2 Semestre Droit Civil

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Droit Civil 2

25/01/2010 Introduction gnrale au droit de la Famille : La famille cest le groupe fondamentale dans lorganisation de la vie en socit. La famille correspond une ralit changeante, variable. Ex : Il ya trs peu de points communs entre la famille tendue, grande parent, celle que lon appelle la famille Lignage (Parents, Grands parents, Oncles, etc ) et la famille monoparentale qui est rduite lun des parents et son/ses enfants. Dans le mme ordre dide il existe des diffrences sociologique trs nettes entre un couple de concubins sans enfant et une famille recompose, si frquente aujourdhui, et dans laquelle les enfants vivent avec lun de leurs parents et le nouveau conjoint de celui-ci. Pourtant il sagit l aussi de la famille. De mme au fil de lhistoire, la famille beaucoup volue. Ex : Sous lantiquit romaine, la famille, cest lensemble des personnes sur lesquelles le pre de famille le pater familias exerce ses pouvoirs. La famille romaine, comprend lpouse, les enfants mais aussi beaucoup plus largement, les esclaves, mais aussi toutes les personnes qui pensent descendre dun mme anctre. Cette conception na plus rien a voir avec celle que nous nous faisons aujourdhui de la famille. En somme, il ny a pas une famille mais des familles. Les fonctions sont elles aussi trs variables. La famille assume dabord des fonctions sociales et culturelles et fondamentales. Cest la famille qui assure lducation des enfants et la socialisation des gnrations futures. La famille est aussi un lieu de solidarit, un lieu dentraide entre les individus. La famille est donc un rouage social et politique essentiel qui sert de liens entre lindividu isol et la collectivit. En outre la famille joue un rle conomique. Dun point de vue historique, la famille est surtout une unit de production, il existe ainsi des entreprises familiales ( agricole, commercial, industriel ). Cet aspect l reste malgr tout trs important, ainsi pour prserver lemploi, le lgislateur prend souvent des mesures pour assurer la transmission des entreprises lintrieur des familles au moment du dcs du chef dentreprise et ce notamment grce des incitations fiscales. La famille est reste aujourdhui avant tout une unit de consommation. Dans un tout autre registre cest la famille qui assure lpanouissement personnel de lindividu ( motions, vie prive ) cest la famille qui lui permet de dvelopper son sentiment didentit et qui favorise ltablissement des relations entre les individus. La dernire fonction de la famille par le doyen 6 0

Jean Carbonnier : Fonction dordre existentielle, la famille parce quelle cre un espoir de descendance, permet un instant doublier que nous sommes tous mortels, parce quelle cre un espoir de perptuation. La famille est un sujet dtude extrmement riche. Quant est il pour le juriste ? Le 1er constat : aucuns textes ne dfinit ce quest la famille, ni le code civil, ni les nombreuses conventions internationales ne donnent une dfinition de la famille. Si on se rfre a la table des matires du code civil on constate quil ne contient mme pas de partie qui contient le mot famille . En ralit toutes les dispositions qui rgissent la famille, figurent dans le livre 1er qui porte lintitul des personnes . Choix intressant qui montre que la loi napprhende pas la famille en ellemme, pour elle-mme, mais travers les individus qui la compose. Cest pourquoi on dfinit traditionnellement la famille en droit, comme un groupe de personne unis pour des liens juridiques, soit de parents, soit dalliances. Notre cours sera limit au droit civil de la famille, le droit civil qui est intgr dans le code civil, cest le droit commun applicable lensemble des sujets de droit. Mais il y a bien dautres droit qui rgissent la famille : droit fiscale, droit du travail, droit de la scurit sociale, ce sont des droits secondaires car ils sont lis au dveloppement par ltat de politique familiale favorable la famille. Ces droits non-civils de la famille on une trs grande importance dans le vcu de la famille. Nous allons donc nous limiter au droit primaire, premier, civil de la famille. Le 2me constat : notre cour sera pour lessentiel limit ce quon appel le droit extrapatrimonial de la famille. Pour le comprendre il faut partir dune distinction de base : entre les membres dune mme famille 2 types de rapports juridiques se nouent. Dabord les rapports personnels parce quils concernent la personne elle-mme dans sont tat, en tant que sujet de droit, en dehors de toute considration conomique. Ex : le devoir de fidlit entre poux, lautorit parentale, relvent des rapports personnels entre les poux et entre les parents et enfants mineurs. Cest la personne mme qui est ici en jeux, et pour lessentiel ce sont ces rapports l que nous allons tudier. La famille fait aussi natre un second type de rapport entre ces membres, les rapports patrimoniaux, pcuniaires dordre conomique. Ltude de ces rapports relve dtudes spcifiques. Ex : Le rgime matrimoniale : cest ce qui dtermine les consquences du mariage sur les biens des poux. En droit franais, tout couple mari forcment un rgime matrimonial. En pratique les franais son maris sous le rgime lgal. ( pas de contrat de mariage devant un notaire) ou 6 0

rgime de la communaut limit aux acquts. Epoux peuvent choisir un autre rgime mais il faut se rendre devant un notaire. Ex :La succession pour objet la transmission des personnes que lon appellent les hritiers dun patrimoine par suite du dcs du titulaire de ce patrimoine. Ex : Enfin les libralits, ce sont des actes juridiques qui transmettent un ou plusieurs biens titre gratuit, sans contrepartie. Ces 3 matires forment le droit matrimonial de la famille et figurent dans le dernier livre du Code civil qui sintitule : Des diffrentes manires dont on acquiert la proprit . Cet intitul montre que la famille dun point de vue matrimonial, est un moyen dacqurir des biens, de devenir propritaire. En se mariant sous un rgime de communaut on devient propritaire de certains biens, aussi, en hritant, en bnficiant dune libralit. I La composition de la famille La famille est un groupement de personnes unis par des liens familiaux. Quelle est la nature juridique de la famille comme groupe ? A ) La nature juridique de la famille Si la famille est un groupement de personnes, ce groupement est il pour le droit une personne ? Une personne distincte des individus qui la compose ? Si la question se pose cest parce que certains juristes ont proposs de considrer la famille comme une personne morale. La personnalit juridique dsigne laptitude participer au commerce juridique, tre titulaire de droits et dobligations. La famille serait en ellemme titulaire de droit : droit au nom de famille, propritaire de certains biens. Ex : cest la famille en elle-mme qui serait propritaire dune spulture, de biens comme les souvenirs de famille. Cette thse t soutenu par Ren Sabatier dans un article de 1949 trs remarqu. A premire vue cette analyse est intressante, lpoque elle a semble tellement sduisante quun projet de lois avait t labor pour consacrer cette ide et riger la famille en personne morale. Cette ide semble confirmer par les critres de la personnalit morale qui ont t dgags par les tribunaux. En dehors des cas o la loi attribue la personnalit morale, la cour de cassation dans un arrt de principe du 08 janvier 1954, a dcide que la personnalit civile, juridique appartient en principe tout groupement, pourvu dune possibilit dexpression collective pour la dfense dintrts licites, dignes par suite dtre juridiquement reconnus et protgs. Justement ces critres correspondent la famille, on a assist a la multiplication des textes qui font rfrences aux critres de lintrt de la famille et qui confient au juge la mission dassurer la dfense de lintrt de la famille dans ses dcisions. Ex : article 1397 du Code civil 6 0

permet aux poux en cour de mariage de changer de rgime matrimonial mais la condition que ce changement soit conforme lintrt de la famille. La famille est un groupement qui a un intrt propre. Par consquent elle devrait pouvoir tre considre comme une personne morale. Et pourtant cette thse si sduisante en apparence, elle na jamais t consacr en droit positif. En droit la famille na pas la personnalit juridique. Pourquoi ? La difficult de cerner la notion de famille elle-mme soppose la reconnaissance la personnalit juridique de la famille. Quelle serait la limite de la personnalit morale ? La famille est un obstacle. Dun point de vue conomique, lintrt pratique qui tait attach la reconnaissance de la personnalit morale de la famille , est aujourdhui compltement dpass par dautres mcanismes juridiques. Notamment le droit des socits qui suffit rpondre aux besoins des familles qui veulent exercer une activit conomique en commun. Le droit des socits rpond dj aux besoins pratiques. Enfin il faut compter avec la position de la cour de cassation elle-mme qui a tranch cette question gnrale travers le problme plus particulier de la nature juridique de la communaut de biens qui se constitue lorsque des poux se marient sous le rgime de la communaut. Quand on se marie : 3 masses de biens : Biens propres du mari, de la femme et les biens communs. La cour de cassation a rpondue a la question : il sagit de savoir si la communaut constitue elle-mme ce groupement ? La cour de cassation dans larrt Barson, 18 avril 1860 , que la communaut nest pas une personne morale. Le mariage ne fait pas natre une 3me personne juridique. Cette solution est une rponse gnrale a la question de savoir si la famille est une personne. La famille na jamais t une personne, distincte des diffrents individus qui la compose. B ) La nature juridique des liens de famille Il existe 2 grands types de liens de famille : liens verticaux qui unissent les gnrations entres elles, puis des liens horizontaux, qui lient les couples. 1) Le lien de parent a) La dfinition Le lien de parent lui-mme se subdivise, on distingue la parent directe et la parent en ligne collatrales : La parent en ligne directe cest le lien qui existe entre 2 personnes dont lune descend de lautre. On dira dun fils et son pre quils sont parents en ligne directe. On peut dire quelle est ascendante ou 6 0

descendante ( pre, mre, grands parents sont les ascendants dun individus, linverse, petits enfants, enfants sont les descendants ). Au sein des ascendant on distingue la ligne paternelle et la ligne maternelle. Cette distinction a jou un rle pratique important en matire de succession, elle permettait dassurer la conservation des biens dans les familles en faisant remonter les biens dans la ligne paternelle ou maternelle do ils provenaient au moment du dcs des personnes. La parent en ligne collatrale, cest le lien juridique qui existe entre les personnes qui descendent dun auteur commun. On dira dun frre et une sur ou de 2 cousins quils sont parents en ligne collatrales. Parmi ces collatraux on distingue 3 catgorie : les collatraux consanguins : uniquement de la ligne paternelle dune personne. ( demi-frre, demisur ). Les collatraux utrins : du ct de la ligne maternelle. Les collatraux germains : du mme pre et de la mme mre.

b) Le calcul du degr de parent On distingue la parent directe et collatrale. Pour la parent directe, on calcule le degr en comptant le nombre de gnrations qui sparent les 2 parents concerns. Pour la parent collatrale, on passe par lauteur commun aux 2 parents envisags. Il faut donc remonter vers le parent commun avant de redescendre. Ex : un frre et une sur sont parents au 2me degrs. Des cousins germains sont parents au 4me degrs. Les cousins issus de germains sont au 6me degrs, il ny a pas au dessus. La vocation successorale sarrte au 6me degrs.

