Guide pratique du nouveau code des marchés publics · Le code des marchés publics répartit les...

Dominique Legouge

Guide pratique du nouveau code

des marchés publics

Les nouvelles règles du jeuissues du décret de janvier 2004

Deuxième édition

© Éditions d’Organisation, 2004ISBN : 2-7081-2998-8

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Chapitre 7

Quels sont les rôles des divers intervenants

dans les procédures d’achat ?

L’essentiel Les procédures d’achat public font intervenir, comme tous lesprocessus complexes, un grand nombre d’acteurs dans leurdéroulement que les acheteurs et les fournisseurs doiventimpérativement bien connaître. Ceux-ci se répartissent enquatre catégories :– Les intervenants de l’organisme acheteur.– Les fournisseurs.– Les contrôleurs.– Les juges.

Certains d’entre eux tiennent leur compétence et leur rôle ducode des marchés publics lui-même, d’autres de textes spéci-fiques.

Il ne faut cependant pas oublier qu’au-delà de la mise en œuvrede concepts juridiques (commission d’appel d’offres, personneresponsable du marché, candidat, titulaire du marché, etc.), lesprocédures d’achat sont avant tout des mécanismes économi-ques de mise en relation entre « demande et offre » où inter-viennent utilisateurs, gestionnaires, experts, acheteurs etforces de vente.

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Quels sont les intervenants de l’organisme acheteur ?

Le code des marchés publics répartit les compétences à l’intérieurdu processus d’achat entre le dirigeant de l’organisme publicacheteur, dénommé personne responsable du marché, et la com-mission d’appel d’offres.

La personne responsable du marché (PRM)

La personne responsable du marché (PRM en abrégé) est la per-sonne qui est habilitée à mettre en œuvre les procédures d’achat,à signer et à mettre en œuvre les marchés au nom de l’organismepublic acheteur.

Il s’agit le plus souvent de son exécutif, c’est-à-dire de son direc-teur ou de son président. Pour l’État, la liste des personnes respon-sables de marché est, avec la liste précise des achats relevant deleur compétence, établie selon les cas par le ministre ou le préfet.

S’agissant du rôle de la PRM dans la procédure d’achat, celui-ci esttrès important dans la mesure où tout ce qui n’est pas énumérépar le code comme attribution de la commission d’appel d’offres,relève de la compétence de la PRM.

Il lui revient, notamment, de :

– Sélectionner la procédure d’achat à mettre en œuvre (appeld’offres, procédure adaptée, procédure négociée, etc.) et de laparamétrer (calendrier de réalisation, nombre maximum decandidats, etc.).

– Élaborer les documents liés à la mise en concurrence (avisd’appel public à la concurrence, règlement de la consultation,cahiers des charges, procès-verbaux de la commission d’appeld’offres, etc.) et mener les négociations lorsqu’il y en a.

– Faire le choix (État et ses établissements publics ainsi que lesétablissements de santé et les établissements sociaux et

1.

1.1.

Les rôles des divers intervenants

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médico-sociaux) pour tout ce qui concerne la sélection descandidatures ou des offres.

– Rédiger et transmettre les pièces nécessaires à l’intervention descontrôles.

– Notifier chaque marché et informer les fournisseurs non rete-nus (courriers, avis d’attribution).

– Réaliser tous les actes (bons de commande, ordre de service,paiements, avenants, etc.) nécessaires à l’exécution contrac-tuelle des marchés.

Pour des raisons pratiques, le code prévoit que les PRM des col-lectivités territoriales et de leurs établissements publics peuventdéléguer à d’autres personnes leur compétence de PRM en préci-sant le périmètre des achats concernés par la délégation.

�� Remarque❑Les P.R.M. peuvent se faire représenter par leurs colla-

borateurs (acheteurs notamment) dans l’exercice deleurs fonctions, sauf pour le choix de l’attributaire et lasignature du marché. Ceux-ci peuvent par exempleprocéder à l’ouverture des plis de candidature, négocieravec les candidats ayant présenté une offre en procé-dure négociée, mener le dialogue en procédure de dia-logue compétitif et rédiger les actes d’exécution desmarchés (bons de commandes par exemple).

