvre

Coordinador:ORTIZ DE URBINA GIMENO, ÍÑIGO

(Profesor de Derecho penal y criminología. Universitat Pompeu Fabra)

Autores:– Alcácer Guirao, Rafael (cap. 28) (Profesor de Derecho penal. Universidad Rey Juan Carlos)– Arnaiz Serrano, Amaya (cap. 38) (Profesora de Derecho procesal. Universidad Carlos III de Madrid)– Benítez Pérez-Fajardo, Fernando (caps. 7, 19 y 31) (Fiscal)– Bonilla Pella, José (cap. 12) (Abogado)– Castro Moreno, Abraham (cap. 13) (Catedrático de Derecho penal. Universidad Carlos III de Madrid)– Cerezo Domínguez, Ana Isabel (cap. 33) (Profesora de Derecho penal. Universidad de Málaga)– Dopico Gómez-Aller, Jacobo (caps. 1 y 29) (Profesor de Derecho penal. Universidad Carlos III de Madrid)– Fakhouri Gómez, Yamila (cap. 20) (Profesora de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra)– Felip i Saborit, David (cap. 2) (Profesor de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra)– Fernández Teruelo, Javier (cap. 14) (Profesor de Derecho penal. Universidad de Oviedo)– Fuentes Osorio, Juan Luis (cap. 35) (Profesor de Derecho penal. Universidad de Jaén)– García del Blanco, Victoria (caps. 3 y 25) (Profesora de Derecho penal. Universidad Rey Juan Carlos)– Gómez Martín, Víctor (caps. 11 y 22) (Profesor de Derecho penal. Universitat de Barcelona)– Hernández García, Javier (cap. 34) (Magistrado)– Llobet Anglí, Mariona (caps. 7 y 26) (Profesora de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra)– Maraver Gómez, Mario (cap. 15) (Profesor de Derecho penal. Universidad Autónoma de Madrid)– Martín Lorenzo, María (caps. 5 y 18) (Profesora de Derecho penal. Universidad Complutense de Madrid)– Martínez Escamilla, Margarita (cap. 10) (Catedrática de Derecho penal. Universidad Complutense de Madrid)– Miró Llinares, Fernando (cap. 6) (Profesor de Derecho penal. Universidad Miguel Hernández)– Montaner Fernández, Raquel (cap. 17) (Profesora de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra)– Nieto Martín, Adán (cap. 24) (Catedrático de Derecho penal. Universidad de Castilla-La Mancha)– Núñez Sánchez, Ángel (caps. 16, 21 y 36) (Fiscal)– Pastor Munoz, Nuria (caps. 8 y 9) (Profesora de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra)– Peyró Llopis, Ana (cap. 27) (Profesora de Derecho internacional público. Universidad de Cergy-Pontoise)– Pozuelo Pérez, Laura (cap. 23) (Profesora de Derecho penal. Universidad Autónoma de Madrid)– Ragués i Vallès, Ramon (cap. 5) (Catedrático de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra)– Rodríguez Fernández, Ignacio (caps. 4 y 39) (Fiscal)– Urruela Mora, Asier (cap. 30) (Profesor de Derecho penal. Universidad de Zaragoza)– Velázquez Vioque, David (caps. 32 y 37) (Magistrado)

EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, S. A.Santiago de Compostela, 100. 28035 Madrid. Teléfono: (91) 210 80 00. Fax: (91) 210 80 01www.efl.esPrecio: 62,40 € (IVA incluido)ISBN: 978-84-92612-92-5Depósito legal: M-34607-2010Impreso en Españapor Printing’94Puerto Rico, 3. 28016 Madrid

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obrasolo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjasea CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o esca-near algún fragmento de esta obra.

© Ed. Francis Lefebvre PLAN GENERAL — 5

PLAN GENERAL

PLAN GENERAL

Nº

I. PARTE GENERAL

Capítulo 1. Responsabilidad de personas jurídicas . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 100

II. PARTE ESPECIAL

Capítulo 2. Tráfico de órganos . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 600

Capítulo 3. Acoso laboral y acoso inmobiliario . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 775

Capítulo 4. Trata de personas . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 1010

Capítulo 5. Libertad e indemnidad sexuales . . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 1225

Capítulo 6. Delitos informáticos: Hacking. Daños . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 1430

Capítulo 7. Robo y hurto (delito y falta) . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 1600

Capítulo 8. Estafa . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 1750

Capítulo 9. Insolvencias punibles Delitos de alzamiento .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 2050

Capítulo 10. Distribución al por menor («top manta») en los delitos contra la propiedad inte-lectual e industrial . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 2250

Capítulo 11. Delitos contra la propiedad industrial . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 2500

Capítulo 12. Delitos relativos al mercado y los consumidores . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 2525

Capítulo 13. Corrupción entre particulares .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 2725

