Financé par l'Union européenne

www.waterpipp.eu

Ce projet a bénéficié d'un financement du septième programme-cadre européen pour la recherche et le développement technolo-gique de l'Union européenne dans le cadre de l'accord de subvention n° 619069.

Guide pratique pour la mise en œuvre des

procédures d’Achats Publics Innovants (API)

(Niveau État Membre: France)

Le « Guide pratique pour la mise en œuvre des procédures d’achats publics innovants (API) - France » par le consortium Water PiPP (2016) est couvert par une licence Creative Commons Attribution-NonCommercial-ShareAlike 4.0 International License

IMPRESSUM

DATE DE PARUTION: Déc. 2015

ÉDITEUR: Consortium Water PiPP

« Politiques de marchés publics innovants dans le secteur de l'eau (Water PiPP) » est un projet cofinancé par la Commission européenne et le septième programme-cadre - Thème 6 : Environnement (changements climatiques inclus) - ENV.2013.WATER INNO&DEMO-2.

CONCEPTION ET MISE EN PAGE: Prensas de la Universidad de Zaragoza, Espagne

AVIS DE NON-RESPONSABILITÉ: La seule responsabilité pour toute erreur ou omission incombe à l'éditeur. Le contenu ne reflète pas nécessairement l'opinion de la Commission euro-péenne. La Commission européenne n'est également pas res-ponsable des utilisations quelconques qui peuvent être faites des informations ici contenues.

RECONNAISSANCE: La présente publication a été produite dans le cadre du projet Water PiPP. Ce projet a bénéficié d'un finan-cement du septième programme-cadre pour la recherche et le développement technologique de l'Union européenne dans le cadre de l'accord de subvention n° 619069.

Table des matières

1 Faire place à l'innovation au moyen des API dans le secteur de l'eau ............. 2

Faire place à l'innovation dans le secteur de l'eau ..................................................................... 3

Faire place aux API dans le secteur de l'eau ............................................................................... 3

Résultats escomptés pour l'innovation ......................................................................................... 3

2 Introduction aux procédures d’achats publics innovants ................................... 4

Que sont les procédures d’achats publics innovants ? ............................................................... 4

À qui s'adresse ce guide ? .............................................................................................................. 4

Les dispositions générales sur les marchés publics ................................................................. 5

Comment sont réglementés les APAC et les MPI dans les nouvelles directives ? ................ 5

Quelle procédure d’API choisir ? .................................................................................................... 5

3 Comment favoriser l'innovation dans le secteur de l'eau étape par étape ...... 6

Étape 1 : Conception d'une stratégie d’achat dans le secteur de l'eau .................................... 7

Étape 2 : Planifi cation et identifi cation des besoins.

Formation et d’une expertise professionnelle capable de gérer l'innovation ......................... 7

Étape 3 : Consultation du marché sur l'état de l'art et communication précoce

de la carte des besoins futurs aux parties prenantes ................................................................ 8

Étape 4 : Gestion des droits de propriété intellectuelle (DPI) ..................................................... 9

Étape 5 : Traitement des risques ................................................................................................... 10

Étape 6: Critères de sélection qualitative des fournisseurs ....................................................... 10

Étape 7: Critères d'attribution et d’évaluation des offres ........................................................... 11

Étape 8: Annonces et publicité ....................................................................................................... 12

Étape 9: Évaluation des résultats ................................................................................................... 12

2

Faire place à l'innovation au moyen des API dans le secteur de l'eau

1

« L'innovation dans le domaine de l'eau peut être appliquée non seulement à de nouvelles technologies durables mais également à de nouveaux partenariats s'étendant à l'administration publique, à la recherche et à l'industrie : de nouveaux modèles d'entreprise et de nouvelle for-mes de gouvernance de l'eau qui sont non seulement innovants en eux-mêmes mais qui peuvent également stimuler et soutenir des innovations. En outre, l'innova-tion n'a pas besoin d'être une technologie ou un concept entièrement nouveau, des combinaisons novatrices ou des idées innovantes pour des améliorations sur des technologies, des modèles d'entreprise et des systèmes courants ont toutes un rôle à jouer. »*

* Science for Environment Policy (2015). Innovation in the European water sector. Future Brief 10 produit pour la Commission européenne, DG Environnement. Bristol : Science Communication Unit. Disponible sur : <http://ec.europa.eu/science-environment-policy>

3

Faire place à l'innovation dans le secteur de l'eau

Le Partenariat Européen de l’Innovation sur l’Eau (EIP Water), dans son Plan de Mise en Œuvre Stratégique1, a identifié huit domaines prioritaires thématiques dans lesquels l'innovation pourrait jouer un rôle important :

• Réutilisation et recyclage de l'eau.

• Traitement des eaux et des eaux usées, y compris la récupération des ressources.

• Lien eau-énergie.

• Gestion de risque des inondations et des sécheresses.

• Services écosystèmiques.

• Technologies intelligentes. Modéli-sation et systèmes d'aide à la déci-sion.

Faire place aux API dans le secteur de l'eau

Dans ce scénario, les API peuvent aider à venir à bout des goulots d'étrangle-ment pour l'innovation dans le secteur de l'eau. Les goulots d'étranglement suivants pourraient être identifiés :

• Aversion au risque du secteur de l'eau présentant une intensité du capital élevée, le secteur est peu préparé à agir comme un innovateur ou à lancer les clients vers des processus ou des produits innovants. Pour des ques-tions de santé, l'aversion au risque est également importante dans le public en matière d'eau potable.2

• Manque de sites de démonstration ne conduisant à aucun marché na-tional, et en conséquence à aucun marché international. La raison du manque de sites de démonstration est fortement liée à l'aversion au risque du secteur de l'eau.

• Incohérence et fragmentation des politiques et réglementations, puisqu'il existe différentes réglemen-tations et normes par région.