❑Les articles L. 2122–22-4, L. 3221-11 et L. 4231-8 duCode général des Collectivités territoriales prévoientque le maire, le président du Conseil général ou le

Les PRM dans les collectivités territoriales et leurs établissements publics

– Commune : Maire

– Département : Président du Conseil général

– Région : Président du Conseil régional

– Hôpital : Directeur de l’hôpital


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président du Conseil régional, par délégation de leurassemblée délibérante, peuvent être chargés, pour ladurée de leur mandat, de prendre toute décision con-cernant la préparation, la passation, l’exécution et lerèglement des marchés qui peuvent être passés selonla procédure adaptée en raison de leur montant, lors-que les crédits sont inscrits au budget. Il n’en va pasde même pour les marchés issus des autres procédu-res (appel d’offres, procédures négociées, etc…),l’assemblée délibérante ayant seule compétence pourautoriser l’exécutif de la collectivité à signer le mar-ché avec le fournisseur que celui-ci souhaite retenir.Les mêmes solutions sont applicables aux présidentsdes groupements de collectivités territoriales.

La commission d’appel d’offres (CAO)

1.2.1. Quel est le rôle de la commission d’appel d’offres ?

La commission d’appel d’offres, comme son nom l’indique, inter-vient essentiellement dans les procédures d’appel d’offres.

Le code des marchés publics lui confie des compétences diversesdont le contenu varie en fonction du statut juridique de l’orga-nisme acheteur conformément au tableau suivant :

Type de procédure mis en œuvre

Rôle de la commission d’appel d’offres

État et établissements publics nationaux

Établissements de santé, sociaux et médico-sociaux

Collectivités territoriales et leurs établissements publics

Appel d’offres ouvert

Donne un avis à la PRM avant l’ouverture desenveloppes relatives aux offres sur les candida-tures qui ne peuvent être admises.

Décide de l’éliminationavant l’ouverture desenveloppes relativesaux offres, des candi-datures qui ne peu-vent être admises.

1.2.


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Ouvre et enregistre le contenu des enveloppes relatives aux offres émanantde fournisseurs dont la candidature a été admise.

Donne un avis à la PRM sur les offres qui doiventêtre éliminées pour non-conformité avec l’objetdu marché (cahier des charges).

Décide de l’éliminationdes offres pour non-conformité avec l’objetdu marché (cahier descharges).

Donne un avis à la PRM sur l’opportunité dedemander des précisions ou des complémentsd’information sur la teneur des offres, si celles-cin’apparaissent pas suffisamment explicites.

Décide de demanderdes précisions ou descompléments sur lateneur des offres sicelles-ci n’apparais-sent pas suffisam-ment explicites.

Le traitement des offres anormalement basses aété confié à la PRM et ne relève pas de lacommission d’appel d’offres qui peut cependantsi elle l’estime souhaitable donner son avis dansce domaine.

Élimine, si le cas seproduit, la ou les offreslui paraissant anor-malement basse(s)après avoir demandéau(x) fournisseur(s)concerné(s) de justi-fier le prix.

Donne un avis à la PRM sur le classement desoffres qu’il lui semble souhaitable de faire et surl’offre qui y apparaît comme économiquement laplus avantageuse.

Classe les offres parordre de méritedécroissant et choisitde retenir la premièrecomme offre économi-quement la plus avan-tageuse.

Donne un avis sur la déclaration d’infructuositéde l’appel d’offres pour le cas où aucune offre neparaît acceptable.

Peut décider de décla-rer l’appel d’offresinfructueux si aucuneoffre ne lui paraîtacceptable.







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Appel d’offres restreint

Propose à la PRM la liste des candidats qui luiparaissent devoir être invités à présenter uneoffre.

Dresse la liste descandidats autorisés àprésenter une offre.

Ouvre et enregistre le contenu des plis relatifs aux offres émanant des four-nisseurs invités à présenter une offre.

Donne un avis à la PRM sur les offres qui doiventêtre éliminées pour non-conformité avec l’objetdu marché (cahier des charges).

Décide de l’éliminationdes offres pour non-conformité avec l’objetdu marché (cahier descharges).

Donne un avis à la PRM sur l’opportunité dedemander des précisions ou des complémentsd’information sur la teneur de certaines offres.

Décide de demanderdes précisions ou descompléments sur lateneur des offres sielle le juge utile.

Le traitement des offres anormalement basses aété confié à la PRM et ne relève pas de lacommission d’appel d’offres qui peut cependantsi elle l’estime souhaitable donner son avis dansce domaine.

