Paul Gully-Hart Quelle stratégie fiscale pour les clients français dans le contexte actuel?...

Paul Gully-Hart

Quelle stratégie fiscale pour les clients français dans le contexte actuel?

Nouvelle CDI franco-suisse: quelle stratégie fiscale pour les clients français dans le contexte actuel?

Nouvelle CDI franco-suisse: quelles sont les conditions précises de l'échange d'informations fiscalesPaul Gully-Hart9 novembre 2010 / /29

Table des matières

1. Evolution de la position suisse face aux standards

internationaux

2. Nouvel Avenant à la CDI franco-suisse: déroulement des

négociations

3. Principes régissant l'échange d'informations

4. Eléments à fournir pour déclencher l'échange d'information

5. Application de l'OACDI

6. Conclusions


Evolution de la position suisse face aux standards internationaux

> Situation jusqu’en 2004> Refus total d’échange d’informations.> Question de politique générale de la Suisse.> La fiscalité relève de sa souveraineté.> Seul but de l’entraide: assurer l’application de la CDI, soit la « petite

entraide ».> Seule brèche: CDI avec les USA (« fraud and the like »).



> Situation à partir de 2004> Refus partiel d’échange d’information.> Le principe de la « grande entraide » est accepté .> Mais la Suisse fait une distinction entre fraude et soustraction.> Il ne s’agit pas d’une application du standard OCDE.



> Situation à partir de mars 2009> Intervient la déclaration du Conseil fédéral. > La Suisse s’aligne sur les standards internationaux.> Reprise de l’article 26 du Modèle de Convention Fiscale OCDE.> Quid des relations bilatérales?> En l’état, 21 CDI signées aux normes de l’OCDE.> 26 CDI paraphées.


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6. Conclusions


Nouvel Avenant à la CDI franco-suisse: déroulement des négociations

> Premier Avenant à la CDI signé le 12 janvier 2009.

> Cet Avenant prévoit un niveau d’entraide fiscale correspondant à la

politique suivie jusqu’alors.

> Puis intervient la déclaration du Conseil fédéral!

> La France exige une reprise de l’article 26 CM/OCDE dans les relations

bilatérales.

> Négociations plutôt difficiles.


Nouvel Avenant à la CDI franco-suisse: déroulement des négociations

> Nouvel Avenant paraphé le 11 juin 2009.

> Cet Avenant est signé à Berne le 27 août 2009.

> L’arrêté fédéral approuvant le nouvel Avenant est adopté par l’Assemblée

fédérale le 18 juin 2010.

> Le délai référendaire a échu le 7 octobre 2010.

> La CDI révisée entrera en vigueur prochainement.


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6. Conclusions


Principe de proportionnalité

> Pas de limitation de l’échange de renseignements aux seuls impôts

visés par la CDI.

> Les renseignements doivent être « vraisemblablement pertinents ».

> L’échange d’informations se pratique sur demande seulement.

> L’échange de renseignements doit être « le plus large possible ».

> Mais il est exclu « d’aller à la pêche aux renseignements ».


Principe de subsidiarité

> Epuisement préalable par l’Etat requérant des sources habituelles de

renseignements.

> Pas nécessaire que le contribuable soit un résident de Suisse ou de

France.

> Mais il faut un rattachement économique à l’un des deux Etats.


Principe de confidentialité

> Les renseignements obtenus ne peuvent être communiqués qu’aux

personnes ou autorités concernées.

> En principe, les renseignements reçus ne peuvent être utilisés à d’autres

fins .

> Sauf si cette possibilité est prévue par les lois des deux Etats

> Et si l’Etat qui fournit les renseignements donne son consentement.


Respect des principes de procédure applicables dans l'Etat requis

> L’Etat requis n’est pas tenu de prendre des mesures administratives allant

au-delà des limites prescrites par sa propre législation ou par sa pratique.

> Cela vaut également pour la législation et la pratique de l’Etat requérant.

> Décodage pour la Suisse: les droits de procédure du contribuable sont

protégés, soit:- le droit de notification;- le droit d’être entendu dans la procédure d’exécution;- le droit de recours.

> L’Etat requis ne doit pas fournir des renseignements qui ne peuvent être

obtenus selon sa propre loi ou pratique ou celles de l’Etat requérant.


Respect des principes de procédure applicables dans l'Etat requis

> L’Etat requis peut refuser de communiquer des renseignements qui seraient

contraires à l’ordre public.

> La Suisse ne peut refuser sa coopération en invoquant uniquement le

secret bancaire.

> L’Etat requis doit pouvoir disposer des pouvoirs de procédure qui lui

permettent d’obtenir à l’interne les renseignements demandés.

> En droit suisse, la procédure applicable fait l’objet d’une ordonnance du

Conseil fédéral entrée en vigueur le 1er octobre 2010 (OACDI).


Existe-t-il un principe de non-rétroactivité?

> En principe, l’Etat requis n’a aucune base juridique pour refuser une

demande portant sur des renseignements antérieurs à l’entrée en vigueur

de la CDI modifiées.

> Le commentaire du MC/OCDE semble le confirmer.

> Les dispositions conventionnelles contraires sont réservées.

