Introduction Au Droit Et Droit Civil

Introduction au droit et droit civil, Licence 1 Droit Madame Fohrer-Dedeurwaerder, 2013-2014. Polycopi distribu par ASSAS.NET.

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Introduction au droit et droit civil

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Introduction Dans toutes les socits qu'elles soient ou non organises, il existe l'ide de droit. Pourquoi cette ide ? Ds que les hommes se runissent, quils cherchent vivre ensemble, ils vont ressentir le besoin d'organise leurs relations et pour cela ils vont poser des rgles de conduite en socit. On peut donc dire qu'il n'y a pas de droit sans socit mais l'inverse qu'une socit ne saurait existe sans rgle de droit. Lexemple classique de Robinson Cruso : Au moment o il tait seul il n'avait pas besoin de rgle, il avait que sa conscience pour vivre et une pointe de morale. Mais partir du moment o il a libr Vendredi, se sont lies des relations entre ces deux personnes et pour tablir une hirarchie maitre/serviteur, et que les relations ne dgnrent pas, Robinson instaura des rgles de conduites. Comment cette ide de droit est perue hors de la communaut des juristes ? Le besoin de droit est ressenti par tous mme si le droit peut tre d'intensit variable, dans d'autres socits certaines rgles seront plus contraignantes que dans d'autre. Le droit est omniprsent, il hante tous les hommes qui vivent en socit car en gnral le droit est peru comme l'art du juste et du bien. Dire a c'est dj dfinir le droit et c'est l'une des dfinitions offert par le Digeste (compilation du droit romain qui a t faite l'poque justinienne au VI s. aprs JC.). Dans la culture populaire on retrouve souvent le droit :

- Le cinma met en scne la soif du juste. - Dans la littrature le droit est une inspiration pour dnoncer une injustice comme Sophocle qui

travers son uvre dAntigone dmontre que certains hommes sont injustes. - Le thtre aussi fait appel au droit. Dans Le marchand de Venise de Shakespeare rdig en 1597 le

contrat d'usure (de prt) est vu comme une tragdie par un petit marchand de Venise. - Le droit peut tre dans la comdie: les Plaideurs de Racine (1628). - On le retrouve aussi dans la BD: le juge dans Lucky Luck.

Bref, le droit passionne et d'ailleurs Jean Carbonnier avait crit une uvre la fin du XXme sicle: Droit et passion du droit sous la Vme Rpublique. Le droit passionne car il est vecteur de justice, considr comme savant, mais aussi la base comme obscure. Mais de son ct le droit une obligation, il doit tre exemplaire. Nul n'est cens ignorer la loi nemo censetur ignorare legem. Et comme nul n'est cens ignorer la loi, le droit doit tre accessible au public et donc doit tre claire et intelligible. Il y a un aspect matriel qui se cache dans cet adage. Le droit est considr comme hermtique car il utilise un vocabulaire organise, on utilise des raisonnements qui peuvent paraitre abstraite et que les lois sont importantes en nombre. Si le lgislateur ajoute des textes dans le code a signifie que le droit est en constante volution au gr des changements des socits hors ces changements amne une inflation lgislative qui se traduit par une prolifration des rgles mais aussi une instabilit de ces rgles de droit. Face cette inflation on peut s'interroger. Comment peut-on prtendre ne pas ignorer la loi face cette instabilit ? Jean Carbonnier disait que l'adage tait valable pour des sicles de sobrit et d'immuabilit politique. Or on vit dans une effervescence lgislative Comment faire jouer cette prsomption de connaissance de droit ? C'est une fiction juridique, on prsume que tout le monde connait la loi. La fiction devient de moins en moins raliste face au magma des lois et sa complexit. Cet adage veut en fait dire que mme si on mconnait la loi on ne peut s'en extraire et la violer.



Outre cette inflation on peut relever la complexit de la loi mais surtout de la mdiocrit de la loi. Ceux qui les crivent aujourdhui semblent voir oubli les enseignements de Montesquieu dans de L'esprit des lois : La loi doit tre concise simple, ne pas tre subtile, s'adresser aux gens de mdiocres entendement, ce

n'est pas un art de logique mais le raisonnement simple d'un bon pre de famille (le bon pre de famille est un standard juridique).

Les rdacteurs du Code civil avaient suivi l'enseignement de Montesquieu. Aujourd'hui au contraire les lois sont crites par des bureaucrates souvent dans des cabinets ministriels et le style est souvent confus, alambiqu pour ne pas dire dtestable. La complexit des lois provient de plusieurs facteurs:

- Les lois sont le plus souvent le fruit d'un compromis aux seins des assembles qui prend forme avec des amendements.

- Pression des lobbyings sur les lgislateurs. Phnomne trs dvelopp aux USA. Exemple de la loi

du 6 mars 1998 relative la scurit et la promotion d'activit sportive. Cette loi a t vote sous la menace des constructeurs de F1 en menaant de ne plus organiser de grand prix en France si la retransmission des images de la course ne pouvait pas faire l'objet d'un monopole, monopole qui contredisait le principe de libre information.

- Lois votes dans l'urgence pour apaiser l'opinion publique: lois de circonstances. Exemple de la

loi de 2003 pour faire suite aux siffleurs de la Marseillaise avant un match de foot => dlit d'outrage l'hymne national ou au drapeau.

Les lois contemporaines donnent le triste spectacle d'une dchance qui s'acclre. Face cette situation le Conseil constitutionnel en exigeant que la loi soit nonce de faon claire et intelligible poser un principe valeur constitutionnel. Dcision du 29 dcembre 2005: l'galit devant la loi est la garantie par la Constitution et ne serait pas effective si les citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des rgles qui leur sont applicables et si ces rgles prsentaient une complexit excessive au regard de l'aptitude de leur destinataire en mesurer utilement la porte. Loi du 12 mai 2009: loi de simplification et de clarification du droit et d'allgement des procdures. Cette loi est le rsultat d'un rapport parlementaire du dput Jean-Luc Warsmann, prsident de la Commission des Lois: Simplifions nos lois pour gurir un mal franais. Le conseil constitutionnel a jug la simplification de loi comme un objectif valeur constitutionnel. La croyance populaire contribue vhiculer cette ide de mdiocrit de la loi: ides prconues des juges, lois faites par et pour les riches. Or le droit apporte une pression l'arbitraire et assure, en principe, la scurit juridique. Le droit a pour finalit d'organiser la vie en socit en rgissant les rapports entre les personnes dans le but de garantir et la paix et la stabilit sociale. Or pour aboutir cette fin le droit doit tre prvisible, les individus doivent pouvoir connaitre l'avance les rgles de droit pour adapter leurs comportements cette rgle. Il y a donc une lutte contre l'volution de droit qui peut remettre en cause la confiance du sujet de droit. Ainsi les lois rtroactives nuisent la scurit juridique. Il existe des revirements de jurisprudence qui ont des effets rtroactifs. Aujourd'hui le principe de scurit juridique n'a pas de valeur constitutionnelle. Mais il reconnait des objectifs inspirs par cet idal de scurit juridique. Pourquoi ne pas imposer la scurit juridique comme un principe de valeur constitutionnel ?



C'est un pot-pourri car la scurit juridique peut comprendre aussi bien le principe de clart que celui de prvisibilit mais aussi lide d'quit. Or a serait une atteinte au juge car ils sont souverains et ont un pouvoir discrtionnaire sur certains faits. Dans le sens stociens, l'quit permet au juge d'utiliser son pouvoir discrtionnaire pour corriger les imperfections de la loi. La scurit devient donc une source d'imprvisibilit. Deux sortes d'quit:

Aristote, thique Nicomaque, lquit serait pour lui une sorte de justice qui adapte la justice lgale aux circonstances de fait, la justice absolue. Cest un moyen de complter la loi pour que ses lacunes ne soient pas sources d'injustices.

Stocienne: Sentiment invitant la clmence et la bienveillance. Lquit dans ce sens plus subjective est apparue dans les crits de Cicron et a inspir le droit canon. La difficult est que le juge doit tre impartial or avec cette quit, le jugement sera selon le juge car chacun sa dfinition de bienveillance ce qui apportera un risque d'arbitraire contraire la scurit juridique de chacun.

Pour viter ce risque le juge applique les rgles de droit et suit un raisonnement construit pour s'loigner des jugements en quit. Il existe des exceptions, le juge Magnaud, le bon juge de Chteau Thierry, se vantait en 1860 de rendre ses dcisions sous le sceaux de l'quit. Hormis cette exception sous l'Ancien Rgime les Parlements se servaient de l'quit pour trancher certains dlits et assouvir des ambitions politiques. "Que Dieu nous garde de l'quit des parlements.". A la mme poque le chancelier d'Aguesseau avait dnonc la pratique de certain juge "la rvolte contre la rgle". L'quit combat la lettre de la loi par l'esprit et au milieu de cette contradiction apparente la rgle disparait et le magistrat demeure maitre. Pour viter cet arbitraire tout raisonnement commence par une qualification juridique. L'objectif de cette qualification est de dgager un rgime juridique. Par l'intermdiaire de ces catgories, des relations logiques s'instaurent entre la nature de ce quest l'objet de la qualification et son rgime. Il en suit aprs cette qualification un raisonnement syllogistique: raisonnement o on fait rentrer les faits dans la mineure du raisonnement dont la majeure constitue la rgle de droit ce qui permet d'aboutir une conclusion juridique. Ce raisonnement fut dcouvert par Aristote. Une rgle de droit est compose d'une hypothse et d'un effet juridique. Article 1382 du Code civil: Tout fait quelconque de l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer. Lorsque la rgle appelle une interprtation celle-ci est le faite du juge. Souvent sous couvert d'interprtation le juge modifie le sens initial de la rgle de droit, l'interprtation appel donc une mthode.