2 ) Le lien dalliance Lalliance trouve son fondement dans le mariage. Le lien dalliance cest le lien de droit tablit entre lun des poux et certains parents de lautre poux. Une femme marie est lalli des pres et mres de son mari. Le mariage lui-mme nest pas un rapport dalliance. Les poux ne sont pas des allis mais des conjoints. Seul le mariage fait natre un tel lien dalliance. Le Pacte Civil de Solidarit, PACS, et le concubinage ne font natre aucuns liens dalliances. Seul le mariage fait natre un tel lien. Il 6 0

existe la fois en ligne directe et en ligne collatrale. Il existe un lien dalliance entre chacun des poux et les pres et mres de lautre poux. Les pres et mres sont en effet juridiquement les belle-mre et beaupre, et rciproquement ce conjoint devient leur gendre ou leur bru. Dans le mme ordre dide, il existe un lien dalliance entre les enfants dun 1 er mariage et le nouveau conjoint de leur pre ou de leur mre. On dit quil devient le partre ou la martre de ses enfants. Le mariage fait natre un lien dalliance entre un des conjoints et les frres et surs de lautre poux. Ils deviennent beau-frre et belle-sur. Ces liens dalliance ne se nouent pas avec la parent tout entire. Prcisment, le mariage ne cre aucuns liens juridique dalliance entre les parents dun poux et dautres poux, au yeux du droit ce ne sont pas des allis, donc pas de liens juridique. Dans le langage courant on appellera beau-frre et belle-sur et pourtant juridiquement pas de lien dalliance entre eux. Le droit dalliance cre des charges et des interdictions au sein des allis. Ex : le lien dalliance fait natre sous certaines conditions une obligation alimentaire, par exemple un poux est tenu de subvenir financirement aux besoins du pre ou de la mre de son conjoint. Obligation alimentaire : les aliments tant les besoins vitaux. Le lien dalliance engendre le devoir dtre tuteur dune personne lorsquelle devient incapable, de faire partie du conseil de famille, la source dune interdiction de se marier. Lalliance cre des incapacits relatives pour protger un alli de linfluence excessive quun autre alli pourrait exercer sur lui. Ex : dcret du 26 novembre 1971 relatif au notariat : il interdit au notaire de recevoir un acte lorsque certaines des personnes concernes par cet acte sont des personnes allis. Un alli en ligne direct a le droit de ne pas dposer en justice contre son alli.

II Lhistoire gnrale de la famille En dpit du caractre volutif de la famille, quelques constantes illustrent la tradition familiale de loccident, depuis lantiquit romaine jusqu' une poque totalement rcente, qui a remis en cause certaines de ces constantes. La famille occidentale est forme avant tout sur le mariage. Historiquement, il y un lien trs troit entre le mariage et la filiation prcisment le lien de filiation, le lien juridique qui unit un enfant ses pres et mres, dpend pour son tablissement de ses effets du lien juridique qui unit les pres et mres. Seul la filiation lgitime, la filiation fonde sur le mariage produit tous les effets juridiques de la filiation. Pourquoi ? Par faveur pour le mariage considr comme le modle social sinon exclusif du moins dominant. 6 0

La monogamie, on na pas en mme temps plusieurs mari et plusieurs femmes. La prpondrance de lhomme dans la famille, cela a entrain pendant des sicles la puissance paternel et la prpondrance maritale. Pour rendre compte plus prcisment de la manire dont les diffrentes constantes se sont drouls au cours de lhistoire, lvolution de la famille romaine. A ) Lvolution de la famille romaine Le droit romain a constitu un modle de penser, une rfrence juridique. Le droit romain a lui-mme volu au cour de sa propre histoire. La famille de la Roma primitive : des origines de Rome, jusquau milieu du 2me sicle avant J.C. Cest une famille de type patriarcale qui domine. La famille cette poque, cest une vritable rgime dorganisation sociale et politique de type tribal qui est probablement antrieur la forme qui constitue la cit. Cette famille repose sur la puissance juridique du pater familias , et sur un principe qui est pour nous trs original, le principe exclusif de rattachement par les mles. Un individu nest pas rattach ses parents mais seulement ses ascendant paternel, cest la parent agnatique. Le pater familias cest lhomme qui est munit de la potestas qui est un ensemble de pouvoirs considrables sur les membres de la famille restreinte que lon appel la domus. Le plus spectaculaire, cest que le pater familias a des pouvoirs de vie ou de mort sur les membres de sa domus. De plus, la domus a une dimension conomique. Il ny a quun seul patrimoine et il appartient au seul pater familias. Tant que celui-ci est en vie, tous les autres membres sont juridiquement incapables. Le dernier lment, ce pater familias nest pas ncessairement le pre au sens biologique, il peut tre un grand pre paternel, il est celui qui dtient la potestas. A partir de lpoque classique la famille romaine va beaucoup voluer, jusqu la fin de lempire romain. Disparition de lempire romain doccident. Durant cette priode, la famille romaine volue. La plus marquante cest celle dune nouvelle forme de parent. La parent cognatique, cest la parent au sens o nous lentendons aujourdhui, des 2 cts. Cest la naissance commune. Elle permet de rattacher un individu aux 2 lignes, maternelles et paternelles dont il est issus. Progressivement elle va devenir dominante et effacer la parent agnatique. Progressivement, les pouvoirs du pater familias rgressent. Le pater familias perd le pouvoir de vie et de mort sur sa famille et les enfants bnficient dune plus grande autonomie patrimoniale. La tradition romaine et barbare vont se mlanger et donner naissance la famille franaise. 6 0

B ) Lvolution de la famille franaise 1) Lancien droit A lpoque mdivale, il y a 3 lments : Limportance du catholicisme : influence considrable sur le droit de la famille, le mariage sous le contrle de lEglise, il relve exclusivement de la comptence des tribunaux ecclsiastiques. La famille repose sur les conceptions du mariage chrtien. Cest a partir du 16me sicle que linfluence de lEglise commence dcliner en mme temps que saffirme lautorit de ltat. Progressivement, les tribunaux sculiers, civils, vont revendiquer leurs comptences en matire familiale. Sagissant de la pense juridique on va commencer distinguer dans le mariage, le contrat et le sacrement. Seul le sacrement relve du droit canonique, par contraste avec le contrat du droit civil. Limportance du systme fodal sur la famille elle-mme. La fodalit va gnrer un droit spcial sur la famille. Ex : Dans le fief, le seigneur doit autoriser le mariage lorsque lun de ses cerfs entend se marier avec un cerf appartenant un autre fief. Cest le formariage. Ltendue du cercle familiale, dans la famille mdivale, la famille dune famille trs tendue, la famille lignage qui va bien au-del de la cellule de base actuelle, est source de droits et dinterdictions importantes . Ex : le mariage est interdit entre parents jusquau 14me degrs. Ex : Le lignage a des droits sur le patrimoine. Ex : le lignage fait natre entre ses membres une solidarit sur le plan militaire et judiciaire. A partir du 16me sicle, on assiste un resserrement progressif de la famille, les pratiques communautaires dclinent. Dans le mme temps, lautoritarisme du chef de famille se renforce et se dveloppe jusqu' un point extrme. Ex : la veille de la rvolution franaise, le consentement du pre pour le mariage est exiger par le droit jusqua lge de 25ans pour les filles et 30ans pour les garons. Le pre lpoque peut dshriter totalement ses enfants. Il a le droit de les faire incarcrer en sollicitant du roi des lettres de pchements. La femme marie devient incapable juridiquement.2) La rvolution et le 19me sicle

a) Le droit intermdiaire La rvolution de 1789 opre une rupture idologique, politique, trs nette avec lancien droit. On veut briser lautorit du pre de famille pour 6 0

permettre aux jeunes gnrations de dfendre lidale rvolutionnaire contre lancien rgime politique. Il sagit de rformer la famille pour assurer ladhsion des jeunes aux nouveaux rgimes politique. La famille rpublicaine doit ncessairement tre diffrente de la famille monarchique. Concrtement il faut condamner lancienne conception autoritaire, patriarcale, de la famille. Suppression des lettres de cachets, abaissement de la majorit a 21ans, retirement au pre de famille le droit de dshriter les enfants, par ailleurs le droit rvolutionnaire introduit lgalit entre les enfants lgitimes et naturels en donnant tous les enfants les mmes droits notamment successoraux. Dcret du 17 nivse an 2 : donne un caractre rtroactif cette rforme du droit des succession. Il sagissait de revenir sur les successions dj liquide avant 1789 pour les soumettent rtroactivement la loi nouvelle. Cette rtroactivit avec un objectif trs claire, illustr par une dclaration : nous atteindrons ainsi laristocratie jusque dans ses tombeaux . En outre le droit rvolutionnaire va chercher a laciser la famille : introduction du divorce, par consentement mutuel, par simple incompatibilit dunion. Le code civil en 1804 va reprendre a son compte lhritage de lancien droit. b ) Le code civil En 1804 aprs la violence de la guerre, les rdacteurs veulent rtablir lordre dans la socit. Le seul moyen, restaurer une famille solide, un modle de base de la socit. Pour que la famille soit solide, quelle constitue un relais politique il faut quelle soit fermement dirige. Cette vision politique de la famille, ressort trs clairement des travaux prparatoire du code civil. Le code civil va dabord recentrer la famille sur le mariage. Quune famille, la famille lgitime. Le code en 1804 ne contient aucuns textes sur le concubinage. Le divorce reste autoris mais ces cas douvertures sont beaucoup plus limits que sous la rvolution. On supprime le divorce par consentement mutuel. Ladultre est rig en infraction pnale. Le code civil limite trs strictement les cas dans lesquelles on peut contester en justice la paternit du mari. Ex : Il est trs difficile de soutenir devant un juge que tel homme mari nest pas le pre des enfants de sa femme. On veut protger la famille contre lenfant naturel. Le code civil interdit donc laction en recherche de paternit naturelle. En outre, lorsque la filiation naturelle tait tablie, les droits de successions de lenfant naturel tait trs rduits par rapport cet enfant lgitime. Plus gnralement en 1804, la famille est place sous lautorit du pre et du mari. La femme marie est juridiquement incapable, cest son mari qui agit en son nom et pour son compte et la puissance paternel dure jusqu' lge de 25ans pour les garons. Dans le mme temps 6 0

certains apports rvolutionnaires sont repris, le divorce est maintenue dans son principe, la loi assure lgalit entre tous les hritiers lgitimes alors que lancien droit donnait la primaut au fils an en reconnaissant son profit 2 privilges : la masculinit et primogniture. Le code civil supprime tous privilge.

c ) Le 19me sicle Pendant la 1re moiti du 19me sicle cest le calme lgislatif, llment le plus marquant cest labolition du divorce en 1816 qui concide avec lavnement de la restauration qui marque le retour en force de la restauration chrtienne. Dans les faits, des volutions profondes commenaient se prparer. On assiste aux migrations des populations vers les villes. La rvolution industrielle va entraner la migration de la famille, le concubinage se dveloppe, les ides librales fleurissent et fragilisent le mariage. Et tout au long du 19 me sicle, la famille va constituer un champ de bataille idologique sur lesquelles vont saffronter les partisans et les adversaires de la rvolution. Dans ces conditions, les rformes les plus marquantes vont tre lies lavnement dun nouveau rgime politique. Ainsi, en 1870, le 2nd Empire seffondre, la 3me Rpublique est proclame, le lgislateur rpublicain va reprendre certains principe du droit rvolutionnaire en les mettant au gout du jour. En 1884, le divorce est rtablit, et cest perut comme une victoire. En 1896, on amliore la situation juridique de lenfant naturel. En 1912, on admet pour la premire fois, laction de recherche en paternit naturelle. A la fin de cette priode, le dbat entre rvolutionnaires et les partisans de lancien rgime va sapaiser. La famille va entrer dans une nouvelle phase.