Capítulo 14. Blanqueo de capitales . . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 2900

Capítulo 15. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 3200

Capítulo 16. Delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 3500

Capítulo 17. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 3750

Capítulo 18. Delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos . . . 4125

Capítulo 19. Delitos de riesgo catastrófico . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 4250

Capítulo 20. Salud pública (tráfico de drogas) .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 4525

Capítulo 21. Seguridad vial . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 4750

Capítulo 22. Delitos de falsedades .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 4850

Capítulo 23. Administración Pública . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 5010

Capítulo 24. Corrupción en las transacciones económicas internacionales . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 5300

Capítulo 25. Criminalidad organizada: Organizaciones y Grupos criminales .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 5700

Capítulo 26. Terrorismo .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 6010

Capítulo 27. Delitos contra la comunidad internacional .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 6255

III. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES

Capítulo 28. Dilaciones Indebidas (atenuante) . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 7000

Capítulo 29. Agravante de motivos discriminatorios . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . 7150

6 — PLAN GENERAL © Ed. Francis Lefebvre

IV. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

Capítulo 30. Medidas de seguridad. Particular consideración de la libertad vigilada .. . . . . . . 7325

Capítulo 31. Localización permanente . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . 7575

Capítulo 32. Expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España . . . . . . .. . .. . . . . . . 7800

Capítulo 33. Comiso . . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . 7910

Capítulo 34. Prescripción . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . 8275

Capítulo 35. Período de seguridad . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . 9010

Capítulo 36.Prisión provisional (abono) . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . 9225

V. CUESTIONES PROCESALES Y CIVILES

Capítulo 37. Disposiciones Transitorias (I-III): Derecho transitorio . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . 9300

Capítulo 38. Disposición Final I: Modificaciones Ley Enjuiciamiento Criminal . . . . . . .. . .. . . . . . . 9500

Capítulo 39. Disposición Final II: Protección honor víctimas . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . 9775

Tabla Alfabética

Nº

© Ed. Francis Lefebvre PRESENTACIÓN — 7

PRESENTACIÓN

PRESENTACIÓNEl 9 de junio, el Senado aprobaba sin enmiendas el texto que llegó del Congreso yque se convertiría tras su publicación en la LO 5/2010.Se trata de una reforma penal importante, que afecta a casi la cuarta parte del arti-culado y que introduce numerosas novedades.Así, implanta importantes nuevas instituciones en nuestro Derecho penal, como lamedida de seguridad de libertad vigilada o la responsabilidad penal de las personasjurídicas, institución esta última que tendrá importantes repercusiones para el Dere-cho penal económico y la vida de las empresas.Incorpora también numerosos tipos delictivos de nueva factura, como la trata depersonas, el tráfico de órganos, los delitos de «hacking» y daños informáticos, la pira-tería, el acoso laboral y el acoso inmobiliario, la estafa de inversores o la corrupciónentre particulares.Finalmente, introduce relevantes cambios en instituciones ya vigentes, como elperíodo de seguridad, el decomiso, el abono de la prisión provisional o la prescripción,reformando así mismo numerosos aspectos de los tipos delictivos existentes, comoocurre en los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, las falsedades o lacorrupción en las transacciones económicas internacionales.Los 39 capítulos que componen este Memento Reforma Penal 2010, elaborado porprofesores universitarios, jueces, fiscales y abogados de la mayor cualificación, pro-fundizan en los cambios y analizan su previsible impacto sobre la praxis, teniendoen cuenta el estado actual de la jurisprudencia y la doctrina sobre cada uno de lostemas estudiados. Se pone así a disposición de los profesionales que actúan en elámbito penal lector las herramientas imprescindibles para afrontar el estudio deesta extensa y compleja reforma.

En Madrid, a 23 de julio de 2010

Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno

© Ed. Francis Lefebvre PARTE I — 9

PARTE I

PARTE I

Parte general

© Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS — 11

CAPÍTULO 1

Responsabilidad de personas jurídicasRESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS

100

A. Cuestiones previas110La introducción de un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas

supone la ampliación de los sujetos cuya conducta puede desencadenar para ellosuna sanción penal. Lógicamente, para hablar de una conducta de una persona jurí-dica siempre habrá de atenderse, en mayor o menor medida, a las conductas depersonas físicas.La Jurisprudencia Constitucional ha analizado la responsabilidad de las personasjurídicas en el plano del Derecho administrativo sancionador, declarándola compati-ble con el principio de culpabilidad y las exigencias de responsabilidad por la pro-pia conducta y personalidad de la sanción (TCo 246/1991): las consideraciones allíformuladas pueden ser trasladadas al ámbito del Derecho penal, aunque con laslógicas cautelas. Y ello, porque a pesar de que en el Derecho administrativo sancio-nador rijan los mismos principios y garantías que en el Derecho penal, no lo hacencon el mismo nivel de intensidad (TCo 56/1998). Por ello, no es posible trasladarautomáticamente al ámbito penal las elaboraciones doctrinales existentes a día dehoy en el ámbito de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.