Élimine, si le cas seproduit la ou les offreslui paraissant anor-malement bassesaprès avoir demandéau(x) fournisseursconcerné(s) de justi-fier leur(s) prix.

Donne un avis à la PRM sur le classement desoffres qui lui semble souhaitable de faire et surl’offre qui y apparaît comme économiquement laplus avantageuse.

Classe les offres parordre de méritedécroissant et choisitde retenir la premièreoffre comme économi-quement la plus avan-tageuse.

Donne un avis sur la déclaration d’infructuositéde l’appel d’offres pour le cas où aucune offre neparaît acceptable.

Peut déclarer l’appeld’offres infructueux siaucune offre ne luiparaît acceptable.







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�� Remarque :La commission d’appel d’offres ne joue aucun rôle dansl’exécution des marchés à partir du moment où ils ont éténotifiés au fournisseur retenu, sauf pour ce qui concernela passation des avenants qui conduisent à une augmen-tation de plus de 5 % du montant global du marché initial(article 8 de la loi du 08 février 1995).

Procédure adaptée ou allégée

La CAO n’a pas de compétence lorsque ce type de procédure est utilisé.

Procédure de marché négocié (avec ou sans mise en concurrence)

Donne un avis à la PRM, à l’issue des négocia-tions, sur l’offre qui lui paraît économiquement laplus avantageuse.

Attribue le marché auvu d’une propositionde classement desoffres réalisée par laPRM.

Procédure de dialogue compétitif

Propose un classement des offres et donne unavis à la PRM sur l’offre qui lui paraît être écono-miquement la plus avantageuse.

Attribue le marché aufournisseur qui a faitl’offre qui lui sembleêtre économiquementla plus avantageuse.







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1.2.2. Qui participe à la commission d’appel d’offres ?

La composition de la commission d’appel d’offres varie essentiel-lement en fonction du statut juridique de l’organisme acheteur(État ou collectivité locale).

Par ailleurs, en cas de recours à une procédure de dialogue compétitif,la commission d’appel d’offres siège dans une formation spécifique.

– Les commissions d’appel d’offres de l’État et de ses établis-sements publics administratifs

Pour les organismes acheteurs relevant de cette catégorie juridi-que, la composition de la commission d’appel d’offres n’est pasdéfinie directement par le code des marchés publics.

La désignation des membres de la commission d’appel d’offresrelève en effet :

– Pour les administrations centrales (ministères) et les services àcompétence nationale, de la compétence du ministre intéressé.

– Pour les services déconcentrés de l’État (préfectures, directionsdépartementales, etc.), de la compétence du préfet intéressé.

– Pour les établissements publics nationaux, de la mise en œuvredes règles d’organisation et de fonctionnement applicables àchacun d’entre eux.

Par ailleurs, quel que soit le statut de l’organisme acheteur, un repré-sentant de la direction générale de la concurrence, de la consomma-tion et de la répression des fraudes doit être invité aux réunions descommissions d’appel d’offres pour y siéger avec voix consultative.

– Les commissions d’appel d’offres des collectivités territo-riales et de leurs établissements publics

Leur composition, à la différence des commissions d’appelsd’offres précédentes, est directement fixée par le code des marchés


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publics, ce qui conduit, selon l’organisme acheteur aux configu-rations suivantes :

Organisme acheteur Membres avec voix délibérative

Membres avec voix consultative

Régions et départements – Président du conseil ouson représentant : pré-sident de la CAO.

– 5 membres du conseilélus en son sein à la re-présentation propor-tionnelle au plus fortreste (+5 suppléants).

– Un représentant de ladirection départemen-tale de l’équipement(mais uniquement danscertains cas commecelui où le marché por-te sur des travaux sub-ventionnés par l’État).

– Éventuellement : – lespersonnalités dési-gnées par le présidentde la commission d’ap-pel d’offres pour leurcompétence en la ma-tière qui fait l’objet del’appel d’offres. – Surinvitation du prési-dent, le comptable pu-blic dont dépendl’organisme acheteur,un représentant du di-recteur départementalde la commune, de laconsommation et de larépression des fraudes.

Communes Le maire ou son repré-sentant : président.– 5 membres du conseil

municipal (+ 5 sup-pléants) élus en son seinà la représentation pro-portionnelle au plus fortreste (commune de plusde 3 500 habitants).

