Les exclusions de l'article 3 du code des marchés publics

LES EXCLUSIONS DE LARTICLE 3 DU CODE DES MARCHES PUBLICS

Un contrat rpondant la dfinition dun march public peut ne pas tre soumis aux dispositions du code des marchs publics (CMP) sil peut entrer dans lune des hypothses de son article 3.

Retenant lapproche numrative de la directive europenne 2004/18/CE1, larticle 3 du CMP identifie 14 catgories de contrats qui sont exclus du champ dapplication du code, quel que soit leur montant.

Ces exclusions tiennent soit la qualit du cocontractant du pouvoir adjudicateur (1 et 2), soit lobjet du march (3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13 et 14) ou sont en lien avec une organisation particulire (8 et 9).

De manire gnrale, les exclusions procdent de lide que certains marchs, raison de leurs spcificits, nont pas tre soumis des rgles de publicit et de mise en concurrence. Si un acheteur fait usage dune de ces exceptions, il est exonr du respect des rgles de passation et dexcution prvues par le code.

Attention ! Les conventions de mandat, autrefois exclues du champ dapplication du code, ne figurent plus parmi les exceptions de larticle 3 du CMP2.

La prsente fiche a pour objectif, laide dexemples concrets, de permettre aux acheteurs publics de dterminer quels contrats peuvent sortir du champ dapplication du code des marchs publics.

Les dveloppements qui suivent se limitent aux exclusions prvues du 2 au 14 de larticle 3 du CMP. Ne sont donc pas traits les contrats relevant du 1 de larticle 3. Il est renvoy sur ce point la fiche technique relative aux contrats conclus entre entits appartenant au secteur public.

1. Accords-cadres et marchs exclus en raison du cocontractant : loctroi dun droit exclusif (art. 3-2 du CMP) Le 2 de larticle 3 du CMP exclut de son champ dapplication les accords-cadres et marchs de services conclus avec un pouvoir adjudicateur soumis au code ou lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 lorsque ce pouvoir adjudicateur bnficie, sur le fondement dune dcision lgalement prise, dun droit exclusif, condition que cette disposition soit compatible avec le trait sur le fonctionnement de lUnion europenne.

Le droit exclusif se dfinit comme la situation dans laquelle le cocontractant dun pouvoir adjudicateur se voit confier, par un acte lgislatif ou rglementaire, lexercice dune mission dintrt gnral. Ce droit a donc pour effet de rserver cette personne lexercice de lactivit en cause3.

Attention ! Les notions de droits spciaux et de droits exclusifs ne se confondent pas4. A la diffrence du droit exclusif o un acte de puissance publique a entendu rserver lexercice dune activit une personne dtermine, le droit spcial est octroy plusieurs oprateurs.

Cette exception, cantonne aux marchs de services, oblige le pouvoir adjudicateur sadresser directement, c'est--dire sans formalit de publicit ou de mise en concurrence, au bnficiaire du droit exclusif aux fins dexcuter une prestation de service5.

Si elle est admise par le code, cette exception est nanmoins strictement encadre6.

1 Directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du 31mars 2004 relative la coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services. 2 CE, Assemble, 5 mars 2003, Union nationale des services publics industriels et commerciaux (UNSPIC), n233372. 3 CE, 26 janvier 2007, Syndicat professionnel de la gomtrie, n 276928. 4 CJUE, 19 mars 1991, France contre Commission, "Terminaux de Tlcommunication", aff. C-202/88, points 32 et suivants. 5 CE, 3 mars 2006, St Franois-Charles Oberthur Fiduciaire, n287960. 6 Voir fiche de la Commission europenne, Directives secteurs, Dfinition des droits exclusifs et spciaux, CC/2004/33 FR du 18.6.2004.

