L’adoption coutumière autochtone au Québec : quête … · 1.2 La résistance autochtone aux...

Document geacuteneacutereacute le 15 sep 2018 2017

Revue geacuteneacuterale de droit

Lrsquoadoption coutumiegravere autochtone au Queacutebec quecirctede reconnaissance et deacutepassement du monismejuridique

Anne Fournier

Volume 41 numeacutero 2 2011

URI ideruditorgiderudit1026937arDOI 1072021026937ar

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Eacutediteur(s)

Eacuteditions Wilson amp Lafleur inc

ISSN 0035-3086 (imprimeacute)

2292-2512 (numeacuterique)

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Citer cet article

Fournier A (2011) Lrsquoadoption coutumiegravere autochtone auQueacutebec quecircte de reconnaissance et deacutepassement dumonisme juridique Revue geacuteneacuterale de droit 41(2) 703ndash731doi1072021026937ar

Reacutesumeacute de larticle

Cet article part de la preacutemisse qursquoune approche classique dudroit comme lrsquoenseigne Hans Kelsen conduit agrave une impasselorsqursquoil srsquoagit de concevoir un modegravele de reconnaissance delrsquolaquo adoption coutumiegravere raquo autochtone Lrsquoauteure propose doncdrsquoemprunter une approche anthropologique et pluraliste dudroit pour eacutetudier la question Au Canada la leacutegislature drsquouneprovince et celle de deux territoires consacrent deacutejagrave lareconnaissance formelle de lrsquolaquo adoption coutumiegravere raquo Cesexemples serviront de trame de fond pour discuter desdiffeacuterentes formes drsquoexpression du pluralisme juridiqueLrsquoauteure se prononcera en faveur drsquoun modegravele dereconnaissance qui soit lrsquoexpression drsquoun pluralisme decoopeacuteration ou de coordination puisqursquoil est celui qui offre au(x) reacutegime(s) autochtone(s) drsquoadoption les meilleures garantiesdrsquoindeacutependance et drsquoautonomie

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Droits dauteur copy Faculteacute de droit Section de droit civilUniversiteacute dOttawa 2011

Ladoption coutumiegravere1 autochtone au Queacutebec quecircte de reconnaissance

et deacutepassement du monisme juridique

ANNE FOURNIER Doctorante Faculteacute de droit Universiteacute dOttawa

RESUME

Cet article part de la preacutemisse quune approche classique du droit comme lenseigne Hans Kelsen conduit agrave une impasse lorsquil sagit de concevoir un modegravele de reconnaissance de llaquo adoption coutumiegravere raquo autochtone Lauteure propose donc demprunter une approche anthropologique et pluraliste du droit pour eacutetudier la question Au Canada la leacutegislature dune province et celle de deux territoires consacrent deacutejagrave la reconnaissance formelle de llaquo adoption coutumiegravere raquo Ces exemples serviront de trame de fond pour discuter des diffeacuterentes formes dexpression du pluralisme juridique Lauteure se prononcera en faveur dun modegravele de reconnaissance qui soit lexpression dun

ABSTRACT

This article starts with the premise that a classical approach of the law such as the one taught by Hans Kelsen leads to an impasse when it is time to conceive a model of recognition of the Natives lt(Custom Adoption The author proposes to take an approach of the law with a view both anthropological and pluralistic in order to study the question In Canada the legislatures of one province and two territories have already sanctioned the formal recognition of(ltcustom adoption These examples will serve as the background to the discussion of the different forms of expression of legal pluralism The author will argue in favour of a model of recognition that expresses a pluralism of

1 Nous apposons des guillemets agrave cette expression que nous pourrons remshyplacer dans les pages qui suivent par lexpression laquo droit autochtone de ladoption raquo

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704 Revue geacuteneacuterale de droit (2011) 41 RGD 703-731

pluralisme de coopeacuteration ou de coordination puisquil est celui qui offre au(x) reacutegime(s) autochtone(s) dadoption les meilleures garanties dindeacutependance et dautonomie

co-operation or co-ordination since it is the model that offers the aboriginal system of adoption the best guarantees of independence and autonomy

Mots-cleacutes Adoption alteacuteriteacute anthropologique assimilation atikamekw autochtone autonomie autoriteacute coexistence colonial coloniseacute coordination coopeacuteration cri dialogue discrimination diversiteacute eacutegaliteacute effectiviteacute effet enfant exclusion famille familial filiation heacutegeacutemonique hieacuterarchique homogegravene intervention inuit juridiciteacute monisme Nunavik occidental paradigme personnaliteacute pluralisme protection recommandation reconnaissance reacuteforme sociale symbolique tribunal territorial uniformiteacute

Key-words Adoption otherness anthropological assimilation atikamekw aboriginal autonomy (self-rule self-government) authority coexistence colonial colonized coordination co-operation cry (shout) dialogue discrimination diversity equality effectiveness effect child exclusion family familial filiation hegemonic hierarchic (hierarchical) homogeneous intervention Inuit juridicity monism Nunavik occidental paradigm pluralism protection recommendation recognition social reform symbolic I symbolism tribunal territorial uniformity

SOMMAIRE

Introduction 705

1 Leacutemergence des demandes de reconnaissance des Autochtones 708

11 Des reacuteformes leacutegislatives favorisant Fintervention de lEacutetat dans la sphegravere familiale 708

FOURNIER Deacutepassement du monisme juridique 705

12 La reacutesistance autochtone aux preacutetentions monopolisshytiques de lEacutetat 711

13 Les initiatives eacutetatiques 713

2 Du monisme au pluralisme 714

21 La quecircte de reconnaissance et la fonction symbolique du droit 715

22 Le pluralisme juridique et la reconnaissance du droit non eacutetatique 719

23 La reconnaissance de llaquo adoption coutumiegravereraquo autochshytone au Canada et les diffeacuterentes formes dexpression du pluralisme juridique 724

Conclusion 729

INTRODUCTION

1 Les reacutealiteacutes que veacutehicule Flaquo adoption coutumiegravereraquo autochtone sont connues de longue date des chercheurs issus des domaines de lanthropologie de lethnologie et de la socioshylogie2 mais demeurent geacuteneacuteralement inconnues ou meacuteconshynues des juristes3

2 Lee GUEMPLE Inuit Adoption coll Mercure Ottawa Museacutee national de lHomme 1979 Lee GUEMPLE (dir) Alliance in Eskimo Society Washington American Ethnological Society Supplement 1971 Elizabeth Anne NORDLUND Adoption in the Seabird Island Band meacutemoire de maicirctrise Colombie-Britannique Deacutepartement danthropologie Universiteacute de la Colombie-Britannique 1993 Sergei KAN laquo Stranshygers to Relatives The Adoption and Naming of Anthropologists in Native North Americaraquo (2002) 22 The Canadian Journal of Native Studies 401 Jeannine CARshyRIEgraveRE Fostering a Sense of Identity in Aboriginal Children thegravese de doctorat Alberta Eacutetudes sur la famille Universiteacute de lAlberta 2005 Elizabeth HOUDE Leacutepo-nymie et ladoption dans la tradition inuit du Nunavik une mise en scegravene de lalteacute-riteacute thegravese de doctorat Queacutebec Faculteacute des sciences sociales Universiteacute Laval 2003 Jeacuterocircme ROUSSEAU Ladoption chez les Esquimaux Tununermiut (Pond Inlet) Terrishytoires du Nord-Ouest Universiteacute Laval Queacutebec Centre deacutetudes nordiques 1970 Bernard SALADIN DANGLURE laquo Des enfants nomades au pays des Inuit Iglulik raquo (1988) 12 Anthropologie et Socieacuteteacutes ndeg 2 125 Christopher FLETCHER Custom Adopshytion and Youth Protection in Nunavik Final Report (Report to Ungava Social Services 1996) at 82 Denis BLONDIN Groupes domestiques adoption et parrainage sur la Moyenne-Cocircte-Nord du Saint-Laurent meacutemoire de maicirctrise Queacutebec Faculteacute des sciences sociales (anthropologie) Universiteacute Laval 1975

3 Linteacuterecirct des juristes demeure reacutecent Cindy L BALDASSI laquoThe Legal Status of Aboriginal Customary Adoption Across Canada Comparisons Contrasts


2 Ailleurs au Canada Flaquo adoption coutumiegravere raquo4 couvre une multitude de situations et peut varier dune nation autochtone agrave une autre ou mecircme dune communauteacute agrave une autre5 Le mecircme constat a eacuteteacute fait au Queacutebec malgreacute les donneacutees parcelshylaires disponibles sur le sujet6 Il ny a donc point dhomoshygeacuteneacuteiteacute7 en la matiegravere et cela constitue une difficulteacute non neacutegligeable au moment de lui attribuer des effets juridiques en droit eacutetatique Puisque cette question est amplement discuteacutee par un autre auteur agrave linteacuterieur mecircme de la preacutesente Revue nous nous contenterons de poser quaux fins de ce texte llaquo adoption coutumiegravere raquo est une maniegravere dassurer le soin la protection et leacuteducation dun enfant par une personne qui nen est pas originairement le parent suivant les usages et les coutumes de la communauteacute dont cet enfant est issu8

and Convergencesraquo (2006) 39 UBC Law Review 63 Daniel BEacuteDARD laquoLadoption traditionnelle chez les Inuits quelques aperccedilus raquo in Droits de lenfant mdash Actes de la confeacuterence internationale IOttawa 2007 Montreacuteal Wilson amp Lafleur 2008 p 407-430 Ghislain OTIS La coutume comme discours post-territorial de la reconnaissance le cas de ladoption autochtone au Queacutebec [En ligne] wwwlawuviccademcon2008 documentsGOtisLacoutumecommediscourspostpdf (Page consulteacutee le 19 octobre 2011) Anna DE AGUAYO laquo Background Paper on Customary Adoption raquo in For Seven Generations An Information Legacy of the Royal Commission on Aboriginal Peoples [CD-ROM] Ottawa Libraxus 1997 Bill LOMAX laquo Hlugwity Hluuxwy mdash my Family my Child The Survival of Customary Adoption in British Columbiaraquo (1997) 14 CJFL 197 Les autres textes traitent du sujet de faccedilon accessoire Jeannie HOUSE laquo The Changing Face of Adoption The Challenge of Open and Custom Adoption raquo (1996) 13 CFLQ 333 Norman K ZLOTKIN laquoJudicial Recognition of Aboriginal Cusshytomary Law in Canada Selected Marriage and Adoption Cases raquo (1984) 4 Canadian Native Law Reporter 1

4 Le Conseil dadoption du Canada deacutecrit llaquoadoption coutumiegravereraquo comme eacutetant une forme dadoption speacutecifique aux peuples autochtones et qui a lieu suivant les coutumes traditionnelles voir le Glossaire de ladoption [En ligne] wwwadoptionca AboutAdoption_GlossaryFhtml (Page consulteacutee le 19 octobre 2011)

5 C L BALDASSY loc cit note 3 p 70 6 GROUPE DE TRAVAIL SUR LE REacuteGIME QUEacuteBEacuteCOIS DE LADOPTION Pour une

adoption agrave la mesure de chaque enfant Queacutebec Ministegravere de la Justice et Ministegravere de la Santeacute et des Services sociaux 2007 (Rapport Lavalleacutee) p 110

7 Par exemple la pratique traditionnelle de Flaquoadoption coutumiegravereraquo veut quelle ne soit pas neacutecessairement permanente ce qui est de nature agrave en complexificircer les effets en droit eacutetatique C L BALDASSI loc cit note 3 p 71