III Le caractre contemporain du droit de la famille A ) Lvolution rcente du droit de la famille Depuis 1804, le droit de la famille a t compltement mtamorphos. Cest la partie du droit civil qui a t le plus souvent rform. Et parmi ces rgles cest sans doutes le droit du mariage qui est rest le plus stable. Cette mtamorphose cest ralis en plusieurs tapes. Cest le Professeur Jean Carbonnier, qui avait t charg par le garde des sceaux de lpoque, le ministre Jean Floyer, de rformer le droit de la 6 0

famille, des personnes, tout en conservant la plume des rdacteurs du code civil. Cest une rcriture du code civil. Au milieu des annes 1950, le droit t trs en retard sur lvolution des murs et de la socit. Aprs les 2 conflits mondiaux, les modes de vie et les penses avaient considrablement volues et il fallait rnover le droit de la famille, de 1954 1975. Loi du 14 dcembre 1964 sur les incapacits. Loi du 13 juillet 1965 sur les rgimes matrimoniaux. Loi du 11 juillet 1966 sur ladoption. Loi du 04 juin 1970 qui supprime la puissance paternel et la remplace par lautorit parentale. Loi du 03 janvier 1972 texte essentiel qui rforme la filiation. Loi du 05 juillet 1974 qui abaisse lge de la majorit 18ans. Loi du 11 juillet 1975 qui rforme le divorce et rintroduit le divorce par consentement mutuel. Durant une 2me phases les lois intervenus ont eu une porte moins importantes, il sagissait surtout damliorer. Loi du 22 juin 1982, qui a rform sur certains points ltablissement de la filiation naturelle. Loi du 23 dcembre 1985 qui a men lgalit entre les poux. Loi du 22 juillet 1987 qui a adapt lautorit parentale la multiplication des divorces et du concubinage. Loi du 05 juillet 1996 relative ladoption. La loi du 08 janvier 1993 elle a cre le JAFF, elle a dot la famille dun magistrat spcialis. Cest un magistrat du tribunal de grande instance qui a une comptence spciale. Il statut seul, en matire de noms de famille, obligations alimentaires, etc En revanche pour les procs de ladoption et filiation cest de manire collgiale que le statut est fait. Le juge en matire familiale surtout pour mission dapaiser les conflits familiaux. Rendre une justice dapaisement, il rempli souvent une mission de conciliation. On lui demande dhomologuer des accords, des conventions concluent par les membres de la famille. La loi lui demande de se prononcer en fonction. Evolution trs rcente, au cours de ses 10 dernires annes. Une nouvelle vague de rformes trs importante. Ces lois veulent assurer une galit encore plus parfaite entre les sujets de droits, de supprimer les problmes de discriminations dans la famille. Loi du 15 novembre 1999 qui a cre le PACS. Loi du 03 dcembre 2001 qui a supprim toutes les discriminations successorales lencontre des enfants utrins. Lois du 04 mars 2002, lune a lautorit parentale, lautre au nom de famille. Loi du 26 mai 2004, rforme le divorce. 6 0

Lordonnance du 04 juillet 2005, qui a rform tout le droit de la filiation. Loi du 23 juin 2006, qui a rform le PACS. Loi 12 mai 2009, qui a tendue la comptence du JAFF. Les rformes ne devraient pas sarrter l, on parle dune rforme du divorce, on discute de la rvision des lois de la biothique qui pourraient dbouch sur une rforme concernant les mres porteuses. 8/02/10 B / Les choix fondamentaux du lgislateur contemporain Notre lgislateur a ffectu plusieurs choix fondamentaux qui refltent sa conception de la famille, de la place de la famille dans notre socit et de l'individu dans la famille. Ces choix sont aux nombre de 4 : le 1er c'est l'adaptation aux droits et aux faits, a l'occasion de chaque rforme , le lgislateur cherche a adapt du droit aux faits, explique la multiplication des refomes * le pluralisme lgislatif, = en droit de la famille le legislateur se refuse a imposer un modle familiale qui serait suprieur voire prfrable aux autres. Pendant longtemps, c'est la famille lgitime fonde sur le mariage qui dominait l'ensemble du droit de la famille, la loi affirmait clairement sa prfrence pour la vie en mariage. Dsormais , au contraire le legislateur contemporain se veut neutre, il reconnat la diversit des modes de vies , des convictions, croyances , idologies et le + souvent la loi se contente de donner differents modles entre lesquels l'individu choisit par rapport a ses convenances. Formule clebre de carbonnier : a chacun sa famille, a chacun son droit . La contractualisation du droit de la famille, = traduit un mouvement de la loi vers le contrat, la volont individuelle avait un rle secondaire dans l'organisation des relations familiales, les rapports familiaux etaient fix par la loi et non par le contrat ( par la volont individuelle ) , tradionnellement le droit de la famille etait le bastion de l'ordre public traditionnel . Aujourd'hui la tendance de fond est a la multiplication, de l'appel a la volont prive. Le contrat lui aussi intervient dans la famille, ide de contractualisation. Ex : * les parents, maries ou non peuvent conclure des conventions par lesquels ils s'entendent sur les modalits d'exercice de l'autorit parentale sur leurs enfants mineurs, et ils soumettent ses conventions en les faisant homologuer par le juge. * le divorce par consentement mutuel, les epoux doivent conclure un contrat dans lequel il regle l'ensemble des consequences de leur divorce ( aspects financiers, enfants ) le juge en homologuant leur divorce prononce le divorce. 6 0

La privatisation du droit de la famille : = exprime l'ide d'un mouvement ; traditionnellement le droit de la famille etait marqu par la primaut du goupe familial, sur l'individu, les regles de droit exprimait la supriorit des. Le droit contemporain est marqu par les progrs de l'individualisme dans la famille au detriment des mecanismes juridique qui visent a assurer la cohsion du collectif ; + prcisement on dit que l'individu voit dans la famille, un moyen de revendiquer des droits subjectifs qui refltent sa propre identit, reflete ses propres choix personnels ex : revendique un droit au mariage, droit a la connaissance de ses origines. Ex : loi 4 mars 2002 : jusqu' cette loi le systeme de la devolution du nom de famille reposait sur une vieille coutume = le principe patronymique cette coutume immoriable voulait que l'enfant issu du mariage porte le nom de son pre, et au MA un adage la femme donne la vie , le pre donne le nom // le nom de famille etait avant tout considr comme un instrument de police civile, une marque de citoyennet, facteur d'ordre. Ces differents aspects ont t remis en cause avec la loi du 4 mars 2002 , on a affirmer qu'il y avait un droit pour la mre a transmettre son propre nom a son enfant, c'est pourquoi la loi de 2002 a rompu avec le principe patronymique, depuis cette loi les parents ont la libert de choisir le nom de leur enfant en lui donnant soit le nom du pere, soit celui de la mere, soit celui des 2 parents dans l'ordre choisi. Le nom de famille est utilis pour satisfaire un droit subjectif individuel, le droit de la mere a transmettre son nom a son enfant. La dimension familiale du nom regresse car a chaque gnration les parents peuvent reinventer un autre nom, qui refletera de maniere partil l'origine du nom. C / L'internationalisation du droit de la famille

L'internationalisation du droit de la famille traduit l'importance des sources internationales sur le droit de la famille, notre epoque est marqu par la multiplication des traits internationaux. Hors selon l'art 55 de notre constitution les traits internationals ont une valeur juridique suprieur a la loi. Parmi les trait 2 ont une importance considrables 1 ) la convention europenne des droits de l'homme ( CEDH ) La convention de sauvegarde et des libert fondamentales sign le 4 nov 1950 parmis les etats membres du conseil de l'europe. Elle joue un rle important a cause de son contenu : dans son texte la convention reconnat formellement un certain nombre de droits qui concerne directement la famille en particulier l'art 8 de la CEDH = droit au respect de la vie prive et familiale; l'art 12 de la convention reconnat le droit pour l'homme et la 6 0

femme de se marier et de fonder une famille, reconnat l'galit entre les epoux et dans le rapport avec leurs enfants; le texte meme prserve certains droits de nature familiale. Mais surtout c'est son fonctionnement qui est important, en vertu de l'art 55 de la constitution cette convention a une valuer superieur a la loi, elle doit l'emporter toutes les fois ou le droit interne francais, lui apparat contraire. Hors les mecanismes juridiques ont t mis en place pour assurer le respect par les tats de la convention. Ce qui fait son originalit, le respect est assur par une juridiction spcialis : la cour europenne des droit de l'homme, cette cours qui siege a strasbourg est une cours internationale. La cour est saisi par des plaintes qui emane soit des etats eux memes, soit par des particuliers qui estime que leur propres droits nationaux meconnait la convention europeenne des droit de l'homme . Entre 1986 et 2002 , la france a t condamne + de 460 fois. Un particulier qui estime qui a t victime par son pays, il peut tenter le recours a la CEDH , si il obtient gain de cause ce plaideur a droits au versement par l'tat condamne a des dommages et interets. En fait, l'tat condamn pour eviter de nouvelles condamnations est fortement inciter a mofifier son propre droit pour le mettre en conformit avec le droit europen des droits de l'homme. De plus, il faut aussi compter avec les condamnations par la cour europenne des autres tats dont les droits nationaux peuvent etre proches du notre l'autorit interprtative des dcision de la CEDH , juridiquement ses dcisions n'ont des faits obligatoires sur la france mais en fait toute les fois que l'tat condamner a un droit similaire ,le lgislateur est inciter a modifier notre propre droit. Le juge francais se reconnat le pouvoir, de controler lui meme, en vertu de l'art 55 de la constitution, de controler la conformit de la loi francaise au droit europen des droits de l'homme, n'importe quel institutions peut ne pas prendre la loi francaise si elle pense qu'elle est contraire au droit europen. Ex : * mazuck 1 er fevrier 2000 arret concerne les anciennes discriminations successorales dont les enfants adultrain etaient victimes, pour proteger la famille lgitime, pour sanctionner l'adultre , l'ancien art 760 du code civil prvoyait que l'enfant n d'un adultre n'avait droit qu'a la moiti de ce a quoi il aurait eu droit dans la succesion de son parent mari si il avait t lui meme lgitime Ex: un homme mari a un fils, fait un adultre et a une fille, le fille aurait droit qu'a la moiti et son frere de la succession. Loi du 3 dec 2001 a supprimer toutes discriminations a l'encontre des enfants adultrain, droit identique maintenant . * EB contre france 22 janv 2008, la CEDH a condamne france // a l'adoption d'un enfant par un homosexuel , une femme homosexuel s'tait vu refuser l'agrment administratif d'adoption , le conseil d'tat l'a dbout en disant que le refus tait lgitime et la femme attaque la france, La CEDH Le refus d'agrment etait une decision discriminatoire. Autre demande, et dans un 1er temps on lui refuse un 6 0