Ecole de l'exgse. Au XVIIme sicle on faisait l'apologie de la loi, expression de la volont du peuple. On s'en tient lettre quel que soit la volont du lgislateur. Cette mthode fut pratique au XIXme sicle pour interprter le Code Napolon. "Je ne connais pas le droit civil je n'enseigne que le Code Napolon".

Ds 1899, mthode de la libre recherche scientifique. Pour Eugnie le droit est un phnomne

social considr travers les murs de l'poque et qui est une ralit vivante qui ne peut pas tre spar de l'histoire, de lconomie, de la sociologie. Planiol, Saleilles, Esmein, ces auteurs sont l'origine de la doctrine moderne autrement dit aux dcisions prises par les juges et considrent que la jurisprudence est une source de droit. Ces auteurs ont dstabiliss le positivisme lgaliste.

Les diffrents sens du mot droit. Le droit revt diffrent sens selon l'adjectif que l'on va lui accoler



Le droit est un ensemble de rgles de conduite qui dans une socit donne rgissent les rapports entre les hommes. Pour distinguer ce sens du mot droit des autres sens on parle de Droit objectif. Dans un deuxime sens le mot droit dsigne les prrogatives que le Droit objectif reconnait un individu ou un groupe d'individu dans leur intrt propre. Ces individus, sujets de droit, vont pouvoir se prvaloir de ces prrogatives dans leur relation avec les autres et aux besoins recourir la protection de la socit, ce sont les droits subjectifs. Distinction Droit positif / Droit naturel Le Droit positif dsigne les rgles de droit qui sont en vigueur dans un pays donn un moment donn. La Cour de cassation, le 25 novembre 1997 en 1re chbre civile a nonc que les ventuels manquements dun juriste ses obligations professionnelles ne peuvent sapprcier quau regard du droit positif existant lpoque de son intervention sans quon puisse lui imputer la faute de navoir pas prvu une volution ultrieure du droit. Le Droit naturel est un idal car il est conforme la nature des choses et la nature des hommes. Ce droit naturel est invariable quel que soit lpoque et le lieu. Ce droit naturel est universel et immuable : Grotius. Elles sont naturelles et tellement juste quaucune autorit ne peut les modifier ni les abolir. Ces droits dcoulent de la nature. Il est insuffisant pour constituer un ensemble de rgles qui seraient suffisamment complet pour se suffire. Cest pour cela que ce droit a t fustig par des auteurs. Ex : Montaigne et Pascal, Planiol. Ce dernier relev que les principes du droit naturel sont en petit nombre. Ils se rduisent des notions lmentaires. Le droit positif nest pas hermtique ses principes mais en consacre quelques-uns. Par exemple le respect du droit de la dfense. La dfense de soit mme est de droit naturel chambre criminel de la Cour de cassation en 1817. Aujourdhui encore, le droit de la dfense est un droit fondamental caractre constitutionnel Cour de cassation en 1975. Autre exemple, le respect de la dignit humaine et du corps humain est lui aussi issu du droit naturel et gnre une jurisprudence importante : Exposition Our Body , des cadavres taient mis en mouvement. Le 16 septembre 2010 la cour de Cassation a interdit cette exposition. Dernier exemple n auteur a dit le droit naturel rige un interdit absolu, tu ne tueras point . Cest cet gard quon ne lgalise pas leuthanasie en France. Le droit peut tre qualifi dEtatique par opposition au droit canonique. Le droit tatique rsulte des organes dun Etat alors que le droit canonique est un droit religieux et issu dun Code du droit canonique issu de la rvision du Corpus juris canonici, en 1983. Il ne rgit plus que lorganisation de lglise catholique, le statut de ses membres mais ventuellement aux biens. Il ne fait plus concurrence au droit tatique. Avant le Code civil les deux droits taient prsents. Dun ct le droit des fiefs et lautre des ordonnances royales. On parle du droit interne, international ou europen. Le droit interne dsigne un systme juridique donn, par exemple le droit Franais ds lors quil sapplique dans les relations entre personnes ou tous les lments sont qualifis en France. Le droit international qui contient 2 branches dont le droit public qui contient lensemble des rgles qui rgissent les relations entre les Etats et les autres sujets de la socit internationales (OIG, ONG), par exemple la charte des Nations Unies pose des rgles simposant aux Etats y tant membre. Seconde branche, le droit international priv qui concerne les particuliers lorsque dans leurs relations il existe un lment dextranit, par exemple le domicile de la personne ltranger, un contrat conclu et son excution na pas lieu en France, une personne de nationalit Hongroise souhaite divorcer, le juge international devra dire quel



pays doit juger le divorce, accident voiture en Espagne, dommages et intrts peut tre qualifis par le juge espagnol. Le droit europen est celui de lUnion europenne (droit communautaire). Le trait de Maastricht de 1992 forme lUE mais galement le droit issu du Conseil de lEurope (Organisation inter gouvernementale), son objet est dlaborer des conventions pouvant tre ratifis par les Etats. Parmi ces conventions, lune est plus importante, la CEDH, on parle de droit europen des droits de lhomme. Le Conseil de lEurope peut avoir comme membre des personnes hors de lUE, ce sont deux entits diffrentes par exemple la Turquie est candidate LUE mais est dj membre du Conseil de lEurope. On admet un pluralisme des ordres juridiques : il ny a pas que lEtats susceptible de produire des rgles de droit. Au niveau international, les organes des Nations unis (international) peuvent produire galement du droit tout comme les organes de lUE peuvent en produire. Les Etats sont rangs dans des familles juridiques selon les systmes juridiques. Histoire et gographie peuvent influencer les rgles de droit. 2 grandes familles :

Le droit romano-germanique : issu du droit romain et germain. Le droit romain est crit et avanc. Ds quon a redcouvert au XIIIme sicle la codification de Justinien, cette dernire a permis dinfluencer le droit franais.

La Common Law qui sest dveloppe essentiellement en Angleterre elle est luvre des juges qui ont construit les rgles de droit. Cest un droit des juges. Elle sadresse tous les sujets du royaume. Il repose sur deux ides hrites de Blackstone:

o Le juge ne cre pas de rgles de droit, il dclare un droit originel, prexistent, immuable, cette ide renvoie au droit naturel.

o Le juge, ds quil a dcouvert cette rgle est tenue par le prcdent obligatoire. Une rgle noire en 1800, plus tard elle ne peut tre rouge.

Aujourdhui, la Chambre des Lords admet quil y ait des revirements de jurisprudence. La rgle nest donc pas inflexible. On peut galement distinguer le droit priv et publique (distinction nexistant pas dans le Common Law) En droit Franais considr comme la summa divisio . Une rgle appartient ncessairement lun ou lautre. - Droit public : recherche lintrt gnral et tait considr comme reposant sur la contrainte. - Priv : concerne les relations entre les personnes. Considr comme tant moins contraignante. Aujourdhui on tient compte de la fonction des 2 et non plus de la finalit : Public : rgie le fonctionnement de lEtat et de ses dmembrements (collectivits territoriale). Mais

galement les relations de lEtat avec les autres. Il est compos de diffrentes branches : o Droit constitutionnel pour le fonctionnement de lEtat et son organisation institutionnel. o Droit international publique. Les particuliers (administr) et lEtats : Droit administratif.

Priv : rgie les relations des particuliers entre eux. Essentiel est le droit civil qui lui-mme se divise

entre le droit des personnes, des biens et des obligations. Il concerne le fond des problmes pouvant naitre entre les particuliers. On distingue ainsi le droit civil des rgles de procdures civiles qui sont des rgles de formes.

Deux disciplines juridiques sont rfractaires cette classification :



Le droit du travail : relations salaris/employeurs. Relation contractuelle. A ce titre la matire devrait davantage entrer dans le droit priv. Mais lEtat intervient souvent pour imposer des rglementations au sein de lentreprise. Rglements touchant au droit syndical, hygine, lutte contre le chmage. On voit ainsi une relation entre lEtat et les administrs. On devrait la classer dans le droit public. Pour autant on considre que cest du droit priv. Les juges judiciaires sont comptents dans le droit du travail.

Le droit pnal qui est un droit marginal car oppose lEtat un particulier. LEtat poursuit lauteur

prsum dune infraction. Il agit travers le ministre public. On devrait pencher vers le droit public or il est soumis au juge judiciaire qui est comptent pour les litiges de droit priv.

De manire gnrale, le droit civil est considr comme le droit commun. Gnral car toutes les autres branches du droit sont des exceptions au droit civil, par exemple larrt Blanco rendu en 1873 par tribunal des conflits ayant donn naissance au droit administratif prcise que ce nouveau droit est une drogation au droit civil . Autre exemple, le droit du travail galement au XIXme sicle sest dvelopp comme une exception. Le droit civil est aussi considr comme un droit rsiduel : si on ne sait pas, ou si une lacune apparait, on se tourne vers ce droit civil. Cest un modle de rfrence.

Titre premier : Le droit objectif, un ensemble de rgles de droit

Le droit objectif dsigne lensemble des rgles de conduite en socit, lensemble des rgles de droit. Les rgles de droit prsentent certaines caractristiques qui permettent de les distinguer de dautres rgles, par exemples les rgles morales, religieuse, bienveillance etc. Admettre quil existe dautres rgles qui peuvent dterminer le comportement est admettre un pluralisme normatif. Les rgles de droit jusquau XXme sicle trouvaient leurs sources essentiellement dans des textes dorigines nationales (souvent dans la loi). Avec lamlioration des moyens de transport et de communication, la volont des Etats de se rapprocher pour viter des guerres a fait que le droit sest internationalis avec par exemples des textes internationaux, europen, interne. Les sources do manent des rgles de droit aujourdhui sont souvent des organes internationaux. Cela sest rgionalis, lEurope tant une rgion du monde. On tient en compte le pluralisme des ordres juridiques. Comment va-t-on alors organiser les sources entre elles ? Notamment lorsquelles se contredisent. Existe-t-il une hirarchie entre elles ? Par exemple laffaire Vabres, ladministration entendait taxer du caf entrant sur le territoire franais, taxe qui serai venu dune rgle de droit franais. La socit a alors oppos un principe : la libre circulation des marchandises en Europe. Quand une loi nouvelle entre en vigueur, contredisant la loi applicable, la relation litigieuse doit-elle utiliser la loi ancienne ou nouvelle ? Ex : Contrat entre banque et particulier. Le taux dintrt est de 4%. Le contrat est de 10ans. Entre temps le lgislateur change 16%. Quelle loi est applicable ?