8 Il est inteacuteressant de souligner au passage que dans la province du Queensshyland en Australie ougrave llaquo adoption coutumiegravere raquo est largement reacutepandue chez les Autochtones du deacutetroit de Torres celle-ci est constitueacutee dun large spectre de prashytiques qui interviennent agrave la suite dun arrangement entre de proches parents ou de bons amis Voir Paul BAN Traditional Adoption Practice of Torres Strait Islanders and Queensland Adoption Legislation masters thesis Melbourne Social work


3 Plutocirct que de proceacuteder agrave une eacutetude deacutetailleacutee des reacutegimes autochtones dadoption ou de proposer des modegraveles preacutecis de reconnaissance applicables au Queacutebec nous avons choisi de communiquer aux lecteurs lapproche geacuteneacuterale que nous privishyleacutegions pour lanalyse de la question de la reconnaissance de llaquo adoption coutumiegravere raquo Notre article sinscrit dans le cadre plus large de leacutetude de la coexistence des ordres juridiques autochtones et eacutetatiques9 et il vise agrave deacutemontrer que le reacutepershytoire des reacuteponses aux demandes de reconnaissance formuleacutees par les Autochtones ne peut se trouver parmi celles quoffre une conception laquo classique raquo ou moniste du droit Nous proposeshyrons donc de rompre avec certains des paradigmes monistes comme la compeacutetence territoriale eacutetatique et son corollaire soit lapplication homogegravene des lois sur lensemble du territoire 4 Bien que les demandes de reconnaissance de llaquo adoption coutumiegravere raquo remontent au deacutebut des anneacutees 1980 leur contexte juridique et sociopolitique demeure encore meacuteconnu aujourdhui Il nous paraicirct donc utile den preacutesenter les prinshycipaux eacuteleacutements dans la premiegravere section du preacutesent article 5 La seconde section vise agrave deacutemontrer quune approche moniste du droit fait limpasse sur la fonction symbolique du droit et ne favorise pas les inteacuterecircts des Autochtones puisquelle repose sur une conception hieacuterarchique qui relegraveshygue le droit autochtone au rang de laquo non-droitraquo Nous utiliseshyrons les modegraveles de reconnaissance qui ont eacuteteacute privileacutegieacutes agrave ce jour par les leacutegislatures au Canada pour illustrer les diffeacuterenshytes formes dexpression du pluralisme qui seront analyseacutees suivant leur degreacute dautonomie face au droit eacutetatique

University of Melbourne 1989 p 35 Voir eacutegalement le texte du juge Alastair NICHOLSON laquo The Law of Customary Adoption A Comparison of Australian and Canadian Approaches to its Legal Recognition raquo in World Congress on Family Law and Childrens Rights Halifax 24 aoucirct 2009 Pour les Maoris de la Nouvelle-Zeacutelande Flaquo adoption coutumiegravere raquo est une pratique toujours vivante qui consiste agrave donner un enfant agrave une autre famille pour que les membres de celle-ci leacutelegravevent Voir COMMISshySION DU DROIT DE LA NOUVELLE-ZEacuteLANDE Adoption and Us Alternatives A Different Approach and a New Framework Report 65 Wellington 2000 p 73-74

9 La coexistence des ordres juridiques eacutetatiques et extra-eacutetatiques constitue un champ privileacutegieacute dinteacuterecirct pour les anthropologues du droit depuis deacutejagrave quelques deacutecennies Parmi ceux-ci mentionnons les noms de Jacques Vanderlinden Reacutegis Lafargue Norbert Rouland Gilda Nicolau et Etienne LeRoy Ces deux derniers font partie de leacutequipe de professeurs du Laboratoire danthropologie juridique de Paris (LAJP) fondeacute en 1963 par le professeur Michel Alliot


1 LEacuteMERGENCE DES DEMANDES DE RECONNAISSANCE DES AUTOCHTONES

6 Les mutations que le Queacutebec a connues au cours des trente derniegraveres anneacutees ont trouveacute eacutecho dans une seacuterie de reacuteformes leacutegislatives qui ont eu lieu en matiegravere familiale plus par t icul iegraverement dans les domaines de la protection de lenfance et de la filiation Cette succession de reacuteformes a accru les pouvoirs de lEtat dans ces domaines et la du mecircme coup autoriseacute agrave intervenir dans la sphegravere familiale provoshyquant ainsi des reacuteactions de la part des Autochtones

11 DES REacuteFORMES LEacuteGISLATIVES FAVORISANT LINTERVENTION DE LEacuteTAT

DANS LA SPHEgraveRE FAMILIALE

7 Le 15 janvier 197910 la Loi sur la protection de la jeushynesse11 entrait en vigueur Elle a pour objectif de proteacuteger les enfants de certaines situations que la loi eacutenumegravere de faccedilon limitative12 et autorise lintervention de lEtat dans la sphegravere familiale13 degraves lors que le directeur de la protection de la jeunesse (DPJ) croit que la seacutecuriteacute ou le deacuteveloppement dun enfant est ou peut ecirctre consideacutereacute comme compromis14 Cette loi tout comme lensemble des dispositions leacutegislatives concershynant ladoption est dapplication geacuteneacuterale sur lensemble du terri toire eacutetat ique et sapplique donc aux Autochtones1 5

comme agrave lensemble de la population

8 La Loi sur la protection de la jeunesse a contribueacute agrave modifier les fondements de l institution de ladoption en

10 Cest le 17 juin 1977 que fut deacuteposeacute agrave lAssembleacutee nationale le projet de loi 24 intituleacute Loi sur la protection de la jeunesse (ci-apregraves citeacutee laquo LPJ raquo) Il fut adopteacute le 19 deacutecembre 1977 (LQ 1977 c 20) puis est entreacute en vigueur le 15 janvier 1979 (LQ 1979 c P-34)

11 LRQ c P-341 12 Il sagit des situations eacutenumeacutereacutees aux articles 38 et 381 LPJ 13 Reneacutee JOYAL Les enfants la socieacuteteacute et lEacutetat au Queacutebec mdash 1608-1689

Jalons Montreacuteal Les Eacuteditions Hurtubise HMH 1999 p 260 14 Ibid 15 Fontaine es qualiteacutes de Personne autoriseacutee par la Directrice de la proshy

tection de la jeunesse c X REJB 2000-23320 (CQ) Henri BRUN Guy TREMBLAY Eugeacutenie BROUILLET Droit constitutionnel 5e eacuted Cowansville Editions Yvon Biais p 525-527

FOUKNIER Deacutepassement du monisme juridique 709

confiant au DPJ la responsabiliteacute de recevoir les consenteshyments geacuteneacuteraux agrave ladoption16 et celle de preacutesenter au trishybunal une demande visant agrave deacuteclarer un enfant admissible agrave ladoption17 La loi abolit les placements priveacutes denfants et fait du DPJ un intermeacutediaire incontournable dans la tregraves grande majoriteacute des adoptions internes et internationales18

se concluant au Queacutebec19 9 Au deacutebut des anneacutees 1980 les premiers articles du Code civil du Queacutebec20 ont eacuteteacute adopteacutes ils ont notamment abrogeacute les dispositions du Code civil du Bas-Canada sur la filiation21

et lautoriteacute parentale22 La Loi sur ladoption23 est ensuite abrogeacutee le 1e r deacutecembre 198224 et les dispositions relatives agrave ladoption finiront essentiellement par ecirctre inteacutegreacutees au Code civil du Queacutebec tandis que dautres se retrouveront agrave linteacuteshyrieur de la Loi sur la protection de la jeunesse25 et des regravegleshyments adopteacutes en vertu de cette loi26 10 Leffet combineacute de toutes ces reacuteformes a favoriseacute lintershyvention eacutetatique dans la gestion des affaires familiales Bien

16 Loi sur la protection de la jeunesse art 32 (g) 17 Loi sur la protection de la jeunesse art 32 (h) 18 Pour un survol des responsabiliteacutes du DPJ et celles des centres jeunesse

dans le processus dadoption voir les articles 32 (g) et (h) de mecircme que les articles 71 agrave 719 et 7116 de la Loi sur la protection de la jeunesse preacutec voir eacutegalement les articles 559 agrave 560 CcQ larticle 564 CcQ qui renvoie agrave larticle 7116 LPJ larticle 562 CcQ qui doit ecirctre lu avec larticle 199 al 2 de ce mecircme Code et les articles 569 et 573 CcQ De plus le lecteur est inviteacute agrave consulter le Regraveglement sur ladoption internationale RRQ 2006 c P-341 r 1

19 Le directeur de la protection de la jeunesse nest pas impliqueacute dans les adoptions intrafamiliales qui ont lieu suivant le laquo consentement speacutecial agrave ladopshytion raquo donneacute par les parents en faveur dune personne eacutenumeacutereacutee agrave larticle 555 CcQ

20 Loi instituant un nouveau Code civil du Queacutebec et portant reacuteforme du droit de la famille LQ 1980 c 39 suivie par ladoption des dispositions devant composer lensemble du Code civil du Queacutebec LQ 1991 c 64

21 Larticle 14 de la Loi instituant un nouveau Code civil du Queacutebec et portant reacuteforme du droit de la famille id abroge les articles 218 agrave 241 CcBC concernant la filiation

22 Larticle 14 de la Loi instituant un nouveau Code civil du Queacutebec et portant reacuteforme du droit de la famille id abroge les articles 242 agrave 245 CcBC Agrave noter que larticle 243 CcBC avait preacutealablement eacuteteacute modifieacute en 1977 pour remplacer la puisshysance paternelle par lautoriteacute parentale

23 LRQ c A-7 24 LQ 1980 c 39 art 60 25 LQ 1982 c 17 26 Regraveglement sur ladoption internationale preacutec note 18 Regraveglement sur

laide financiegravere pour favoriser ladoption dun enfant RQ c P-341 r 4


que cela paraissait tout agrave fait leacutegitime notamment en raison de la ratification par le Canada de la Convention sur les droits de Venfant21

y cela a causeacute une onde de choc chez les membres des communauteacutes autochtones Car il importe de ne pas perdre de vue que les interventions de lEacutetat dans la sphegravere familiale se deacuteroulent suivant une conception de la reacutealiteacute et une logique propres aux socieacuteteacutes occidentales et que certains de ses fondements demeurent eacutetrangers aux peuples autochtones28 11 Finalement lentreacutee en vigueur du Code civil du Queacutebec le 1er janvier 199429 a mis un terme agrave lintervention des autoshyriteacutes religieuses dans les affaires familiales en les excluant du processus denregistrement des naissances Ces responsabishyliteacutes seront doreacutenavant confieacutees agrave lofficier public chargeacute de lenregistrement des actes de la vie civile soit le directeur de

27 Convention relative aux droits de lenfant Reacutes 4425 Doc AG NU 44e sess c 3 (1989) La Convention fut ratifieacutee par le gouvernement feacutedeacuteral le 11 deacutecembre 1991 et deacuteposeacutee aupregraves du Secreacutetaire geacuteneacuteral de lONU le 13 deacutecembre 1991 (EEV 12 janvier 1992) La Convention a eacuteteacute mise en œuvre par le Queacutebec par ladoption dun deacutecret en ce sens Deacutecret concernant la Convention relative aux droits de lenfant (1992) 32 GO II 51