• Fragmentation des agences de l'eau et du secteur de l'eau, signifiant qu'il existe uniquement une faible coopé-ration entre les différents secteurs et que par conséquent des synergies ne sont pas reconnues. Qui plus est, les services d'eau sont relativement petits, et manquent de compétences stratégiques, technologiques et de planification ainsi que des fonds né-cessaires pour mettre en œuvre des solutions innovantes.

• Marchés publics conservateurs. Les approches courantes donnent la préférence aux offres au plus bas coût, en négligeant les coûts d'exploitation à plus long terme ou du cycle de vie.

• Peu de tension concurrentielle sur le marché conséquence de cette fragmentation de la demande. Le secteur public manque de la capacité à exiger des standards ouverts et des conditions d'interopérabilité/d'exten-sibilité et se trouve ainsi dans un état de restriction de son canal de pas-sation de marchés et de blocage. Un problème supplémentaire est que le secteur public demande des dévelop-pements sur une base exclusive, ce qui signifie embarquer tout le risque technologique de ses fournisseurs et payer un prix très élevé.

Résultats escomptés pour l'innovation

Dans un tel contexte difficile, les API peuvent aider à promouvoir l'innovation dans le secteur de l'eau par :

• La mutualisation de la demande pour l'innovation afin de partager non pas uniquement les risques mais aussi les avantages économiques pouvant être dérivés de l'innovation ainsi que d'une large commercialisation et vente des solutions développées.

• En permettant l'exploitation de l'in-novation par des fournisseurs afin d'étendre l'activité à d'autres clients et marchés, en évitant de requérir des conditions exclusives

• La fourniture d'incitations adéquates pour innover, en permettant un état des lieux plus précoce de la R&D&I du secteur par rapport aux besoins d'achat public concrets et en poursui-vant la commercialisation des résul-tats de R&D (allocation efficace des DPI).

• La promotion de l'utilisation de condi-tions standards et d'interopérabilité, pour empêcher une situation de blo-cage ;

• La promotion de la compétition non seulement durant la phase d'attribu-tion d'un achat public, mais égale-ment durant l'exécution, particulière-ment en permettant la participation de PME aux processus d'achat public et l'émergence de nouveaux acteurs.

1. Voir : <http://www.eip-water.eu/sites/default/files/sip.pdf>

2. Le PEI a identifié - parmi d'autres - l'aversion au risque dans le secteur de l'eau comme une importante barrière pour l'innovation (EIP for Water 2014. Barriers and bottlenecks for Innovation in the Water Sector 1st Stage: Identification of non-technological barriers and definition of priority and intervention measures) <http://www.eip-water.eu/sites/default/files/DiagnosisBarriersBottlenecks-Final_0.pdf>

4

Introduction aux procédures d’achats publics innovants

Que sont les procédures d’achats publics innovants ?

En matière de procédures d’achats publics innovants (API), également appelés « marchés publics d'innovation », rechercher des so-lutions innovantes peut désigner la recherche de nouveaux produits ou processus, la distribution d'un nouveau service ou la manière par laquelle la procédure de passation de marchés publics est conduite.

Le processus d'innovation peut englober la recherche et dévelop-pement (R&D) ainsi que les phases ultérieures de pré-production, de production, de distribution, de for-mation, de préparation du marché et de nouvelles méthodes organisa-tionnelles ou de commercialisation.

À qui s'adresse ce guide ?

Ce guide s'adresse aux organismes de l'eau publiques et semi-publiques qui sont impliquées dans la pro-cédure de passation des marchés, ci-après dénommées Acheteurs Publics. Il entend fournir une pré-sentation complète des dimensions légales et pratiques des API.

2

5

Les dispositions générales sur les marchés publics

En 2014 de nouvelles directives (di-rective 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession, directive 2014/24/UE sur la passation des mar-chés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, et directive 2014/25/UE sur la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la direc-tive 2004/17/CE) ont été adoptées. Les nouvelles directives ouvrent de nom-breuses opportunités pour les Marchés Publics Innovants (MPI soit PPI pour « Public Procurement of Innovation ») et les Achats Publics Avant Commercia-lisation (APAC)3 (étant les derniers non inclus dans le champ d'application des directives) en maintenant toutefois les obligations de base de compétition, de transparence, d'égalité de traitement et de conformité aux règles en matière d'aides d'État de l'UE.

Deux (autres) nouvelles procédures vont vraisemblablement s'avérer particuliè-rement pertinentes pour les instances qui souhaitent acheter des marchan-dises, des services ou des travaux inno-vants : le partenariat d’innovation et la procédure compétitive avec négociation. Le dialogue compétitif deviendra égale-ment plus libre d'accès avec des règles plus claires dans les phases finales 4.

La transposition de ces directives en droit français est actuellement en cours (voir notamment le Décret 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux mar-chés publics). Elle est détaillée dans les notes de la Direction des Affaires Juri-diques du Ministère de l’Economie. Plus particulièrement, il est recommandé de consulter le Guide pratique de l’achat public innovant de la DAJ disponible en ligne5.

Comment sont réglementés les APAC et les MPI dans les nouvelles directives marchés publics ?

L'APAC6 prend place lorsqu'il n'existe aucune solution existante sur le marché et qu'une nouvelle R&D est nécessaire. La répartition des risques tend à être du côté du fournisseur et son attribu-tion n'est pas sujette aux dispositions des directives. Néanmoins, l'activité contractuelle d'une administration publique reste sujette à la conformité aux principes généraux du Traité et en aucun cas l'exclusion ne saurait couvrir des activités de développement commercial.

D'un autre côté, des Marchés Publics Innovants (MPI) peuvent être utilisés lorsqu'il est possible de relever des défis au moyen de solutions innovantes qui sont presque sur le marché ou déjà sur le marché en petites quantités et qui n'ont pas besoin de R&D nouvelle.