Ancien code des marchs publics

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=E35BEC12C22E07880518CE9FCB46C50B.tpdila07v_3?idArticle=LEGIARTI000024562102&cidTexte=LEGITEXT000005627819&dateTexte=20130624http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/champs-application/contrats-quasi-regie.pdfhttp://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000629820&fastPos=1&fastReqId=251449240&categorieLien=cid&oldAction=rechTextehttp://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:134:0114:0240:fr:PDFhttp://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008146035&fastReqId=290846801&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000018259390&fastReqId=361318170&fastPos=1http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=96210&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3852400http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008239619&fastReqId=394090964&fastPos=1http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/explan-notes/utilities-dir-rights_fr.pdf

Fondement de la disposition instituant un droit exclusif. Lapplication du code ne peut tre carte que si le droit exclusif dont bnficie le prestataire dcoule dune disposition lgalement prise. Le droit exclusif rsulte ncessairement dun texte lgislatif ou rglementaire. Le texte, lorsquil attribue le droit, dfinit la mission dintrt gnral confie au cocontractant et prcise les obligations qui lui sont imposes. Le contenu, la dure et les limites de lactivit doivent galement tre prcisment dfinis.

Le droit exclusif doit tre antrieur au march7. Il ne peut tre accord simultanment, c'est--dire par le contrat lui-mme8.

Ex: Un droit exclusif peut tre octroy par une disposition lgislative. LAgence nationale des chques vacances (ANCV) bnficie, sur le fondement dune disposition lgalement prise (article L. 411-13 du code du tourisme), du droit exclusif dmission des chques vacances. En consquence, le march pass avec cet tablissement est exclu du champ dapplication du CMP.

Identit de la personne qui attribue le droit exclusif. Ni le droit de lUnion europenne ni le 2 de larticle 3 du CMP ne mentionnent lautorit comptente pour loctroi dun droit exclusif. Pour autant, la circonstance que le droit exclusif dcoule dune dcision lgalement prise suffit dmontrer que seules les autorits publiques disposant du pouvoir lgislatif ou rglementaire sont comptentes pour octroyer de tels droits. Rien ne soppose toutefois ce que le droit exclusif soit confr par le pouvoir adjudicateur qui passe ensuite le contrat9.

Identit de la personne attributaire du droit exclusif. Le cocontractant du pouvoir adjudicateur passant le march doit lui-mme avoir la qualit de pouvoir adjudicateur soumis au code des marchs publics ou lordonnance du 6 juin 200510.

Rgularit du droit exclusif avec le trait europen11. Le droit exclusif doit tre rgulirement institu au regard du trait de lUnion europenne. Les conditions de validit d'un droit exclusif sont les suivantes :

- il doit tre ncessaire et proportionn l'exercice d'une mission d'intrt gnral confie au contractant ;

- lorsque sont en cause des services d'intrt conomique gnral (SIEG), c'est--dire des activits de service marchand remplissant des missions d'intrt gnral et soumises, de ce fait, par les Etats membres des obligations spcifiques de service public, le droit exclusif est justifi si, en son absence, son bnficiaire ne serait pas en mesure d'accomplir la mission particulire qui lui a t confie ;

- conformment l'article 106 du TFUE, le droit exclusif ne peut tre accord qu' un organisme dtermin pour l'accomplissement d'une mission de SIEG justifiant l'exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchs de services en question ;

- dans les autres cas, la drogation l'application des rgles de libre concurrence, de libre prestation de services, de libert d'tablissement et de libre circulation des marchandises dictes par le trait sur le fonctionnement de l'Union europenne (TFUE) doit tre justifie par une ncessit imprieuse d'intrt gnral et la double condition que les restrictions ces rgles soient propres garantir l'objectif qu'elles visent et qu'elles n'aillent pas au-del de ce qui est ncessaire pour l'atteindre.

Ex : Loctroi dun droit exclusif aux seules mutuelles dagents publics nest pas justifi par lintrt gnral. Lattribution de subventions accordes aux seules mutuelles constitues dagents publics lexclusion de tout autre bnficiaire a t considre comme instituant une diffrence de traitement entre personnes places dans la mme situation non justifie par lintrt gnral (CE, 26 septembre 2005, Mutuelle gnrale des services publics, n262282).

Loctroi dun droit exclusif ne doit pas non plus mconnaitre le droit de la concurrence en conduisant son bnficiaire abuser systmatiquement de la position dominante qui lui est confre12.