28 Le concept de laquo famille nucleacuteaire raquo est associeacute aux socieacuteteacutes occidentales de telle sorte que lon considegravere que la cellule familiale se compose de lenfant et de ses parents La notion de famille revecirct une signification diffeacuterente pour les Autochtones car la famille immeacutediate et eacutelargie de lenfant participe agrave son eacuteducation Cela traduit une conception particuliegravere de la parentaliteacute qui entraicircne certains malentendus Par exemple lorsquune intervention eacutetatique est requise par la Loi sur la protection de la jeunesse les intervenants sociaux sollicitent les laquoparents leacutegauxraquo de lenfant Or cette notion ne revecirct aucune importance particuliegravere pour les Autochtones qui ne comprennent pas linsistance du DPJ agrave vouloir collaborer avec ces derniers plutocirct quavec les personnes qui assument effectivement les responsabiliteacutes parentales Voir agrave ce sujet le meacutemoire conjoint de TASSEMBLEacuteE DES PREMIEgraveRES NATIONS DU QUEacuteshyBEC (APNQL) et la COMMISSION DE LA SANTEacute ET DES SERVICES SOCIAUX DES PREMIEgraveRES NATIONS DU QUEacuteBEC ET DU LABRADOR (CSSSPNQL) Meacutemoire sur le Projet de loi 125 Loi modifiant la Loi sur la protection de la jeunesse et dautres dispositions leacutegislatishyves (version reacuteviseacutee) 16 deacutecembre 2005 p 6-7 Ce meacutemoire mentionne eacutegalement que la notion dlaquo abandon raquo est geacuteneacuteralement eacutetrangegravere aux Autochtones alors quelle constitue le principal motif des demandes dadmissibiliteacute agrave ladoption preacutesenshyteacutees par le DPJ La leacutegislation actuelle ne permettant pas une deacuteleacutegation complegravete de lautoriteacute parentale lorsque le DPJ rencontre une situation dlaquo adoption coutu-miegravere raquo il interpregravete cette situation comme en eacutetant une dabandon (aux pages 15 et 16 du Meacutemoire) Agrave noter que la Loi sur la protection de la jeunesse a eacuteteacute modifieacutee et que lorsquun enfant est pris en charge par des personnes autres que ses parents cela nest plus consideacutereacute comme un abandon de la part de ces derniers (LQ 2006 c 34 art 14)

29 Code civil du Queacutebec LQ 1991 c 64 et Loi sur lapplication de la reacuteforme du Code civil LQ 1992 c 57


leacutetat civil30 Il sera seul agrave pouvoir eacutemettre un acte de naisshysance a t t e s t an t la filiation dorigine ou dadoption dun enfant Les arrangements de greacute agrave greacute qui avaient eu cours jusqu agrave ce moment entre les autor i teacutes religieuses et les familles inuites afin que les noms des parents adoptifs figushyrent sur lextrait de naissance dorigine de lenfant allaient prendre fin Les autoriteacutes du Nunavik et le directeur de leacutetat civil du Queacutebec ont alors convenu de l ameacutenagement dun processus administratif simple permettant de concilier le nouveau contexte leacutegislatif et la coutume inuite en matiegravere dadoption31

12 LA REacuteSISTANCE AUTOCHTONE AUX PREacuteTENTIONS MONOPOLISTIQUES DE LEacuteTAT

12 Lensemble de ces modifications leacutegislatives na pas tardeacute agrave engendrer des tensions et des incompreacutehensions conduishysant notamment les chefs des communauteacutes cries agrave deacutenonshycer les difficulteacutes auxquelles certains membres de leurs communauteacutes eacutetaient confronteacutes Ils soutiennent que le rocircle maintenant deacutevolu agrave lEacutetat en matiegravere dadoption constitue une intrusion dans la gestion interne des familles autochshytones en plus de contribuer agrave la remise en cause de lapplishycation de la coutume crie Une consultation speacuteciale sur llaquo adoption coutumiegravere raquo a eacuteteacute tenue aupregraves des Cris32 et un document de travail eacutelaboreacute en 1984 dans la fouleacutee de cette consultation33 avait pour objectif34 de proposer au leacutegislateur queacutebeacutecois des amendements agrave la Loi sur la protection de la

30 Art 103 et 104 CcQ Larticle 152 CcQ constitue cependant une excepshytion agrave ce principe et autorise un fonctionnaire nommeacute en vertu des lois relatives aux Autochtones cris inuits et naskapis agrave exercer certaines fonctions du directeur de leacutetat civil

31 Cette question est abordeacutee par un autre auteur dans le preacutesent numeacutero de la Revue et nous y reacutefeacuterons les lecteurs

32 Lettre de M Abraham Bearskin (Director of Youth Protection Creacutee Social Services Center) adresseacutee agrave laquoAll Band Chiefsraquo le 31 juillet 1984 Une copie de ce document est conserveacutee au centre de documentation du Conseil de la Nation Atika-mekw agrave La Tuque deacutepositaire du fonds darchives du Conseil Atikamekw-Montagnais (CAM) boicircte ndeg 9700-32-26

33 Ibid 34 laquo Proposed Amendments to the Adoption Act raquo document joint agrave la corresshy

pondance mentionneacutee agrave la note 32


jeunesse afin quelle respecte et quelle reconnaisse llaquo adopshytion coutumiegravere raquo35 Ce document reacuteveacutelait aussi que ladoption denfants suivant les proceacutedeacutes du droit queacutebeacutecois ne trouve guegravere de reacutesonance dans les communauteacutes cries36 Dautres nat ions autochtones se sont montreacutees preacuteoccupeacutees par ces mecircmes questions mais rares sont les documents qui en teacutemoignent Mentionnons tout de mecircme un document informel eacutemanant des services sociaux Atikamekw3 7 qui rend compte de linadeacutequation du droit positif queacutebeacutecois en regard des valeurs familiales atikamekw38 13 En 2001 le regroupement Femmes Autochtones du Queacutebec (FAQ) a organiseacute un seacuteminaire39 auquel ont participeacute des membres des diffeacuterentes nations autochtones du Queacutebec dans le but deacutechanger sur diffeacuterents aspects de ladoption Le compte rendu de cet te rencont re teacutemoigne de deux consensus40 ni la loi ni les tribunaux nont lautoriteacute neacutecesshysaire pour deacutefinir ce qui constitue une laquo adoption coutumiegravere raquo et les dossiers dadoption doivent demeurer laquo ouverts raquo41

35 Texte original laquo The present document proposes that youth protection act be modified in order that traditional adoption (Band Custom) be legalized raquo

36 On peut lire dans ce mecircme document que laquo Past experience as shown that the adoption process in force in the province of Quebec since December 1982 is not adapted to the Creacutee way of life and has been rejected Finally apart from the adoption steps prevailing in the province which are not understood and accepted in the Creacutee communities the legal procedures in an adoption process are in their essence refused by the communities raquo (nos souligneacutes)

37 Document conserveacute au fonds darchives du Conseil Atikamekw-Montagnais agrave La Tuque boicircte ndeg 9800-32-26 (non dateacute et ne portant aucune signature bien quil y ait lieu de croire quil sinscrive agrave linteacuterieur des reacuteflexions du comiteacute formeacute en octobre 1990 pour revoir le processus dadoption) Ce document contient un exposeacute informel des lacunes observeacutees et preacutecise qulaquo il ne repreacutesente aucunement la posishytion officielle de la Nation Atikamekw dans cette matiegravere raquo (page frontispice)

38 Ibid En guise dexemple il y est mentionneacute que lorsque le droit queacutebeacutecois exige que le consentement agrave ladoption provienne des parents biologiques de lenfant plutocirct que de ses parents substituts non seulement cela laquo est contraire agrave la pratique coutumiegravere raquo mais il sagit dune faccedilon de proceacuteder qui ne trouve aucun fondement chez les Autochtones Autre exemple la notion dabandon denfant premier motif des deacuteclarations judiciaires dadmissibiliteacute agrave ladoption est incompatible avec les laquo adoptions coutumiegraveres raquo deacutenommeacutees laquo adoptions informelles raquo agrave linteacuterieur de ce document

39 Montreacuteal Hocirctel Renaissance 2 novembre 2001 40 Nous avons tireacute nos renseignements du compte rendu du seacuteminaire qui a

eacuteteacute reacutedigeacute par Mme Suzy Basile avec laide de Mme Andreacutee Savard (non dateacute) 41 Cela signifie que les regravegles sur la confidentialiteacute des dossiers adminisshy

tratifs et judiciaires dadoption ne devraient pas sappliquer aux cas denfants autochtones


14 Les demandes autochtones ont par la suite eacuteteacute reacuteiteacutereacutees agrave loccasion des auditions tenues par la Commission pershymanente des affaires sociales lors de leacutetude du Projet de loi 12542 LAssembleacutee des Premiegraveres Nations du Queacutebec et du Labrador (APNQL) et la Commission de la santeacute et des services sociaux du Queacutebec et du Labrador (CSSSPNQL) ont alors uni leurs voix43 pour demander que soit rameneacutee agrave lordre du jour la question de la reconnaissance de llaquo adoption coutumiegravereraquo Ces deux organismes sappuient sur la prashytique qui demeure officieuse convenue entre le directeur de leacutetat civil et les Inuits pour demander dengager des discusshysions avec lensemble des nations autochtones du Queacutebec44

13 LES INITIATIVES EacuteTATIQUES

15 LEacutetat nest pas resteacute totalement passif devant la revenshydication autochtone LAssociation des centres de services sociaux du Queacutebec45 avait recommandeacute au gouvernement du Queacutebec une premiegravere fois en 1985 puis de nouveau en 1995 quil modifie ses lois afin de tenir compte de llaquo adoption coushytumiegravere raquo autochtone46 Cependant aucune suite na eacuteteacute donshyneacutee agrave cette recommandation

42 Loi modifiant la Loi sur la protection de la jeunesse et dautres dispositions leacutegislatives preacutesenteacutee le 20 octobre 2005 agrave la l re session de la 37e leacutegislature et reacuteinsshycrit agrave la 2e session le 15 mars 2006 Le projet de loi tel que modifieacute agrave la suite de son eacutetude deacutetailleacutee a eacuteteacute adopteacute et sanctionneacute le 15 juin 2006 LQ 2006 c 34

43 LAssembleacutee des Premiegraveres Nations du Queacutebec (APNQL) et la Commission de la santeacute et des services sociaux des Premiegraveres Nations du Queacutebec et du Labrador (CSSSPNQL) op cit note 28 p 27

44 Id p 17 45 Cette deacutesignation a par la suite eacuteteacute remplaceacutee par celle des laquo Centres de

protection de lenfance et de la jeunesse raquo 46 Le directeur de la protection de la jeunesse et les membres de son pershy

sonnel quil autorise agrave cette fin sont expresseacutement deacutesigneacutes par la LPJ pour exercer en exclusiviteacute un certain nombre de responsabiliteacutes en matiegravere de protection de la jeunesse et dadoption (art 32 LPJ) La loi accorde donc au DPJ un monopole quasi complet sur lintervention en ces matiegraveres et cest ce quont contesteacute plusieurs nations autochtones du Queacutebec Elles ont exprimeacute le deacutesir dune plus grande autoshynomie en matiegravere de dispensation des services sociaux et cest ce qui a conduit lassociation regroupant lensemble des DPJ agrave se pencher preacuteciseacutement sur la quesshytion dune prise en charge eacuteventuelle des services sociaux par les nations autochshytones Cette reacuteflexion sest amorceacutee en 1985 et sest poursuivie en 1995 Voir ASSOCIATION DES CENTRES DE SERVICES SOCIAUX DU QUEacuteBEC Les Nations autochtones