PRECISIONES Una de las diferencias prácticas más importantes entre el régimen de responsabili-dad administrativa y el de responsabilidad penal de personas jurídicas reside en las diferentes

SUMARIO

A. Cuestiones previas . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . . . . 110

B. Imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica . . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . . . . 120

1. La persona jurídica como sujeto activo . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . 130

2. Primera vía de imputación: delito cometido por el administrador o represen-tante . . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . 150

3. Segunda vía de imputación: delito cometido por un empleado . .. . .. . . . . . . . . . . . 170

4. Autonomía e independencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica 190

C. Catálogo cerrado de delitos .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . . . . 200

D. Penas imponibles .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . . . . 210

1. Multa . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . 215

2. Penas interdictivas y disolución . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . 230

3. Medidas cautelares . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . 250

E. Determinación de la pena .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . . . . 260

1. Requisitos para imponer las penas interdictivas o la disolución . .. . .. . . . . . . . . . . . 264

2. Determinación de la pena «stricto sensu» . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . 280

F. Responsabilidad civil . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . . . . 300

G. Extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica y excepciones . . .. . . . . 310

H. Entidades sin personalidad jurídica . . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . . . . 330

12 — RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS © Ed. Francis Lefebvre

estructuras dogmáticas que se manejan en uno y otro ámbito: en el ámbito del DerechoAdministrativo sancionador rige una concepción de la infracción de corte «causalista» (dondedolo e imprudencia son formas de la culpabilidad), mientras que en el sistema penal españolpredomina una concepción «finalista» o de «injusto personal», para la que dolo e imprudenciason elementos típicos. Por ello, en el ámbito administrativo, una vez demostrada la culpa de lapersona jurídica, a efectos prácticos dilucidar si concurre dolo o no es una mera cuestión dedeterminación de la pena, mientras que en el ámbito penal es determinante para saber quétipo procede aplicar o, incluso, si debe declararse la atipicidad de la conducta por no existirmodalidad imprudente en esa concreta figura.

112 Son muchos los países de la UE que admiten la responsabilidad penal de personasjurídicas, sin que se considere que ninguno atente contra los derechos fundamen-tales y las garantías que integran el acervo del Derecho europeo, incluidas la inter-dicción de la responsabilidad objetiva y la personalidad de la sanción.Dejando aparte cuestiones sobre qué concreto modelo de sanciones a personasjurídicas puede ser más útil, razonable o funcional, no parece que quepa alzarobjeciones fundamentales de constitucionalidad a este respecto. Si se admite quecabe imponer a una persona jurídica sanciones como multas o interdicciones ensede administrativa, no parece que quepa objetar nada a imponer esas mismas san-ciones no ya por un órgano administrativo, sino por un juez o tribunal imparcial,tras un procedimiento contradictorio con todas las garantías. Parece incompatibleafirmar a la vez que este sistema de sanción a personas jurídicas vulnera algunagarantía constitucional, pero que estas mismas sanciones serían plenamente cons-titucionales de ser impuestas por un mero órgano administrativo y sin la vigilanciade un juez imparcial.

114 «Societas delinquere et puniri potest» Dando cumplimiento a diversas nor-mas europeas, el legislador español finalmente ha introducido un régimen de res-ponsabilidad penal de personas jurídicas en el Código Penal. Con ello resulta dero-gado el principio «societas delinquere non potest», y sustituido por un nuevo «socie-tas delinquere et puniri potest».

PRECISIONES La normativa europea aludida (Segundo Protocolo del Convenio relativo a la pro-tección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas; Decisiones marco2001/413/JAI, 2002/629/JAI, 2003/80/JAI, 2004/757/JAI, 2005/222/JAI, 2005/667/JAI,2004/68/JAI; Directivas 2008/99/CE y 2009/123/CE, así como también otros instrumentos,como el Convenio de Derecho Penal del Consejo de Europa contra la Corrupción o el ConvenioOCDE de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las TransaccionesComerciales Internacionales) obligaba a la introducción de sanciones a las personas jurídi-cas en relación con ciertos delitos, sanciones que pueden ser penales o administrativas. Dehecho, en Europa coexisten sistemas de responsabilidad de las personas jurídicas de cortepenal (Francia) con otros de tipo administrativo (Alemania) o híbrido (Italia, donde a pesar de ladenominación «amministrativa», existe amplia coincidencia en señalar que una sanción impues-ta por un juez, en relación con un proceso donde se enjuician delitos, es «penal» independien-temente de su denominación). Probablemente la estructura territorial del poder sancionadoradministrativo en España y su no siempre pacífica distribución competencial ha sido un incen-tivo para que el legislador optase por el modelo penal, quizá más punitivo pero desde luegomás fácil de desarrollar de modo unitario sobre todo el territorio nacional.