nouveau agrment et par un jugement 10 nov 2009 , TA de besancon a annul le nouveau refus d'agrment en indiquant se soumettre a la jurisprudence europenne. 2 ) la convention de New-York relative aux droits de l'enfant Sign le 26 janv 1990 par l'assemble gnrale des nations unies et ratifis en 1990 par la france. Elle reconnat differents droits a l'enfant : 1er : le droit d'exprimer librement son opinion sur toutes les questions qui l'intresse et prevoit que les opinions de l'enfant doivent etre prises en consideration en fonction de son age et de son degr de maturit. A cot de cela elle confere a l'enfant de multiple prrogatives: droit a la libert d'expression , libert d'association, libert de concsience , droit a la nationalit, droit a la vie prive et familiale, droit a la rputation et a l'honneur, et droit a connatre ses parents dans la mesure du possible. Le legislateur est intervenu pour consacrer dans la legislation nationale certains des droits prvus par la convention internationale ; la loi francaise reconnat le droit de l'enfant d'etre entendu dans les procdures qui le concerne mais de nombreuses prerogatives n'ont toujours pas t reprises par la loi francaise, c'est pourquoi des plaideurs ont cherch a invoqu directement la convention de NY devant des juridictions en chercahnt a tirer profit de l'art 55 de la constitution. Dans un 1er temps la CCass a refus d'appliquer directement la convention de NY dans des litiges entre particuliers, arret 10 mars 1993 la 1ere Ch Civ , la convention ne cre des obligations qu'a la charge des etats et ne peut etre directement invoquer par des particuliers.le conseil d'tat lui , distinguait au cas par cas selon les dispositions du conseil de NY, Celles qui n'etait pas assez claire ne pouvait pas etre prise directement. Revirement de jurisprudence par la CCass 18 mai et 14 juin 2005 la 1er ch civ a affirme que la convention de NY est d'application directe et peut etre directement invoquer par des particuliers devant un juge.

1re Partie : Le couple mari La famille repose sur 2 piliers : l'union d'un homme et d'une femme et la survenance d'un ou plusieurs enfants n de cette union, mais traditionnelement il ne s'agit pas de n'importe quelle union, l'union qui fonde la famille c'est le mariage et traditionnelemment il n'y a qu'une famille , celle fonde sur le mariage. Aujourd'hui notre droit reconnat plusieurs modes de conjugalit, la loi reconnat un nouveau couple, le couple qui conclut un PACS , en outre le comcubinage ne cesse d'augmenter et de se banaliser, le PACS ne cesse de se rapprocher du 6 0

mariage , alors que le declin du mariage s'accentue. Un jour peut etre le pacs et mariage disparaitront pr un ensemble. Chapitre 1 : le couple mari Dans le code civile aucune dfinition du mariage . Elle a suciter de nombreuse discutions qui ont port sur 2 points : * celle de savoir si le mariage releve du droit laique ou du droit religieux, est-ce que le maraiage a un caractere civile ou est il sacr ? La reponse du droit a volu , avant tait un sacrement a caractere religieux relevait de la competence des juridictions eccclsiastique, le code civil a consacr le principe de la laicit du mariage, en resulte plusieurs consquences, celebration religieuse du mariage n'a aucun effet juridique mais dans le meme temps le code civil n'interdit pas cette clbration il y a un systme de coexistence de double crmonie qui satisfait les laiques et les croyants, la crmonie civile est necessairement la 1ere et si les epoux le souhaite elle peut etre la seule crmonie, la crmonie religieuse est facultative et si elle intervient c'est aprs en 2nd lieu, le clbrant qui clbrerait la mariage religieux sans vrifi que la ceremonie a la mairie, commet une faute et peut encourir la prison . Le mariage qui est conclu par pretre ou catholique est parfaitement valable aux yeux du droit civil, arret 25 janv 1888. Tous ces lments montre que le mariage est un acte laique, un acte civil; se caractre laique ne signifie pas que le mariage echappe a toutes sollenit au contraire en droit francais le mariage est par essence un acte solennel , doit etre clbr sous une certaine forme dict par la loi. * Le mariage est-il un contrat ou une institution, pour les uns le mariage est un contrat, certains textes du code civil sembles donner une valeur contractuelle au mariage ex : art 144 du Ccivil prend la formule contracte mariage, et l'art 146 enonce qu'il n'y a point de mariage si il n'y a point de consentement. Il faut au minimum admettre que le mariage est un contrat spcial car contrairement a une vente dpt mandat, le mariage ne fait pas naitre simplement des aspects de creancier a debiteur, confere l'etat d'epoux c'est pourquoi pour les autres le mariage n'est pas un contrat mais une institution = une forme de corps social, organis pour realiser un but suprieur qui depasse les volontes individuelles. C'est l'aspect institutionelle du mariage qui permet d'expliquer que les rgles relatives au mariages sont impratives. En effet , les differentes dispositions du code civil s'impose aux individus. Le mariage s'est une institution dans laquelle on entre par un contrat, un accord de volont, il est a la fois une situation juridique car il est l'tat des gens mari, et un acte juridique car le mariage est l'accord de volont qui 6 0

permet d'acqurir cet tat. On peut dfinir le mariage comme un acte juridique solennel , par lequel un homme et une femme regle une union dont la loi civile rgle imprativement les conditions , les effets et la dissolution. section 1 : la formation du mariage Pour se marier il faut respecter certaines conditions a dfaut on s'expose a des sanctions Sous section 1 : la libert nuptiale La libert nuptiale a une valeur supra lgislative, dans sa dcision du 20 nov 2003 le conseil constitutionnel a reconnu une valeur constitutionnel, protg par l'art 4 de CEDH ; La CEDH consacre et protge cette libert nuptiale dans son art 12 en reconnaissant a l'homme et a la femme de se marier. Ne pas confondre la libert nuptiale avec la libert des conventions matrimoniales, dsignent la libert de fixer librement le contenu de son regime matrimonil par un contrat, concerne les biens des poux. La libert nuptiale est une libert personelle qui recouvre 2 aspects complmentaires elle est a la fois la libert de ne pas se marier et celle de se marier. I / La libert de ne pas se marier La libert de ne pas se marier trouve son statut juridique dans les fiancailles A / les fiancailles =Promesses de mariages echanges entre des fiancs, elle constitue une menace pour la libert nuptiale, si le droit reconnat une force juridique obligatoire, la libert des fiancs de na pas se marier risque de se trouver limit , si il change d'avis et renonce au mariage. C'tait le cas sous l'ancien droit, les promesses de mariages etaient un veritable contrat, dot d'une force obligatoire, dans un tout 1er temps elles etaient sanctionn par le maraige forc du mariage recalcitrant. Cette sanction a t remplac par une sanction par equivalent, allocation de dommages et interets qui compense le prejudice subit par le fianc victime par la rupture des fiancailles. En 1804, les legislateurs n'ont dispos aucun texte sur les fiancailles, arret 30 mai 1838 = un contrat de mariage avait t conclu entre 2 epoux devant un notaire, comportait une clause, ou le mari faisait dont d'une donnation du mari a son epouse, meme si finalement il refuse. Le mari rompt les fiancailles la fille l'assigne en justice pour avoir la 6 0

donnation de 20 000 Fr . CC = toutes promesses de mariages est nul en soit comme portant atteinte a la libert illimit les fiancailles sont un simple fait juridique et non un acte juridique obligatoire, il st interdit d'aliner sa libert de se marier par un contrat ; cela veut dire que la rupture des finacailles est par principe libre, elle peut intervenir a tout moment sans motif et n'engage pas la responsabilit civil de son auteur. Cette solution s'explique par la libert matrimonial, l'ide s'est que les futurs epoux puisse s retracter au dernier moment sans craindre des dommages et interets pour avoir meconnu de leur engagement. Dans le meme arret la cour de cassation a pos un autre principe: le droit de rompre les fiancailles n'est pas absolu, elle peut donner lieu a des dommages et interet sur le fondement sur l'art 1382 du code civil : texte qui consacre la responsabilit des mutuels. La rupture en elle meme n'est jamais fautive se sont les circonstances qui entoure la rupture qui peuvent la rendre fautive. Ex : la brutalit de l'annonce de la rupture encoure une faute = caractere dloyal ou insultant ; la lgeret de la rupture a une fiance alors qu'elle est enceinte. Dans tous les cas c'est au demandeur au fianc dlaiss qu'il appartient de prouver la faute. Si la faute est tablie le fianc fautif, va etre condamn a rpar le prjudice subit par l'autre, il va lui verser une somme d'argent destin a couvrir le prejudice subit. Prjudice aussi moral : atteinte a l'honneur et a la rputation. Certaines juridictions du fond ont tendances a prononc ses condamnations lorsque ses fiancailles se sont doubls d'un comcubinage et que la comcubine dlaisse avait cesser son activit professionnel pour lver les enfants communs, par un soucis de justice , les magistrats sont souvent tenter d'utiliser les dommages et interet de l'art 1382, comme une sorte d'equivalent economique a la previe des epoux au moyen du versement d'une somme d'argent a l'epoux qui se trouve moins loti que l'autre. La rupture des fiancailles donne lieu a des restitution : art

La bague peut etre conserv par la fiance sauf si elle est a l'origine de la rupture, et doit toujours etre restitu si c'est un bijoux de famille, car on considre qu'elle lui avait t remise qu'a simple prt d'usage. Les fiancailles peuvent etre invoques comme un simple fait juridique a l'encontre des tiers qui ont caus un dommages a l'un des fianc, en particulier en cas de dcs d'un des fianc imputable a un tiers, le finac survivant pourra obtenir du tiers la rparation de son prjudice moral et matriel et de la perte d'une chance de se marier. B / Le courtage matrimonial 6 0