16 Suivant la conclusion des travaux de la Commission pershymanente des affaires sociales sur le Projet de loi 12547 le goushyvernement du Queacutebec a annonceacute la constitution du Groupe de travail sur le reacutegime queacutebeacutecois de ladoption48 Celui-ci a deacuteposeacute son rapport le 30 mars 200749 et recommandeacute quil soit proceacutedeacute agrave une analyse approfondie laquo des conditions et des effets dune eacuteventuelle reconnaissance de la coutume autochshytone en matiegravere dadoption raquo50 Puis en mai 2008 le gouvershynement du Queacutebec a annonceacute la creacuteation dun groupe de travail sur llaquo adoption coutumiegravere raquo en milieu autochtone dont les t ravaux ont deacutebuteacute agrave l automne 2008 Parmi les objectifs de ce groupe de travail se trouve celui de recomshymander le cas eacutecheacuteant les sceacutenarios visant la reconnaisshysance dans le cadre des lois du Queacutebec de llaquo adoption coutumiegravereraquo Au moment deacutecrire ces lignes le groupe de travail navait pas termineacute ses travaux et poursuivait donc ses efforts

2 DU MONISME AU PLURALISME

17 Le monisme juridique eacutetatique est porteur dune logique binaire qui conduit ineacutevitablement agrave une impasse pour les peuples autochtones puisque cette approche postule cjuil ny a de droit que celui qui est creacuteeacute ou reconnu par lEacutetat Le dogme moniste occulte la fonction symbolique de la reconshynaissance de lalteacuteriteacute juridique Le pluralisme juridique offre cependant un cadre danalyse diffeacuterent car il tient compte non seulement des pheacutenomegravenes juridiques qualifieacutes comme tels par l Etat mais aussi de lensemble de ceux qui font partie de la laquo juridiciteacute raquo

et les services sociaux vers une veacuteritable autonomie (meacutemoire) 1985 p 148 ASSOCIAshyTION DES CENTRES JEUNESSE DU QUEacuteBEC Les services sociaux aux jeunes autochtones en difficulteacute et agrave leurs familles une neacutecessaire appropriation 1995 p 17

47 Preacutec note 42 48 La preacutesidence a eacuteteacute assureacutee par Mme Carmen Lavalleacutee professeure agrave la

Faculteacute de droit de lUniversiteacute de Sherbrooke 49 GROUPE DE TRAVAIL SUR LE REacuteGIME QUEacuteBEacuteCOIS DE LADOPTION op cit

note 6 50 Id p 127


21 LA QUEcircTE DE RECONNAISSANCE ET LA FONCTION SYMBOLIQUE DU DROIT

18 Bien que les Autochtones soient dabord motiveacutes par des consideacuterations pratiques51 dans leur quecircte de reconnaissance de llaquo adoption coutumiegravere raquo52 cet objectif fort leacutegitime lieacute agrave la fonction instrumentale du droit cache derriegravere elle sa dimenshysion symbolique Il existe en effet une relation entre la quecircte de reconnaissance formuleacutee aupregraves des institutions eacutetatiques par des groupes ou des collectiviteacutes composeacutes de citoyens qui nappartiennent pas au groupe majoritaire comme cest le cas des Autochtones et la force symbolique du droit 19 Dans le contexte des socieacuteteacutes occidentales le droit constitue en lui-mecircme un puissant vecteur de reconnaisshysance Au Queacutebec par exemple les couples homosexuels ont meneacute des luttes afin dobtenir la reconnaissance juridique du mariage entre conjoints de mecircme sexe et le droit quun enfant puisse eacutetablir un lien de filiation avec ses deux pegraveres ou

51 Les Inuits mentionnent par exemple que la reconnaissance deffets jurishydiques faciliterait la liquidation des successions alors que les heacuteritiers pourraient ecirctre constitueacutes des parents dorigine et des parents adoptifs ou dun meacutelange des deux Voir Discussion Paper prepared by the Inuit Representatives to the working group on traditional adoption practices in Queacutebec octobre 2010 p 11 Les autres nations autochtones mentionnent que la non-reconnaissance de llaquo adoption coutushymiegravere raquo cause des problegravemes administratifs et leacutegaux notamment pour obtenir un passeport pour lenfant consentir aux soins meacutedicaux inscrire lenfant agrave leacutecole deacutecishyder des arrangements funeacuteraires de lenfant et eacutetablir les droits successoraux Voir COMMISSION DE LA SANTEacute ET DES SERVICES SOCIAUX DES PREMIEgraveRES NATIONS DU QUEacuteshyBEC ET DU LABRADOR en collaboration avec Femmes autochtones du Queacutebec et le Grand conseil des Cris (Eeyou Istchee)Administration reacutegionale crie et le Conseil cri de la santeacute et des services sociaux de la Baie-James Rapport de consultation et recommandations sur ladoption coutumiegravere etou traditionnelle chez les Premiegraveres Nations du Queacutebec 28 juin 2011 p 5-6

52 Les Autochtones ont exprimeacute le deacutesir que le Queacutebec prenne les disposishytions neacutecessaires afin de faciliter la reconnaissance des effets de ladoption selon les coutumes des Premiegraveres Nations voir COMMISSION DE LA SANTEacute ET DES SERshyVICES SOCIAUX DES PREMIEgraveRES NATIONS DU QUEacuteBEC ET DU LABRADOR en collaborashytion avec Femmes autochtones du Queacutebec et le Grand conseil des Cris (Eeyou Istchee)Administration reacutegionale crie et le Conseil cri de la santeacute et des services sociaux de la Baie-James id p 17 Les Inuits ont exprimeacute leur deacutesir que llaquo adopshytion coutumiegravere raquo soit formellement reconnue par les lois du Queacutebec car cela est devenu neacutecessaire dans Discussion Paper prepared by the Inuit Representatives to the working group on traditional adoption practices in Queacutebec id p 4 6 et 12


megraveres53 Ces demandes participent dune mobilisation du droit davantage lieacutee agrave sa fonction symbolique quinstrumenshytale54 Elles ont pour objectif linteacutegration sociale des demanshydeurs qui une fois leurs droits reconnus beacuteneacuteficient du mecircme statut que les autres citoyens55 Le droit positif comshyporte alors une telle fonction de reconnaissance que cela amegravene parfois agrave croire quil y a eacutequivalence entre droits proshyclameacutes et existence de ces droits56 20 De faccedilon geacuteneacuterale le fait que lEacutetat consente agrave reconshynaicirctre agrave un groupe dindividus marginaliseacutes des droits par ailleurs reconnus agrave la population nationale majoritaire est source dinteacutegration sociale Mais pour les Autochtones cest la situation inverse qui est parfois appeleacutee agrave se produire57 Car une fois incorporeacutes agrave la masse ils deviennent des citoyens laquo comme les autres raquo ce qui tend agrave occulter leurs aspirations et leurs besoins singuliers Le droit constitue alors laquo un outil dinteacutegration et dassimilation raquo58 voire dexclusion59 21 Dans les domaines de la protection de lenfance et du droit criminel et peacutenal par exemple il est dores et deacutejagrave deacutemontreacute que lapplication homogegravene des lois agrave lensemble des citoyens autochtones et allochtones cause un net preacutejushydice aux premiers Sagissant de la protection de lenfance on observe que le nombre de placements denfants autochtones agrave lexteacuterieur de leur milieu familial par les organismes de

53 Cela a conduit agrave ladoption du Projet de loi 84 Loi instituant lunion civile et eacutetablissant de nouvelles regravegles de filiation 2002 c 6 Dautres lois visant non pas linteacutegration dindividus marginaliseacutes mais des groupes de professionnels ont eacuteteacute adopteacutees dans un contexte similaire Loi sur les sages-femmes LRQ c S-01 Loi modifiant le Code de proceacutedure civile concernant la meacutediation familiale LQ 1993 c 1

54 Pierre NOREAU laquo Linnovation sociale et le droit Est-ce bien compatible raquo in Le deacuteveloppement social au rythme de linnovation Queacutebec Presses de lUnivershysiteacute du Queacutebec 2004 p 73

55 Dans id agrave la p 77 le professeur Noreau suggegravere que la reconnaissance juridique dune innovation change la logique des rapports anteacuterieurs

56 Sara LlWERANT laquo Preacutesentation Le droit en instances Neacutegociation reconshynaissance (reacute)conciliation raquo (2008) 2 Droit et Cultures ndeg 56 10 [En ligne] http droitculturesrevuesorgtacircO (Page consulteacutee le 19 octobre 2011)

57 Voir larticle de Mylegravene JACOUD portant sur lexclusion sociale et la laquo non-citoyenneteacuteraquo des Autochtones laquoLe droit lexclusion et les Autochtonesraquo (1996) 11 Can J L amp Soc 217

58 Id 227 59 d 234


protection de lenfance est plus eacuteleveacute aujourdhui quil ne leacutetait agrave leacutepoque des pensionnats60 En 2001 le leacutegislateur queacutebeacutecois avait deacutejagrave constateacute leacutechec plus ou moins retentisshysant de lapplication inteacutegrale de la Loi sur la protection de la jeunesse dans les communauteacutes autochtones ce qui lavait conduit agrave proposer l adoption de l article 3756 1 Celui-ci permet au gouvernement du Queacutebec de conclure une entente notamment avec une communauteacute ou une nation autochtone afin que celle-ci puisse appliquer un reacutegime particulier de protection de la jeunesse agrave ses membres Ce reacutegime particushylier conserve les mecircmes objectifs que le reacutegime geacuteneacuteral mais il peut preacutevoir des modali teacutes dapplication adapteacutees au contexte social et culturel autochtone

22 Dans le cas des affaires criminelles et peacutenales les Autochtones se voient imposer une peine dincarceacuteration de maniegravere disproportionneacutee par rapport agrave l ensemble de la population Conscient de cette reacutealiteacute qui porte en elle les fruits dune discrimination systeacutemique62 le parlement canashydien a adopteacute larticle 7182 (e) du Code criminel lequel invite les tribunaux agrave envisager toutes les sanctions substitutives agrave lincarceacuteration laquo plus particuliegraverement en ce qui concerne les deacutelinquants autochtones raquo

23 Ces deux derniegraveres situations tendent agrave deacutemontrer dune part que lapplication uniforme des lois agrave lensemble de la population nest point un rempart contre lexclusion sociale et dautre part que cette uniformiteacute peut parfois causer un preacutejudice aux Autochtones Autrement dit une loi qui est appliqueacutee agrave tous et de la mecircme maniegravere peut participer agrave lexclusion des Autochtones en contribuant agrave leur mise agrave leacutecart effective de la socieacuteteacute comme cest le cas des placeshyments denfants et de lincarceacuteration des contrevenants Il

60 RAPPORTS DU CONSEIL NATIONAL DU BIEN-EcircTRE SOCIAL DU CANADA Agisshy

sons maintenant pour les enfants et les jeunes Meacutetis Inuits et des Premiegraveres Nations vol 127 Automne 2007 p 95 UNICEF CANADA Suppleacutement canadien au rapport La situation des enfants dans le monde 2009 mdash La santeacute des enfants autochtones Pour tous les enfants sans exception Toronto 2009 p ii Anne FOURNIER article agrave paraicirctre agrave lautomne 2011 Revue ASPECTS Revue deacutetudes francophones sur lEacutetat de droit et la deacutemocratie