Cette seconde modalité des API est sujette aux dispositions des directives. Une autre différence avec les APAC est que le champ des Marchés Publics Innovants (MPI) n'est pas limité unique-ment au domaine des services, mais est de même applicable lorsque l'objet du contrat est l'acquisition de travaux et de fournitures innovantes7.

Quelle procédure d’API choisir ?

Ces procédures ont l'avantage de per-mettre une plus grande interaction avec le marché afin de préciser les exigences et d'attribuer un contrat. Toutefois, elles prennent normalement plus de temps à conduire et il est par conséquent impor-tant de considérer comment la procé-dure choisie peut être gérée, en gardant à l'esprit que la consultation préliminaire du marché et que les APAC peuvent être combinés à d'autres procédures afin d'obtenir les meilleurs résultats.

Figure 1 : Différences entre APAC et MPI : Cycle d'innovation produit*

* Voir « Guidance for public authorities on Public Procurement of Innovation Procurement of Innovation Platform ”, ICLEI (Coordinateur eu projet). <https://www.innovation-procurement.org/fileadmin/editor-content/Guides/PPI-Platform_Guide_new-final_download.pdf>.

3. Voir <https://ec.europa.eu/programmes/horizon2020/en/what-work-programme>.

4. Voir la « Policy related Frequently Asked Questionson Pre-Commercial Procurement (PCP) and the linkwith Public Procurement of Innovative Solutions(PPI) », p. 21. En ce sens, ces derniers soulignent que la stratégie européenne Horizon 2020 soutient les deux : les achats publics avant commercialisation (APAC) et les Achats publics de solutions innovantes (PPI) parmi tous les domaines de recherche. <http://cordis.europa.eu/fp7/ict/pcp/docs/faq-v9.pdf>.5. Voir <http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/actualites/projet-guide-achat-public-innovant.pdf> et voir également la synthèse <http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/guides/synthese-guide-pratique-achat-public-innovant.pdf>.

6. Voir la communication de la Commission européenne COM(2007) 799.

7. Voir Bernal Blay, M. A., « Supporting Innovation through Public Procurement: Special Analysis of the New European Innovation Partnership Procedure », European Procurement and Public Private Partnership Law Review, 1/2014, pp. 3-11. Voir également <http://cordis.europa.eu/fp7/ict/pcp/home_en.html>.

6

Comment favoriser l'innovation dans le secteur de l'eau étape par étapeDans cette section nous passons en revue la passation de marchés orientés à l´innovation dans le secteur de l'eau par étapes.

Le graphique suivant donne un aperçu explicatif des étapes

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Étape 1 Conception de stratégie d'achat d'eau

Étape 2 Planification et identification des besoins.

Formation et expertise professionnelle en mesure de gérer l'innovation

Étape 3 Consultation du marché sur l'état de l'art.

Communication précoce de la carte des besoins futurs aux intervenants et engage-ment sur le marché

Étape 4 Gestion des droits de propriété intellectuelle (DPI)

Étape 5 Traitement des risques

Étape 6 Sélection qualitative des fournisseurs

Étape 7 Critères d'attribution

Étape 8 Publicité

Étape 9 Évaluation des résultats

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Étape 1:Conception d'une stratégie d’achat dans le secteur de l'eau

Le point de départ consiste pour le pouvoir adjudicateur (lorsqu'il existe, selon le cadre donné par son propre agenda en matière d'innovation) à dé-limiter des objectifs larges qui doivent être promus dans les API.

La responsabilité du développement des stratégies des API doit reposer sur les autorités contractantes, qui doivent également développer leurs propres directives en matière d'API, dans la mesure où malheureusement, dans beaucoup de cas, elles manquent de l'expertise requise.

Un API réussi exige que les acheteurs publics soient des clients intelligents qui planifient largement en amont ce qu'ils ont besoin d'acheter et comment l'acheter. Les autorités contractantes doivent donc développer une stratégie d’API Eau qui doit prendre comme point de départ les directives mentionnées ci-dessus.

Dans tous les cas, une stratégie d’API doit inclure une évaluation des besoins qui prend en compte les tendances se développant sur les moyens à long terme. Comment allez-vous déterminer les domaines qui sont des priorités pour des API au sein de votre organisation? Comment une évaluation des besoins doit-elle être conduite? Quel type de besoins peut être adapté pour des APAC et des MPI respectivement?

D'autres aspects devant être considérés dans l'élaboration d'une stratégie d’API sont les suivants :

• L'équipe de projet et le comité de pilotage: Qui est le mieux placé au sein de votre organisation pour conduire l'API et quels services impliquer? Est-il utile d'inclure des experts ou des orga-nisations externes dans le comité?

• Produire une étude économique: Quel type d'informations contribue-ra-t-il à votre dossier de décision pour l'API et où les trouver? Com-ment calculer les coûts ainsi que les économies/revenus futurs de l'API?

• Achats conjoints: Certains des besoins de votre organisation conviennent-ils à un achat conjoint d'innovations? Est-il judicieux d’établir un accord cadre de façon à ce que chacun puisse accéder aux résultats finaux?

• Engagement de fournisseurs: Les fournisseurs doivent-ils être contactés de façon informelle avant de lancer une procédure? Faut-il mieux rencontrer les fournisseurs un par un ou en groupes? Comment équilibrer la confidentialité avec un partage ouvert des informations? Comment faire figurer les résultats dans vos spécifications?8

• Considérations juridiques: Quel type de clauses contractuelles favori-sera-t-il le mieux l'innovation? Des indicateurs de résultats sont-ils un moyen efficace de surveiller les performances et doivent-ils être liés à des incitatifs ou à des pénalités? Comment minimiser le risque d'ob-jections juridiques dans l’API?

• Établissement des coûts de revient du cycle de vie du produit: Comment les coûts des nouveaux produits et ser-vices seront-ils évalués le tout au long de leur cycle de vie? Des outils adap-tés à cette fin ont-ils été développés au sein du secteur que vous visez?