Chapitre 1 : Le pluralisme normatif : la rgle de droit et les autres rgles

Une norme est une rgle ntant pas ncessairement juridique. Cest une rgle de conduite tant obligatoire mme si elle nmane pas du droit. La rgle de droit rgie la vie en socit linstar dautres rgles dont celles de biensance. Par exemple une rgle de biensance dit quon doit cder sa place aux personnes enceintes. A ct, une amende est fixe pour les automobilistes stationnant sur une place handicape. Quest ce qui les distingue alors que toutes deux organisent la vie en socit dans le but dassurer la paix sociale ? Section 1 : La distinction des rgles de droit et les autres Une rgle de droit est compose dune hypothse envisage de faon abstraite et dune rgle juridique prvoyant les consquences si lhypothse se ralise. Paragraphe 1 : Les caractres de la rgle de droit Ils sont communs toutes les rgles mais une seule donne la rgle de droit sa supriorit : la coercition tatique.

A) Les traits communs toutes les rgles Une rgle de droit dicte aux sujets de droit la conduite tenir en dterminant ce qui est permis ou non. Elle a une finalit sociale puisquelle organise la vie en socit. Dautres rgles perfectionnent la personne. Si on se tourne vers la moralit, elle perfectionne la personne grce sa conscience ou sa croyance si cest religieux. Toutes les rgles sont gnrales et abstraites, obligatoire et entraine une sanction.

1) Labstraction : la gnralit La rgle est gnrale car elle concerne chacun et ne dsigne personne en particulier, elle sadresse tous ceux qui entrent dans son champs dapplication. Par exemple les dix commandements qui rsument la loi de dieu dans le nouveau et ancien testament. 1er : tu nauras pas dautre dieu que moi. 7me : tu ne commettras pas dadultre. Autre exemple, larticle 1382 du Code civil : dommages et intrts si je cause autrui un dommage Ici personne nest vis en particulier dans la rgle religieuse et de droit. Tout le monde est soumis ces rgles si on est dans la situation vise par ces rgles. Tous les chrtiens doivent tre monothisme et ne doivent pas commettre dadultre. La gnralit est cependant relative car elle concerne quune catgorie de personne. En effet les Dix commandements sadressent quaux chrtiens et larticle 1382 ne sadresse quaux personnes se trouvant sur le territoire Franais. Une rgle est abstraite car on prend une hypothse sans savoir si cela va se raliser. Ds que lhypothse apparaitra dans un cas concret, le juge prendra une dcision. Par exemple le 1er commandement envisage lhypothse o un chrtien est amen aimer un autre dieu et pour larticle 1382, on ne sait pas si lindividu commettra un dommage.



La rgle est donc hypothtique. A Linverse une dcision est une norme concrte car elle vise une situation stant ralise pour en dduire une consquence concrte. Par exemple larticle 221-1 du Code pnal dispose que le fait de donner volontairement la mort autrui est puni de trente ans de rclusion criminelle. Cest la rgle. Ainsi si la Cour dassise juge un meurtre, elle va dire que M.X est coupable, cest concret, alors il doit purger la peine prvue par la loi.

2) Le caractre obligatoire des rgles et sa sanction Quel que soit la rgle que lon considre, toutes les rgles appellent lobissance. A dfaut de quoi, une sanction doit tre applique. Puisquils savent quil peut y avoir une sanction, les hommes obissent. Par exemple un joueur de foot ne se positionnera pas hors-jeu avant de marquer un but, il sera sanctionn car il peut avoir un carton et devra donner la balle lautre camp. Autre exemple lhomme chrtien sinterdit toute relation extra conjugale car il craint la sanction divine. Le religieux aura peur de la sanction divine. Il sagit dune relation entre un individu et la divinit. En morale cest la peur de la sanction et davoir mauvaise conscience qui entre en jeu. La culpabilit ou remord sont les sanctions. En droit la sanction est lobligation de rparer la faute que lon a commise. Par exemple le juge peut ordonner de saisir la somme du salaire du pre qui doit une pension alimentaire et qui ne la verse pas. LEtat pourra contraindre la personne rparer.

B) La coercition tatique

1) Le droit est un ordre de contrainte LEtat dfinie la sanction travers les rgles. En cas de faute il doit y avoir rparation. Il peut recourir la force publique : le juge peut leur demander de faire excuter une sanction par exemple en expulsant un locataire insolvable et si le locataire reste le propritaire pourra alors se tourner vers la force publique pour contraindre lhomme. La sanction va pouvoir tre excute grce limprium. Dans une dcision de justice il y a le Jurisdictio (le juge dit le droit et lImperium qui est pouvoir de commandement. Les 2 sont reprsents par la balance (droit) et le glaive (imperium). Les sanctions : En droit civil, la rparation est le plus souvent utilise. On parle de dommages et intrts compensatoire. En droit pnal la sanction est la punition. Aujourdhui de nouvelles discussions naissent en droit civil propos de la sanction : Peut-il y avoir des dommages et intrts punitifs ? Projet de rforme de droit civil : Quand celui qui a commis la faut la fait dlibrment dans un but lucratif, ny a-t-il pas lieu de punir ? Par exemple sur un journal, la premire page peut faire lloge dune dcision de justice. Cest un dommage et intrt compensatoire. Des fois cela est drisoire par rapport ce que le journal a remport. Il gagne plus en le mettant quand mme. Pour viter cela, pourquoi ne pas mettre des dommages et intrts punitifs qui priveraient le journal obtenir tout gain.



2) Un droit sans sanction ?

a) Le droit ne serait pas toujours obligatoire : soft law A ct du droit dur se dveloppe un droit dit souple inspir des systmes anglo-saxon et amricain. Cela nest pas obligatoire mais incitatif soft law . Ce droit sans contrainte, sans sanction et sans obligation rsulte davis ou de recommandation faites par des autorits diverses. Sans tre obligatoires, ces avis sont suivis par ceux auxquels ils sont destins. De ce comportement on constate quon est en prsence dune rgle mme sil ny a pas de sanction.

b) Les lois sans portes normatives voire de sanctions Cest une loi qui pose simplement une dclaration dintention du lgislateur. Elle ne fixe pas une rgle de conduite. Dveloppes ces 30 dernires annes et viennent aggraver linflation des lois. La loi a donc aussi une fonction pdagogique. Des auteurs parlent de bavardage . Certains pensent que cela pollue le droit. Conseil constitutionnel 29 juillet 2004 : Il rsulte de larticle 6 de la DDHC (loi est lexpression de la volont gnrale) comme de lensemble des autres normes valeurs constitutionnelles relative lobjet de la loi que la loi a pour vocation dnoncer des rgles et doit par suite tre revtu dune porte normative. Quand une loi est soumise au contrle du Conseil constitutionnel, il censure celles dpourvues de valeurs normatives. En marge de ce phnomne est apparue les lois dites mmorielles . Elles disent ce qua t lhistoire. Relve-t-il de la fonction du lgislateur de prendre des dispositions sur le gnocide armnien ou sur lesclavage ? La doctrine est peu prs unanime, il nappartient pas au lgislateur dtablir lhistoire. Le lgislateur fait le droit et na pas crire les faits. Cornu : il est incongru driger la vrit historique en rgle juridique . Il les adopte titre symbolique. Par exemple la loi sur le jour fri du 14 juillet. Le fait nest pas discut en histoire. Mais quand cela est discut, le lgislateur ne doit pas trancher. Le Conseil constitutionnel est intervenu et a censur la loi 28 fvrier2012 visant rprimer la contestation de lexistence des gnocides reconnus par la loi. Elles nont pas de portes normatives, il souligne quune telle loi aurait pour effet de porter atteinte la libert dexpression. Paragraphe 2 : Le phnomne dinter normativit On part du pluralisme normatif et on constate que les diffrentes rgles sinfluencent, se contredisent Par exemple avec les dix commandements qui dispose en son 6me commandement de ne pas commettre de meurtre et en son 8me de ne pas de voler. Il existe des rgles semblables en droit pnal puisque pour un meurtre la peine encourue est de 30ans et le vol galement sanctionne une peine. Nous avons l un exemple de confusion entre les rgles religieuses et pnales.

A) Rgle de droit et rgle morale La morale vise le perfectionnement de lhomme alors que le droit guide la conduite de lhomme. Le droit se dsintresse frquemment de la morale. Ex : Des personnes pensant du mal dune personne, ce qui est moralement est condamnable, ne lest pas en droit. Mais par contre si quelquun excute ou tente dexcuter un meurtre, le droit intervient.



1) La rception de la morale par le droit Georges Ripert a redcouvert linfluence de la morale sur le droit. Le droit doit tre et se trouve vivifie par la monte continue de la sve morale . Par exemple : Quand on conclut un contrat, une rgle dit quon ne doit pas tromper notre partenaire dans le but de conclure le contrat. Nomm le dol (vice du consentement) prvu larticle 1116 du Code civil. La rgle morale, de la mme faon que le droit interdit cela. Autre exemple la morale interdit de senrichir sans raison au dtriment dautrui, reprise par la Cour de cassation qui en a fait une rgle de droit le 15 juin 1892 arrt de principe consacre lenrichissement sans cause qui permet au juge dobliger lenrichi restituer la somme obtenue injustement et sans raison la personne appauvrie. Encore un autre exemple, le droit transforme en devoir juridique ce qui tait un devoir de conscience comme lobligation naturelle en civil : quand on excute spontanment ce devoir de conscience, on ne peut pas ultrieurement le remettre en cause et ainsi exercer une action en rptition (voir larticle 1935 du Code civil). En lespce si une femme verse rgulirement une somme dargent son frre dans le besoin elle ne pourra pas demander le remboursement car laction en rptition est prohibe. Depuis une trentaine dannes, on constate que la morale bnficie du soutien de lEtat sous la notion dthique. Le droit forge une morale dEtat et lEtat franais a cr des comits dthique habilit mettre des avis. Par exemple en 1983, le comit consultatif national dthique donna des avis sur des problmes thiques soulevs par des progrs de la science. Ces avis sont lorigine des lois biothiques adoptes en 1994 concernant la manipulation gntique ou prlvement dorgane. Carbonnier constatait que lEtat nest plus gardien dune morale tablit mais aide crer une nouvelle morale.