C'est la version moderne des ancienes marieuses, ce dfinit plus techniquement comme l'opration par laquelle un intermdiaire met en relation personnes en vue de la conclusion d'un mariage moyennant une rmunration. Avant 1804, Mais au cours du 19me sicle, elle est devenue une activit conomique a par entire L'activit de courtage etait une activit illicit , contraire a l'ordre public, pour asurer le respect de la libert absolue du mariage. La rmunration de l'entremetteur menacait la libert nuptiale. La cour de cassation a abandonner cette solution par la ch des requetes le 27 dec 1944. Aujourd'hui le courtage est valable et est minutieusement rglement par la loi du 23 juin 1989 , o l'utilisateur est trait comme un consommateur, le contrat doit etre ecrit et comporter des mentions obligatoires sa dure est limit a un an peut etre toujours rsilier et la tacite reproduction est exclu. De plus, les tribunaux acceptent de reviser les rmunration qu'ils estiment excessive, en matiere gnrale la CC estime que celui qui recours au courtage est faible. A / la libert de se marier La loi protge le droit de se re-marier puis sanction A / la libert de se remarier jusqu' la loi du 26 mai 2004, la loi imposait a la femme souhaitant se remarier de respecter un delai = le delai de viduit , texte qui disait que la femme devait attendre 300jours aprs la dissolution du precedent mariage avant de se remarier, ce delai s'expliquait par l'incertitude concernant la preuve de la paternit d'un enfant naissant aprs la dissolution d'un precedent mariage. De plus cette exigence n'etait pas trs severe, car si le delai n'etait pas respecter car la sanction n'etait pas l'annulation du mariage, le seul effet etait de crer un empechement au mariage, = mecanisme preventif qui interdisait a l'officier de l'etat civil de clbrer le mariage avant l'expiration de ce delai mais si le dlai etait viol la mariage tait valable B / les clauses portant atteinte a la libert de se marier l alibert nuptiale peut etre restreinte par des clauses stipuls dans des actes juridiques concluent par des personnes prives.

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Ces clauses sont-elles valables ? Il faut distinguer selon le type d'acte : acte a titre gratuit ou acte a titre honreux. Acte a titre gratuit = s'engager sans recevoir rien en echange. Le plus souvent un epoux consent une libralit a son conjoint et il prevoit dans l'acte que son conjoint si il lui survie sera prive du bnfice de la libralit si il se remari. Le bnficiare d'une libralit se trouve a une alternative soit il se remari et perd le bnfice de la libralit soit il concerne la libralit et renonce a se remarier. La jurisrpudence distingue en fonction du but , du motif poursuivi par celui qui a stipuler la clause, si ce but apparat lgitime la clause est valable et doit recevoir application, c'est le cas si elle est justifi par l'interet du bnficiare , la clause est valable pour proteger un conjoint survivant contre son grand age, son etat de sant, en revanche la clause est nulle si le but poursuivi est illgitime , se sera le cas lorsque la clause est discriminatoire, c'est le cas egalement quand la clause est inspire par un motif de rencoeur personnel. Dans tous ces cas la , elle emporte l'annulation de se marier, de se remarier, l'interet pour lui il peut se marier et se remarier et conserver le bnfice de la libralit. La libralit nuptilae peut etre limit par un acte a titre gratuit, en principe la clause est valable sauf si le demandeur prouve qu'elle etait lgitime, la jurisprudence cite est assez ancienne date des annes 1960 et aujourd'hui il n'est pas certain que la CC se montrerai aussi respecteuse de la volont de la libralit compte tenu de l'atteinte port a la libert nuptiale au regard du droit europen des droits de l'homme. Aujourdh'ui pas certains que cette jurisprudence soit maintenue Les actes a titre honreux, la rgle est invers, en principe la clause est nulle, cette solution surtout appliquer dans des clauses qui figurent dans les contrats de travail au profit de l'employeur . Arret institution Ste Marthe = tablissement catholique d'enseignement avait engag une institutrice qui se marie et divorce et se remarie au moment ou elle annonce son remariage son employeur decide de la licenci, disant que son tat de divorc est imcompatible avec l'etablissement, elle est dbout par les juges du fond CC statut en chb mixte 17 oct 1975 accorde la demande de l'institutrice, CA de lyon , 2nd pourvoi , ass plniere pose le principe il ne peut etre port atteinte sans abus a la libert du mariage par un employeur que dans des cas exceptionnel , o les ncssits des fonctions l'exigent. La CC en dduit que les circonstances etaient caractris et que le licenciment est valable. En principe un contrat de travail ne peut pas port atteinte,prjudice a la libert nuptiale, 30juin 2000 le juge qui prononcait le divorce pouvait dcid de prononcer les effets du divorce pour garantir lpoux creancier du versement effectif de la prestation compensatoire.Cette facult du juge a disparu , conforme a la protection de la libert nuptiale, probable que la CEDH est jug ce dispositif contraire au droit du mariage car il limitait la libert du dbiteur 6 0

de se remarier. L'epoux devait pay avant de se remarier la prestation compensatoire. Ex :en 1987 la suisse a t condamn car a l'epoque le droit suisse en cas de divorce pour faute permettait aux juges de sanctionner l'epoux fautif en lui interdisant temporairement de se remarier. 11/02/10 Sous section 2 : Les conditions du mariage Par conditions de mariages, on entend un certain nombre de dons, se sont des lments constitutifs necessaires pour qu'un mariage soit licite. Ces conditions reflte la double nature du mariage : contrat et institutionnel ; le mariage est un acte de volont ce qui traduit sa dimension contractuelle et cet acte permet de rentrer dans une institution ce qui explique, les conditions que la socit impose pour la validit du mariage. De manire gnrale les conditions du mariages se sont assouplies au fil des sicles, elles sont aujourd'hui moins contraignantes que dans le pass. On distingue 3 catgories. I / les conditions biologiques La bonne sant des poux, n'a jamais t une condition du mariage. Un malade , un mourant, peuvent valablement se marier, le mariage des mourants = mariage inextremiste. En revanche jusqu' une periode recente chacun des futurs epoux devait se faire examiner par un medecin et fournir a l'officier de l'tat civil un certificat mdical , prnuptial datant de moins de 2 mois avant la clbration du mariage. L'objectif etait d'informer les futurs epoux sur differents points , la grossesse, les MST... plusieurs examen etait proposer : depistage du sida, d'autres etait imposer : rubole. Le Medecin etait li par le secret professionnel et ne pouvait reveler a l'un des epoux les resultats medicaux du conjoint, il devait informer l'un puis l'autre. Ce certificat a t supprim par la loi du 20 dec 2007, car : raisons sociologiques, aujourd'hui 1 naissance/2 a lieu hors mariage donc l'interet du certificat medical apparaissait moindre en terme de sant publique. Et pour des raisons economique, le coup annuel de ce certificat medical etait de 14 million d'Euros pour la securit social. A / L'age des epoux Il n'y a pas d'age maximum pour se marier, mais il ya un age minimum pour se marier car le mariage requiet une certaine maturit et une aptitude physique et psycologique. En 1804, l'age lgale du mariage 6 0

variait selon le sexe, 18 ans pour l'homme , 15 ans pour la femme ; cette diffrence a longtemps durer mais supprimer par la loi du 4 avril 2006, depuis cette loi selon l'art 144 du code civil l'age lgale du mariage est de 18ans pour l'homme comme pour la femme. Legalisation pour tenir compte du principe d'galit entre homme et femme, et pour tenter de lutter contre le phnomne des mariages forcs dont certaines jeunes femmes sont victimes. Cependant une dispense d'age peut etre accorder, par le procureur de la rpublique = representant du parquet, cette dispense ne peut etre accorder qu'en cas de motif grave selon l'art du code civil ( jeune femme enceinte). Dans ce cas il faut obtenir la dispense du ministere publique, et le consentement du mineur, et de ses parents. B / Le sexe des poux le code civil ne dit pas exprssement que le mariage doit necessairement etre conclu par un homme et une femme. On trouve seulment l'art 144 CC qui fixe l'age legale du mariage et qui fait reference a l'homme et a la femme pour designer les epoux.Le CC ne dit rien pour 2 raisons : en 1804 cette condition de difference de sexe apparaissat evidente aux yeux des redacteurs du code civil car le mariage constitue le cadre de la procration et la difference de sexe est de l'essence meme de la procration. De maniere gnrale les redacteurs du code civil en 1804 eprouvait une forme de pudeur vis vis du corps humain, dans le code civil de 1804 l'individu est peru comme une volont juridique, et non pas comme un etre fait de chair et de sang.Il faudra attendre 1994 pour que le code civil accepte des lois contre l'etre humain. Cette condition de difference de sexe fait l'objet d'une polmique suciter par les revendication des associations representatives des homosexuel, ces associations reclament un gal accs au mariage en se fondant sur le principe de non discrimination et sur le droit fondamental au droit au mariage. Le droit au mariage est protg par plusieurs conventions internationales, Ex : art 16 DUDH de 1948, art 23 Du pacte international de NY du 23 dec 1966 relatif aux droits civiques et politiques , l'art 12 de la CEDH. S'agissant de la cour europenne des droits de l'hommes elle considere que les limites apportes par les lois nationales a l'exercice du droit au mariage ne doivent pas restreindre ce droit d'une maniere ou un degr qu'il l'atteindrait dans sa substance meme. Par ailleurs le mariage homosexuel est reconnu dans plusieurs pays occidentaux, Belgique, pays bas, norvege. En france les revendication de la communaut homosexuel, se sont traduites par l'adoption de la loi du 15 nov 1999 relative au PACS. Mais cette 1ere avance a t insuffisante car ils reclament le mariage meme/ En juin 2004, Nol Mamaire a procd a la clbration du mariage 6 0