• Risques et assistance financière: Quelles approches emprunterez-vous pour gérer les risques? Un finance-ment ou une assistance externe est-elle disponible pour aider à défrayer les risques afin de construire un dos-sier de décision plus solide?

• Standardisation: La standardisation européenne est un instrument impor-tant pour la consolidation du marché unique ainsi que pour renfoncer la compétitivité des entreprises euro-péennes, en créant ainsi les condi-tions de la croissance économique.

Étape 2: Planification et identification des besoins. Formation et d’une expertise profession-nelle capable de gérer l'innovation

Communiquer au marché des plans d'achat à long terme, tant à des fournis-seurs existants que potentiels, donne au marché le temps de réagir et de dé-velopper des solutions pour les besoins définis.

La communication opportune de plans sur le marché peut prendre de multi-ples formes, incluant l'organisation de journées portes ouvertes pour des sou-missionnaires potentiels, la publication de plans d'achats publics annuels et la fourniture d'informations directement via des sites Internet publics.

Voici quelques étapes simples qui peuvent contribuer à une planification appropriée :

• Adopter une politique d'«achats d'innovations» dans le cadre de votre plan d'achats institutionnel ou de votre agenda d'innovation.

• Indiquer dans le cahier des charges ou dans le libellé qu'une solution innovante est recherchée. Ceci faci-lite la comptabilisation annuelle du pourcentage de budget dépensé pour l'achat d'innovations. Ceci sera égale-ment suivi et mesuré par le site internet du bulletin quotidien des appels d'offres du Journal Officiel de l’Union Européenne (TED d'après le sigle en anglais).

• Avec l'aide des experts (techniques) de votre organisation, préparez-vous et comprenez le marché. Devenez un client connaisseur et exigeant. Collectez régulièrement les informations du mar-ché sur des innovations émergentes et des solutions technologiques pour les besoins de votre organisation. Soyez informé des tendances technologiques et identifiez des domaines où des solu-tions nouvelles et améliorées existent. Stimulez le marché et donnez-lui le temps de se préparer et de trouver des partenaires.

• Soyez ouvert aux nouvelles idées pro-posées par le marché.

• Faîtes appel à des intervenants clés tout au long du cycle d'achat (utilisateurs du service, experts techniques et conseil-lers juridiques).

8. Ceci diffère de l'Avis de Préinformation qui est obligatoire.

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L’API requiert une organisation intelli-gente ainsi que du personnel bien formé avec une multitude de compétences in-tégrées. Ceci inclut des compétences en matière de marchés publics, mais aussi des qualifications en matière de ges-tion de projet et de gestion de contrat. En outre, la connaissance du service public spécifique est également exigée. De plus, un acheteur doit avoir accès aux connaissances technologiques afin d'élaborer les spécifications, d'évaluer les propositions, de mener à bien le processus d'achat et d'en tirer des en-seignements.

Le besoin de telles qualifications est particulièrement évident lorsqu'une acquisition innovante requiert un chan-gement organisationnel. Les incitatifs pour les acheteurs, pour qui l'essentiel est que le plan d'achats institutionnel se traduise en objectifs pour les acheteurs, à être bien formés peuvent facilement être apportés, par exemple, par des experts externes (par ex., allocations de formation). Afin de convenablement remplir sa mission dans le cycle de l'ac-tion et d'être en mesure de traiter des offres innovantes, la fonction d'achat doit être bien intégrée à l'organisation. Ceci s'applique à toutes les formes d'or-ganisation, qu'elles soient centralisées ou décentralisées, ou qu'elles disposent d'une agence séparée de marchés pu-blics. Une communication efficace entre le personnel d'achat, les planificateurs financiers et les décideurs est essen-tielle. Une communication prompte des besoins du programme et de la dispo-nibilité du budget permet au personnel d'achat de s'organiser en conséquence.

Étape 3:Consultation du marché sur l'état de l'art et communication précoce de la carte des besoins futursConsultation du marché sur l'état de l'art

Il faut que les acheteurs publics identi-fient ce qui est réellement disponible sur le marché avant de sélectionner la pro-cédure appropriée, ou de conclure qu'un API est requis pour atteindre des objec-tifs institutionnels. Définir les objectifs et les exigences avant de tenir des discus-sions avec les intervenants du marché est une première étape essentielle dans le processus d'achats publics, parce que ceci permet de déterminer si des fournis-seurs potentiels peuvent soumettre des propositions innovantes.

Afin d'assurer une large couverture du marché, les acheteurs publics doivent publier leurs intentions afin de démarrer un dialogue technique avec un Avis de Préinformation, parce que ceci donnera au marché l'opportunité de mieux com-prendre le problème auquel répondre et d'offrir des solutions optimum.

Dans le but d'assurer la transparence, toute information fournie par des ache-teurs publics durant la concertation tech-nique doit être mise en circulation auprès de tous les fournisseurs potentiels. Afin de dissiper les craintes des fournisseurs que des informations sensibles soient divulguées à d'autres parties, les ache-teurs publics peuvent donner une assu-rance de confidentialité stipulant que ce type d'information ne sera pas divulgué (voir ci-dessous, Étape 4).

Les acheteurs publics peuvent également promouvoir des évènements de marché ouverts et publics, en particulier lorsqu'ils veulent lancer une procédure d'API.

En outre, il est essentiel d'assurer que les appels d'offres soient structurés de façon à établir une compétition effective, avec des critères de qualification appro-priés qui ne découragent pas les PME et les jeunes entreprises de participer (voir ci-dessous, Étape 6).