2) La sparation de la morale et du droit La morale et le droit ne sont pas toujours de bons amis. Le droit peut tre impermable la morale de faon anecdotique. Diffrents exemples de cette mconnaissance du droit de la morale. - Le droit de la scurit sociale impose une prostitue de payer des cotisations sur des revenus tirs sur ses activits. La CEDH cet gard, saisit par une prostitu contestant ces cotisations, dcide le 11 dcembre 2007 (Tremblay c/ France) que la rgle franaise n'tait contraire ni l'interdiction du travail forc (article 4) ni la prohibition des traitements inhumains ou dgradants. - Lorsqu'une entreprise commet un dlit, elle doit normalement tre condamne : dcision du 7 janvier 2000 le Conseil d'tat -> la commission d'un dlit peut tre conforme l'intrt de l'entreprise et ce titre ne peut tre constitutif d'un acte anormal de gestion. Ainsi rien ne s'oppose que l'entreprise dduise les dommages et intrts des bnfices imposables. Il arrive que les relations entre le droit et la morale volue, volution ncessaire car le droit suit l'volution de la socit tout comme la morale, tout ce qui tait immoral hier ne l'est plus aujourd'hui. Le droit se sert de la notion des bonnes murs qui sont rgles imposes la morale sociale une poque donne dont le droit tire des consquences de leurs violations. Les bonnes murs voluent avec le temps et la CEDH a considr que l'ide que se font les tats de l'exigence de la morale varie dans le temps et dans l'espace. Par exemple la concubine adultrine peut-elle voir son prjudice reconnu lors du dcs de son concubin ? La Cour de cassation en 1937 dcida que le concubinage ne peut en raison de son irrgularit mme prsenter la valeur d'un intrt lgitime juridiquement protg. Les murs ayant volu, en 1970 la cour de cassation dans l'arrt Dangereux du 27 fvrier 1970 reconnait le droit de la concubine voir son prjudice rpar en dpit de l'adultre.



B) La rgle de droit et la religion On retrouve la mme interaction entre la rgle religieuse et la rgle de droit. Certaines fois ces rgles se contredisent car la religion n'ignore pas toujours le fait social tout comme le droit. Par exemple avec le 4me Commandement qui dispose de penser observer le jour du repos et de travailler six jours. Ici le prcepte religieux entend bien poser une rgle sociale. Une loi avait t vote le 10 aout 2009 venant droger ce principe car elle permet le travail le dimanche dans certaines communes et dans certaines zones touristiques et thermales. Loi du 9 dcembre 1905 relative la sparation des glises et de l'Etat. Le principe qui rsulte de cette loi est celui de la neutralit de l'tat en consquence ds le premier article sont poss les deux rgles fondamentales de la relation entre le droit et la morale: - La Rpublique assure la libert de conscience. - La Rpublique garantit le libre exercice des cultes.

1) Le principe de neutralit de l'tat Les prceptes religieux n'ont en France aucune force obligatoire car elles ne sont pas sanctionnes par la coercition tatique. L'Etat est en effet par nature un phnomne non religieux. Il est neutre vis vis du fait religieux mme si il ne l'ignore pas le fait religieux. Principe traduit par le mot lacit qui apparait 1946 dans la Constitution. "La France est une Rpublique laque." Le droit va protger la libert de croyance de tous ainsi que son corrlatif savoir le pluralisme religieux. Astrid Marais: Tolrer en restant neutre. La tolrance oblige respecter toutes les religions, la neutralit oblige ngativement ne pas privilgier une religion par rapport une autre mais aussi de faon positive s'assurer que toutes les religions fassent l'objet d'un traitement identique.

2) Interfrences entre Droit et religion Depuis la fin du XXme sicle les heurts de la religion et du droit se sont ractivs par 2 phnomnes distincts: -Le phnomne sectaire qui a donn lieu la loi du 12 juin 2001 qui tente renforcer la prvention et la rpression des mouvements sectaires qui portent atteintes aux droits de l'homme et aux liberts fondamentales. Cette loi est venue incrimine l'abus de faiblesse d'une personne en tat de sujtion psychologique. Parmi les sanctions on trouve la dissolution de la secte. - L'immigration musulmane et le problme du port du foulard avec l'adoption d'une loi en raction.

a) Le respect de la libert religieuse impos par le droit Un rapport parlementaire en 1995 avait tablit la liste des sectes en France. Rapport fortement critiqu ce qui explique que cette liste n'a jamais t ractualise, cela explique que la jurisprudence refuse de tenir compte de cette liste car d'une certaine manire on peut considrer qu'elle est irrespectueuse de la libert religieuse. Le Conseil dEtat n'a jamais considr comme sectaire les tmoins de Jhovah mais ce dernier, en 2002, a refus de sanctionner le mdecin qui a effectu une transfusion sanguine sans le consentement de son patient (ce qui est contraire la loi sauf si la personne est incapable de donner son avis) car le patient n'tait pas en mesure d'exprimer son consentement ses capacits de discernement tant altres car il tait sous l'emprise d'une secte. L'administration fiscale a reconnu comme redevable sur les dons manuels qu'ils reoivent alors que la loi exonre les associations culturelles de cet impt. Attitude condamn le 30 juin 2011 par la CEDH car a constituait une ingrence dans la libert de religion. C'est possible pour la lgislateur de s'immiscer dans la religion mais si elle rpond une finalit lgitime et ncessaire dans une socit dmocratique. Le principe de lacit peut s'imposer aux particuliers dans leurs relations avec les autres. Seulement tolr la libert religieuse a ne veut pas dire imposer sa religion aux autres, en droit des contrats un



contractant ne peut imposer un co-contractant ses convictions que si elles rentrent dans le champ contractuel. Il faut que la conviction religieuse soit prise en compte au moment de la conclusion du contrat. Par exemple une enseignante dans une cole catholique doit adopter une conduite catholique et ne pas divorcer pour se remarier. Affaire Association Sainte Marthe. Affaire o un sacristain a t licenci en raison de son homosexualit, la Cour de cassation le 17 avril 1991 avait reconnu que ce licenciement tait contraire au principe du respect de vie prive. Cour de cassation le 18 dcembre 2002: des locataires de confessions juives avaient demand au bailleur de changer le digicode ne pouvant toucher des appareils lectronique. Comme cela n'tait pas peru dans le bail, il n'avait pas tenir compte de cette demande. Le fait religieux ne peut donc tre pris en compte sauf si ce fait soit entre au moment de la conclusion du contrat. Le prcepte religieux n'est pas d'une norme collective opposable juridiquement. Mais cela n'empche pas d'exercer librement son culte comme le prvoit la loi de 1905 mais l'tat encadre la pratique religieuse pour empcher les dbordements qui pourraient nuire lordre publique.

b) La pratique religieuse encadre par le droit La libert religieuse implique de pouvoir vivre sa religion individuellement ou collectivement. Dans la sphre publique le principe de lacit impose le respect des convictions religieuses de lautre. Le 3 mai 1950 le Conseil d'tat a considr que les agents des services publics ne peuvent pas porter de signes religieux visant marquer leur appartenance, un signe ostentatoire. Cette jurisprudence du Conseil d'tat a t relaye par la CEDH mais aussi par la Cour de cassation qui a rendu le 19 mars 2013 un arrt qui dclara quune employe d'une caisse primaire d'assurance maladie ne pouvait pas porter le voile. La Cour de cassation va plus loin que le Conseil d'tat car elle nest pas agent d'un service publique car la CPM est un organisme prive qui participe une mission de service public. Pour tendre le respect de lacit aux usagers de service public la loi du 15 mars 2004 interdit de porter des signes religieux ostensibles dans les tablissements publics, cette loi a t insr dans l'article l 141-5-5 du code de l'enseignement. Une seconde loi a t vote le 11 octobre 2010 venant interdire la dissimulation du visage dans l'espace public. Avec cette loi le lgislateur va encore plus loin car il entend imposer ce principe dans l'espace publique indpendamment de l'usage d'un service public. Pour se protger de la censure le lgislateur a dcid de ne pas limiter cette interdiction aux vtements religieux. Si on se tourne vers le travail prparatoire on voit que c'est le voile intgrale qui tait vise. Dans la sphre prive le principe de lacit est inefficient. C'est aux particuliers de se mettre d'accord lors qu'ils nouent des relations ensemble. La libert religieuse selon la Cour de cassation une valeur suprieure la libert contractuelle, une employe peut porter un signe ostensible dans la crche qu'elle travaille mme si le rglement intrieur l'interdisait. Section 2 : La force obligatoire de la rgle de droit Les rgles de droit sont obligatoires et sont sanctionnes en cas de violation. A partir de quand et jusqu' quand une rgle de droit une force obligatoire ? Paragraphe 1 : La dure de la force obligatoire de la rgle de droit Parmi les caractres de la rgle de droit certains auteurs y ajoutent la permanence. L'ide est qu'une rgle de droit dure jusqu'au jour de son abrogation. Sa force obligatoire dbute ds son entre en vigueur.