– 3 membres du conseilmunicipal (+ 3 sup-pléants) élus en sonsein à la représenta-tion proportionnelleau plus fort reste(commune de moinsde 3 500 habitants).


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Établissements publics de coopération intercommunale ou syndicat mixte

– Le président de l’orga-nisme ou son représen-tant : Président.

– 5 ou 3 (si aucune com-mune adhérente necomporte plus de 3500habitants) membres del’assemblée délibé-rante de l’organisme,élus en son sein (+ 5ou 3 suppléants).

– Un représentant de laDDASS (pour les éta-blissements publics desanté et les établisse-ments publics sociauxet médico-sociaux).

Établissement public local – Le représentant légalde l’établissement ouson représentant : Pré-sident.

– 2 à 4 membres de l’or-gane délibérant dé-signés par celui-ci (+ 2à 4 suppléants).

Établissement public de santé ou établissement public social ou médico-social.

– Le représentant légalde l’établissement ouson représentant : Pré-sident.

– des personnes dé-signées par celui-ciconformément aux rè-gles d’organisation etde fonctionnementarrêtées après avis duconseil d’administra-tion.




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– La composition spécifique de la commissionen cas de recours à la procédure de dialogue compétitif

* La désignation de ces personnes est obligatoire et spécifique à chaque procédure de dialoguecompétitif.

Statut organisme acheteur Membres avec voix délibérative


Régions et départements Même composition quepour la commissiond’appel d’offres classi-que (voir pour détail cha-que cas dans tableauprécédent).

– Personnes désignéesen raison de leurcompétence* dans lamatière qui fait l’objetde la procédure de dia-logue compétitif par lapersonne responsabledu marché (PRM), ennombre égal au moinsd’1/3 du nombre totaldes membres de lacommission de la pro-cédure de dialoguecompétitif.

– Membres, avec voixconsultative habituels(voir page 137)

Communes

Établissements publics de coopération intercommunale ou syndicats mixtes

Établissements publics locaux

Établissements publics de santé ou établissements publics sociaux ou médico-sociaux

État ou établissements publics nationaux

Même composition quepour la commissiond’appel d’offres classique(voir tableau précédent).

+Personnes désignées enraison de leur compé-tence* dans la matièrequi fait l’objet de la pro-cédure de dialoguecompétitif par la per-sonne responsable dumarché (PRM), en nom-bre égal au moins au 1/3du nombre total desmembres de la commis-sion de la procédure dedialogue compétitif.

Un représentant de ladirection générale de laconcurrence, de laconsommation et de larépression des fraudes.


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�� Attention !Il est désormais possible tant pour l’État que pour les col-lectivités territoriales de créer plusieurs commissionsd’appel d’offres à caractère permanent ou bien consti-tuées pour la passation d’un marché déterminé.

1.2.3. Comment fonctionne la commission d’appel d’offres ?

Les convocations à chaque réunion de la commission d’appeld’offres doivent être adressées par son président aux membres dela commission d’appel d’offres que ceux-ci aient voix délibérativeou consultative au moins 5 jours francs avant la date prévue pourla réunion.

Le quorum est atteint lorsque la moitié plus un des membresayant voix délibérative sont présents (l’absence des membres avecvoix consultative ne pose pas de problème à condition qu’ils aientété convoqués dans les délais).

Si après une première convocation, ce quorum n’est pas atteint, lacommission d’appel d’offres est à nouveau convoquée. Elle se réu-nit alors valablement sans condition de quorum.

Rôle de la Direction Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DDCCRF)

dans la passation des marchés

La Direction de la Concurrence, de la Consommation et de la Répressiondes Fraudes peut être appelée à participer aux commissions d’appeld’offres, essentiellement, pour lutter contre les pratiques anticoncurrentiel-les (entente entre fournisseurs notamment).

Son représentant, s’il assiste à la commission d’appel d’offres peut deman-der à ce que son avis et ses remarques figurent expressément sur le pro-cès-verbal de la réunion.

Il doit signaler au procureur de la République tout fait délictueux dont ilaurait connaissance.


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La commission d’appel d’offres dresse le procès-verbal de ses réu-nions et ses membres peuvent demander que leurs observations ysoient portées.

Ces séances ne sont pas publiques ce qui interdit aux personnesqui ne sont pas membres de la commission (fournisseurs notam-ment) d’y participer. La commission d’appel d’offres peut cepen-dant être assistée par le personnel administratif de l’organismeacheteur (secrétariat par exemple) et faire appel au concours deses agents ayant une compétence ou matière de droit des marchéspublics.