Communication précoce de la carte des besoins futurs aux parties prenantes

Après avoir identifié leurs besoins, les acheteurs publics et les services d'eau doivent communiquer leurs besoins à venir aux marchés fournisseurs bien en avance : la communication précoce de futurs besoins d'achats est un des facteurs qui influence les activités d'in-novation des entreprises. Lorsqu'un avis d'appel d'offres est publié, il est généra-lement trop tard pour que les entreprises commencent à développer des produits complètement nouveaux dans les délais données. Une idée judicieuse est de pu-blier les Avis de Préinformation sur le site internet du bulletin quotidien des appels d'offres du Journal Officiel de l’Union Européenne (TED d'après le sigle en an-glais).

C'est pourquoi une pratique que les entreprises apprécient et qui est d'im-portance vitale à travers l'ensemble du processus de passation des marchés est une interaction de pré-adjudication avec l'acheteur public. Ceci peut prendre place au moyen de multiples méthodes d'en-gagement sur le marché telles que des séminaires fournisseurs, de la commu-nication en ligne, des études de marché, des pilotes, etc.

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Étape 4:Gestion des droits de pro-priété intellectuelle (DPI)Par contraste avec les achats publics de produits et/ou de services non-innovants, dans un API, les droits de propriété intel-lectuelle (DPI) sont un sujet de préoccu-pation pour les acheteurs publics.

Ceci est dû à la description basée sur les performances des produits et/ou des services achetés (au lieu d'une des-cription basée sur des spécifications), à l'utilisation de critères d'attribution sans rapport qualité-prix, tels que la « promo-tion de l'innovation », et particulièrement à l'importance pour les soumission-naires de la cession des DPI (au lieu de l'indifférence des soumissionnaires en raison de l'application de technologies bien connues ou du domaine public). De fait, des problèmes associés à une gestion incorrecte (propriété et adminis-tration) des DPI empêchent le secteur de participer à un API.

Avant de traiter cette question, il doit être noté que toutes les activités orientées afin d'identifier les besoins et de créer un dialogue technique (voir ci-dessus, Section 3.3) doivent être accompagnées de clauses de confidentialité spécifiques, i.e., d'ainsi nommées «Clauses de Non Divulgation» (accord de confidentialité); en outre, la dissémination des informa-tions utiles ne doit pas être effectuée d'une façon qui implique une divulgation, une perte du secret industriel ou d'une innovation.

Un API réussi engendre des résultats sous la forme de nouvelles solutions techniques et/ou de connaissances innovantes. Tels résultats peuvent être protégés au moyen de DPI (par ex., droits d'auteur et droits connexes, secrets industriels, incluant le savoir-faire, droits de conception, brevets). Il doit être déterminé à un stade précoce de la procédure d'API qui va posséder et ex-ploiter commercialement de tels droits, incluant la réglementation des DPI d'aval et d'amont9.

Cette décision est cruciale pour éviter, tant le «blocage fournisseur» (i.e. si l'acheteur public laisse les DPI au four-nisseur et ne s'accorde pas à lui-même un accès suffisant à ces DPI, il reste tributaire du fournisseur pour un produit et/ou un service spécifique en dépit du fait d'avoir payé pour développer la solu-tion innovante), que le «désengagement

fournisseur» (i.e. si l'acheteur public retient les DPI provenant d'un API, les fournisseurs sortiront de la procédure parce qu'ils n'ont aucun incitatif pour développer une solution innovante). À part ceci, le prix va augmenter si les fournisseurs ne peuvent pas exploiter la solution innovante sur le marché.

En raison de ceci, les DPI sur les résul-tats d'API doivent être partagés afin de créer des incitatifs appropriées et d'équi-librer la distribution des risques, tant pour le secteur, que pour les pouvoirs publics. En procédant ainsi, l'acheteur public s'assure l'utilisation et l'applica-tion des DPI, tout en laissant aux four-nisseurs les DPI et l'opportunité de les commercialiser. L'acheteur public est protégé d'un blocage fournisseur et, en même temps, les fournisseurs bénéfi-cient d'un fort incitatif pour innover. Qui plus est, le partage de DPI est le moyen d'injecter des innovations sur le mar-ché, en permettant aux fournisseurs de transférer les résultats innovants dans leur offre commerciale.

Dans un API, tant l'acheteur public que le(s) fournisseur(s) sont intéressés à l'utilisation des DPI dans le présent ou le futur, mais de façon différente. Une allocation appropriée des DPI peut être obtenue en combinant :

• La concession de droits de licence. Si des fournisseurs sont titulaires des DPI, ils agissent en tant que concé-dants de licence et les acheteurs pu-blics agissent comme des licenciés. Le cadre réglementaire d'un contrat de licence de DPI est flexible. Ceci permet d'adapter les conditions de la licence (i.e., période de validité, renouvellement, zone géographique ou secteur auquel elle s'applique) aux besoins particuliers dans chaque cas.

• Redevances. Il s'agit des paiements du licencié au concédant de licence pour l'utilisation des DPI.

En combinant les licences non-exclu-sives gratuites pour la propre utilisa-tion de l'acheteur public (sans aucune redevance) et les licences ouvertes (à l'acheteur public et à des tiers) moyen-nant le paiement de redevances, on peut ainsi obtenir des bons résultats pour la gestion des DPI.

Il existe l'option de partager la propriété sur des DPI, également. Dans un tel cas, certains risques liés au DPI peuvent apparaître. Par ex., un blocage fournis-seur dû au manque de compétence dans

de futurs achats en raison de la position avantageuse du fournisseur coproprié-taire de DPI. Dans un tel cas, l'acheteur public doit garder le droit d'accorder des sous-licences à des tiers à des fins d'implémentation ou de développement. Ou le cas d'une absence d'exploitation de DPI par le fournisseur, auquel il est possible de faire face en incluant une clause de rappel en faveur de l'acheteur public.

9. Pour de plus amples informations, consulter : Procurement of Innovation Platform, Introduction to intellectual property rights in Public Procurement of Innovation, in: <www.innovation-procurement.org>.

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Étape 5:Traitement des risques

Le risque est inhérent lors de l'achat d'innovation. Un API permet habituelle-ment un retour plus élevé mais il peut également impliquer un risque plus éle-vé qu'en achetant directement dans le commerce.