A) L'entre en vigueur de la loi L'entre en vigueur est la date partir de laquelle une loi ou un texte rglementaire s'impose au respect de tous. C'est donc la date de prise d'effet de l'adage "nul n'est cens ignorer la loi". L'article premier du Code civil dispose que les lois et les textes rglementaires entrent en vigueur la date qu'ils fixent. Il peut y avoir une disposition transitoire fin du texte de loi ou on trouve la date d'effet de la loi. A dfaut cet



article prcise que les textes entrent en vigueur le lendemain de leur publication au JO (disponible sur internet depuis une ordonnance de 2004). Cheminent de la loi entre en vigueur vote par le parlement. - projet ou proposition de loi doit tre adopte de faon dfinitive par le Parlement. - Contrle du conseil constitutionnel sil est saisi. - A partir du moment o le texte a t adopt et non censur par le Conseil constitutionnel: promulgation de la loi par le Prsident de la Rpublique par dcret (article 10 de la Constitution). - publication par dcret au Journal officiel. Il existe deux exceptions: lorsque le texte ncessite des mesures d'applications, le texte entre en vigueur en mme temps que ces mesures. L'hypothse de l'urgence : la loi peut entrer le jour mme de sa promulgation.

B) L'abrogation de la loi L'abrogation c'est la mort de la rgle de droit. Si une loi est permanente a ne veut pas dire qu'elle est perptuelle. Il existe d'ailleurs des textes temporaires. Qui est susceptible d'abroger une rgle de droit ? Celui qui dtient le pouvoir de faire la loi dtient celui de l'abroger. En dfinitive seul le parlement peut abroger un texte de loi et seul le pouvoir excutif peut abroger un texte rglementaire. Une rgle de droit peut tre abroge de faon tacite lorsque son contenu est devenu incompatible avec une loi nouvellement adopte et ce sera le cas aussi lorsque le contenu de la loi est incompatible avec un texte de valeur suprieur. Il arrive que l'abrogation soit faite par mgarde, oublie ou accident, elle se fait souvent lorsqu'on codifie des textes (codification droit constant). En principe on va compiler les textes existants sans pouvoir les modifier mais il arrive qu'un texte soit oubli ou qu'une rcriture de la loi l'abroge. La Cour de cassation, prudente, considre que l'abrogation d'un texte de loi corrlative a une codification ne doit changer ni la teneur ni la porte de la loi codifie (27 fvrier 2001). Une loi peut-elle disparatre par son non application ? Disparition de la loi par dsutude. Une loi ne meurt pas par dsutude. Le 12 mai 1960, la cour de cassation dclare que les lois et les rglements ne peuvent tomber en dsutude par suite d'une tolrance plus ou moins allonge et ne peuvent tre abrog que par des dispositions supprimant expressment celle en vigueur ou inconciliable avec elle. Le principe est qu'une loi est ncessaire pour abroger une loi qui est dsute. En 2007 une loi de simplification du droit et a abrog 126 lois dsute. Paragraphe 2 : L'intensit de la force obligatoire de la rgle de droit Toute les rgles des droit sont obligatoires malgr tout il existe des diffrences de degr dans la force obligatoire des rgles de droit. En effet il existe des rgles impratives et suppltives.

A) Rgles impratives et rgles suppltives

1) Le rle de la volont en droit En droit des contrats il est de principe que la volont librement exprime produit des effets de droit. Article 1134 du Code civil: les conventions librement forme tiennent lieu de l'on a ceux qui les ont faites. Article 1001 du Code civil: un contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres donner faire ou ne pas faire quelque chose. De la combinaison de ces articles ressort deux ides:



- Le droit reconnat certains effets la volont. Les obligations contractes par la volont est obligatoires et sanctionnes. - la volont n'est pas toute puissance car elle doit respecter la loi. Seules les conventions lgalement formes peuvent produire des effets de droit. La volont est soumise la loi. Parmi les lois qui doivent tre respectes certaines sont dites suppltives cest--dire des lois qui ne sappliquent que pour remplacer la volont de l'individu lorsque celui-ci ne l'a pas exprim. Loi qui peut donc tre carte par la volont des individus. Ces lois on les trouve dans le domaine des contrats (successions et rgime matrimonial). En France le lgislateur donne possibilit aux poux de choisir leur rgime matrimonial en concluant un contrat de mariage. Mais si les poux n'ont pas fait de contrat de mariage le lgislateur a choisi de les soumettre au rgime de communaut des biens. Il s'agit l d'une rgle suppltive. (Article 1387 du Code civil).

2) L'ordre public et les bonnes murs La volont exprime ne doit pas tre contraire aux bonnes murs. On retrouve cette rgle de manire plus gnrale l'article 6 du Code civil: on ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent l'ordre public et les bonnes murs. Les lois qui intressent les bonnes murs et l'ordre public ne permettent pas qu'on les droge par l'expression d'une volont. Ces rgles sont dites impratives. Toutes les rgles sans exception sont impratives sauf exceptions. Exemple: viol d'une femme. Si la femme pardonne son violeur a n'a aucun effet sur la procdure sauf que les dommages ne seront pas pays par le violeur.

B) Les rgles d'ordre public: des rgles hyper impratives Parmi les rgles impratives certaines sont plus contraignantes car elles touchent au fondement de la socit. Elles sont nombreuses en droit de la famille, car c'est un pilier de notre socit. Exemples

- larticle 147 -> principe de monogamie. - Larticle 203 -> obligation alimentaire des parents leur enfant mme si ils sont prives de leur

autorits parentales. En droit des contrats ces rgles sont prsentes aussi. La notion d'ordre public s'est tendue avec le rle de l'tat dans la vie conomique. Il existe aujourd'hui un ordre public conomique et social. Un ordre public dit de direction ou l'tat va imposer des rgles pour rguler la l'on du march et un ordre public de protection ou l'tat va diter des lois pour protger les plus faibles.

Chapitre 2 : Le pluralisme des sources de la rgle de droit La source du droit est la force d'o surgit le droit; c'est ce qui l'engendre. Ces forces cratives du droit sont varies: droit naturel, quit, etc. Distinction sources formelles et informelles. Les sources formelles seraient celles qui manent des autorits publiques auxquelles on y opposerait celles qui proviennent d'autorit officieuse. Jusqu'au XXme sicle la rgle de droit naissait exclusivement de la volont des autorits franaises ou de la pratique de la population sur le sol franais. Aprs d'autres sources se sont dveloppes avec la mondialisation des changes: sources nationales ou supranationales.



Section 1 : Les sources nationales Quand on parle des sources du droit on voque l'ensemble des rgles de droit applicable dans un Etat un moment donn. Parmi ces sources certaines se prtent aucune discussion contrairement d'autres. Sous-section 1: Les sources nationales indiscutes La France est un pays de droit crit ce qui signifie que la plupart des sources de droit sont crites. Paragraphe 1: Les sources crites

A) Les normes a valeur constitutionnelles 1) La constitution et les lois organiques

En France la constitution est crite contrairement celle des britanniques. L'une des premires constitutions crites modernes et celles des tats Unis puis vient la constitution franaise. L'actuelle constitution de notre pays en vigueur a t prpare par Michel Debr et est marque par le contexte politique. La constitution est un ensemble de rgles suprmes qui fondent l'autorit de l'Etat et organise ses institutions. C'est un pacte social entre une socit et ses gouvernants. C'est l'acte fondateur d'un tat. L'organisation des institutions politiques est rgie par cette constitution. L'objet d'une constitution est de donner des pouvoirs l'Etat par le biais de ces institutions et de lui opposer des limites pour garantir les liberts fondamentales des citoyens. Article 66 de la Constitution de 1959 : Nul ne eut et arbitrairement dtenu. Article 66-1 de la Constitution de 1959 : Nul ne peut tre condamn la peine de mort. Cette constitution peut tre rvise sous l'accord du prsident de la rpublique avec lapprobation du peuple. Les lois organiques sont soumises une procdure spciale pour tre adoptes et abroges. Une loi ordinaire doit tre conforme une loi organique car elle a valeur constitutionnelle

2) Limportance croissante des normes constitutionnelles Le volume des textes de valeur constitutionnelle a gonfl avec la dcision Libert dassociation du conseil constitutionnel du 16 juillet 1671. On parle maintenant du bloc de constitutionnalit auxquelles les lois franaises doivent tre conformes. Ce bloc rassemble: - La dclaration des droits de l'homme de 1789. Texte hautement symbolique car il nonce des droits fondamentaux, qu'il s'agisse de droits individuels ou de droits politiques par exemple le principe d'galit ou la prsomption d'innocence. - Le Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946. On y trouve des droits de nature conomique ou sociale. On y retrouve, par exemple, le droit de grve, la libert syndicale, etc. - Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Eux mme viss dans le prambule de 1946. Ce sont des principes qui ont t exprims par des lois ordinaires avant 1946



mais qui ont la particularit d'tre porteur de la tradition rpublicaine. Il n'admette pas de drogation comme par exemple la libert d'association tel que dfinie par la loi de 1901, la libert d'enseignement, etc. - La charte de l'environnement de 2004. Il contient des droits et des devoirs pour les citoyens. Son article premier dispose que chacun a le droit de vivre dans un environnement respectueux de la sant. Mais toute personne a le devoir de prendre part la prservation de l'environnement. - Les principes que de Conseil constitutionnel dcouvre seul, en dehors de tous textes crits par exemple le principe de continuit du service public, le principe de sauvegarde de la dignit humaine dcouvert l'occasion des lois biothiques de 1994. Comment le CC a fait pour intgrer ces textes dans le bloc de constitutionnalit ? Il faut partir du prambule de 1958 qui opre des renvois vers d'autres textes. Prambule qu'on trouvait purement symbolique car dpourvu de valeur normative donc pas contraignant. Cependant en doctrine les auteurs ont discut de sa normativit et face cette discussion le Conseil constitutionnel a tranch dans la dcision libert d'association en dclarant que le prambule avait valeur de norme tout comme les textes auquel il renvoie. Aujourd'hui les textes valeur constitutionnelle gagnent du terrain au point qu'on parle d'un phnomne de constitutionnalisation du droit. Aujourd'hui la constitution dpasse ce qu'on tudie en droit constitutionnel. Par exemple si le gouvernement veut nationaliser une entreprise il faut que cette nationalisation soit conforme au droit de proprit inscrit dans la DDHC du 1789. Lorsque l'on dcide de prive une personne de sa libert il faut qu'elle ne soit pas arbitraire selon cette DDHC. Aujourdhui la question prioritaire de constitutionnalit (QPC) permet aujourd'hui au citoyen de contester la conformit dune loi un texte de valeur constitutionnelle dans le cadre d'un litige.