de 2 hommes est t trs mdiatis, le Pde la Rep a saisi le TGI de Bordeaux afin qu'il prononce l'annulation de cette union comme etant contraire ; le TGI a prononc l'annulation, et confirm par la C d'appel de bordeaux par un arret 19 avril 2005. les intrsss ont saisi la cour de cassation = arret du 13 mars 2007, la Ccass a confirm l'annulation en jugeant selon la loi francaise le mariage est l'union d'un homme et d'une femme , ce principe n'est contredit par aucune des dispositions de la Conv europ des dt de l'homme ,ni par la charte des droit fondamentaux, et na pas de force obligatoire. Techniquement la desicion est incontestable car a l'heure actuelle ni le droit communautaire ni le droit europen des droits de l'homme impose aux legislateurs nationaux d'admettre le mariage homosexuel. La charte protge bien le droit au mariage sans poser de diffenrence de sexe mais selon le droit communautaire cet charte n'a aucune valeur juridique contraignante, selon l'art ,12 CEDH protge le droit au mariage mais en faisant reference aux sexes. La CEDH, a rendu plusieurs decisions favorable a la cause homosexuel ; dans l'arret Goodwine 11juillet 2002, droit au mariage des couples transexuels. Autoris le mariage transexuel en se referant au sexe de l'etat civil, et non au sexe biologique s'est bien affirm la condition de difference de sexe.par ailleurs dans 2 affaires tranches le 28 novembre 2006 , la CEDH a adopt une position peu favorable a la reconnaissance du mariage homosexuel,, selon droit anglais les transexuels ont droits de modifis leur sexe mais lorsqu'il sont maris ils sont obliger de divorcer, Ex: mariage homme femme, la femme change de sexe et devient homme, ils doivent divorcer, ou contract une forme d'union civil qui leur accorde les memes avantages. Ce dispositif a t attaqu , la cour a considr que le droit anglais n'etait pas contraire, selon la CE les tats semblent garder une marge d'apprciation en matiere de delimitation au droit au mariage. Les choses pourrait evoluer a l'avenir et conduire a la reconnaissance du mariage homosexuel, se sera le cas si une majorit d'tat membres reconnat ce mariage. Il faut compter sur la position retenue par la CEDH en matiere d'adoption, arret EB contre france 22 janvier 2008 CE a condamn la france en considerant que le refus d'agrment demander par une femme homosexuel dans le cadre d'une procdure d'adoption constituait une reponse illgitime, mais il ya un lien entre mariage homosexuel et l'homoparentalit. Enfin, l'volution viendra peut etre du changement de gouvernement, plusieurs annes le parti de l'opposition fait figur dans ses programmes le mariage homosexuel. II / les conditions psychologiques Le mariage est un accord de volont, une union psychologiques de consentement, l'art 146 du code civil dit il n'y a point de mariage quand 6 0

il n'y a pas de consentement . Mais de quel consentement s'agit -il ? D'abord celui des epoux eux memes et parfois celui d'autrui A / le consenetement des poux 1 ) l'existence du consentement Les futurs poux doivent toujours consentir personnelement au mariage, peu importe la maniere par laquelle il s'exprime, il n'y a pas de formule sacramentelle, une personne sourde muette peu valablement se marier ds lors quelle manifetse sa volont par des gestes, ecrit, regard...

a ) une volont consciente l'intrss doit avoir conscience de la porte du consentement qu'il donne, il faut qu'il soit apte juridiquement a admettre une volont sinon le mariage est nul en application de l'art 144 du Ccivil. Annul quand la personne est sous effet de stupfaint = trouble mental, c'est celui qui conteste la validit du mariage qui doit prouver le trouble mental, la lucidit est prsume. Resolu par le droit des incapacit qui pose des conditions particulieres des majeurs protgs. b ) une volont serieuse il ne suffit pas que les epoux est exprimer un consentement et qu'il soit dou de dissernement il faut en plus qu'il est une reelle intention matrimonial, le consentement qu'il exprime doit traduire leur volont de partager reellement une vie conjugale et d'en assumer les consquences personnelle et patrimonials c'est en cela qu'elle est serieuse, les epoux se livre a la ceremonie du mariage mais elle peut etre fictive ou simuler, car les epoux ou l'un d'entre eux, ne cherche pas a partager une vie conjugual mais l'obtention d'un avantage attach au mariage. Ex : par le pass on pouvait se marier pour donner a un enfant n naturel d'obtenir une filiation lgitime. Aujourd'hui c'est pour obtenir un titre de sejour, ou la nationalit ou pour obtenir un avantage fiscal. Ces mariages sont-ils valables ? La jurisprudence amene a se prononcer sur le sort du mariage, la Ccass arret apitaux ,20 novembre 1963 : le mariage est nul lorque les epoux ne se sont maris que pour obtenir un avantage etranger a l'union matrimoniale. C'est le cas quand les avantages rechercher en se mariant ne sont pas de l'essence meme du mariage. Ici l'avantage rechercher n'a pas en lui meme une essence matrimoniale, et dans ce cas l le mariage est nul , au contraire le mariage est valable lorsque les epoux ont simuls leur consentement au 6 0

mariage en vue d'atteindre un but de l'essence meme du mariage , lgitimisation d'un enfant naturel. Cette distinction souvent critique car elle suppose de pouvoir distingue clairement les effets etrangers aux mariages et les effets legaux du mariages. Arret 28 octobre2003 la chb civile a declar nul un mariage qui avait t conclu uniquement pour ses effets patrimoniaux et successoraux et pourtant il est difficile de considr que l'existence d'un regime matrimonial et que les droit successoraux du conjoint survivant ne sont pas de l'essence du mariage. Aprs cet arret, certains ont deduit que la cours voulait abandonn sa distinction et de prononcer toujours la nullit, pour l'instant la distinction perdure. Dans tous les cas c'est celui qui agit en nullit qui doit prouver l'abscence d'intention matrimonial. A cot de la jurisprudence il faut compter avec les institutions administratives, le mariage blanc avis 9 oct 1992 le conseil d'etat sanctionne le mariage blanc par l'inoposabilit du mariage a l'administration, = meme si la nullit du mariage n'est pas prononc par le juge judiciare le juge administratif tient le mariage fictif comme etant a ses yeux inexistant, et lui permet de refuser d'octroyer la nationalit ou le titre de sejour et de sanctionner la fraude a la loi. Le legislateur est intervenu a de multiple reprises pour prevenir et sanctionner les mariages conclu entre un francais et un etranger en vue d'obtenir un titre de sejour ou nationalit = loi du 24 aout et 30 dec 1993, 24 juillet 2006 , 14 novembre 2006, ces textes concerne le droit des etrangers. L'etranger qui se marie avec un francais peu aprs un delai de 4 ans a compter du mariage acqurir la nationalit francaise par dclaration. Il faut pour cela que la communaut de vie affective et materielle n'est jamais t interrompu depui le mariage et il faut que le conjoint etranger justifie d'une condition suffisante de la langue francaise. Par ailleurs ces textes ont mis en place plusieurs dispositifs pour djouer les mariages fictifs, au titre de la prevention l'art 75 indice 2 ccivil , quand il existe des indices serieux laissant presumer que le mariage sera fictif ; l'officier de l'etat civil peut saisir le procureur de la republique, le procureur a 15 jours pour faire opposition a la celebration du mariage soit de decider de faire procder a une enquete administrative ; art 63 Ccivil impose a l'officier de l'etat civil de proceder a une audition pralable des futurs epoux lorsqu'il a des raisons de douter de la ceremonie matrimoniale. Au titre des sanctions, le mariage fictif est sanctionn par la nullit absolue; depuis la loi 26 nov 2003 tout intrss peut agir en nullit et il ya des sanctions pnales car il est sanctionn par 5 ans d'emprisonnement et 15000 d'amende. Le ministre de l'imigration a trs recemment 18 nov 2009 a declar sur les mariages gris selon le ministre cette expression dsigne mariages conclu entre une personne de bonne foi residant en france de facon reguliere et une personne de mauvaise foi dont l'objectif est d'obtenir un titre de sjour et la nationalit; ce qui distingue les 6 0

mariages gris l'un des epoux a t abus de ses sentiments . La reconnaissance de ces mariages gris n'aporterait rien de neuf, que le mariage soit blanc ou gris, qu'un epoux ou les 2 dans les 2 cas le rsultat est le meme selon le droit civil. 2 ) L'intgrit du consentement Dire que le consentement doit etre intgre c'est exig un consentement exempt de vices. C'est la thorie gnrales des vices du consentement ; cette thorie est issue du droit des contrats, et elle a t transpos et adapte au mariages ; en droit commun des contrats il y a 3 vices du consentement qui peuvent entrainer l'annulation du contrat : l'erreur , la violence et du dol, en matiere de mariage seule 2 vices sont sanctionns : violence et erreur. Le dol n'est pas une cause de nullit du mariage, cette condition est ancienne selon l'adage trompe qui peut le dol = mensonge, manoeuvre mensongere dlibre pratique par l'une des partie pour inciter l'autre a contracter, en matiere de mariage le mensonge est difficile a distinguer de l'art de seduction. Cependant, cela ne veut pas dire que le dol n'est jamais sanctionn , il est sanctionn lorsqu'il a provoquer une erreur. a) la violence aRT 180 CCIVIL qui prevoit que la violence est une nullit du mariage; violence =contrainte physique ou moral de nature a impressionner une personne a lui inspir la menace d'un mal considrable. En matiere de mariage la violence physique ne se rencontre jamais en pratique, la violence morale se traduit par des pressions sur une personne pour la contraindre a se marier, cette violence est de plus en plus frequente et des enquetes on reveler que des femmes sont victimes de mariage forc. Pour qu'il y est une menace d'une certaine gravit, menace de mort constitue une violence, ex : aprs la guerre certains tribunaux ont dit que la menace d'une denonciation d'un epoux est une violence, il faut aussi qu'elle est impressione une personne du meme age et de meme condition social que la victime aurait eu , violence exerce soit par l'epoux ou par un tiers. Jusqu' une epoque recente la seule crainte dite reverencielle envers les acsendant n'etait pas une cause de nullit, la crainte inspire par la seule autorit des pres et mres, independament d'autres menaces ne permettait pas a elle seule d'emporter l'annulation du mariage , c'etait de ne pas permettre la facilit de l'annulation du mariage en disant simplement que les parents le souhaitaient. La multiplication des mariages focs dans certaine communaut a entrainer 6 0