�� Conseils

Acheteurs❑Joignez à l’appui de la convocation de la commission

d’appel d’offres :– Pour l’ouverture des plis : l’avis d’appel public à la

concurrence (AAPC), le règlement de la consultation(RC) et le CCAP.

– Pour le choix : le rapport d’analyse des candidatureset des offres.

❑Prévoyez un temps de réunion suffisant permettant uneétude sérieuse des candidatures et des offres.

Fournisseurs❑Composez avec soin et précision vos dossiers de candi-

dature ou d’offre, les commissions d’appel d’offres étantobligées lors de l’exercice de leurs compétences d’êtreformalistes.

❑Demandez, à la PRM si votre candidature ou votre offren’ont pas été retenues, les raisons de la décision (voirpage 255).


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Les jurys

Deux types de procédure de mise en concurrence appellent la miseen œuvre et la réunion d’instances appelées « jurys ». Il s’agit :

– Des procédures de sélection formalisée des maîtres d’œuvrequelle que soit leur nature (appel d’offres, procédure négociée,concours restreint).

– Des procédures de concours.

Les jurys qui doivent être désignés pour chaque opération néces-sitant leur intervention ont les même règles de fonctionnementque la commission d’appel d’offres (délai de convocation, quo-rum, procès-verbal des séances, etc.).

Ils ont par contre des règles de composition différentes qui sontles suivantes :



Régions et départements – Membres avec voix dé-libérative de la commis-sion d’appel d’offres (voirpage 136).

– Personnalités désignées*par la PRM, si elle estimesouhaitable et dont la par-ticipation présente un in-térêt particulier au regardde l’objet du marché(dans la limite cependantde 5 personnes maxi-mum).

Si le président du jury lesouhaite :– Comptable de l’organis-

me public.– Représentant DDCCRF.

Communes

Établissements publics decoopération intercommu-nale ou syndicats mixtes

Établissements publicslocaux

Établissements publics desanté, sociaux et médico-sociaux

1.3.


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* Ces personnes doivent être indépendantes des candidats participant à la procédure de mise enconcurrence impliquant la réunion du jury.

Quels sont les intervenants du côté des fournisseurs ?

Les entreprises qui interviennent dans le domaine de la com-mande publique relèvent de statuts juridiques différents selonleur positionnement et leur place dans le processus d’achat.

Les candidats

Le terme de candidat est utilisé pour désigner les fournisseurs quiparticipent aux procédures de marché en présentant leur candida-ture ou leur offre.

– Personnalités qualifiées* quidoivent obligatoirement êtreappelées à participer au ju-ry lorsqu’une qualificationou une expérienceparticulière est exigée descandidats à la mise enconcurrence. Ces person-nes qualifiées, qui doiventavoir la même qualificationou la même expérience quecelle exigée des candidatsdoivent représenter numéri-quement au moins un tiersdes membres du jury.

État ou établissementspublics nationaux

– Représentant DGCCRF.– Comptable public



2.

2.1.


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Les entreprises, lorsqu’elles répondent à une mise en concur-rence, peuvent présenter leurs candidatures :

Soit sous forme isolée, une entreprise se portant candidate pourl’attribution d’un ou plusieurs marchés. Il s’agit de l’hypothèse laplus fréquente.

Soit sous forme groupée, plusieurs fournisseurs associant momenta-nément leurs capacités, leurs moyens et leurs savoir-faire pourrépondre à un ou plusieurs marchés.

On parlera alors de « groupement d’entreprises » candidat.

Ces groupements d’entreprises peuvent être, selon les cas, crééspar convention entre leurs membres sous forme de groupementsolidaire (chacun des membres du groupement est engagé sur latotalité des prestations objet du marché auquel il est candidat) ousous forme de groupement conjoint (chacun des membres dugroupement n’est engagé que sur une partie des prestations objetdu marché auquel il est candidat).

Les organismes publics acheteurs peuvent exiger, dans le dossierde consultation, s’ils l’estiment nécessaire pour des raisons desécurité juridique, que les candidats, s’ils souhaitent se grouper,adoptent une forme particulière de groupement (en général soli-daire plutôt que conjoint). Dans ce cas, si un groupement de can-didats est déclaré attributaire du marché ou des marchés, il devra,si cela n’était pas déjà le cas au moment de la remise de son offre,prendre la forme de groupement exigée.