B) La loi au sens stricte Il peut y avoir deux approches de la loi: - une approche large, retenu par la CEDH qui a considr que la loi dsigne la rgle de droit. Elle peut tre crite ou non crite (cest le cas des pays du Common Law). La loi en ce sens englobe la jurisprudence. - sens strict: loi qu'on qualifie d'ordinaire qui s'oppose la loi organique.

1) La dfinition de la loi Il existe deux dfinitions de la loi: - d'un point de vue formel, la loi est la rgle de droit adopte par le Parlement. Dans le premier temps du droit moderne la loi vote tait l'expression de la volont gnrale. La loi tait considre comme toute puissante. Il tait admis que la loi pouvait intervenir dans tous les domaines et sans contrle. L'histoire va remettre en cause cette approche car lors de la IIIme Rpublique la loi fut impuissante pour rpondre aux besoins sociaux. Lors de la IVme rpublique il y a eu une crise constitutionnel laquelle sajoute le rgime de Vichy qui a fait prendre conscience que la loi n'tait pas toute puissante et qu'il fallait la limiter voir la contrler. En doctrine certains doutes se sont fait entendre concernant l'approche de 1789 car la loi sert bien souvent lintrt de quelque un. Ripert (1949 le dclin du droit) et Bruno Oppetit qui a repris l'hypothse du dclin du droit. - C'est ainsi que la constitution de 1958 a dcid de dfinir la loi par son contenu, c'est une approche matriel. La loi est donc une rgle de droit qui ne peut intervenir que dans certains domaines numrs l'article 34 de la Constitution. La loi peut avoir deux objets soit elle fixe les rgles en dterminant les



conditions de leur application et dans ce cas la loi jouie d'un monopole qui ne laisse pas la place d'une autre autorit. Soit elle fixe des principes fondamentaux mais la mise en uvre de ces principes va relever de la comptence du gouvernement en adoptant des textes rglementaires. Par exemple l'organisation de l'enseignement avec la semaine de 4 ou 5 jours. Les matires ou les lois jouissent d'un monopole est celles qui protgent les citoyens contre l'administration. A partir du moment o la loi a perdu son clat il faut donc en restreindre le domaine et partir de ce constat on a cherch amliorer la loi via le contrle du Conseil constitutionnel mais elle se fit aussi avec une autre pratique qui est la mise en place d'tude d'impact pralablement l'adoption d'une nouvelle loi. Avant l'adoption d'une loi on demande au lgislateur de faire une tude d'impact sur l'conomie, la socit, le budget. Cette pratique tait ne d'une circulaire ministrielle de 1945 et compte tenu du succs de la pratique loccasion de la rforme constitutionnelle de 2008 l'tude d'impact fut consacre en tant quobligation constitutionnelle.

2) Noblesse et dcadence de la loi: l'exemple du code civil Les lois sont trop nombreuses. A l'poque de Portails on devait toucher la loi qu'en cas de ncessit. Guy Carcassonne alla jusqu dire quon pouvait faire une loi a chaque sujet du 20 heures. Malgr cela la loi demeure l'outil privilgi pour incarner des symboles, rformer des domaines fondamentaux du droit, diminuer les tensions, satisfaire les revendications.

a) L'adoption du code civil et ses traits caractristiques Le Code civil rassemble la plupart des lois qui portent sur la matire civile. Ce code a t adopt sous Napolon Bonaparte qui a voulu un grand code pour tous les franais. Il faut dire qu'avant 1804 la France tait divise en deux avec au sud les pays de droit crit et au nord les pays dis de coutume. Le code civil ne fut pas la premire tentation d'unification du droit franais puisque en 1793 Cambacrs avait ce projet, projet non adopt en raison du climat politique. Le code civil est issu d'un projet d'une commission de 4 magistrats (Portalis, Maleville, Tronchet, Bigot de Preameneu) en 4 mois. L'une des caractristiques de ce code fut le compromis, cest une uvre de compromis qui sest nourrie de l'exprience du pass. Ils sont tous des modrs, conservateurs et rformateurs et ils taient partags entre la philosophie des lumires et le jansnisme on y trouve comme figure Domat, Pottier, d'Aguesseau). Le projet de l'an VIII a t prsent au Conseil d'tat le 21 janvier 1801. Ce projet fut adopt le 30 ventse an 12 (21 mars 1804 soit 4 ans aprs), loi qui a abrog toute les rgles de l'ancien rgime. Cette loi a runi les 36 parties du projet et ainsi est n le Code civil des franais. A ce titre on peut relever l'influence du pass, le droit romain a nettement influenc les rgles relatives au contrat et la responsabilit civile. Le droit canonique a largement inspir les rgles relatives la famille (la puissance maritale, caractre exceptionnel de la dissolution du mariage). Cette influence du droit canonique ne va pas au-del car le code civil a consacr la scularisation, la lacisation du droit civil. Par exemple les registres d'tat civil n'ont plus t tenus dans les glises mais dans les mairies. Le droit rvolutionnaire a influenc pour ce qui est de lindividualisme et libert individuelle. Le droit de proprit est reconnu comme un droit absolu. Le droit naturel a influenc le principe de l'autonomie de la volont pos larticle 1134 du code civil. Ce n'est pas un recueil de maxime philosophique. Le Code civil au contraire est un vritable recueil de lois mme si ses rdacteurs ont dcid de ne pas tomber dans le vice du dtail. Et toutes ces qualits on fait la force du code civil car il a permis ce code de traverser les poques (exemple accident de la circulation routire.). Style de prcision : Stendhal s'en ai mme inspir pour ses romans. Le code civil a travers les frontires, en particulier les frontires sous domination franaise et librement par certains pays en particulier Europe de lest. (Pologne, Roumanie,). De nombreux pays d'Amrique ont adopt un code semblable (Argentine, Bolivie, Province du Qubec, et un des tats des Etats Unis : la Louisiane.)



Le Code civil a juste t adopt il y a de cela 200 ans et sest modifi l'essor de l're industrielle et a l'volution des murs. Par exemple en 1975 la rforme du divorce a permis dadmettre un divorce par consentement mutuel, en 1994 pour tenir compte des progrs de la mdecine des lois biothiques ont t rajout, en 1999 ladoption du PACS, etc. De faon gnrale sous l'impulsion des Gardes des Sceaux de nombreux pan du code ont t rforme et cet gard c'est Jean Carbonnier qui fut sollicit pour rcrire les textes (rforme de la filiation, les incapables, rforme du divorce)

b) La concurrence du code Une concurrence interne en France existe puisque un certain nombre de lois touchant la matire civile ont t votes mais pas intgr dans le Code et se sont donc dvelopp en dehors. Article 1384 alina 1, Loi du 5 juillet 1985 loi BADINTER qui s'est dveloppe en marge. On parle de phnomne de dcodification. La loi sur la libert d'association datant de 1901 n'a pas t insre dans le code tout comme la loi de 1905 visant a spar les glises l'Etat et celle sur les socits commerciales en 1867. Compte tenu de ce phnomne de dcodification du code civil, source subsidiaire car non concurrencs par la loi civile codifie mais aussi par l'adoption de nouveaux codes touchant au droit civil: code travail, de la consommation. Face cette multiplication des codes on a parl du pullulement des codes. Une concurrence extrieure existe aussi avec une attaque des pays du Common Law. Le Code civil a perdu de sa superbe l'tranger en raison de l'parpillement de ces lois civiles et la difficult pour un juriste tranger de connatre le droit positif. Le Common Law est un droit plus stable car les anglais sont lis par la rgle du prcdent, plus facile d'accs dont plus adapte au change internationaux. Pour faire cette concurrence extrieure un projet de rforme du code civil est ltude. En 2006 fut prsent le projet dit Catala qui est un avant-projet de rforme du droit des obligations et de la prescription, qui a pour objet de modernis le code civil. La rforme de la prescription a t adopte. Au niveau europen il y a un projet de code europen des contrats qui est en gestation. Von Bar a vu son projet de cadre commun de rfrence retenu, cest les prmices d'un code civil europen preuve de la bonne foi de la rsolution du parlement europen crer un code civil europen. En attendant une directive de 2011 portant sur le droit de la consommation gnral qui a tous les aspects du code de la consommation a t prise. En 2011 fut propos un droit commun europen de la vente "Il s'agit de faire passer le cadre commun de rfrence selon la mthode bien connu du cheval de Troie." Mme Fabre. Pour le moment cette proposition a t mal accueillie par la doctrine et fut rejete.