une reforme 4 avril 2006 , art 180 ccivil, sanctionne la violence par seul crainte reverencielle. b) L'erreur L'erreur est un decalage entre la ralit et la reprsentation intellectuelle que l'on s'en fait, commettre une erreur s'est se tromper. En matiere de mariage on distingue 2 types d'erreurs: l'erreur dans la personne de l'epoux : c'etait la seule forme d'erreur sanctionn par l'annulation du mariage jusqu' la loi du 11 juillet 1975, recouvre sur l'erreur sur l'identit physique de la personne, l'erreur sur l'identit civile, ou l'erreur sur la nationalit. La Ccass a refus d'interpreter largement cette notion d'erreur dans la personne en refusant de l'etendre, a l'erreur sur les qualits essentielles de l'epoux , ce refus exprim dans l'arret Berthon rendu le 24 avril 1862 : jeune fille de bonne famille qui avait sans le savoir epous un forat, la jeunne fille forme une action en nullit, l'a dbout au motif que l'erreur sanctionne n'est pas l'erreur sur les qualits essentielles du mariages. A l'epoque le divorce est interdit , et la Ccass veut eviter que de nombreux epoux tente d'obtenir l'annulation de leur mariage grace a la marge d'erreur. Cette solution a t critique et les juridiction du fond sont entrs en resistence et ont admis de prononcer la nullit en cas d'erreur sur la sant mentale du conjoint. Peu a peu cette position est devenue intenable et la reforme est venue du legislateur loi 11 juillet 1975 qui a condamn la jusrisprudence berthon et qui a admis l'erreur sur une qualit essentielle de l'epoux. L'erreur sur une qualit essentielle de l'epoux constitue le 2nd type sanctionn par la nullit du mariage, la notion de qualit essentielle fait l'objet d'une double apprciation : apprciation objective, qualit que l'on s'attend a trouver chez son conjoint. Fait l'object d'une apprciation subjective car celui qui se plaint doit prouver que la qualit qui manque a son epoux avait determin son consentement, le demandeur doit prouver que sans son erreur elle ne se serait pas mari. Selon la jurisprudence il y a annulation du mariage lorsque l'autre est divorc, que l'autre avait fait l'objet d'une peine pnale, quand l'un ignorait qu'il avait t prostitu, qu'il aurait des relations sexuelles anormales, qu'il ne pouvait pas procreer, qu'il etait seropositif. Mais refuse d'acceuillir les erreurs sur la situation financire, patrimonial. Toutes ses hypotheses, le dol sera sanctionne quand toutes les conditions de l'erreur sont reunis. Ex : j'attachai une importance a ce que mon mari n'est pas la volont de divorcer, car je suis trs croyante, il m'a tromp il y a un dol et erreur. La notion d'erreur est parfois delicate de savoir si on se trouve bien d'une qualit essentielle. Affaire qu'un homme musulman decouvre que sa femme n'est pas vierge, le mari annule le mariage sur fondement , tgi de lille prononce annulation du mariage sur une qualit essentielle de 6 0

l'epouse : sa virginit ; controverse, la virginit de la femme constitue ou non une qualit essentielle permettant d'obtenir l'annulation du mariage ; tout depend de la conception que l'on retient du mariage, si on voit dans le mariage un contrat la virginit de l'epouse peut etre retenue comme qualit essentielle car dans un contrat les parti sont libres de definir de maniere individuelles les qualits qu'elles tiennent pour essentielles. Au contraire si on voit dans le mariage une institution la virginit de l'epouse ne peut pas etre considerer comme une qualit essentielle car il ne suffit pas que une qualit soit considr comme subjectivement essentielle aux yeux de l'epoux concern, pour la trs grande majorit population francaise, la virginit n'est pas une qualit essentielle; en 2001 la Ccass a jug que le fait de l'un des epoux d'avoir eu une liaison antrieur a son mariage n'est pas une cause d'annulation. On a relev le risque communitarisme religieux, risque d'atteinte a la laicit du mariage et republicain du mariage, on a souligner la discrimination entre homme et femme, la communaut medicale s'est emus du risque de la multiplication des pratique de demander de reconstituer artificiellement leur virginit sous la pression de la famille. Un appel a t interjett , appel de douai 17 novembre 2008 et a condamne le jugement enretenant que la virginit n'est pas une qualit essentielle de l'epouse et que son absence n'a aucune incidence sur la vie matrimonial. B / Le consentement d'autrui le mariage est un acte grave, c'est pourquoi le consentement des epoux est parfois insuffisant. D'autres personne que les epoux peuvent etre amen a donner leur consentement; le consentement : autorisation, et l'oppostion 1 ) Le consentement autorisation Il est necessaire dans 2 cas afin de proteger une personne vulnrable contre sa faiblesse. a) le mariage du mineur Seul un majeur peut se marier mais une dispense d'age peut etre accorder par le procureur de la republique en cas de motif grave et permet a un mineur de se marier, dans ce cas le consentement du mineur ne suffit pas il faut en plus celui des proches parents du mineurs, c'est une manifestation de l'autorit parentale. Selon les articles 148 et suivant du code civils se sont les peres et meres qui doivent consentir sachant que leur dsaccord vaut consentement il suffit que l'un d'entre eux soit 6 0

d'accord. En l'absence de pere et mere se sont les autres ascendant du mineur qui doivent consentir, et un seul suffit. En l'absence de tout ascendant c'est le conseil de famille qui doit autoriser le mariage du mineur. Cette autorisation peut etre donner soit oralement lors du mariage soit avant la clbration dans un acte authentique , recu par un officier ministerielle (ex: par un notaire ). Un membre peut refuser de maniere discrtionnaire , pas de motivation, le refus ne peut pas etre condamn en cas d'abus de droits = le parent concern pourrait toujours refus le mariage, aujourd'hui cette solution est dpass, et la Ccass saisi modifirait sa jusrisprudence en l'a fondant sur l'interet de l'enfant, la ccass considrerait que le refus n'est pas conforme a l'interet de l'enfant b) le mariage du majeur incapable Il existe 3 regimes selon le degrs de leurs facult mentales : regime le plus leger au moins leger : curatelle, majeur sous sauvegarde de justice concerve sa pleine capacit de justice et peut librement se marier sans avoir autorisation pralable de ses proches, mais si il apparat que ses facults mentales etaient altres au moment ou il a consenti au mariage, le mariage pourra etre annul art 146 code civil le majeur sous curatelle doit obtenbir l'autorisation du curateur pour se marier ou du juge des tutelles quand pas de curateur, les futurs epoux doivent etre entendus et on peut recueillir l'avis des proches le majeur sous tutelle doit obtenir accord du juge des tutelles ou de l'entourage. 2) le consentement oppostion L'opposition oblige l'officier de l'etait civil a sursoir a la clbration du mariage, il s'agit d'un obstacle cre a l 'oppostion du mariage. L'oppostion est un droit familial qui montre que le mariage intresse au dela des individu des 2 familles et la socit dans son ensemble. Le pere et mere de chacun des epoux ou en leur abscence des autres ascendants ont droit de s'opposer pour tout motifs selon art 173 ccivil et peuvent faire valoir que l'une quelconque des conditions de fonds ou de formes de mariages n'est pas reuni, le motif qu'il invoque doit etre d'ordre juridique. D'autres personnes peuvent faire opposition mais pour des motifs determin, ainsi le conjoint de l'un des futurs epoux peut faire opposition en invoquant que le mariage ferait naitre une bigamie, les frere et soeurs, oncle et tantes, cousins cousines germains peuvent faire opposition uniquement en l'absence d'ascendant et seulement pour cause de demance du futur 6 0

epoux soit d'abscence de consentement du conseil de famille quand il etait neccessaire de l'avoir. Le ministere publique peut faire opposition dans tous les cas ou on veut la nullit du mariage. L'oppostion doit etre fait par un acte huissier, et quand l'oposition est faite on ne peut pas celebrer le mariage dans un delai de un an et l'opposition s'eteint soit par le retrait volontaire de l'opposition par son auteur soit par une decison du TGI qui etabli que l'opposition etait mal fond.Le droit d'opposition ne peut etre exerce pour une personne donn qu'une seule fois pour limiter les abus d'oppostion des ascendants. III / les conditions sociologiques Ces conditions montrent que le mariage ne concerne pas que les epoux mais la socit dans son ensemble A / les conditions de fonds 1 ) l'interdiction de la polygamie Le mariage occidentale est fond sur le principe de la monogamie. La regle est pos par l'art 147 du code civil. Pour assurer le respect de cette regle il existe 2 dispositifs de prevention: on peut faire opposition a la celebration d'un mariage en cas de risque de mariage de bigamie, avant la celebration de leur mariage les epoux doivent remettre a l'officier de l'etat civil un acte de naissance datant de moins de 3 mois, et si un epoux etait mari se sera marqu. Si un mariage est quand meme sanctionn, il encourera sa nullit et une peine penale. Les regles sont : un mariage poligame entre 2 etrangers dont les lois nationales admettent un tel mariage, un tel mariage ne peut pas etre celebrer en france. Mais pour autant un mariage polygamique, qui a t regulierement clbr a l'etranger n'est pas nul aux yeux du droit francais, il peut produire en france des effets attnus, qui ne sont pas contraire a l'ordre publique, on admet qu'un tel mariage peut produire des effets successoraux. La loi interdit a un epoux polygame de faire venir en france plus d'1 epouse au titre du droit au regroupement familial. 2) l'interdiction de l'inceste Conduit a interdire le mariage entre des personne unies par des liens de parent ou d'alliance. Elle s'explique a la fois par des raisons d'ordre pysiologique, ou morales ; qui tiennent a assurer la paix de la famille. L'interdiction de l'inceste crer un empechement au mariage qui est parfois absolu et relatif ,tantot il est absolu = on ne peut jamais obtenir une dispense pour lever cet empechement, c'est le cas entre les 6 0

ascendant et les descendant a tous les degrs, entre frere et soeur, entre ali en ligne direct belle mere gendre beau pere bru, lorsque le mariage a t dissout par un divorce. Tantot l'empechement est relatif, il est interdit de celebrer le mariage mais on peut obtenir une dispense et se marier, la dispense peut etre accorder par le president de la republique pour des causes graves, oncles/niece, tante/neveu, alli en ligne directe lorsque le mariage qui crer un empechement a t dissout par dcs.le concubinage ne cre aucun empechement a un mariage , un concubin peut epouser la fille de sa concubine. 22/02/10 L'adoption cre des empechement a mariages, qui sont inspirs de l'interdiction de l'inceste. Il existe 2 formes d'adoption : plnire = l'adopt coupe tous ces liens juridiques avec sa famille d'origine, et il est assimil a un descendant de sang, les empechement a mariages, qui existaient dans la famille d'origine existe de la meme manire dans la famille adoptive. En plus, les empechement a mariages qui existaient dans la famille biologiques subsistent. En principe l'adoption pleniere supprime tous les liens entre l'adopt et sa famille par le sang, notre droit fait une exception a cette regle, un fils adoptif ne peut pas epouser sa mere biologique. L'adoption simple, il y a une superposition de 2 famille, l'adopt simple entre dans une nouvelle famille et conserve tous ces liens juridiques avec sa famille biologique. En cas d'adoption simple les empechement a mariages subsistent dans la famille par le sang, et dans la famille adoptive le mariage est interdit dans 4 hypotheses : mariage interdit entre adoptant et adopt ainsi que ses descendants interdit entre l'adopt et les enfant de l'adoptant mariage interdit entre adopt et le conjoint de l'adoptant entre l'adoptant et le conjoint de l'adopt Dans l'hypothese 1 l'empechement est absolu, dans le n2 on peut obtenir une dispense. Dans les cas 3 et 4 on peut obtenir une dispense si le conjoint qui etait a l'origine de l'empechement est dcd. Aucune dispense n'est possible si le mariage a t dissout par divorce. La CEDH exerce un contrle sur les empechement a mariages edicts par les lois nationales au nom de l'interdiction de l'inceste, la cour juge constamment que les limites poses par leslois nationales ne doivent pas etre d'une svrit telle que le droit au mariage se trouve atteint dans sa substance meme. Dans un arret 13 sept 2005 CE condamne le RU car la loi anglaise interdisait le mariage entre beau parent et beau enfants sauf en cas de deces du conjoint tout en prevoyant une procedure exceptionnelle de dispense. La france encours un risquez de condamnation de la CEDH car notre droit ressemble a celui la. La dispense si elle est accorde resulte 6 0