�� Attention !Un même individu ne peut représenter plus d’un candidatpour un même marché.Une même entreprise ne peut être mandataire (c’est-à-dire représentant de l’ensemble des entreprises membresdu groupement et coordonnateur de leurs prestations) deplus d’un groupement pour un même marché.Le règlement de la consultation d’une mise en concurren-ce peut interdire aux candidats de présenter, pour un


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même marché, plusieurs offres en agissant à la fois enqualité de candidats individuels ou de membres d’un ouplusieurs groupements.La composition d’un groupement ne peut pas être modifiéeentre la remise des candidatures et la remise des offres.

Les fournisseurs titulaires de marchés

Le terme de titulaire est employé pour désigner le candidat ou legroupement de candidats à qui a été attribué puis notifié un marché.

Le titulaire de chaque marché est titulaire des droits et obligationsliés au contrat d’achat (le marché) qui a été passé avec lui.

Les sous-traitants

Le terme de sous-traitant est employé pour désigner la ou lesentreprises à qui le titulaire d’un marché de services ou de travaux(il n’y a pas de sous-traitance au sens juridique du terme dans lesmarchés de fournitures) souhaite confier une partie de l’exécutiondes prestations qu’il doit réaliser au titre de son marché.

Les grands principes applicables à la sous-traitance dans les marchés publics tels qu’ils résultent du code des marchés

publics et de la loi MURCEF du 11 décembre 2001

La sous-traitance totale d’un marché public de travaux ou de services n’estpas autorisée.

L’intervention d’un sous-traitant du titulaire dans l’exécution d’un marchépublic de travaux ou de services n’est licite que si celui-ci a été agréé préa-lablement par l’organisme acheteur.

En cas de sous-traitance, le titulaire du marché reste seul responsable dela bonne exécution des prestations du marché, l’organisme acheteurn’ayant aucune relation avec le sous-traitant, hormis le paiement des pres-tations que celui-ci effectue.

2.2.

2.3.


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Par qui et comment sont effectués les contrôles ?

Les marchés publics sont soumis à différents types de contrôlesqui varient en fonction du statut de l’organisme acheteur.

Certains de ces contrôles s’exercent avant la notification du mar-ché (appelés contrôles a priori), les autres sont effectués après lanotification (appelés contrôles a posteriori).

Les contrôles effectués par les comptables publics y tiennent uneplace à part, car ils n’interviennent qu’au moment de l’exécutiondes marchés à l’occasion des paiements.

* ne concernent que l’État et ses établissements publics administratifs.

Seul le sous-traitant de rang 1 a droit au paiement direct de prestations parl’organisme acheteur après validation de ses factures par le titulaire dèslors que le montant du contrat de sous-traitance est ≥ 600 € TTC.

�� Acheteurs, attention !En cas de non réponse de votre part 21 jours après que le ti-tulaire ait demandé l’agrément de son sous-traitant, ce der-nier est réputé avoir été tacitement accepté.

Contrôle a priori* Contrôles a posteriori

• Contrôle financier et contrôles fixéspar chaque ministre.

• Contrôle de légalité du préfet pourles collectivités territoriales et leursétablissements publics.

• Cour et Chambres régionales descomptes.

• Mission interministérielle d’enquêtesur les marchés (MIEM).

3.


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Le préfet, contrôleur des marchés passés par les collectivités territoriales et leurs établissements publics

C’est le préfet de chaque département qui, dans le cadre du con-trôle de légalité des actes des collectivités locales, est chargéd’effectuer le contrôle des marchés passés par les collectivités ter-ritoriales et leurs établissements publics.

La procédure de contrôle par le préfet

* La demande d’information complémentaire ou la mise en œuvre d’un recours gracieux par lepréfet interrompent le délai de 2 mois.

* Avec le nouveau code, le nombre de marchés formalisés soumis au contrôle préfectoral vafortement diminué.

Quelques chiffres sur le contrôle préfectoral*

Plus de 330 000 marchés contrôlés chaque année.

10 % des marchés contrôlés donnent lieu à l’émission d’une lettre d’obser-vation pour l’avenir.

Faible nombre de déférés préfectoraux (dans 75 % des cas le juge admi-nistratif donne raison au préfet).

3.1.