116 Este nuevo modelo incentiva la autoorganización de las personas jurídicas para evi-tar que en su seno se adopten modos delictivos de conseguir sus objetivos sociales.


No se trata, pues, de que la entidad prevenga, detecte y reaccione ante delitoscometidos contra ella (para lo cual ya tiene incentivos), sino que se esfuerce eninvestigar conductas que le favorecen pero que son delictivas.

118Rasgos fundamentales del nuevo modelo Este nuevo sistema permite enjui-ciar y castigar a una persona jurídica por un delito imputable a ella.a) Las posibilidades de imputación a la persona jurídica exigen que se trate de undelito en provecho de la persona jurídica y por su cuenta, y son dos: imputacióndel delito cometido por el administrador o representante o cometido por alguienbajo su autoridad, debido a que no fue objeto de un control suficiente.b) Esto supone que el delito debe ser imputado a la propia persona jurídica. Se tra-ta de un modelo de responsabilidad por la propia conducta, y no un modelo de res-ponsabilidad objetiva por el hecho ajeno (responsabiliad de la persona jurídica porel delito de la persona física), lo cual sería inconstitucional. Por ello, para hablar dedelito se debe exigir que la persona jurídica haya incurrido en un defecto de orga-nización (por no haber adoptado las medidas preventivas exigibles para evitardicho delito).Como se verá, esta imputación a la propia persona jurídica por un defecto de orga-nización es fácil de detectar cuando hablamos de la imputación por delitos deempleados indebidamente controlados, pero es más problemática cuando habla-mos de delitos de los administradores o representantes.c) Sólo hay responsabilidad penal por un catálogo cerrado de delitos (sistemanumerus clausus).d) La pena fundamental es la multa, pero en casos de personas jurídicas con espe-ciales perfiles de peligrosidad pueden adoptarse penas más graves como la suspen-sión de actividades, la clausura de locales, la prohibición de realizar las actividadesen cuyo ejercicio se cometió el delito, la inhabilitación administrativa, la interven-ción judicial o incluso la disolución.

B. Imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica(CP art.31 bis)

120El art.31 bis.1 recoge una doble vía de imputación de responsabilidad penal a lapersona jurídica:• Los casos de delito cometido por el administrador o representante de la personajurídica, en su nombre o por su cuenta, y en su provecho.• Los casos de delito cometido por un empleado sometido a la autoridad del admi-nistrador o representante, cuando haya podido cometerlo debido a la falta de ladebida vigilancia sobre él.A continuación se analizarán algunos de los conceptos básicos de esta regulación.


1. La persona jurídica como sujeto activo

130 El precepto no aporta una definición positiva del término «persona jurídica» (porsupuesto, no es de aplicación la definición de sociedad del CP art.297, que se refie-re sólo a sociedades mercantiles). Por ello, se estará al concepto extrapenal de per-sona jurídica, sin que quepan interpretaciones extensivas ni mucho menos analo-gías para aplicar el régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas a reali-dades sociales o económicas similares pero carentes de personalidad jurídica. Pre-cisamente para reaccionar ante estas realidades el CP art.129 prevé un régimenespecífico.

132 Personas jurídicas excluidas del ámbito de la responsabilidad penal(CP art.31 bis.5) El CP sí contiene una definición negativa del ámbito de aplicación deesta cláusula, al excluir del ámbito de la responsabilidad penal de personas jurídi-cas a las siguientes personas jurídicas:a) Primer grupo de excluidos: entidades de Derecho Público y asimilados:– el Estado;– las Administraciones Públicas territoriales e institucionales;– los Organismos Reguladores;– las organizaciones internacionales de Derecho Público.b) Segundo grupo de excluidos: entidades estatales mercantiles y ejercientes priva-dos de funciones públicas:– las Agencias y Entidades Públicas Empresariales;– organizaciones que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas;– las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o prestenservicios de interés económico general.c) Tercer grupo de excluidos: agentes políticos y sindicales:– los partidos políticos; y– los sindicatos.

134 La exclusión del primer grupo de entidades se justifica en la medida en que el Esta-do, para el cumplimiento de los fines de prevención general y especial, no necesitaoperar sancionando a sus propios organismos, multando a entidades o corporacio-nes de Derecho Público. Piénsese además en la inconveniencia de multar a orga-nismos públicos, privándoles de los fondos necesarios para el desempeño de susfunciones (o, peor aun, suspendiéndolos o disolviéndolos). En relación con lasorganizaciones internacionales de Derecho Público, la exigencia de responsabili-dad se sustancia ante otro tipo de foros.