61 Loi modifiant la loi sur la protection de la jeunesse LQ 2001 c 33 62 R c Gladue [1999] 1 RCS 688 voir plus particuliegraverement les parashy

graphes 61 et 67 agrave 69


peut donc arriver que se produisent des situations ougrave le prinshycipe voulant que tous soient eacutegaux devant la loi soit mieux servi par une application diffeacuterencieacutee dune mecircme loi ou par lapplication de lois diffeacuterentes suivant les qualiteacutes personshynelles geacuteneacuteralement ethnoculturelles des individus Menshytionnons dailleurs quil y a un peu plus de trente ans le rapporteur speacutecial de lONU chargeacute deacutetudier la discriminashytion envers les populations autochtones63 en eacutetait arriveacute agrave la conclusion que le respect de la diversiteacute peut contribuer agrave luniteacute nationale et quil serait erroneacute de preacutetendre que seule luniformiteacute peut y parvenir64 24 Les notions deacutegaliteacute et duniformiteacute ont eacuteteacute associeacutees lune agrave lautre de telle sorte quelles ont paru inextricableshyment lieacutees Cette fausse croyance trouve sa source dans la penseacutee reacutepublicaine de luniversel qui se nourrit dune repreacuteshysentation homogegravene de lhumaniteacute65 Et puisque cest notamshyment sur elle que repose la Deacuteclaration des droits de Vhomme et du citoyen66 et la Deacuteclaration universelle des droits de lhomme67 leacutequation semblait aller de soi Cette convergence entre leacutegaliteacute et luniformiteacute que lon a cru neacutecessaire et

63 Leacutetude comprend cinq volumes deacuteposeacutes de 1981 agrave 1984 PUBLICATIONS DES NATIONS UNIES F86XIV3 (ndeg de catalogue) ECN4Sub219867 et Add 1 agrave 4

64 Joseacute R MARTINEZ COBO laquoStudy of the Problem of Discrimination Against Indigenous Populationsraquo vol 5 Conclusions Proposals and Recommendashytions ECN4Sub219867Add4 p 31 paragr 402

65 Norbert ROULAND laquo La tradition juridique franccedilaise et la diversiteacute cultushyrelle raquo (1994) 27 Revue Droit et Socieacuteteacute 380 Voir eacutegalement du mecircme auteur Droit des minoriteacutes et des peuples autochtones Paris PUF 1996 p 311 ougrave Rouland opine sur la dialectique de luniteacute et de la diversiteacute laquola Reacutepublique franccedilaise [] sest efforceacutee dy reacutepondre en proceacutedant agrave un ameacutenagement de la conception reacutevolutionshynaire de luniteacute eacutetatique trop longtemps et faussement synonyme de luniformiteacute de la socieacuteteacute politique raquo

66 Deacuteclaration des droits de lhomme et du citoyen Versailles le 26 aoucirct 1789 67 Deacuteclaration universelle des droits de lhomme adopteacutee par lassembleacutee

geacuteneacuterale des Nations Unies Reacutes 217 A (III) adopteacutee agrave Paris le 10 deacutecembre 1948 article premier laquo Tous les ecirctres humains naissent libres et eacutegaux en digniteacute et en droits Ils sont doueacutes de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraterniteacute raquo article deuxiegraveme laquo Chacun peut se preacutevaloir de tous les droits et de toutes les liberteacutes proclameacutes dans la preacutesente Deacuteclaration sans distinction aucune notamment de race de couleur de sexe de langue de religion dopinion politique ou de toute autre opinion dorigine nationale ou sociale de forshytune de naissance ou de toute autre situation De plus il ne sera fait aucune distincshytion fondeacutee sur le statut politique juridique ou international du pays ou du territoire dont une personne est ressortissante que ce pays ou territoire soit indeacutependant sous tutelle non autonome ou soumis agrave une limitation quelconque de souveraineteacute raquo


tenue pour aveacutereacutee pendant toute legravere moderne a en revanche susciteacute des revendications de nature identitaire de la part de groupes minoritaires ou non dominants dont les peuples autochtones

22 LE PLURALISME JURIDIQUE ET LA RECONNAISSANCE DU DROIT NON EacuteTATIQUE

25 Le pluralisme juridique neacute de la contestation du monoshypole de l Eacutetat dans la production du droit68 a eacuteteacute deacutepeint de diffeacuterentes faccedilons par les auteurs Sa deacutefinition la plus largement accepteacutee et agrave laquelle nous souscrivons est celle offerte par le professeur Jacques Vanderlinden Ce dernier conccediloit le p lu ra l i sme comme eacute t a n t laquola s i tua t ion dans laquelle un individu peut dans une situation identique se voir appliquer des meacutecanismes juridiques relevant dordres juridiques diffeacuterents raquo69 26 Le pluralisme juridique se caracteacuterise donc par la capashyciteacute de lindividu lorsquil est confronteacute agrave une situation de choisir de relever dun ordre juridique plutocirct que dun autre70 permettant ainsi denvisager que diverses solutions puissent ecirctre apporteacutees agrave un mecircme problegraveme Celles-ci peuvent proshyvenir de lordre juridique eacutetatique ou dun autre cadre norshymatif exis tant en dehors des inst i tut ions officielles71 Il convient dailleurs davantage de parler des droits72 et non d u

68 Voir notamment Denis ALLAND Steacutephane RIALS (dir) Dictionnaire de la culture juridique Paris PUF 2003 p 1158-1159 Dominique LEYDET Herveacute POUR-TOIS laquo Pluralisme et conflit dans les theacuteories contemporaines de la deacutemocratie raquo in Le pluralisme Paris Dalloz 2006 p 74-77

69 Jacques VANDERLINDEN laquo Trente ans de longue marche sur la voie du plushyralisme juridique raquo in Les pluralismes juridiques Cahiers danthropologie du droit publieacutes par le LAJP Paris Karthala 2003 p 31

70 Id p 31 Reacutegis LAFARGUE laquoDire le droit de l autre contribution agrave une approche reacutealiste du pluralisme juridique raquo in Jean-Yves FABERON (dir) Les collectishyviteacutes franccedilaises dAmeacuterique au carrefour des institutions Paris La documentation franccedilaise (CERIC) 2006 p 93-94 Carole YOUNES laquoLe pluralisme juridique penser lhomme pour penser le droitraquo in Les pluralismes juridiques id p 44

71 Edwige RUDE-ANTOINE Geneviegraveve CHREacuteTIEN-VERNICOS (dir) Lesprit du droit Anthropologies des droits Etat des savoirs et orientations contemporaines Paris Dalloz 2009 p 12

72 Le professeur Jacques Vanderlinden fait un usage courant de cette expression


droit et cest le choix que lindividu exerce devant ces droits qui devient lobjet danalyse du pluraliste73 Le droit applishycable agrave une situation donneacutee se reconnaicirct alors non pas dans ce que disent les textes mais plutocirct dans lobservation du comportement des acteurs74 27 Lanalyse pluraliste sattache agrave reacuteflectiviteacute du droit75 Elle tient compte de la reacutealiteacute et de la complexiteacute des situashytions que le droit eacutetatique considegravere comme relevant du laquo non-droit raquo ou du laquo sous-droit raquo Pourtant force est dadmettre que ce laquoreacutesidu du droitraquo concerne une par t ie importante de l humaniteacute7 6 et que pour ces individus et ces peuples le concept occidental de laquodroitraquo joue un rocircle parfois limiteacute77 Et cela apparaicirct avec acuiteacute chez les peuples autochtones pour lesquels le mot laquo droit raquo na mecircme pas deacutequivalent substanshytiel mais seulement fonctionnel78 Cela ne signifie pas pour autant que le pheacutenomegravene juridique soit absent de ces socieacuteshyteacutes79 mais cela pourrait bien expliquer pourquoi les tentashytives de transplantation des systegravemes occidentaux chez les

73 Jacques VAgraveNDERLINDEN laquoLutopie pluraliste solution de demain au proshyblegraveme de certaines minoriteacutesraquo [En ligne] httpwwwdhdifreefrrecherches theoriedroitarticlesvanderlinutoplurpdf (Page consulteacutee le 19 octobre 2011)

74 Citation originale de Michel ALLIOT laquole droit nest pas tant ce quen disent les textes que ce quen font les acteurs raquo

75 Sur leffectiviteacute du droit et la non-reconnaissance du reacutegime coutumier dadoption au Nunavik voir Ghislain OTIS laquo Cultures juridiques et gouvernance cadre analytique raquo in Cultures juridiques et gouvernance dans lespace francophone Paris Eacuteditions des archives contemporaines 2010 p 28

76 Etienne LEROY laquoViolence de la fonction symbolique et institutionnalishysation du droitraquo p 6 [En ligne] httpwwwdhdifreefrrecherchesetatdroitjustice articlesleroyviolenceinstitutionhtm (Page consulteacutee le 19 octobre 2011) Etienne LEROY laquo Le tripode juridique Variations anthropologiques sur un thegraveme de flexible droitraquo in Lanneacutee sociologique Autour du droit la sociologie de Jean Carbonnier Paris PUF 2007 p 344

77 Christoph EBERHARD laquoPreacuterequis eacutepisteacutemologiques pour une approche interculturelle du Droit Le deacutefi de lalteacuteriteacute raquo premiegravere version dun article paru dans (2003) 46 Droits et cultures 9 [En ligne] httpwwwdhdifreefrrecherches theoriedroitarticleseberalteritepdf agrave la page 9 de la version eacutelectronique (Page consulteacutee le 19 octobre 2011)

78 Robert VACHON laquo Leacutetude du pluralisme juridique une approche diato-pique et dialogaleraquo (1990) 29 Journal of Legal Pluralism 165 Au Queacutebec il en est ainsi chez les Atikamekw les Innus les Cris et les Algonquins

79 Norbert ROULAND Lanthropologie juridique Paris PUF 1990 p 53


populations autochtones des pays coloniseacutes se soient souvent soldeacutees par un eacutechec80 28 Favoriser une approche anthropologique du droit permet de situer le droit dans le contexte de la socieacuteteacute dougrave il eacutemane agrave une eacutepoque deacutetermineacutee Cette approche postule que le droit est un pheacutenomegravene qui se retrouve dans toutes les socieacuteteacutes81 ubi societas ibijus82 En conseacutequence la quesshytion la plus importante nest plus celle de savoir laquo quest-ce que le droitraquo mais plutocirct laquode quel droit sagit-ilraquo83 La conception occidentale du droit en est une parmi dautres elle sest construite suivant le mythos84 le logos85 et les

80 Beaucoup dauteurs ont eacutecrit agrave ce sujet mais nous nen citerons que quelques-uns Jacques VANDERLINDEN laquo Rendre la production du droit aux peushyplesraquo (1996) 62 Politique africaine 83 p 87 Rodolfo SACCO laquoLe pluralisme jurishydique raquo in Anthropologie juridique Apport agrave une macro-histoire du droit coll Esprit du droit Paris Dalloz 2008 p 55 Etienne LEROY laquo La face cacheacutee du complexe norshymatif en Afrique noire francophone raquo in P ROBERT F SOUBIRON-PAILLET M VAN DE KERCHOVE (dir) Normes normes juridiques normes peacutenales Pour une sociologie des frontiegraveres t 1 coll Logiques Sociales Paris LHarmattan 1997 p 126 ougrave lauteur eacutecrit laquo Ainsi ce transfert surtout imposeacute par lordre colonial aboutit agrave lheure actuelle agrave une situation schizophreacutenique 90 agrave 95 des populations ne peuvent se reconnaicirctre dans le droit officiel donc faire reconnaicirctre leurs coutumes comme ayant valeur obligatoire et ainsi ne savent plus agrave quel saint se vouer raquo Etienne LEROY laquo Contribution agrave la refondation de la politique judiciaire en Afrique francophone agrave partir dexemples maliens et centrafricainsraquo (1997) 32 Afrika Spectrum Jahrgang ndeg 3 311 Christoph EacuteBERHARD laquoLes droits de lhomme face agrave la complexiteacute une approche anthropologique et dynamique raquo (2002) 51-52 Droit et Socieacuteteacute 456 Jacques CHEVALIER LEacutetat post-moderne 2e eacuted coll Droit et Socieacuteteacute seacuterie Politique Paris LGDJ 2003 p 123