Transmission par la collectivité territoriale ou son établissement public, avant notification, d'un dossier de

présentation du marché

– Contrôle du marché par les services préfectoraux (aidés par la DDCCRF) qui recherchent d'éventuelles irrégularités : dans la délibération, dans la procédure de passation et dans les pièces contractuelles

– Délai pour réaliser le contrôle et prendre une décision = 2 mois*

Présence d'irrégularités potentiellesnon

oui

Aucune action

Suivant les cas

Lettre d'observation pour l'avenir

Demande de correction de l'irrégularité (recours gracieux)

Déféré du marché devant le juge administratif pour annulation


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Les contrôles communs à l’État et aux collectivités territoriales

3.2.1. La mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics (MIEM)

La mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics(MIEM) a été créée par le législateur en 1991.

C’est un organe d’enquête dans le domaine des marchés publicset des délégations de service public, spécialisé dans la recherchede l’infraction de délit de favoritisme.

Composée de quelques fonctionnaires d’origines diverses (corpsd’inspection, magistrature, etc.) intéressés par le contrôle del’achat public, la MIEM ne peut être saisie que par des autoritéspubliques (les entreprises mécontentes d’une procédure d’achatpublic ne peuvent donc la saisir directement).

Celles-ci sont le suivantes :

– Premier ministre et ministres (pour l’État et ses établissementspublics).

– Cour des comptes.

– Procureurs de la République (qui peuvent confier à la MIEM lamission de déterminer si les faits dont ils sont saisis relèvent ounon du délit de favoritisme).

Dotée de larges pouvoirs d’investigation (comparables à ceuxexistants en matière fiscale et douanière), tant du côté des person-nes publiques que des entreprises-candidates, la MIEM réaliseune trentaine d’enquêtes nouvelles par an (durée moyenne d’uneenquête : 2 ans), la plupart du temps, dans le secteur des collecti-vités territoriales, sur demande préfectorale.

Pour en savoir plus : dernier rapport d’activité MIEM sur internet (http://www.minefi.gouv.fr).

3.2.


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3.2.2. La Cour et les Chambres régionales des comptes

La Cour des comptes (pour l’État et ses établissements publics) etles Chambres régionales des comptes pour les collectivités localeset leurs établissements publics exercent traditionnellement deuxtypes de contrôle bien différenciés :

– Un contrôle de nature juridictionnelle qui porte sur l’activitédes comptables publics, dont la qualité de travail est régulière-ment jugée (les comptables peuvent par exemple être mis endébet, c’est-à-dire être condamnés à reverser au Trésor publicles sommes indûment payées s’ils n’ont pas exigé de l’ordonna-teur la production des pièces justificatives nécessaires au paie-ment d’un mandat.

– Un contrôle général, de nature non juridictionnelle, portant surle bon emploi de leurs crédits par les organismes publics, quidonne lieu à l’établissement de rapports (lettres d’observa-tions). C’est uniquement à ce titre que les personnes responsa-bles des marchés (PRM) peuvent voir contrôler l’efficacité et larégularité de la gestion de leurs achats.

Il est important de noter qu’en cas d’irrégularité constatée dansl’application des règles du code des marchés publics (ex. : frac-tionnement abusif d’une acquisition pour échapper au forma-lisme), la Cour ou la chambre régionale des comptes, suivant lecas, sont tenues de saisir le procureur de la République qui déci-dera de l’opportunité d’engager des poursuites (au titre de délit defavoritisme par exemple) envers la personne responsable des mar-chés (PRM) compétente.

Pour en savoir plus : http://www.ccomptes.fr


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Les contrôles effectués par les comptables publics

Les textes applicables à la comptabilité publique prévoient quetoute dépense d’un organisme public doit faire l’objet d’un certainnombre de contrôles avant d’être mise en paiement.

Ces contrôles sont à la charge du comptable public dont dépendchaque organisme public. Ils doivent porter sur un certain nom-bre d’éléments limitativement énumérés (ex : disponibilité descrédits, validité de la créance, caractère libératoire du paiement,etc.) à l’exclusion de tout contrôle relatif à la légalité du marchéou à l’opportunité de la dépense engagée.