136 En el segundo grupo de entidades excluidas, dentro de la referencia a organismosno estatales ejercientes de potestades públicas de soberanía o administrativas tie-nen encaje instituciones como las Cámaras de Comercio, los Colegios profesiona-les, etc. Su exclusión parece fundamentarse en consideraciones similares a las delgrupo anterior, aunque caben dudas sobre si podría haberse arbitrado un régimenhíbrido, que permitiese imponer penas pecuniarias pero no otras que serían irrazo-nables, como la suspensión de actividades o la disolución.Más difícil aún es explicar la exclusión de sociedades mercantiles estatales, que hansido cauce para la huida del régimen administrativo y que, por ello, requieren demedidas de control del delito aún más, si cabe, que las sociedades mercantiles pri-


vadas. Precisamente por ello, para considerar a la persona jurídica excluida delrégimen penal no basta con que nos encontremos con una sociedad mercantilestatal (i.e., una sociedad mercantil con participación mayoritaria estatal, a las quese refiere la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración Generaldel Estado –L 6/1997 disp.adic.duodécima–). Es necesario que la referencia a «queejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general» seinterprete en sentido estricto.La referencia a las entidades públicas empresariales debe ser entendida en sentidoestricto, como las personas jurídicas definidas en la citada L 6/1997 (art.53 s.). Sonentidades públicas empresariales, por ejemplo, entes públicos como ADIF, AENA,Loterías y Apuestas del Estado o red.es (en relación con las agencias públicasempresariales, ver la L 9/2007 art.68 s., de la Administración de la Junta de Andalu-cía).

138Finalmente, resulta polémica la exclusión del tercer grupo (partidos políticos y sin-dicatos). Se trata de entidades que forman parte fundamental del sistema políticoespañol (Const art.6 y 7) que, sin duda, dan cauce al ejercicio de derechos funda-mentales y libertades públicas; y por ello, deben ser objeto de una especial protec-ción y no pueden ser tratadas como cualesquiera otras personas jurídicas. Sinembargo, también es conocido un historial de graves irregularidades en materiaelectoral y de financiación de los partidos políticos que requieren que se adoptenmedidas sancionadoras más serias que las que hoy se aplican. Todo esto resulta lla-mativo, máxime cuando ya existe un gravoso sistema «de facto» represivo en la LeyOrgánica de Partidos Políticos, aunque su aplicación sea muy limitada. Por ello,también en este caso habría sido más razonable la adopción de un régimen híbridocomo el ya mencionado al hablar de las Cámaras de Comercio y los Colegios profe-sionales (ver nº 136), que permitiese la imposición de multas pero no otras como lasuspensión de actividades o la disolución, que en un ámbito como este planteanno pocos problemas de adecuación y legitimidad.Las organizaciones empresariales, que están previstas en la Const art.7 junto con lossindicatos, no están expresamente excluidas del régimen de responsabilidad penalde las personas jurídicas.

140Responsabilidad penal de las personas jurídicas de pantalla No obstante, lasentidades excluidas de la responsabilidad penal de personas jurídicas pueden serpenadas si «se trata de una mera forma jurídica creada por sus promotores, funda-dores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventualresponsabilidad penal». Esta fórmula no es aplicable al caso de las administracionesni los organismos reguladores. A este respecto deben hacerse las siguientes consi-deraciones:Por una parte, estas «formas jurídicas» en realidad serían personas jurídicas de pan-talla. Se ha dicho que esta clase de personas jurídicas (o apariencia de personasjurídicas) no deben ser sujeto de responsabilidad penal, sino simplemente ser obje-to de las necesarias medidas de disolución. No tiene mucho sentido citar a declarara una persona jurídica de pantalla o reconocerle derechos de defensa. Sin embar-go, dado lo delicado de los intereses en juego cuando hablamos de sindicatos opartidos políticos sospechosos de ser puras estructuras-pantalla, parece razonableacompañar cualquier posible medida del máximo de garantías, tratándoles proce-salmente como personas jurídicas con todos sus derechos.


Por otra parte, no se entiende que se exija que haya sido creada para estos fines. Siun sindicato, un partido político o una empresa pública fundados legalmentehubiesen degenerado hasta convertirse en una estructura criminal organizada, nose entiende por qué debería ser tratado de modo diverso que a aquél o aquéllosque hubiesen sido creados «ad hoc» (ver en este sentido el polémico JCI núm 5auto 26-8-02, ARP 479, respecto de la medida cautelar de suspensión de actividadesde un partido político considerado integrante de una estructura criminal, pero quehabía sido fundado décadas antes como partido legal y sin conexión alguna condicha estructura).

2. Primera vía de imputación: delito cometido por el administrador o representante

(CP art.31 bis.1, párrafo 1º)

150 La primera vía de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica derivade la comisión del delito por parte del administrador (de hecho o de derecho) orepresentante de la entidad, siempre que sea en nombre o por cuenta de ésta, y en suprovecho.