81 E RUDE-ANTOINE G CHREacuteTIEN-VERNICOS (dir) op cit note 71 p 92 82 Ce qui signifie que laquo lagrave ougrave [il y a] une socieacuteteacute lagrave [on y trouve] un droit raquo

Albert MAYRAND Dictionnaire des maximes et locutions latines utiliseacutees en droit Cowansville Eacuteditions Yvon Biais 1985 p 284

83 Cest ce que le professeur Rouland exprime de faccedilon diffeacuterente laquo La meilleure question nest pas quest-ce que le droit mais plutocirct quel est le domaine du droitraquo in Lanthropologie juridique op cit note 79 p 53

84 Mot dorigine grec signifiant le reacutecit ou la parole Employeacute pour deacutesigner le reacutecit fondateur dun peuple il sert agrave donner un sens au monde existant N Rou-LAND loc cit note 65 p 385 Voir eacutegalement Christoph EBERHARD laquocest le domaine de nos preacutesupposeacutes implicites dans notre appreacutehension de la reacutealiteacute raquo in Lanthropologie du Droit un itineacuteraire entre alteacuteriteacute complexiteacute et interculturaliteacute Confeacuterence donneacutee agrave lUniversiteacute Jules Verne de Picardie Amiens 24 mai 2002 [En ligne] httpwwwdhdifreefrrecherchestheoriedroitarticleseberaltcomplinterpdf (Page consulteacutee le 19 octobre 2011)

85 Mot dorigine grec qui reacutefegravere agrave la logique agrave la raison et qui traduit une certaine vision du monde Pour une application pratique de lanalyse de lalteacuteriteacute en regard notamment des diffeacuterents logos voir Valeacuterie COUILLARD laquo La contribution


habitus86 propres agrave ces socieacuteteacutes Les referents normatifs des autres socieacuteteacutes sont certes diffeacuterents mais ils demeurent tout aussi laquo leacutegitimes justifieacutes pertinents et rationnels raquo87 que les nocirctres et leurs configurations parfois aceacutephaliques ne sont pas pour autant synonymes de deacutesordre et danarchie 29 Les peuples autochtones vivant aujourdhui sur le terrishytoire canadien avaient avant la venue des colons europeacuteens leurs propres regravegles de vie en socieacuteteacute88 de telle sorte quau moment du contact les socieacuteteacutes autochtones et europeacuteennes posseacutedaient laquo leur propre normativiteacute raquo89 Ainsi les nations autochtones du Canada avaient laquo eacutelaboreacute des lois pour reacutegir des aspects importants de la vie collective tels que le mariage ladoption le traitement des transgresseurs lintrusion et la chasse raquo90 En somme lorsque les Europeacuteens ont introduit leurs valeurs et leurs systegravemes juridiques en Ameacuterique tout comme en Afrique et ailleurs dans le monde cela a participeacute agrave poser les premiers jalons de la coexistence des ordres jurishydiques sur le territoire revendiqueacute par lEacutetat91

des approches anthropologiques du droit agrave la probleacutematique de la deacutesobeacuteissance civile dans les socieacuteteacutes pluralistes libeacuteralesraquo [En ligne] httpwwwdhdifreefr recherchesetudesdiversesarticlescouillardpdf (Page consulteacutee le 19 octobre 2011)

86 Pour le sociologue du droit Pierre Bourdieu les habitus sont des laquosysshytegravemes de dispositions durables raquo Ce sont les maniegraveres decirctre dagir et de penser proshypres agrave un individu et quil a acquises par ses apprentissages agrave linteacuterieur de son groupe dappartenance Voir Pierre BOURDIEU Le sens pratique Paris Eacuteditions de Minuit 1980

87 Eacute LEROY laquoLe tripode juridique Variations anthropologiques sur un thegraveme de flexible droit raquo loc cit note 76 p 344

88 Cela a eacuteteacute reconnu par la Cour suprecircme voir agrave titre dexemples Colder c PG Colombie-Britannique [1973] RCS 313 Delgamuukw c Colombie-Britannique [1997] 3 RCS 1010 R c Sparrow [1990] 1 RCS 1075 R c Van der Peet [1996] 2 RCS 507 R c Sioui [1990] 1 RCS 1025 Geacuterin c La Reine [1984] 2 RCS 335 Roberts c Canada [1989] 1 RCS 322

89 Jeremy WEBBER laquo Rapports de force rapports de justice la genegravese dune communauteacute normative entre colonisateurs et coloniseacutes raquo in Jean-Guy BELLEY (dir) Le droit soluble contributions queacutebeacutecoises agrave leacutetude de Vinternormativiteacute Paris LGDJ 1996 p 115

90 COMMISSION DU DROIT DU CANADA La justice en soi les traditions jurishydiques autochtones Ottawa 2006 p 4 Voir eacutegalement le document de John BORshyROWS preacutepareacute pour la Commission du droit du Canada laquo Les traditions juridiques autochtonesraquo 2006 225 pages [En ligne] httpdsp-psdtpsgcgccacollection_2008 lcc-cdcJL2-66-2006Fpdf (Page consulteacutee le 19 octobre 2011)

91 Akvavi ADONON Caroline PLANCcedilON Pauline VERSINI-CAMPINCHI laquoVariashytions sur le pluralisme juridique au carrefour des trois cheminements raquo in Les plu-ralismes juridiques op cit note 69 p 68


30 Les domaines du droit et du juridique demeurent diffishyciles agrave deacutefinir92 Le doyen Carbonnier a eacutelaboreacute deux theacuteoshyregravemes destineacutes agrave y parvenir laquo le droit est plus grand que les sources formelles du droit raquo et laquo le droit est ccedillus petit que lensemble des relations entre les hommes raquo93 Etienne LeRoy propose de les compleacuteter par le suivant laquo la juridiciteacute est plus grande que la conception du droit deacuteveloppeacutee par les socieacuteteacutes occidentales modernes tout en la comprenant raquo94 31 Recourir au concept de laquojuridiciteacuteraquo demeure certes une creacuteation de lesprit mais permet de se deacutegager de la concepshytion occidentale du droit Les expeacuteriences des peuples dont lorganisation de la vie en socieacuteteacute a traditionnellement releveacute de fondements diffeacuterents des nocirctres sont ainsi consideacutereacutees comme eacutetant laquojuridiquesraquo au mecircme titre que le sont pour nous la loi et la jurisprudence Cela conduit agrave une rupture paradigmatique importante qui circonscrit lenjeu de la reacuteflexion de la regravegle de droit agrave trois fondements caracteacuterisshytiques de la juridiciteacute les normes geacuteneacuterales et impersonshynelles les modegraveles de conduite et de comportement et les systegravemes de dispositions durables Ces trois referents se retrouvent dans toutes les expeacuteriences de la juridiciteacute et ce nest que la variabiliteacute de leur agencement qui permet de disshytinguer les diffeacuterentes traditions juridiques95 32 Beaucoup de peuples et de socieacuteteacutes agrave travers le monde ne se reconnaissent pas dans certains aspects du systegraveme jurishydique officiel de lEtat et recourent spontaneacutement agrave leurs proshypres systegravemes leurs propres ordres juridiques Ces situations

92 Quil suffise de mentionner que deux numeacuteros complets de la Revue Droits y ont eacuteteacute consacreacutes sans quaucun consensus nen eacutemerge 1989 ndeg 10 intituleacute laquo Deacutefinir le Droit 1 raquo et 1990 ndeg 11 intituleacute laquo Deacutefinir le Droit 2 raquo

93 Jean CARBONNIER Flexible droit Pour une sociologie du droit sans rigueur- Paris LGDJ 1995 p 20 et 22


95 Ainsi les traditions occidentales reposent dabord sur leacutetablissement dune regravegle laquelle constitue une norme geacuteneacuterale et impersonnelle (NGI) puis sur la coutume modegravele de conduite et de comportement (MCC) et sur les habitus appeleacute laquo systegravemes de dispositions durables raquo (SDD) Pour leur part les traditions animistes sont dabord fondeacutees sur la coutume (MCC) puis les habitus (MCC) et vient en dershynier la regravegle (NGI) Eacute LEROY laquo La face cacheacutee du complexe normatif en Afrique noire francophone raquo loc cit note 80 p 123 Ce texte dEtienne LeRoy est [En ligne] httpwwwdhdifreefrrecherchesetatdroitjusticearticlesfacecachpdf p 6 (Page consulteacutee le 19 octobre 2011)


permettent lexpression de diffeacuterentes formes de pluralisme juridique et ce sont celles que Ton observe au Canada en matiegravere dadoption autochtone que nous examinerons dans le preacutesent article

23 LA RECONNAISSANCE DE Llaquo ADOPTION COUTUMIEgraveRE raquo AUTOCHTONE AU CANADA ET LES DIFFEacuteRENTES FORMES

DEXPRESSION DU PLURALISME JURIDIQUE

33 Le pluralisme juridique peut revecirctir diffeacuterentes formes que nous avons choisi de regrouper agrave l inteacuterieur de deux grandes cateacutegories lesquelles ont eacuteteacute deacutetermineacutees selon leur degreacute dautonomie par rapport au droit eacutetatique Il sagit du pluralisme hieacuterarchique ou colonial et du pluralisme eacutega-litaire qui procegravede souvent de la coordination des ordres juridiques 34 Leacutetude du pluralisme juridique a pour laquo terreau dorigine les mondes coloniseacutes raquo96 lieux privileacutegieacutes de lobservation de la coexistence des ordres juridiques originels97 et des droits eacutetashytiques coloniaux et postcoloniaux Ainsi il arrive que lon puisse encore aujourdhui deacuteceler une certaine perspective coloniale dans les travaux de diffeacuterents chercheurs et dacteurs eacutetatiques qui persistent agrave consideacuterer le pluralisme laquo par reacutefeacuteshyrence agrave une socieacuteteacute deacutetermineacutee et agrave une hieacuterarchisation des systegravemes juridiques agrave linteacuterieur de cette socieacuteteacute raquo98 Dans ces circonstances la reconnaissance de lalteacuteriteacute juridique conserve une large part dethnocentrisme puisquelle est envishysageacutee par rapport au reacutefegraverent eacutetatique Il y a alors hieacuterarchishysation des ordres juridiques et on sera en preacutesence laquo dun pluralisme de faccedilade raquo ou dun laquo pluralisme colonial raquo Car bien que le droit de lAutre soit reconnu sous une forme ou une autre il demeure sous lemprise de lordre juridique eacutetatique qui exerce sur lui une forme plus ou moins eacutetendue de controcircle 35 La reconnaissance de lAutre peut eacutegalement sopeacuterer suivant des meacutecanismes de coopeacuteration qui traduisent une