3) Le phnomne de codification de la loi Aujourd'hui quand on parle de la loi en gnral tout le monde a en esprit le Code. Il existe deux formes de codification: - codification classique: L'objet de cette forme de codification est d'unifier les rgles qui sont relatives une matire en les ordonnant dans un nouveau corps de rgles ayant valeur de loi. Cest loccasion de donner naissance de nouvelles rgles de droit. On parle de codification relle car c'est l'uvre du lgislateur ou de codification de systmatisation. La particularit de cette forme de codification est d'apporter des rformes de



fond car elle permet de moderniser le droit. Depuis plusieurs codes ont t labor de cette faon comme le code de procdure pnale, du code pnale. Ces codes sont des uvres indites et innovantes. - codification administrative: codification droit constant qui consiste regrouper simplement des rgles existantes sans les changer. L'objectif tant simplement de facilement leur connaissance. Ce travail ne ncessite pas l'expression de la volont gnrale et il peut se faire par voie rglementaire. On parle de codification-compilation. Cette forme de codification a connu un franc succs au lendemain de la Seconde Guerre mondiale. Un dcret du 10 mai 1948 avait institu une Commission suprieure dont la mission consistait rassembler l'ensemble des textes applicables. Ce travail a donn naissance une pluralit de code, notamment de la famille et de l'aide sociale ou encore au code de l'organisation judiciaire qui date de 1978. Ce phnomne s'est poursuivi car la fin des annes 80 a t lance une relance de la codification et un dcret du 12 septembre 1989 a substitu la commission prcdente pour une commission suprieur de codification afin de prparer, simplifier et clarifier le droit. Malgr les critiques les vagues de codification se sont poursuivies. La loi du 16 dcembre 1999 est venue autorise le gouvernement par voie d'ordonnance dorganiser la partie lgislative de 9 grands codes. Cette loi est justifie par la lenteur du Parlement. Cette loi a trouv un autre relais avec la loi du 2 juillet 2003 qui vise simplifier le droit. Certaines parlent de tromperie parce quen ralit la codification ne peut pas tre purement formelle. Terr est lui-mme critique car il pense que cette faon de codifier la loi ne prend pas compte du rle du temps dans l'laboration du droit alors que Malaurie dfend cette forme de codification. On a donc une querelle doctrinale. Le Conseil constitutionnel a valid le procd de la codification par ordonnance en considrant que l'achvement des codes rpond l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilit et d'intelligibilit de la loi. Il y a deux codes pour lesquelles il y a eu des abus du pouvoir excutif: code de commerce (2002) et le Code du travail (2008). Tessier parla mme de code droit inconstant.

C) Les textes rglementaires Une approche formelle montre que les textes rglementaires manent du pouvoir excutif. Ce sont des rgles de droit qui prennent des dnominations diffrentes selon l'auteur de la rgle. Il y a les dcrets simples prient par le premier ministre, dcret en Conseil de ministre sign par le prsident de la Rpublique. Il faut ajouter certains dcrets pris en Conseil dEtat, on recueille l'avis du Conseil dEtat quand a l'absence d'une atteinte un droit ou une libert garanties par les normes suprieurs. Arrts ministriels/ interministriels. Arrts prfectoraux/municipaux. Ces textes sont importants en nombre et en poids. Cette importance vient de l'histoire constitutionnelle ou le gouvernement ne pouvait pas adopter de faon autonome certes rgles de droit. En 1958 les constituants ont reconnu un vritable pouvoir autonome au pouvoir excutif. Une approche matrielle montre quun texte rglementaire est adopt dans le domaine de larticle 37 de la Constitution. Ainsi ce texte est soit: - un rglement autonome - un rglement d'application Larticle 34 dlimite deux domaines :

1) Comptence exclusive du pouvoir lgislatif : procdure pnale par exemple. 2) Domaine partag : le pouvoir lgislatif nonce les grands principes qui seront mis en application

par le pouvoir excutif. Ce sont des rglements dapplication.



Larticle 38 de la Constitution vise les ordonnances qui se substituent aux dcrets-lois adopts sous lIVe Rpublique. Il prvoit une procdure particulire : le gouvernement peut demander au Parlement lautorisation de prendre des ordonnances dans des domaines qui relvent normalement de larticle 34. Si le Parlement accepte, il va prendre une loi dhabilitation. Un dlai est fix dans la loi dhabilitation. A lexpiration du dlai, le gouvernement doit prsenter un projet de loi au Parlement qui doit tre adopt dfaut de quoi les ordonnances deviendraient caduques. Les ordonnances, si elles sont adoptes, acquiert valeur de loi. Cette procdure peut paratre lourde. En pratique elle est plus lgre que celle qui est mene pour ladoption dune loi ordinaire, puisquelle vite tout dbat parlementaire. Cette procdure est utilise par le gouvernement lorsquil veut rapidement mettre en place des rgles conforment sa politique. Paragraphe 2 : La coutume, du droit spontan La coutume est spontane car elle nest pas dicte en forme de commandement par les pouvoirs publics. Elle ne nat pas de la volont des autorits tatiques, mais de la pratique. La pratique se vit est cest ainsi quelle va progressivement produire des effets juridiques.

A) Les traits caractristiques de la coutume Lorsque dans une socit donne il ny a pas de rgle de droit crite, le droit va se former par lusage, par la pratique. Cet usage, lorsquil sera suffisamment constant et rgulier, dans ce cas, les citoyens vont considrer quil doit tre suivi : cest la coutume. Les usages nont pas force obligatoire. Un usage peut devenir une coutume si les sujets de droit le considrent comme tant obligatoire. Les usages fixent la conduite tenir en certaines circonstances sans tre obligatoire. Ils se dveloppent dans des milieux restreints : usage professionnel, usage local, usage entre commerant... La coutume a une porte plus large, Franois Terr parle de phnomne collectif. La doctrine moderne constate quil ny a pas de diffrences entre lusage et la coutume les caractres :

A. La repetitio, lment matriel : La population va adopter un comportement fond sur la rptition. Il faut que cette rptition soit constante et ininterrompu.

B. Opinio necessitatis ou opinio jurius, lment psychologique : croyance des sujets de droit dans la croyance obligatoire de la pratique. Sentiment de crainte.

Ce qui donne sa force obligatoire la coutume.

B) La force obligatoire de la coutume Dans les socits primitives, la coutume est la source essentielle du droit : pays de coutume, nord de la France avant le Code civil. A mesure que la socit sorganise, le droit est pris en charge par les autorits tatiques sous forme de lois et la coutume perd du terrain. Ce qui ne signifie pas quelle disparaisse compltement. En 1804, lors de ladoption du Code civil, la loi qui a promulgue le Code civil est venue abroger les coutumes de lancien droit. Dans le Code civil, certaines rfrences sont faites la coutume. En droit positif, on dnote plusieurs sortes de coutumes :

1) Coutumes segundum legem : la loi renvoie la coutume, elle supple la loi : Art 1135, les conventions obligent non seulement ce qui y est exprim mais encore toutes les suites que lquit, lusage, ou la loi donne lobligation daprs sa nature. Art 1159 : tout ce qui est ambige dans un contrat sinterprte par ce qui est dusage dans le pays ou le contrat est pass (txt e 1804).

a. Coutume intra legem : interprte les notions contenu variable utilises par le lgislateur. Exemple : la notion de bonne murs se dfinie par les coutumes, la pratique.

2) Coutume praeter legem : Comble les lacunes involontaires du lgislateur. Portalis y fait rfrence. Elles sont rares, pour les raisons simples, lorsquil y a un vide juridique, le juge comble ce vide grce la jurisprudence.



3) Coutume Contra legem : Sont en contradiction de la loi. Certains auteurs disent quune coutume peut, laide du temps, entraner labrogation dune loi contraire (Jean Carbonnier, Grard Cornu, Bruno..). La loi ne disparait pas par dsutude. Pour dautres auteurs, une coutume ne pourrait jamais venir contredire la loi (Franois Terr : lorsque la loi est suppltive, il ny a pas dobstacle ce que la coutume la remplace ; mais ce nest pas possible pour les lois impratives). Exemple de la Corrida : un texte pnal interdit les actes de cruaut envers les animaux, mais tradition dans le sud, loi de compromis car il admet la production de ces spectacles condition de se prvaloir dune tradition locale ininterrompue. Elle devient une coutume segundum legem.

Sous-section 2 : Les sources discutes La loi est considre comme sacre car elle est lexpression du droit. Le juge peut-il crer la rgle de droit ? Si le juge cr le droit on dit quil fait uvre prtorienne. Paragraphe 1 : Les dcisions de justice et la jurisprudence

A) Ladoption dune dcision de justice La dcision de justice est lissue du procs. Elle est soit devant le juge judiciaire, soit devant le juge administratif.

1) Le procs Succession dtapes qui vont mener laction en justice jusqu la dcision de justice. Au cours du procs le lgislateur rpartit les faits et le droit entre le juge et les parties. Le juge est considr comme devant connatre la rgle de droit : Jura novit curia. Le juge se base sur les lments de fait avancs par les parties. Les parties doivent prouver les faits, Bentham disait : lart de la procdure nest essentiellement que lart dadministrer la preuve. Tout dabord il y a une action en justice durant laquelle une partie porte une prtention devant un juge. Puis il y a la phase de mis en tat du dossier au cours de laquelle un juge sassure de la prparation du dossier de faon ce quil puisse ensuite tre jug. Ce juge est le juge de la mise en tat, dans le procs pnal cest la juge dinstruction, et dans le procs ? Il sassure de lchange des preuves entre les parties, que les dlais de procdure soient respects. Lorsque le dossier peut tre jug, souvre laudience devant une juridiction de jugement. A son issue, les juges se retirent pour dlibrer et vont rendre la dcision de justice. On parle dinstance. Le juge va dire le droit, juris dictio. Il est possible dexercer des voies de recours. Lorsque le dlai expire, si aucune voie de recours nest exerce, la dcision devient dfinitive. Lorsque la dcision devient dfinitive, elle acquiert lautorit de la chose juge, on considre que la dcision constitue la vrit judiciaire. Il est alors possible de procder lexcution de la dcision qui contient un imperium, pouvoir de contrainte du juge, soit elle sera excute spontanment, soit on doit procder une excution force de la dcision. Selon le procs, il sera considr de forme accusatoire ou inquisitoire. Le procs civil est accusatoire, les parties sont sur un pied dgalit et le juge joue le rle darbitre. Le procs pnal et le procs administratif sont inquisitoires, le juge est charg de rassembler les lments de preuve et va orchestrer la procdure.