Lors de la considération d'une solution innovante, il est particulièrement im-portant:

• d‘Identifier les risques impliqués;

• d‘Evaluer leur impact potentiel sur le projet; et

• d‘Assigner la responsabilité de la gestion de ces risques dans les conditions du contrat.

Ces étapes doivent être clairement identifiées dans le processus de prise de décision et doivent faire partie de l'évaluation. Les acheteurs peuvent demander aux soumissionnaires d'inclure une analyse des risques dans leurs propositions et d'indiquer comment ces risques pourraient être atténués, dans la perspective de juger plus facilement si les risques sont acceptables. Il est particulièrement important de décider qui est le mieux placé pour supporter et atténuer un risque spécifique et de lui en confier la responsabilité conformément. L'inno-

vation peut impliquer un plus haut de-gré de risque, mais la bonne réponse à ceci pour les acheteurs publics est d'apprendre à évaluer et à traiter les risques, et non de les éviter.

Un moyen d'y parvenir est de disposer d'un comité de pilotage de projet qui est en mesure de traiter des communica-tions tant informelles que formelles, de façon à ce que les risques puissent être traités à mesure qu'ils apparaissent ainsi que par une stratégie initiale.

La répartition des risques dans des contrats est l'une des barrières les plus importantes pour les parties sou-missionnaires et exécutrices dans la proposition de solutions innovantes. Il est par conséquent crucial d'établir une distinction claire entre les risques pour les performances du projet final inhérents à tout projet et applicables à l'entreprise comme à la normale, pour lesquels la partie exécutrice peut être tenue responsable ; et les risques de performance « introduits » par la nature innovante de la technologie en cours de déploiement, auxquels les parties exécutrices peuvent difficile-ment se préparer ou être en mesure d'atténuer. L'occurrence de tels risques doit être surveillée de près et les risques doivent être idéalement traités et partagés dans une collaboration étroite entre les deux parties.

Étape 6:Critères de sélection quali-tative des fournisseurs

Il est important de sélectionner le meil-leur fournisseur afin de satisfaire les besoins de l'acheteur public, mais aussi de faciliter la participation de PME.

En conséquence, il est essentiel d'as-surer que les appels d'offres sont structurés de façon à établir une com-pétition effective, avec des critères de qualification appropriés qui ne décou-ragent pas les jeunes entreprises de participer.

Ceci peut impliquer une plus grande utilisation de méthodes telles que les appels d'offres divisés (dévolution par lots), l'utilisation de sous-traitants, les appels d'offres communs. Les grands fournisseurs peuvent être encouragés à former des alliances avec des par-tenaires créatifs, plus petits. Pour les PME, un contrat du secteur public peut être le signal pour engager l'auda-cieuse initiative de se développer et de recruter plus d'employés. Lorsque les PME ne sont pas en position d'être des maîtres d'œuvre, il existe des oppor-tunités pour elles d'être des sous-adju-dicataires, en particulier lorsqu'elles peuvent fournir des produits ou des services spécialisés ou innovants.

Figure 2: Gestion des risques dans un APII

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Mesures visant à promouvoir la par-ticipation de PME à des procédures d'API :

• Permettre des dépôts d'offres pro-posant des sous-traitants.

• Être ouvert aux soumissions de groupements de PME car il s'agit d'un moyen par lequel de petites en-treprises peuvent aborder de grands marchés publics.

• Diviser les appels d'offres en lots lorsque que cela est possible, afin d'encourager les PME ainsi que pour stimuler l'innovation et la com-pétition. Le but de ceci n'est pas d'abaisser le contrat en dessous des niveaux de seuil, car les directives s'appliquent toujours lorsque les besoins totaux dépassent le seuil ap-plicable, mais de diviser la fourniture en lots et d'éliminer le risque de non fourniture.

• Encourager l'utilisation de sous-ad-judicataires et rendre plus visibles les opportunités de sous-traitance.

• Utiliser le site internet du bulletin quotidien des appels d'offres du Journal Officiel de l’Union Euro-péenne (TED d'après le sigle en anglais) pour promouvoir des petits contrats, lorsque la réponse antici-pée n'est pas disproportionnée.

• Maintenir les exigences administra-tives au minimum, car les PME ne disposent pas de grandes capacités administratives spécialisées.

• Utiliser des services de vérification officielle en ligne pour les certificats requis, plutôt que d'en demander les originaux auprès de l'entreprise.

Étape 7:Critères d'attribution et d’évaluation des offres

Lorsqu'une entité contractante veut promouvoir des solutions innovantes, les mécanismes des variantes (voir l'art. 45 de la directive 2014/24/UE) et/ou la réduction des spécifications techniques en termes de fonctionna-lité ou d'efficacité (voir l'art. 42 de la directive 2014/24/UE) sont deux bons instruments.

L'utilisation de spécifications basées sur des performances (SBP) dans les marchés publics dispose d'un excellent potentiel pour permettre l'adoption de nouvelles solutions technologiques par les organismes publics en tant que clients de lancement. Les SBP per-mettent d'acheter des innovations en spécifiant les exigences fonctionnelles et/ou les résultats désirés, sans pres-crire la solution.

En concevant les spécifications fonc-tionnelles (qui doivent être fixées dans la planification et la recherche entre-prises avant que ne commence l'élabo-ration des documents d'appel d'offres), les exigences sont moins détaillées que dans une passation de marché public conventionnelle. Ne pas sur-spécifier car ceci peut tuer l'innovation.

Les exigences fonctionnelles doivent être SMART10:

• Spécifique: Décrire l'objectif clai-rement et concrètement, lié à un nombre, à un montant, à un pourcen-tage ou à d'autres données quantita-tives.

• Mesurable: Il doit exister un système, une méthode ou une procédure pour déterminer dans quelle mesure l'ob-jectif a été atteint à un certain mo-ment.