96 J VANDERLINDEN loc cit note 80 p 86 Norbert ROULAND Introduction historique au droit coll Droit fondamental droit politique et theacuteorique Paris PUF 1988 p 134

97 Jacques Vanderlinden emploie lexpression laquo droits originellement africains raquo 98 J VANDERLINDEN loc cit note 80 p 86


relation plus eacutegalitaire Le pluralisme qui en reacutesulte est alors plus horizontal que vertical car il repose sur un reacuteel diashylogue des cultures juridiques100 Nous aborderons de faccedilon successive les modegraveles de reconnaissance eacutetatique de llaquo adopshytion coutumiegravere raquo mis en forme par les diffeacuterentes leacutegislatures canadiennes en ayant agrave lesprit les deux cateacutegories de plurashylisme que nous venons deacutevoquer

36 La question de la coexistence des ordres juridiques autochtones et eacutetatiques en matiegravere dadoption a dabord eacuteteacute souleveacutee devant les tribunaux dans les Territoires du Nord-Ouest au deacutebut des anneacutees 1960 Les jugements furent nomshybreux101 et la question de savoir si le droit eacutetatique devait reconnaicirctre des effets juridiques aux adoptions faites selon le droit autochtone trouva invariablement une reacuteponse affirmashytive il fut deacutecideacute que ces adoptions produisaient les mecircmes effets que si elles avaient eu lieu selon le droit eacutetatique102 Cette assimilation juridique faisant limpasse sur la speacutecifishyciteacute des effets coutumiers traduisait ainsi un pluralisme de type heacutegeacutemonique ou selon les termes de Mireille Delmas-Marty un laquo pluralisme de fusion raquo103

99 Sur la question de la construction de la hieacuterarchie des ordres juridiques voir N ROULAND op cit note 96 p 336-337

100 Ghislain OTIS Cultures juridiques et gouvernance dans lespace francoshyphone Preacutesentation geacuteneacuterale dune probleacutematique Paris Eacuteditions des archives contemporaines 2010 p 22-23

101 Le juge Morrow mentionne quau cours des 10 anneacutees ougrave il a eacuteteacute appeleacute agrave sieacuteger dans les Territoires du Nord-Ouest il a rendu plus de 400 deacutecisions au cours desquelles il a deacuteclareacute que ladoption coutumiegravere avait les mecircmes effets que si elle avait eu lieu selon le droit eacutetatique voir William G MORROW (dir) Northern Jusshytice The Memoirs of Mr Justice William G Morrow Osgoode Society for Canadian Legal History and Legal Archives Society of Alberta 1995 p 155

102 Agrave titre dexemples Re Katies Adoption Petition (1961) 32 DLR (2d) 686 38 WWR 100 Re Beaulieus Adoption Petition (1969) 3 DLR (3d) 479 67 WWR 669 Re Tucktoo et al and Kitchooalik et al (aussi citeacute Deborah) (1972) 27 DLR (3d) 225 [1972] 3 WWR 194 (NWTCt) [1972] 5 WWR 203 (NWTCA) Re Wah-Shee 57 DLR (3d) 743 (NWTSC) [1975] 57 DLR (3d) 743 Re Tagornak Adoption Petition 50 AR 237 [1984] 1 CNLR 185 Voir aussi Norman K ZLOTKIN laquoJudicial Recognition of Aboriginal Law in Canada Selected Marriage and Adoption Casesraquo (1984) 4 CJVLJS 1

103 Mireille DELMAS-MARTY Le pluralisme ordonneacute Paris Eacuteditions du Seuil 2006 p 13 laquo La penseacutee de Kant nen nest pas moins invoqueacutee parfois en opposition agrave Grotius pegravere du droit international agrave lappui dune uniteacute juridique de type suprashynational qui se fonderait sur un pluralisme de fusion [] Le pluralisme fusionnel ne se deacutecregravete pas et luniteacute imposeacutee traduit plus souvent une domination heacutegeacutemonique quun veacuteritable pluralisme [] raquo


37 Le leacutegislateur des Territoires du Nord-Ouest a cepenshydant adopteacute au milieu des anneacutees 1990 la Loi sur la reconshynaissance de ladoption selon les coutumes autochtones1reg de telle sorte que ce reacutegime particulier reacuteserveacute aux Autochtones cohabite deacutesormais avec le reacutegime geacuteneacuteral dadoption applishycable agrave tous les enfants105 Le processus de reconnaissance preacutevu agrave la loi se deacuteroule agrave lexteacuterieur de lenceinte du tribunal et gravite autour du commissaire agrave ladoption personne deacutesishygneacutee par le ministre106 pour recueillir les renseignements neacutecessaires107 remplir le certificat de reconnaissance de llaquo adoption coutumiegravere raquo108 et le transmettre au greffier de la cour109 Le deacutepocirct du certificat dlaquo adoption coutumiegravere raquo est reacuteputeacute constituer une ordonnance de la Cour suprecircme des Territoires du Nord-Ouest110 38 Le commissaire agrave ladoption dispose du pouvoir dacquiescer111 ou de refuser112 la demande laquo adoption coutushymiegravereraquo La loi est cependant muette sur la possibiliteacute den appeler de la deacutecision du commissaire mais le recours en reacutevision judiciaire devant les instances eacutetatiques demeure toujours possible113 39 La question de savoir quels effets doivent ecirctre attribueacutes agrave ces laquo adoptions coutumiegraveres raquo doit trouver reacuteponse dans la coutume autochtone En effet il y a un peu plus de dix ans la Cour suprecircme des Territoires du Nord-Ouest a eacuteteacute saisie

104 LTN-O 1994 c 26 (EEV 30 septembre 1995) Regraveglement sur la reconshynaissance de ladoption selon les coutumes autochtones R 085-95 (EEV 30 septembre 1995)

105 Les Territoires du Nord-Ouest ont eacuteteacute scindeacutes le 1er avril 1999 pour donner naissance au territoire du Nunavut (Loi sur le Nunavut LC 1993 c 28) Toutes les lois des Territoires du Nord-Ouest anteacuterieures agrave cette date sont reacuteputeacutees avoir force de loi dans le Territoire du Nunavut En matiegravere dadoption le Nunavut na apporteacute aucune modification agrave la loi et au Regraveglement sur la reconnaissance de ladoption selon les coutumes autochtones en vigueur dans les T N-O

106 Loi sur la reconnaissance de ladoption selon les coutumes autochtones preacutec note 104 art 6

107 M art 3(1) 108 M art 3 (2) (a) 109 M art 3(2) (b) 110 M art 4 111 id art 3(2) 112 Ce sera le cas lorsque le commissaire estime que les renseignements

fournis sont incomplets ou sil nest pas convaincu que lenfant a eacuteteacute adopteacute selon le droit coutumier autochtone id art 3 (4)

113 Bruha v Bruha [2009] NWTJ 51


dune demande afin que le pegravere dorigine dun enfant qui avait eacuteteacute adopteacute suivant les coutumes autochtones soit requis de payer aux parents adoptifs des aliments pour cet enfant Or la Loi sur la reconnaissance de ladoption selon les coushytumes autochtones ne preacutecise pas les effets dune telle adopshytion Sappuyant sur le preacuteambule de la loi la Cour sest dite davis que les effets de llaquo adoption coutumiegravere raquo devaient ecirctre deacutetermineacutes par la coutume et quen conseacutequence les effets preacutevus au reacutegime geacuteneacuteral dadoption ne trouvaient aucuneshyment application en lespegravece114 Nayant reccedilu aucune preuve de la coutume en regard des effets de ladoption dans le cas preacutecis qui lui eacutetait soumis la Cour a donc refuseacute de se proshynoncer sur la question 40 Le modegravele de reconnaissance de llaquo adoption coutumiegravere raquo autochtone des Territoires du Nord-Ouest parce quil se contente de prendre acte des effets de la coutume sans la deacuteformer et la controcircler exprime une forme de pluralisme juridique largement eacutegalitaire et respectueux de lalteacuteriteacute qui est lexpression dun pluralisme de coordination115 41 La reconnaissance de Plaquoadoption coutumiegravereraquo par le droit de la Colombie-Britannique116 sapparente agrave celle qui preacutevalait dans les Territoires du Nord-Ouest avant que le leacutegislateur nintervienne En effet les Autochtones souhaishytant quune laquo adoption coutumiegravere raquo soit reconnue par les autoriteacutes eacutetatiques doivent se preacutesenter devant le tribunal et fournir la preuve que la situation soumise en est une dlaquo adopshytion coutumiegravereraquo Il revient au t r ibunal compeacutetent pour entendre toutes les demandes dadoption deacutevaluer la conforshymiteacute de la situation avec la coutume autochtone Si conforshymiteacute il y a llaquo adoption coutumiegravere raquo est alors assimileacutee agrave toute autre adoption prononceacutee en vertu de la loi Bien quil existait deux reacutegimes distincts dadoption avant le prononceacute de la deacutecision du tribunal il nen est demeureacute quun seul agrave la fin du processus puisque ce sont les effets du droit eacutetatique

114 SKK v JS [1999] NWTJ 94 (aussi reacutepertorieacute Kalaserk v Strickland) 115 Au sujet du pluralisme de coordination voir G OTIS op cit note 75

p 22-26 Mireille Delmas-Marty parle dun laquo pluralisme ordonneacute raquo quelle deacutecrit ainsi laquo Maintenir une seacuteparation sans imposer la fusion et pourtant construire quelque chose comme un ordre ou un espace ordonneacute telle pourrait ecirctre la reacuteponse agrave la complexiteacute juridique du monde raquo voir M DELMAS-MARTY op cit note 103 p 26

116 Adoption Act RSBC c 5 art 46


qui trouvent application dans tous les cas1 1 7 Ce modegravele dincorporation de llaquo adoption coutumiegravere raquo teacutemoigne tout au plus dun pluralisme de fusion118 et certainement dune forme heacutegeacutemonique de pluralisme 42 Lameacutenagement le plus reacutecent de la coexistence du droit autochtone de ladoption avec le droit eacutetatique est survenu au Yukon Celui-ci a proceacutedeacute agrave une reacuteforme du droit de lenfance et de la famille qui a meneacute agrave ladoption dune loi en 2008119 laquelle contient une disposition de droit nouveau portant sur llaquo adoption selon les coutumes autochtones raquo120 Tout comme en Colombie-Britannique les requeacuterants autochtones doivent sadresser au tribunal eacutetatique pour lui demander de deacuteclarer quil y a bel et bien eu une adoption laquo en conformiteacute avec la coutume dune Premiegravere nationraquo1 2 1 Les modegraveles de la Colombie-Britannique et du Yukon divergent cependant de faccedilon importante sur le plan des effets de la reconnaissance de llaquo adoption coutumiegravere raquo Larticle 134 de la loi du Yukon preacutevoit une liste deffets potentiels Il ny a donc pas deffets systeacutematiques ou obligatoires et ceux-ci peuvent diffeacuterer de ceux preacutevus par le reacutegime geacuteneacuteral Alors que lordonnance dadoption prononceacutee suivant le reacutegime geacuteneacuteral annule les ordonnances preacuteceacutedentes rendues par le tribunal compeacutetent de mecircme que les ententes qui accordent des droits daccegraves agrave lenfant122 il en va autrement du reacutegime particulier dadopshytion Dans ce dernier cas le tribunal qui reconnaicirct quil y a eu adoption suivant les coutumes autochtones dispose du pouvoir de prononcer la survivance de droits parentaux reacutesiduels