2) La pluralit des ordres juridictionnels

a) La dualit Spcificit franaise remontant la priode rvolutionnaire. Prcisment, la loi des 16-24 Aout 1790, qui dit les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares des fonctions administratives. Les juges ne pourront troubler de quelques manires que ce soit les oprations des corps administratifs. Interdiction est faite au juge .... Sparation des pvr judiciaire et administratif. Il a fallu



attendre une loi du 24 mai de 1872 cre une juridiction administrative ; arrt Cadot du 13 dcembre 1889, CE, vient reconnatre une comptence gnrale au CE pour trancher sur tous les recours dirig contre ladministration. Ainsi est n lordre juridictionnel administratif.

b) La hirarchie des juridictions Ils sont chacun hirarchis, ce qui signifie quil y a une juridiction suprme au sommet de chaque ordre. Pour lordre administratif il sagit du CE. Au sommet de lordre judiciaire, cest la Cour de cassation qui est charge de vrifier si au vue des faits, la loi na pas t viole. Pour cela elle prend les faits tels quils ressortent de la dcision attaque, elle ne se prononce plus en fait mais en droit. Les juridictions infrieures sont les juges du fond. La Cour dappel est un second degr de juridiction parce quelle aura t saisie suite lappel interjet par lune des parties contre la dcision rendue par la juridiction du premier degr. On parle dun double degr de juridiction : une partie peut faire rejuger une affaire par une juridiction hirarchiquement suprieure. Le double degr de juridiction naffecte pas la libert de dcision du juge, mais cest la comptence qui se dduit du fait quun juge puisse se tromper et il faut donner la possibilit aux plaideurs de faire rejuger laffaire.

B) La porte dune dcision de justice

1) La prohibition des arrts de rglement et lautorit relative de la chose juge Art. 5 du C. civ. Il est dfendu au juge de prononcer par voie de disposition gnral sur les cause qui leurs sont soumises. Il y a une interdiction faite au juge de se prononcer en crant une rgle de droit. Cest la prohibition des arrts de rglement. Un arrt de rglt est une dcision de justice dont la porte nest pas strictement limite au litige. Si le juge dgage une dcision pour un litige, a ne pose pas de problme. Mais si il souhaite limposer aux juridictions infrieures, cela veut dire quil donne cette disposition gnrale une force obligatoire, donc quil cr du droit. Cette interdiction est faite au juge. Montesquieu et lide de sparation des pouvoirs : le pvr de lgifrer doit tre distinct du pvr de juger. Art 1351 du C. civ. La dcision de justice na quune autorit relative de chose juge : la rgle dgage ne vaut que pour le litige tranch et ne peut pas simposer autrui.

2) La dcision de justice faisant jurisprudence : de lobligation de juger la cration de la rgle

a) Lobligation de juger en droit

Lorsque le juge rend sa dcision, il a une obligation, celle de motiver sa dcision. Cela signifie quil doit exposer dans les motifs ce qui la amen la solution retenue. Il va donner les raisons qui lont conduit statuer, lies aux circonstances propres lespce (les lments de faits), mais aussi relatives aux rgles de droit quil va utiliser. Le juge doit statuer en droit, il est oblig de se fonder sur une rgle de droit. Il arrive que la loi ne soit pas claire ou pas suffisamment complte, le juge va tre amen linterprter. Art 4 du C. civ. le juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de lobscurit, ou de linsuffisance de la loi pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice. Cest une infraction pnale sanctionne par une amende et linterdiction de juger : obligation de trancher le litige. Il va dcouvrir la rgle de droit applicable en se servant de linterprtation de la loi. Cette rgle ne vaut en principe que pour le litige jug.

b) La formation de la jurisprudence Prudentia juris : Science du droit. En droit franais, a ne signifie la science du droit. Quand on parle de jurisprudence on vise la solution un pb de droit, suggr par la Cour de cassation, pour le litige soumis. Lorsquil y a une concordance entre la dcision des juges du fond et de la Cour de cassation va natre une rgle de droit nouvelle qui vaudra au-del dun seul litige. Si la solution est reprise, elle prendra force



obligatoire et deviendra rgle de droit. Il arrive que des juges du fond rsistent la solution de la Cour de cassation, et dcident de ne pas la reproduire. Ce fut le cas dans la question du transsexualisme. Le plus souvent les juges du fond suivent la rgle de la Cour de cassation. Toutes les dcisions ne font pas jpdc. Les arrts de principes se reconnaissent leur visa et leur attendu de principe. Larrt de principe na pas de force obligatoire. La Cour de cassation nimpose pas une rgle de droit nouvelle. La cour de cassation casse les dcisions qui ne suivent pas ses dcisions et impose ses solutions crant une rgle de droit. Il arrive que la cour de cassation vise un principe gnral du droit au lieu de viser une loi. Or ces principes sont issu de la propre cration de la Cour de cassation, mais parce quelle les vise comme rgle de droit, ils acquirent force obligatoire et on considre quils ont force de droit. Ex : Principe gnral du droit (PGD), relatif aux troubles anormaux du voisinage. Avant elle se basait sur lart 1382.

3) Les revirements de jurisprudence

a) Linscurit juridique lie la rtroactivit Le juge nest pas li par les dcisions des juridictions suprieures. Le juge nest pas li par une dcision de justice prcdente. Le juge peut oprer un revirement de jurisprudence. Les revirements de jpdc vont soprer lorsque les raisons dun changement sont plus fortes que les soucis de permanence de la jpdc. Lorsquil va dgager la rgle nouvelle, il la dgage loccasion dun litige. Or les faits dont il est saisi ce sont drouls dans le pass, au moment, ou la nouvelle rgle nexistait pas encore. Affaire perruche. Dcision 9 oct. 2001, Cour de cassation, juge : Linterprtation jpdcl dune mme norme, un moment donn, ne peut tre diffrente selon lpoque des faits considrs, et nul ne peut se prvaloir dun droit acquis une jpdc fige.

b) La modulation dans le temps des revirements de jurisprudence Le juge se comporte comme le lgislateur, elle cre des rgles de droit. Or la loi est tenue une rgle pose lart 2 du C. civ. La loi ne dispose que pour lavenir et na point deffet rtroactif. On devrait permettre au juge de ne pas imposer sa rgle un fait pass, et quelle ne vaut que pour lavenir. Mais en faisant cela on admet quelle est source de droit. La non rtroactivit des arrts a t envisag dans le rapport Molfessis, remis au premier pdt de la Cour de cass (Guy Canivet) en 2005. Ce rapport sinspir de la pratique des USA, qui depuis larrt de 1952 Sandhurst, les juges amricains acceptent de ne pas faire rtroagir ses dcisions de justice ; mais aussi de la pratique de la Cour Europenne des droits de lhomme et de la Cour de justice de lUnion europenne qui depuis les annes 1970 peuvent ne pas faire rtroagir leurs dcisions. La Cour de cass, 2e chambre civil, 2002, puis lAssemble plnire 21 dcembre 2006, SA La Provence, refuse de donner un effet rtroactif sa dcision. Et enfin le CE a suivi avec une dcision du 16 juillet 2007, dans laffaire socit Tropic. Cette modulation dans le temps des revirements de jpdc se produisent essentiellement lorsque ce sont des questions relatives au droit daccs au juge, aux atteintes lgitimes des parties quon peut envisager cette situation. Paragraphe 2 : La doctrine et les petites sources Doctrine est prsente comme simple autorit dans manuel par opposition aux sources du droit. Doctrine pas direct une force cratrice du droit. Dans mesure o c'est autorit elle participe indirectement cration du droit. Certaines recommandations formules par des autorits admins, bien quil nest pas forme obligatoire, ont certaines influence sur cration du droit, c'est ce que les auteurs appellent "petites sources du droit"

A) La doctrine, une autorit influente = opinion communment professer par ceux qui enseignent le droit ou crivent sur le droit, pens des auteurs relatives un Pb de droit dans cadre commentaire (dcision justice par ex) ou alors dans crit prospectif (ce que devrait tre le droit).



On distingue de lege data : droit tel qu'il est Et De lege Feranda : le droit tel qu'il devrait tre Lorsque les auteurs critiquent (+ ou -), la doctrine joue rle cration rgle de droit. Doctrine donne propositions qui n'ont pas force obligatoire mais qui peuvent tre reprise par juge ou lgislateur qui leur donneront force obligatoire. Chapus crivait : "la doctrine peut, non crer le droit mais aider sa cration par les ressources de son imagination et de sa rflexion sur l'tat du droit"

1) Doctrine et doctrine La doctrine donc pense auteurs, mais qui sont-ils ? --> Ceux qui enseignent le droit, pour certains ce sont donc seulement les universitaires mais aussi ceux qui crivent sur le droit comme Avocat, huissier, auteur revue juri. L'admin dgage aussi doctrine "doctrine de l'admin" auquel le lgislateur reconnait une valeur de rgle de droit. C'est le cas droit fiscal, l'interprtation que l'admin des impts fait de la loi fiscal, destination de ses agents dans le but d'uniformis l'application de la loi fiscal sur le territoire. Son ampleur est considrable, pour raison scu juri, le contribuable peut opposer l'admin fiscale sa propre doctrine mme contraire la loi. Ex : une rponse ministrielle accorde une exonration d'impts aux personnes vivants au sud de la Loire. Interprtation contraire au principe d'galit des citoyens qui s'imposent au lgislateur. En principe, elle ne devrait pas avoir de valeur juridique, pourtant un contribuable vivant au sud de la Loire, peut opposer cette rponse ministrielle. Dans les arrts dans la C.Cass, on voque la doctrine de la C.Cass. Elle l'a fait dans 1er temps dans les dcisions suite un 1er renvoi. Par la suite, elle a vis sa propre doctrine pour mettre fin un conflit de dcision lorsque dans la mme affaire deux dcisions contradictoires ont t prises. Terme de doctrine retenu : celles des auteurs qui crivent sur le droit : bien souvent ils se rassemblent : code civil lorsqu'il a fait l'objet des premires interprtations : cole de l

Introduction Au Droit Et Droit Civil

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