• Acceptable: Existe-t-il une assistance pour ce que nous effectuons? Est-elle en ligne avec les politiques et les ob-jectifs de l'organisation?

• Réaliste: L'objectif est-il réalisable?

• Temps fixé: Dates de début et de fin claire

L'API assure le rapport qualité-prix en utilisant l'offre économiquement la plus avantageuse comme critère de sélec-tion et d'attribution. Dans ce cadre, le critère d'attribution doit prendre en compte non pas les coûts courants mais les coûts de l'ensemble du cycle de vie.

En outre, dans les procédures d'attri-bution, il existe des règles d'or supplé-mentaires à prendre en compte11:

• Veillez à ce que les exigences (niveaux minimum de chiffre d'affaires, cou-verture d'assurance, années d'activi-té, situation financière de l'entreprise) soient appropriées et non suresti-mées, car les capacités d'innovation se rapportent de façon égale à des entreprises de petite taille, de taille moyenne ou de grande taille.

• Veillez à ce que tous les éléments inclus dans votre sélection et vos cri-tères d'attribution soient clairement expliqués et exposés.

• Assurez et encouragez l'adoption de standards ouverts, plutôt que d'in-clure une liste standard de routine.

• Considérez les performances envi-ronnementales, telles que l'utilisation de matières premières, de procédés de production durable, le rendement énergétique, les énergies renouve-lables, les émissions, etc.

• Reflétez vos besoins, pas vos désirs.

10. Passation de marchés publics pour des propositions innovantes : PIANO -Dutch Public Procurement Expertise Center: <https://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/procurementforinnovativeproposalsdecember2011.pdf>.

11. BUYING INNOVATION to SMART Procurement and SME Access to Public Contracts; The Department of Enterprise, Trade & Employment (DETE), Irish Government : <http://etenders.gov.ie/Media/Default/SiteContent/LegislationGuides/25.%20Buying%20Innovation%2010%20Step%20Guide.pdf>.

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Étape 8:Annonces et publicité

La compétition n'est pas une simple formalité, il s'agit de l'outil permettant d'obtenir ce que le marché a de mieux à offrir. Toutefois, comme il peut éga-lement être vrai qu'il n'existe pas plu-sieurs soumissionnaires, les directives permettent aux acheteurs publics de ne pas organiser de compétition uni-quement si des circonstances excep-tionnelles s'appliquent.

C'est pourquoi les acheteurs publics doivent se demander si les acteurs op-portuns du marché sont conscients de leurs intentions, s'il existe des fournis-seurs sur d'autres marchés/États, si un intérêt suffisant a été suscité lors de la phase de consultation du marché et s'ils ont clairement communiqué leurs exigences fonctionnelles et leurs ob-jectifs de performance ainsi que donné suffisamment de temps aux entre-prises pour répondre à leurs besoins.

De bonnes pratiques pour stimuler cette compétition sont :

• Publier, même si ce n'est pas obliga-toire, la soumission sur le site inter-net du bulletin quotidien des appels d'offres du Journal Officiel de l’Union Européenne (TED d'après le sigle en anglais) et assurer une large couver-ture à travers différents canaux.

• Utiliser des moyens électroniques car ils réduisent les coûts de transaction et de communication.

• Veiller à ce que les moyens électro-niques que vous utilisez soient bien adaptés à vos besoins.

• Encourager et accepter des soumis-sions électroniques.

• Inclure une section « Faire des af-faires avec nous... » sur votre site internet.

• Publier les Avis de Préinformation sur le site internet du bulletin quotidien des appels d'offres du Journal Officiel de l’Union Européenne (TED d'après le sigle en anglais). Si un processus de soumission formel est la première indication qu'un fournisseur obtient d'une exigence complexe, l’échelle de temps peut s'avérer trop courte pour développer des solutions innovantes.

Sur le site internet du bulletin quotidien des appels d'offres, (accessible par SI-MAP - Système d'information pour les

marchés publics), il est possible d'iden-tifier toutes les opportunités d'API dans une section particulière et unique. Cette section donne des informations sur des avis, des documents, des décisions d'attribution et autres.

Un outil utile pour assurer la publicité est « the Procurement of Innovation Platform » (la Plateforme de Marchés Publics dans le domaine de l'Innova-tion)12 qui vise à rendre l'achat public d'innovations une réalité répandue par les pouvoirs publics, les acheteurs, les décideurs, les chercheurs et les inter-venants.

Étape 9:Évaluation des résultats

De quelle manière les résultats de l'API peuvent-ils être mesurés avec cohérence à travers des indicateurs économiques et techniques?

En 2014 la Commission Européenne a commandé une étude visant à mesurer l'impact des APAC, en partant du principe que les indicateurs existants de l'impact de la passation de marchés ou que les po-litiques d'action sur l'offre ne permettent pas de saisir pleinement l'impact à long terme des achats d'innovations et de biens et de services innovants.

Des nouveaux indicateurs économiques que l'étude propose pour examiner et surveiller incluent ceux concernant :

• L'augmentation de la compétitivité des marchés européens

Augmenter le niveau d'accès au mar-ché pour les PME (dans un secteur particulier).

Taux de réduction des positions de marché dominantes (dans un secteur particulier ou dans des situations de forte concentration de l'offre).

Augmenter le niveau d'internalisation de l'industrie de l'UE par la compéti-tion parmi les soumissionnaires eu-ropéens.

• Augmentation dans le secteur public européen de la durabilité, de l'effica-cité et de l'efficience :

(Augmenter le niveau) d'émergence de nouveaux standards ouverts (dans un secteur particulier).

(Augmenter le niveau de) rationalisa-tion et d'interopérabilité des services publics.

(Augmenter le niveau des) économies d'échelle déterminées au niveau de l'UE grâce à la coopération et à la mutualisation de la demande.