117 Cindy L Baldassi soulegraveve cependant la question de la double interpreacuteshytation possible de larticle 46 (1) de la loi de la Colombie-Britannique agrave savoir si le tribunal peut ordonner que llaquo adoption coutumiegravere raquo ait les mecircmes effets que toute autre adoption cela signifie quil dispose eacutegalement de la possibiliteacute contraire Par contre si le tribunal ne dispose pas de ce choix cela aurait comme conseacutequence daneacuteantir les droits reacutesiduels des parents dorigine que le droit coutumier autorise voir C L BALDASSI loc cit note 3 p 88-89

118 M DELMAS-MARTY op cit note 103 p 13 119 Loi sur les services agrave lenfance et agrave la famille SY 2008 c 1 (EEV 30 avril

2010) 120 Id art 134 121 Ibid 122 M art 126


(3) Le tribunal peut formuler dautres deacuteclarations portant sur les droits et responsabiliteacutes neacutes de ladoption selon les coushytumes autochtones y compris des deacuteclarations portant sur les droits et responsabiliteacutes des parents biologiques des parents adoptifs et de la personne adopteacutee123

43 Ce type de formulation ressemble au libelleacute de certaines lois adopteacutees aux Eacutetats-Unis par les conseils tribaux En effet tous les codes tribaux faisant expresseacutement mention de Tlaquo adoption coutumiegravereraquo que nous avons consulteacutes124 preacuteshyvoient que les droits des parents dorigine ne sont pas neacutecesshysairement eacuteteints agrave la suite de llaquo adoption coutumiegravere raquo Ceux-ci peuvent conserver des droits reacutesiduels apregraves le proshynonceacute de ladoption lesquels sont deacutetermineacutes soit suivant laccord intervenu entre les parents dorigine et les adoptants soit suivant la deacutecision du tr ibunal qui applique alors la coutume125 44 Le droit relatif agrave llaquo adoption coutumiegravere raquo autochtone en vigueur au Yukon illustre agrave linstar de ce qui existe dans les Territoires du Nord-Ouest un pluralisme qui deacutepasse le modegravele colonial dinteraction des ordres juridiques au profit dune relation plus eacutegalitaire

CONCLUSION

45 LEtat queacutebeacutecois a deacutejagrave deacutemontreacute quil reconnaicirct la resishylience du droit endogegravene autochtone de ladoption et a entreshypris des travaux afin dameacutenager sa coexistence avec le droit eacutetatique Or le Queacutebec tout comme la plupart des Eacuteta ts occidentaux a jusqu agrave main tenan t adopteacute une approche

123 Id art 134 (3) 124 Cheyenne-Arapacho Tribes of Oklahoma Law and Order Code Titre 2

a l l (Family relations) Law and Order Code of the Rosebud Sioux Tribe c 2 (Adopshytion) Laws of Confederated Salish and Kootanai Tribes Titre III c 2 (Children) Pawnee Tribe of Oklahoma Law and Order Code Titre III (Civil Procedure) c 11-16 Tribal Codes of the Sisseton-Wahpeton Sioux Tribe c 38 (Juvenile Code) White Earth Band of Ojibwe Child and Family protection Codes Titre 4a (Customary Adopshytion Code) Tribal Codes of the Sisseton-Wahpeton Sioux Tribe c 38 (Juvenile Code)

125 Il sagit en lespegravece des tribunaux constitueacutes par lautoriteacute tribale et non pas dun tribunal eacutetatique comme cest le cas au Canada


kelseacutenienne du droit126 laquelle attribue agrave lEacutetat le monoshypole de la production du droit et l assurance de son applishycation uniforme sur lensemble du territoire eacutetatique127 Les demandes de reconnaissance de llaquo adoption coutumiegravere raquo preacuteshysenteacutees par les Autochtones posent donc un deacutefi agrave la compeacuteshytence territoriale de lEacutetat 46 Bien que les possibiliteacutes dameacutenager les droits autochshytones et eacute ta t iques de l adoption soient mult iples nous mettons de lavant un pluralisme de coordination ou de coopeacuteshyration Le pluralisme de coopeacuteration repose sur la preacutemisse fondamentale de la reconnaissance par lEacutetat des limites de ses propres lois et du respect de la sphegravere de compeacutetence autochtone1 2 8 Et cest le deacutefi reacuteel auquel le Queacutebec est confronteacute Dabord en raison des impeacuteratifs de nature constishytutionnelle qui caracteacuterisent la feacutedeacuteration canadienne1 2 9 mais aussi parce que la reconnaissance de llaquo adoption coutushymiegravere raquo ne peut avoir de veacuteritable sens que dans la mesure ougrave ce sont les Autochtones qui la deacutefinissent et en controcirclent laccegraves le fonctionnement et les effets 47 Dans lhypothegravese ougrave le leacutegislateur queacutebeacutecois deacuteciderait dinteacutegrer au Code civil une reconnaissance de llaquo adoption coutumiegravere raquo autochtone cela aurait pour effet de confeacuterer aux Autochtones un statut particulier puisque eux seuls disshyposeraient du droit de choisir entre deux reacutegimes dadoption le reacutegime geacuteneacuteral applicable agrave tous et le reacutegime particulier qui leur serait exclusif Il en reacutesulterait une exception agrave la

126 Hans KELSEN Theacuteorie pure du droit La Baeonniegravere Neuchacirctel 1953 Hans KELSEN laquo Quest-ce que la theacuteorie pure du droit raquo traduit de larticle intituleacute laquoWas ist die Reine Rechtslehre (1953)raquo (1992) 22 Droit et Socieacuteteacute 551 Voir eacutegaleshyment Dictionnaire de la culture juridique op cit note 68 p 1159

127 Sur lexercice souverain de la compeacutetence de lEacutetat sur le territoire eacutetatique voir H BRUN G TREMBLAY E BROUILLET op cit note 15 p 121-122 La Nouvelle-Caleacutedonie fait partie des exceptions agrave ce principe On y retrouve diffeacuterents statuts personnels ou statut civil

128 COMMISSION DU DROIT DE LA NOUVELLE-ZEacuteLANDE Converging Currents mdash Custom and Human Rights in the Pacific Study Paper 17 Nouvelle-Zeacutelande 2006 p 44

129 Voir larticle de Ghislain Otis contenu dans le preacutesent numeacutero de la Revue


compeacutetence territoriale de lEacutetat130 mais cela ne contrevienshydrait pas pour autant au principe deacutegaliteacute131 Nous souteshynons quil sagit lagrave dune condition sine qua non agrave la creacuteation dun reacutegime de reconnaissance de llaquo adoption coutumiegravere raquo qui puisse satisfaire agrave la fois les inteacuterecircts autochtones et eacutetashytiques et demeurer viable agrave long terme

Anne Fournier 1069 rang Sud-Est La Bostonnais (Queacutebec) G9X 0A7 Teacuteleacutephone 819 676-7132 Teacuteleacutecopieur 819 676-0144 afourniertlbsympaticoca

130 Sur les distinctions entre les compeacutetences laquopersonnelleraquo et laquoterritoshyriale raquo et sur lagrave-propos de recourir au laquo pluralisme personnel raquo en certaines matiegraveres dont ladoption voir Ghislain OTIS Geneviegraveve MOTARD laquo De Westphalie agrave Waswa-nipi la personnaliteacute des lois dans la nouvelle gouvernance crie raquo (2009) 50 C de D 121 voir eacutegalement G OTIS op cit note 100 notamment les chapitres 1 et 2 Ghislain OTIS laquo Territorialiteacute personnaliteacute et gouvernance raquo (2006) C de D 781

131 Nous reacutefeacuterons le lecteur au commentaire du juge Feacutelix Frankfurter nommeacute comme juge associeacute agrave la Cour suprecircme des Eacutetats-Unis par Franklin Roosevelt et qui exerccedila ses fonctions jusquen 1962 laquo It was a wise man who said that there is no greater inequality than the equal treatment of unequals raquo dans Dennis v United States 341 US 494 (1951) La Cour suprecircme du Canada sest prononceacutee sur cette question agrave diffeacuterentes occasions pour souligner que laquo leacutegaliteacute ne signifie pas neacutecessaishyrement traitement identique et que le modegravele formel du traitement analogue peut en fait engendrer des ineacutegaliteacutesraquo in Andrews c Law Society of British Columbia [1989] 1 RCS 143 Voir eacutegalement les arrecircts suivants R c Kapp [2008] 2 RCS 483 Bande et nation dErmineskin c Canada [2009] 1 RCS 222 Law c Canada [1999] 1 RCS 497 R c Big M Drug Mart Ltd [1985] 1 RCS 295 (paragr 124)

Ladoption coutumiegravere1 autochtone au Queacutebec quecircte de reconnaissance

et deacutepassement du monisme juridique

ANNE FOURNIER Doctorante Faculteacute de droit Universiteacute dOttawa

RESUME

Cet article part de la preacutemisse quune approche classique du droit comme lenseigne Hans Kelsen conduit agrave une impasse lorsquil sagit de concevoir un modegravele de reconnaissance de llaquo adoption coutumiegravere raquo autochtone Lauteure propose donc demprunter une approche anthropologique et pluraliste du droit pour eacutetudier la question Au Canada la leacutegislature dune province et celle de deux territoires consacrent deacutejagrave la reconnaissance formelle de llaquo adoption coutumiegravere raquo Ces exemples serviront de trame de fond pour discuter des diffeacuterentes formes dexpression du pluralisme juridique Lauteure se prononcera en faveur dun modegravele de reconnaissance qui soit lexpression dun

ABSTRACT

This article starts with the premise that a classical approach of the law such as the one taught by Hans Kelsen leads to an impasse when it is time to conceive a model of recognition of the Natives lt(Custom Adoption The author proposes to take an approach of the law with a view both anthropological and pluralistic in order to study the question In Canada the legislatures of one province and two territories have already sanctioned the formal recognition of(ltcustom adoption These examples will serve as the background to the discussion of the different forms of expression of legal pluralism The author will argue in favour of a model of recognition that expresses a pluralism of

1 Nous apposons des guillemets agrave cette expression que nous pourrons remshyplacer dans les pages qui suivent par lexpression laquo droit autochtone de ladoption raquo

(2011) 41 JR GD 703-731






SOMMAIRE

Introduction 705










Conclusion 729

INTRODUCTION
















































































note 6 50 Id p 127













58 Id 227 59 d 234

























































































2010) 120 Id art 134 121 Ibid 122 M art 126




CONCLUSION





















SOMMAIRE

Introduction 705










Conclusion 729

INTRODUCTION
















































































note 6 50 Id p 127













58 Id 227 59 d 234

























































































2010) 120 Id art 134 121 Ibid 122 M art 126




CONCLUSION























Conclusion 729

INTRODUCTION
















































































note 6 50 Id p 127













58 Id 227 59 d 234

























































































2010) 120 Id art 134 121 Ibid 122 M art 126




CONCLUSION




























































































note 6 50 Id p 127













58 Id 227 59 d 234

























































































2010) 120 Id art 134 121 Ibid 122 M art 126




CONCLUSION




























58 Id 227 59 d 234

























































































2010) 120 Id art 134 121 Ibid 122 M art 126




CONCLUSION








































































































2010) 120 Id art 134 121 Ibid 122 M art 126




CONCLUSION



















CONCLUSION
















L’adoption coutumière autochtone au Québec : quête … · 1.2 La résistance autochtone aux...

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