> Arrêt « Wyoming » du Tribunal fédéral du 12 avril 2002 (rétroactivité

admise avec les USA ).


Existe-t-il un principe de non-rétroactivité?

> En tout état, la protection est aléatoire.

> Il existe un effet rétroactif induit.

> L’Etat requérant peut présumer, avec renversement du fardeau de la

preuve, qu’un compte bancaire existait déjà au cours des périodes fiscales

antérieures.


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6. Conclusions


Eléments à fournir pour déclencher l'échange d'information

> Ces éléments sont les suivants:> le nom et une adresse à la personne faisant l’objet du contrôle ou d’une enquête;> la période visée par la demande;> une description des renseignements recherchés;> le but fiscal fondant la demande;> dans la mesure où ils sont connus, les noms et adresses des sources de

renseignements .- S’agissant du dernier élément, les autorités suisses ont adopté initialement une

position ferme.- La demande étrangère doit identifier clairement la banque concernée.- L’OACDI exige « l’identification indubitable du détenteur du renseignement » .- La France ne s’est pas accommodée de la position suisse.


Eléments à fournir pour déclencher l'échange d'information

- La divergence d’interprétation est réglée par un échange de courriers du 11

février 2010 .- La France s’en tient au Manuel de l’OCDE sur la mise en œuvre de l’article 26

CM/OCDE.- Le Conseil fédéral a précisé que l’IBAN peut être suffisant sans qu’il soit

nécessaire de citer le nom de la banque (!)- Pourtant, dans les conventions paraphées avec ses autres partenaires, la

Suisse a inséré l’obligation de désigner impérativement la banque.


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6. Conclusions


Application de l'OACDI

> L’OACDI vise les objectifs suivants:> Assurer la sécurité juridique relative aux compétences, à la procédure,

aux mesures de contrainte et à la protection juridique.> Fixer une ligne de conduite conforme aux directives du Conseil fédéral

pour les autorités chargées de l'exécution.> Assurer que la Suisse puisse respecter les engagements qu'elle a

contractés sur le plan international et qui se conforment aux standards

OCDE.> Regrouper toutes les dispositions régissant l'assistance administrative

dans une même ordonnance.


Examen de la recevabilité d'une demande d'assistance administrative

> L’AFC procède à l’examen de la demande.

> Les conditions de recevabilité correspondent en grande partie à ce qui est

prévu dans la CDI franco-suisse.

> Rappel: importante divergence portant sur l’identification nécessaire du

détenteur des renseignements.

> L’OACDI introduit la notion de la bonne foi.

> La demande doit notamment être rejetée lorsqu’elle est fondée sur des

éléments obtenus en violation du droit pénal suisse.


Examen de la recevabilité d'une demande d'assistance administrative

> Une telle situation est perçue en Suisse comme une atteinte illégale à sa

souveraineté et à sa législation.

> Il s’agit de répondre à de véritables préoccupations au sein de l’opinion

publique suisse.

> Cette exigence pourrait-elle allonger le traitement d’un certain nombre de

procédures?

> Cette exigence n’est-elle pas aléatoire lorsque les données volées sont

suffisantes pour établir une infraction fiscale, sans qu’il soit nécessaire

d’obtenir un complément d’information?


Droits de la personne concernée

> L’AFC invite la banque à faire désigner par la personne concernée,

domiciliée à l’étranger, un représentant en Suisse habilité à recevoir des

notifications.

> Si la personne concernées ne désigne pas un représentant, l’AFC l’informe

de la procédure pendante par l’intermédiaire de l’autorité requérante.

> En même temps, elle lui fixe un délai pour désigner un représentant en

Suisse.

> La personne concernée peut prendre part à la procédure.


Droits de la personne concernée

> Elle peut consulter le dossier.

> Elle a le droit de recourir contre la décision finale de l’AFC.

> Le recours est adressé au Tribunal administratif fédéral, qui statue

définitivement.

> La personne concernée peut consentir à la remise des renseignements.

> Un tel consentement est irrévocable.


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6. Conclusions


Conclusions

> La Suisse a-t-elle bien mesuré toutes les conséquences de la reprise de

l’article 26 CM/OCDE?

> L’interprétation de ce standard est « autonome » et ne suivra pas

nécessairement les canons du droit suisse.

> A terme, la pression pour une mise en œuvre selon les normes autonomes

édictées par l’OCDE sera forte.

> Un acte normatif de droit interne (ordonnance ou loi fédérale) restreignant

les obligations internationales de la Suisse n'est pas envisageable.

> La Suisse a voulu se ménager un "soft landing".

> Toutefois, la marche de manœuvre reste étroite.


Paul Gully-Hart

Paul Gully-HartPartner

Admis au Barreau: Genève 1978Site: GenèveLangues: Français, Anglais,

Allemand, Italien

Domaines d’activité

Contentieux, Droit pénal économique et Compliance

>Associé dans notre site de Genève >Responsable du département “Droit pénal

économique et Compliance”>Membre du département contentieux

Merci de votre attention.

Paul Gully-Hart

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Schellenberg Wittmer / Avocats

15bis, rue des Alpes / Case postale 2088

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