152 Administrador de hecho o de derecho y representante El término admi-nistrador de hecho o de derecho es empleado también en otros preceptos del Códi-go, como el CP art.31 y los delitos societarios del CP art.290 s.Así como el término administrador de derecho se puede interpretar sin grandesproblemas mediante su integración con la correspondiente normativa mercantil, elperfilamiento de la extensión del término administrador de hecho es objeto demayor disenso.Según la sentencia TS 26-7-06, RJ 816:• Por administradores «de derecho» «se entiende en cada sociedad los que adminis-tran en virtud de un título jurídicamente válido y en la sociedad anónima los nom-brados por la Junta General (LSA art.123; a partir del 1-9-10, RDLeg 1/2010 art.214)o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad ins-crita en el Registro Mercantil».• Los administradores «de hecho» «serán todos los demás que hayan ejercido talesfunciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrez-can alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuosono aceptado, no inscrito o caducado; o prescindiendo de conceptos extra-penales,se entenderá por administrador de hecho a toda persona que por si sola o conjun-tamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, yconcretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda ogobierna desde la sombra».Para un estudio en profundidad del concepto de administrador de hecho en Dere-cho mercantil, ver nº 870 Memento Sociedades Mercantiles 2010.

154 En efecto, y como se desprende de una primera lectura, es administrador de hechoquien «de facto» ejerce el mismo poder de decisión que el administrador de dere-cho. Se trata de un expediente por el que el Derecho penal busca atender a la reali-dad material del poder de dirección de la empresa, independientemente de las


concretas formas mercantiles. En este sentido, el concepto penal de administradorde hecho es más extenso que el concepto mercantil, e incluye no sólo supuestos deno inscripción registral, situaciones transitorias de defectuosa documentación,etc., sino también a sujetos como el verdadero propietario de la empresa, el sujetodetrás del testaferro, etc.Por ello, deben rechazarse interpretaciones que busquen introducir en el concepto«administrador de hecho» a mandos intermedios o sujetos con cierta capacidad dedecisión autónoma, pero supeditada a la dirección, supervisión o control del admi-nistrador de hecho, pues un subordinado del administrador de derecho no es unadministrador de hecho. Como dice la sentencia TS 26-1-07, RJ 59: «el administra-dor de hecho debe participar activamente en la gestión y dirección, de forma per-manente y no sujeta a esferas superiores de aprobación o decisión. [Debe desem-peñar una] función de dirección real, con independencia de la formalidad de unnombramiento». Son rechazables, pues, intentos de considerar administrador dehecho a figuras que tanto «de facto» como «de iure» están subordinadas al adminis-trador de derecho, como los jefes de obra, encargados del servicio, directores desubdivisiones, directores de zona o locales, etc.

156Y ello es así porque para que pueda hablarse de responsabilidad penal de la perso-na jurídica es necesario que hablemos de conductas controlables por sus órganos degobierno. Del mismo modo que no cabe calificar los actos reflejos como accionesde una persona física a los efectos penales, porque no son controlables por suvoluntad, los actos no controlables por los órganos de gobierno de la entidad noson conductas de la persona jurídica a efectos penales.

PRECISIONES Este es el sentido de la fórmula empleada en los antecedentes normativos euro-peos ya citados, que atiende al poder fáctico de dirección de la empresa, y no sólo de ejecu-ción de la gestión: persona que ejerza un «cargo directivo» (o «posición directiva», o «posiciónde mando») en la persona jurídica «basada en un poder de representación de la persona jurídi-ca, una autoridad para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, o una autoridadpara ejercer control dentro de la persona jurídica». Es decir: que lo relevante es el poder dedirección, y el concreto motivo por el que se ostente (poder de representación, capacidad detomar decisiones en nombre de la empresa, poder «de facto») es irrelevante.

157Del mismo modo, y por los mismos motivos, el término representante debe inter-pretarse del modo más estricto (en el sentido de la LSA art.128 y 129 o de la LSRLart.62 y 63 –a partir del 1-9-10, RDLeg 1/2010 art.233 y 234–). Representante, a losefectos del CP art.31 bis, no es cualquier sujeto con limitados poderes, sino sóloquien ejerce la representación de la sociedad extendida a la generalidad de losactos comprendidos en su objeto social. Los apoderados, que estaban contempladosen una versión anterior del CP art.31 bis en el Anteproyecto del Gobierno (quehablaba de los «empleados con facultades de obligar a dicha persona jurídica»),fueron excluidos específicamente del precepto.