✎ À noter

Les dépenses de l’État et des établissements publics qui en dépen-dent font l’objet d’un contrôle supplémentaire qui a lieu dèsl’engagement des dépenses. Il est exercé par un contrôleur finan-cier qui accorde ou refuse son visa à la dépense envisagée aprèscontrôle d’un certain nombre d’éléments (ex. : bonne imputationbudgétaire de la dépense, disponibilité des crédits, observationdes règlements concernant la catégorie de dépenses envisagées,etc.).

Quelles sont les juridictions compétentes ?

Les juridictions administratives

Ce sont elles (tribunaux administratifs, Cours administrativesd’appel, Conseil d’État) qui sont compétentes pour tout ce quiconcerne le contentieux lié aux marchés publics quelle que soit laprocédure dont ils sont issus (appel d’offres, procédure adaptée,etc.).

3.3.

4.

4.1.


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Leur intervention peut être sollicitée soit pour donner une solu-tion à un litige opposant le titulaire du marché à l’organismepublic acheteur (recours dit de plein contentieux) soit pour jugerdu caractère régulier ou non d’une procédure d’achat.

Figure 17 : Les recours pouvant être exercés pour mettre en cause le carac-tère irrégulier d’une procédure d’achat

�� Conseil :

Acheteurs et fournisseurs. : ❑N’hésitez pas, en cas de contentieux relatif à l’applica-

tion des contrats auquels vous êtes parties, à saisir le

Déféré préfectoral – Ne peut être mis en œuvre que par le Préfet et uniquementpour les marchés passés par les collectivités locales et lesétablissements qui en dépendent.

– Doit être mis en œuvre au plus tard dans un délai de2 mois après la transmission au Préfet des documents né-cessaires à l’exercice de son contrôle.

– Peut conduire à l’annulation par le Juge du marché passé.

Référé pré-contractuel

– Peut être mis en œuvre par toute personne ayant intérêt àagir (candidat notamment) et cela pour tous les marchés(État ou collectivités locales).

– Doit cependant être effectué avant la notification du mar-ché.

– Permet d’obtenir soit l’annulation de la procédure soit samodification.

Recours contre un acte détachable d’un marché notifié

– Peut être mis en œuvre par toute personne ayant intérêt àagir (candidat non retenu notamment) et cela pour tous lesmarchés (État ou collectivités locales).

– Permet rarement d’obtenir l’annulation du marché passé.Seuls les actes détachables (décision de rejet d’une offre,décision d’attribution du marché) pouvant en général êtreannulés.

– Peut conduire à l’obtention concomitante de dommages etintérêts.

Référés (suspension, liberté, conservatoire)

– Il s’agit de procédures d’urgence (par exemple pour obte-nir un document relatif à un marché) qui sont utilisablesdans le domaine des marchés publics.


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Comité consultatif de règlement amiable des litigescompétent (article 131 du Code des Marchés Publics).La saisine du comité, dont l’intervention est gratuite etqui aura pour mission de rechercher une solution amia-ble et équitable, suspend les délais de recours conten-tieux jusqu’à la décision que prendra la P.R.M. au vu deson avis.

Les juridictions pénales

Les juridictions pénales (tribunal correctionnel, Cour d’appel,Cour de cassation) sont compétentes pour connaître des délitssusceptibles d’être commis dans le domaine des achats publics(voir page 20) et notamment du délit de favoritisme.

Réponses :

– vrai : 2, 3

– faux : 1, 4, 5

Testez vos connaissances sur le délit de favoritisme

1 La réalisation de l’infraction de délit de favoritisme sup-pose l’existence de la part de l’acheteur d’une volontéfrauduleuse.

Vrai ❑ Faux ❑

2 Le fait de prouver que l’on était pas conscient du faitd’enfreindre une règle destinée à garantir l’égalité descandidats exonère du délit de favoritisme.

Vrai ❑ Faux ❑

3 Le nouveau code des marchés publics et les nouvellesfaçons d’apprécier les seuils ont un effet rétroactif s’ilssont favorables à un acheteur qui a commis un délit defavoritisme à l’époque où l’ancien code était applicable.

Vrai ❑ Faux ❑

4 Seuls les acheteurs à l’exclusion des fournisseurs peu-vent être poursuivis sur la base du délit de favoritisme.

Vrai ❑ Faux ❑

5 Le fait pour une PRM d’avoir délégué sa signature l’exo-nère systématiquement de sa responsabilité en cas dedélit de favoritisme.

Vrai ❑ Faux ❑

4.2.

Guide pratique du nouveau code des marchés publics · Le code des marchés publics répartit les...

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