d'un decret du president de la republique qu'il accorde pour une cause grave, l'interet des enfants ou a naitre, la dcision par dcret n'est suceptible d'aucun recours. B / Les rgles qui rgissent la clbration du mariage 1 ) La forme du mariage le mariage est un acte juridique solennelle = pour etre rgulier aux yeux du droit le mariage doit respecter certaines formes pose par la loi. a) les formalit pralables Les futurs epoux doivent fournir a l'officier de l'etat civil un certain nombres de document pour la celbration, chaque epoux doit fournir une copie d'acte de naissance datant de moins de 3 mois, l'officier de l'etat civil selon l'art 63 ccivil procde a l'audition pralable des futurs epoux mais est facultative parce que apparat aux vues des pieces fournies que le consentement au mariage est rel et non vicier. Enfin suivant une tradition du droit canonique il faut procd a la publication des bans pour informer l'ensemeble de la socit du mariage qui va avoir lieu, et pour permettre aux personne qualifies de faire opposition au mariage, s'est publi par voie d'affichage pendant une dure d'au moins 10 jours et est affiche a la porte de la mairie la ou le mariage doit etre clbr , une dispense de publicit peut etre accord par le procureur de la rep en cas de cause grave = mariage inextrmiste ( d'un mourant ) et une dispense du mariage du prsident de la rpublique. Si ces formalit ne sont pas accompli le mariage ne peut pas etre clbr, mais si le mariage est malgr tout clbr, le mariage demeure valable, on dit qu'il s'agit d'un empechement simplement prohibitif. b) Le deroulement de la crmonie Le mariage est un acte civil, laique, la clbration du mariage religieux est toujours facultative et ne peut avoir lieu qu'aprs la clbration du mariage civile qui est elle toujours obligatoire. Le mariage doit etre celebr dans la commune ou l'un des epoux a son domicile ou sa residence etablie par au moins 1 mois d'habitation continue. Art 74 cc mariage doit etre necessairement celebr a la mairie mais en cas d'empechement grave le procureur de la rep peut autoriser l'officier d'etat civil a se deplacer a la residence du futur epoux pour celebrer le mariage. Ex 2 fev 2008 pr de la rep s'est mari a l'elyse. La crmonie doit etre publique, les portes doivent rester ouvertes, l'officier de l'etat civil doit etre present ainsi que les epoux, et il faut que 6 0

soit present les tmoins des epoux, il en faut 2 au minimum et 4 maximum. Art 75 cc reglemente le deroulement de la ceremonie, l'officier de l'etat civil procede a la lecture d'un certain nombre de textes relatif aux epoux et a l'autorit parentale art 212 a 215 cc et art 371. Ill demande si il ont conclu un contrat de mariage , demande si ils veulent se prendre pour mari et femme et leur demande les epoux repondent mais le oui n'est pas obliagatoire . Ensuite il declare les epoux mari et femme, epoux signe l'acte de mariage et les temoins aussi et si necesaire les personnes qui devaient consentir au mariage. Un livret de famille est remis aux epoux et le mariage et le nom des epoux sont mentionnes en marge de chaque acte de mariage. c)Le mariage posthume Il a t introduit a l'art 171 du cc par la loi du 31 dec 1959, c'est un mariage particulier ar clbr par l'officier de l'etatcivil en presence du seul epoux survivant car l'autre est mort. Selon art 171 en cas de motif grave le pre de la rep peut autoriser la celebration du mariage si l'un des futurs epoux est dcd aprs avoir accompli les formalits officielle marquant sans equivoque son consentement au mariage. Si un tel mariage est clbr ses effets juridiques remonte a la date qui precede le jour du deces de l'epoux. Les effets de se mariage est limit pour dejouer les calcul financiers, et ce mariage n'engendre aucune vocation successoral et aucun regime matrimonial n'est sencer avoir exister entre les epoux mais il permet d'obtenir la rparation du prejudice caus par le deces du fianc.arret 2eme ch civ 10 juillet 2008, l'un des epoux victime d'un accident du travail, mort avant son mariage et la femme demande reparation. Ce mariage est critique pour 2 raisons : l'utilit du mariage posthume est remis en cause au regard du mariage civil, car au moment ou il estcre 1959, son but etait de donner une filiation legitime a des enfants naturels. Aujourd'hui ce rle a disparu , car maintenant il n'y a plus aucune difference jurique entre les enfants selon les circonstances de leur naissance, desormais le mariage posthume permet seulement au conjoint survivant de bnficier de moyens financiers accord par des lgislations spciales ex : permet en cas de donnation d'obtenir une exhonration au point de vue fiscal. C'est une institution exhorbitante du droit commun car exceptionnelle que le president de la republique dispose de tels pouvoirs en matiere civile. La c cass considere que le pouvoir d'apprciation du president de la republique est souverrain en la matiere, c'est lui qui apprcie souverainement l'existence et la gravit des motifs qui justifie le mariage posthume. Selon arret 31 oct 2007 1er ch civ le juge judiciare verifie seulement que les formalits officilelle pralables ont bien t 6 0

accomplies, exceptionnelle que le P de la rep est un tel pouvoir en la matire. Dans un arret du 28 fev 2006, ch civ semble introduire une distinction qui permet de restaurer un plus grand contrle du juge judiciaire sur le mariage posthume. Si P de la rep apprcie la realit du consentement du futur epoux deced au moment des formalit il appartient au juge de vrifier que le consentement au mariage avait bien persist jusqu' son dcs. Cette distinction permet de rintroduire un plus grand contrle du juge. 27 juin 2007 arret , pour apprcier la persistance du consentement dans le temps du fianc dcd, juges se sont fond sur des elements qui existaient deja au moment de l'autorisation donne par le P de la REP. 2 ) la preuve du mariage Il est trs frequent que les epoux doivent prouver l'existence de leur mariage ou que les enfants aient a prouver le mariage de leur parents meme si cette preuve pour les enfants a beaucouo moins d'interet aujourd'hui. Le mariage se prouve juridiquement par l'acte de mariage. Il ne peut pas se prouver par tous moyens. Cette rgle s'impose a tous. Il y a des execptions en cas d'inexitence ou de perte de registre d'etat civil le mariage peut etre prouver par tous moyens, selon art 197 Ccivil les enfants peuvent prouver le mariage de leur parents par la possession d'etat lorsque les parents sont dcds et que les enfants ignorents le lieu et date de la celebration du mariage, il peuvent prouver qu'ils avaient la possession d'etat d'epoux; posseder un etat s'est se comporter en fait comme si on etait titulaire d'un droit, d'une situation civile : l'etat d'epoux. Sous section 3 : les sanctions de non respects des conditions du mariage Sur le plan civil la principale sanction s'est la nullit du mariage lui- mme. S 1 Nullit et notions voisines A / Nullit et divorce la nullit se distingue du divorce meme si il y a ressemblances entre les 2 , d'abord tous les 2 emportent la dissolution du mariage, ensuite en cours de l'histoire ils ont jou le meme rle et entretiennent des liens evidents, tant que le divorce etait interdit par la loi,les actions en nullit etait trs nombreuses. Aujourd'hui le divorce admis , le contentieux de nullit est marginal. Neanmoins ils ont 3 differences:

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le divorce met fin a un mariage parfaitement valable alors que la nullit aneantie un mariage dont l'une des conditions de validit n'etaient pas remplie. Le divorce aneanti le mariage pour des faits qui sont postrieurs a sa clbration, adultre sanctionn si il est postrieur au maraige , la nullit elle sanctionne des elements concomitents de la formation du mariage, si l'un des epoux etait sous un trouble mental en principe la nullit a un principe retroactif, le mariage annul est senser n'avoir jamais exister aux yeux du droit , au contraire le divorce n'a de fait que pour l'avenir. B / Nullit et inexistence

La nullit se distingue de l'inexistence du mariage, cette distinction est doctrinale et trouve son origine dans un adage pas de nullit sans textes cet adage, il ne peut y avoir de nullit si la loi ou un texte l'enonce formellement. Le problme s'est qu'il ya des conditions du mariage qui apparaissent fondamentales et pourtant aucun textes ne nous dit quelles sont sanctionnes par la nullit du mariages, c'est le cas pour la difference de sexes, et de l'absence de toute clbration. Pour sortir de cette impasse plusieurs auteurs de la fin du 19me sicle, Aubry & Rau ont cre une thorie doctrinale = thorie de l'inesxitence. Dans ces cas la le mariage ne serait pas simplement nul mais il serait pluradicalement inexistant et il y aurait 2 consquences, il ne serait pas neccessaire de saisir un juge en cas d'inexistence alors que la nullit doit etre elle prononcer par un juge ; et si neanmoins un juge devait etre saisi il pourrait l'etre toujours sans conditions de delai et l'action serait imprescriptible, alors que l'action en nullit est prescriptible, elle s'eteint.Critique a l'epoque moderne, si on examine la jurisprudence, les tribunaux preferent crer denouveaux cas de nullit quitte a solliciter un peu les textes, on en trouce un exemple 13 mars 2007 affaire des maris de Begles ; Ccass a prononcer la nullit du mariage. C / La distinction des elements prohibitif et diriment le mariage est un acte grave, il est l'acte fondateur d'une famille, c'est pourquoi la violation des conditions imposes pour la formation du mariage n'est pas toujours sanctionn par la nullit et conduit a distinguer 2 sortes d'empchement au mariages, empechement simplement prohibitifs : se sont des empechement qui empeche de clbrer le mariage mais si malgrs tout le mariage est clbr il n'est pas annul mais tenu pour valable, ne justifie pas l'aneantissement du mariage, c'est le cas de l'absence de remise des document pralables a la ceremonie, oppostion a 6 0

mariage. Par contraste d'autres conditions du mariages cre des des empechement diriments, si le mariage est clbr le non respect de ces conditions est sanctionn par la nullit du mariage. S 2 les cas et le regime de la nulli la nullit du mariage releve de la comptence du TGI du domicile ou de la residence du defendeur; Le TGI statue l'exception est un moyen de dfense. Ex : un mari forme une action pour faure, il a les preuves, la femme peut soulever la nullit de son mariage. La nullit a toujours un caractere judiciaire, elle doit etre prononcer par un juge. Il y a 2 grandes atgories de nullit : nullit absolues et relatives A / les nullits