160En nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su provechoSegún establece el CP art.31 bis.1, los delitos que cabe imputar a la persona jurídicason aquellos que se ejecutan en su provecho y mediante una actuación en nombreo por cuenta de la entidad.El elemento del provecho de la persona jurídica ha sido objeto de críticas en la faseprelegislativa, pues no es necesario para poder atribuir un acto a un ente colectivo,


y resulta perturbador en algunos supuestos. Sin embargo, es una constante entodos los textos europeos citados.El provecho puede ser entendido en un sentido directo, como modo de obtener unbeneficio empresarial; o indirecto, como un ahorro de un costes a sabiendas deque incrementa el riesgo de un resultado delictivo (o debiendo haber sido cons-ciente de ello).El requisito de actuación en nombre o por cuenta de la persona jurídica exige que laconducta del administrador o representante tenga lugar en el marco de sus funcio-nes empresariales. Evidentemente, la comisión de delitos no integra el ejerciciolegítimo de ninguna función empresarial; lo que se exige es que el administrador orepresentante realice su conducta en tanto que administrador o representante, des-viándose del correcto ejercicio de sus funciones.En cualquier caso, debe tratarse de una actuación del administrador o representan-te cometida no sólo en provecho de la entidad, sino actuando por ella. Si no, nosencontraríamos ante un delito del administrador que favorece a la empresa (porejemplo: un administrador comete una estafa sin relación alguna con la entidadque administra, pero lo hace para conseguir fondos para ella).

162 Exigencias derivadas del principio de culpabilidad La persona jurídi-ca no puede ser penada por conductas que no le son imputables a ella, es decirque no están bajo su capacidad de dirección. En este sentido, no es posible repro-char a la persona jurídica las infracciones de las personas físicas a su servicio (locual sería hacerle responder por actos ajenos), sino sólo sus propias infracciones.Una comprensión estricta de lo recién afirmado considera que a la persona jurídi-ca sólo es posible imputarle responsabilidad penal cuando el delito haya sido posi-ble debido a un fallo organizativo de ésta, una omisión del cuidado debido en la evi-tación de delitos en su seno. Dicho fallo organizativo sería la conducta propia de lapersona jurídica y el objeto del reproche penal.El segundo inciso del CP art.31 bis.1 (responsabilidad de la persona jurídica pordelitos de sus empleados, favorecidos por la falta del control debido) incorpora esaexigencia de modo claro (ver nº 170). Sin embargo, en el primer inciso no se reco-ge de modo explícito tal requerimiento.No obstante, y pese a que el CP art.31 bis no lo recoge expresamente, se trata deuna exigencia derivada del principio de culpabilidad, de rango constitucional (TCo150/1991, ATC 337), por lo que deberá hacerse una interpretación del preceptoconforme a Constitución.

PRECISIONES Otros ordenamientos europeos sí han incorporado ese elemento, de modo quesi el delito del administrador ha sido cometido soslayando fraudulentamente unas medidaspreventivas idóneas para evitarlo, la persona jurídica no responderá (DLeg italiano 231/2001art.6).

164 Delito del administrador y delito de la persona jurídica El principio de culpabi-lidad impone que a la empresa no se le pueda penar por conductas ajenas, sinosólo por conductas propias. La cuestión será determinar cuándo la conducta delic-tiva realizada por el administrador es un delito imputable a la persona jurídica y cuán-do no. Es aquí donde se abre probablemente una de las problemáticas más com-plejas de todo este ámbito, que aún no ha recibido una solución dogmático-jurídi-ca mínimamente compartida. Sea como fuere, una lectura conforme a Constitu-


ción de este precepto obliga a interpretarlo de modo compatible con el principiode culpabilidad.Cuando hablamos de una administración concentrada en una sola persona quecomete un delito por cuenta y en beneficio de la persona jurídica, la imputacióndel delito a la entidad no parece oponerse al principio de culpabilidad. Sin embar-go, cuando nos hallamos ante una pluralidad de administradores de la persona jurí-dica o cuando ésta tiene una estructura compleja, podemos encontrarnos concasos en los que un administrador «outsider» comete un delito en beneficio de laempresa (por ejemplo, cohecho o tráfico de influencias en la negociación con laadministración, o corrupción de particulares) actuando a espaldas de las directri-ces de la organización y soslayando su control. En estos supuestos, aunque unadministrador haya cometido el delito por cuenta y en provecho de la persona jurí-dica, no cabría hablar de una conducta delictiva imputable a la empresa.Por otra parte, en personas jurídicas de un cierto tamaño pueden arbitrarse meca-nismos de prevención eficaces que puedan controlar incluso la conducta de los pro-pios administradores (auditorías externas de diversos tipos, sometimiento a están-dares internacionales, etc.): en estos supuestos, ante un delito de un administradorcometido por cuenta y en beneficio de la persona jurídica, sólo cabría imputarle eldelito a la entidad si el mecanismo preventivo era idóneo y eficaz en términos gene-rales, por más que no hubiese sido útil en el caso concreto. En Derecho italiano seconsidera que el mecanismo preventivo es idóneo si sólo puede ser soslayadomediante artificio fraudulento del administrador o representante.