(Augmenter le niveau de) réinvestis-sement des gains d'efficacité dans l'économie.

Dans cette dernière étape il est crucial de tirer des leçons pour les futures ac-tions de passation de marchés.

Tout d'abord, si vous trouvez une nou-velle solution efficace pour vos besoins, partagez cette connaissance avec d'autres pouvoirs publics et le grand public. Ceci n'aidera pas seulement au-trui, mais aidera vraisemblablement à abaisser encore les coûts pour le futur, en démontrant votre engagement en faveur de l'innovation.

En second lieu, il est très important de surveiller comment des utilisateurs adoptent l'innovation ainsi que la per-formance de la solution, tant en termes économiques qu'en consommation de ressources afin d'identifier des dévia-tions et d'appliquer, si nécessaire, les pénalités prévues dans le contrat.

12. Développé par l'ICLEI avec l'assistance de la Commission européenne, et en partenariat avec PIANOo – the Dutch Public Procurement Expertise Centre, REC – the Regional Environmental Center for Central and Eastern Europe et l'IWT – Flemish Agency for Innovation by Science and Technology.

TITRE AUTEUR LIEN SUJET RÉSUMÉ

Guide pratique de l’achat public innovant

DAJ http://www.economie.gouv.fr/ files/files/directions_services/daj/marches_publics/ actualites/projet-guide- achat-public-innovant.pdf

API Conjuguer au présent l'innovation avec les politi-ques d'achat public

Guide pratique de l’achat public innovant - Synthèse

DAJ http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/ actualites/projet-guide- achat-public-innovant.pdf

API Conjuguer au présent l'innovation avec les politi-ques d'achat public

Pre-commercial procurement: Driving inno-vation to ensure high quality public services in Europe

Commission européenne

http://ec.europa.eu/ invest- in-research/pdf/download_en/ com_2007_799.pdf

APAC Comment des services de R&D peuvent être procurés d'une manière qui applique le partage des risques et des bénéfices entre acheteurs et fournisseurs et comment les pouvoirs publics peuvent utiliser des résultats de recherche pour obtenir un meilleur rapport qualité-prix.

Review of Pre-commercial Pro-curement approaches and effects on Innovation: Compendium of evidence on the effectiveness of Innovation Policy Intervention.

Manchester Insti-tute of Innovation Research (Man-chester Business School, Universi-ty of Manchester)

http://www.research.mbs.ac.uk/innovation

APAC Qu'est ce que les APAC (achats publics avant commercialisation), raisons de les utiliser, règles juridiques et certaines observations de l'Union européenne sur les initiatives d'achats publics avant commercialisation

Guide on dealing with innova-tive solutions in public procu-rement: 10 elements of good practice

Commission européenne

https://ec.europa.eu/research/era/docs/en/ec-era-instruments-3.pdf

APAC et

MPI

Analyse de la politique d'innovation : Les achats publics dans le cadre d'une stratégie d'innovation plus large. Comment les achats publics peu-vent-ils motiver l'innovation ?

Buying innovation: the 10 step guide to SMART procurement and SME access to public con-tracts

Le ministère des entreprises, du commerce et de l'emploi (DETE

http://etenders.gov.ie/Media/Default/SiteContent/ LegislationGuides/25.%20Bu-ying%20Innovation%2010%20Step%20Guide.pdf

APAC et

MPI

Éventail d'actions devant être considérées à chaque étape du processus d'achat dans le but de stimuler l'innovation dans notre économie et d'améliorer les solutions aux besoins de service public

Public Procurement of Innova-tion Policy Framework

Rijkswaterstaat https://staticresources.rijkswaterstaat.nl/binaries/Factsheet%20Policy%20Fra-mework%20-%20Public%20Procurement%20of%20Inno-vation_tcm21-36762.pdf

MPI Rijkswaterstaat fait face à de nouveaux défis tels que des avancées technologiques, des pressions politiques et sociales et des coupes budgétaires. Les solutions traditionnelles ne suffisent plus. Par conséquent, il existe un besoin pour des innovations qui conduisent à des performances plus intelligen-tes, plus sûres, moins coûteuses et plus durables. La politique d'achat joue un rôle crucial, puisqu'elle se rapporte à « comment » procurer une innovation.

Risk management in public procurement of innovation

Direktoraet for forvalting og IKT

http://www.asebio.com/es/documents/LaCPTienBiotec-nologia_001.pdf

Risque Qu'est ce que le risque, comment l'évaluer et quelles précautions prendre afin de l'éviter, ainsi que quelques exemples pratiques.

Risk management in the procurement of innova-tion-Concepts and empirical evidence in the European Union

Commission européenne

http://ec.europa.eu/invest-in-research/pdf/download_en/risk_manage-ment.pdf

Risque Comment gérer le risque afin d'optimiser l'achat d'innovation ? Présentation empirique basée sur 12 études de cas.

Recommandations for Stan-dards and Standardisation in the European SMART Water Market

ICT4WATER Lien non disponible Normali-sation

L'introduction de normes facilitera-t-elle la création d'un marché qui conduira à la réalisation des objectifs énergétiques de la CE ? Et, si c'est le cas, quelle action la CE devrait-elle engager à cette fin ? Comptage d'eau SMART

EUROPEAN INNOVATION PART-NERSHIP WATER STRATEGIC IMPLEMENTATION PLAN

PEI Eau http://www.eip-water.eu/sites/default/files/sip.pdf

Secteur de

l'eau

Aider à développer la stratégie de l'Europe con-cernant l'eau et l'innovation, en combinant une perspective à long terme avec des actions con-crètes à court terme.

LANGUE (DAJ) : Français / LANGUE (…) : Anglais

WATER PIPPPUBLIC INNOVATIONPROCUREMENT POLICIESGuide pratique pour la mise en œuvre des procédures d’Achats Publics Innovants (API) (Niveau État Membre: France)

www.waterpipp.eu