166PRECISIONES La cuestión más relevante es si los mecanismos son verdaderamente idóneos y siel sujeto u órgano encargado de la vigilancia de los actos de los administradores es efectiva-mente autónomo y puede ejercer sobre ellos un auténtico control. En la experiencia compa-rada italiana, la habitual falta de autonomía del «Organismo di Vigilanza» y la ausencia de con-troles verdaderamente idóneos sobre los actos de los administradores, que sólo puedan sersoslayados mediante la realización de artificios fraudulentos, ha determinado que la eximentede haber prestado el debido control sobre los actos de los administradores (DLeg italiano231/2001 art.6) casi nunca haya sido aplicada en una década de vigencia.

3. Segunda vía de imputación: delito cometido por un empleado(CP art.31 bis.1, párrafo 2º)

170La segunda vía de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica deri-va de la falta del debido control sobre la conducta de un trabajador, que precisa-mente por ello ha podido cometer un delito en provecho de la entidad actuandopor cuenta de la persona jurídica y en ejercicio de actividades sociales.

172Sujetos sometidos a la autoridad de los administradores y represen-tantes La referencia es extensa, y deliberadamente no se limita a los trabajadoresy mandos de la empresa, sino que apela a todo sujeto que opere integrado bajo elámbito de dirección de los administradores.También entran aquí en consideración, pues, sujetos que, sin estar vinculados for-malmente a ella por contrato laboral o mercantil, sí desarrollan para ella sus activi-dades sociales integrados en su ámbito de dominio social. Ello podrá ocurrir en los


supuestos de autónomos que operan integrados temporalmente en el ámbito dedominio social de la persona jurídica, o en el de subcontratas (donde esa integra-ción ha sido objeto de específica regulación sectorial, como ha ocurrido en el sec-tor de la construcción mediante la L 32/2006). De no ser así, las personas jurídicaspodrían soslayar toda responsabilidad penal eludiendo la contratación laboral ysubcontratando trabajadores.

174 En ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de lapersona jurídica El delito debe haber sido cometido por el trabajador actuan-do por la empresa, es decir, en ejercicio de actividades sociales y por cuenta de laentidad. A este respecto, valgan las consideraciones realizadas al hablar de losadministradores (nº 160).El elemento del provecho de la persona jurídica con frecuencia tendrá lugar demodo indirecto. Así, el trabajador que pretenda «mejorar sus cifras» para aumentarsu prestigio ante sus superiores o para mejorar su bonus, actúa en provecho de laentidad.

176 Falta del debido control sobre el trabajador El delito ha podido come-terse por no haberse ejercido sobre el trabajador el debido control, atendidas lasconcretas circunstancias del caso.El CP art.31 bis declara que las entidades están jurídicamente obligadas a ejercersobre las personas que actúan a su servicio un control para evitar que en el ejerci-cio de las actividades sociales cometan delitos en su provecho. Esta declaracióngeneral, que hasta el momento como mucho sólo existía de modo tácito, es una delas piezas fundamentales del nuevo sistema.Este es el verdadero criterio de imputación de responsabilidad a la persona jurídica:el incumplimiento, imputable a ésta, del debido control sobre el trabajador. Se tratade una infracción de los deberes de evitación de delitos, imputable a la propia per-sona jurídica.La persona jurídica está obligada a cumplir con determinados estándares de pre-vención de delitos en su seno. El Código Penal, a diferencia de otras regulaciones denuestro entorno, como el DLeg 231/2001 italiano o la Ley «Sarbanes-Oxley» norte-americana, no da indicaciones sobre cuáles son esos estándares. Por ello, la únicamedida de la diligencia exigida puede encontrarse en las mejores prácticas existen-tes en el mercado.

178 La referencia al control debido «en el caso concreto» exige analizar la diligenciaprestada en relación con el concreto delito. La acreditación de que la persona jurí-dica tiene una política general de prevención de delitos no es suficiente parademostrar si ha prestado el debido control en la evitación de cohechos, estafas odelitos tributarios, por ejemplo. Debe analizarse si la persona jurídica había adopta-do medidas para prevenir, detectar o reprimir la comisión de delitos como el queefectivamente se cometió. Así, si se está investigando la conducta de la empresaante un delito tributario, debe analizarse si la entidad había adoptado cautelasespecíficas para prevenir esa concreta clase de infracciones, y no será suficientepara descargar a la persona jurídica la mera existencia de un plan de prevención dedelitos.Por el contrario, esa mención no puede entenderse de modo tal que, aun cuandose demuestre que se habían implementado instrumentos preventivos suficientes,

Reforma Penal - Lefebvre-El Derecho...©Ed. Francis Lefebvre — 3 Memento Experto Reforma Penal es...

Documents

Transcript of Reforma Penal - Lefebvre-El Derecho...©Ed. Francis Lefebvre — 3 Memento Experto Reforma Penal es...