7 CE, 5 mars 2003, n233372, prcit. 8 Conclusions H. Savoie sous CE, 20 mai 1998, Communaut de communes de Pimont-de-Barr, n188239. 9 CE, Assemble, 5 mars 2003, n233372, prcit. 10 Voir galement les articles 136 et 180 du CMP ainsi que larticle 7 de lordonnance du 6 juin 2005 sur la qualit du cocontractant du pouvoir adjudicateur passant le march. 11 SGAE, Guide relatif la gestion des services dintrt conomique gnral, Annexe 7, p. 34.


http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006074073&idArticle=LEGIARTI000006813521&dateTexte=&categorieLien=cidhttp://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008230441&fastReqId=922516455&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008146035&fastReqId=290846801&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008012157&fastReqId=1631192086&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008146035&fastReqId=290846801&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=6A1D964B1A7253292C0462BE89384692.tpdila10v_2?idArticle=LEGIARTI000024562122&cidTexte=LEGITEXT000005627819&dateTexte=20130624http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=6A1D964B1A7253292C0462BE89384692.tpdila10v_2?idArticle=LEGIARTI000024562283&cidTexte=LEGITEXT000005627819&dateTexte=20130624http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=6A1D964B1A7253292C0462BE89384692.tpdila10v_2?idArticle=LEGIARTI000024247674&cidTexte=LEGITEXT000006051865&dateTexte=20150210http://www.sgae.gouv.fr/webdav/site/sgae/shared/03_Autorites_FR_et_UE/Autres-positions/Guide_SIEG.pdf

2. Accords-cadres et marchs exclus en raison de lobjet du march.

2.1 Accords-cadres et marchs dacquisition ou de location dimmeubles (art. 3-3 du CMP).

Le CMP ne sapplique pas aux marchs de services qui ont pour objet lacquisition ou la location, quelles quen soient les modalits financires, de terrains, de btiments existants ou dautres biens immeubles, ou qui concernent dautres droits sur ces biens (servitudes, droit dusage, usufruit, 13).

La justification de cette exclusion tient au fait que les marchs relatifs lacquisition ou la location de biens immeubles ou des droits sur ces biens concernent souvent un primtre gographique prcis et reposent sur des critres subjectifs, rendant difficile lapplication de mesures de publicit et de mise en concurrence14.

Ex: La location dune salle. La location dune salle aux fins dorganiser une manifestation nest pas soumise aux dispositions du CMP. En revanche, un march ayant pour objet non seulement la location de salle mais galement des prestations de services annexes (par exemple daccueil, de traiteur, de scurit ou de nettoyage) nest pas exclu du champ dapplication du code et doit donner lieu une procdure de publicit et de mise en concurrence dans les conditions prvues par le code des marchs publics.

Le terme existant permet de limiter le cas dexclusion de lapplication du CMP aux seuls marchs de services, les distinguant ainsi des marchs de travaux. Ainsi, si le contrat par lequel le pouvoir adjudicateur achte ou prend bail nest pas soumis au CMP, le fait de raliser des travaux sur ce bien immobilier, pour les besoins propres de lacheteur public, est qualifiable de march public de travaux, soumis au CMP.

Ex: Une vente en ltat futur dachvement (VEFA) peut ne pas tre exclue du champ dapplication du code des marchs publics. Une VEFA, prvue larticle 1601-3 du code civil, est une opration dacquisition dun bien immobilier exclue du champ dapplication du CMP. Elle sera requalifie en march de travaux soumis au CMP lorsque la personne publique aura agi, en ralit, comme un matre douvrage (CE, 8 fvrier 1991, rgion Midi-Pyrnes, n57679 ; CE, 14 mai 2008, Communaut de communes Millau Grands Causses, n280370). A linstar de la VEFA, le bail en ltat futur dachvement suppose que la construction de louvrage nait pas pour objet spcifique et exclusif de rpondre aux besoins prciss par le pouvoir adjudicateur15.

Attention ! Les contrats de services financiers demeurent soumis aux dispositions du CMP ds lors quils sont conclus en relation avec le contrat dacquisition ou de location.

Ex: Un contrat de mandat de vente est soumis aux dispositions du CMP. Le contrat de mandat de vente dun bien immobilier sanalyse comme un march public de services au sens de larticle 1er du code. Il est, en effet, conclu en vue de la fourniture un pouvoir adjudicateur dune prestation de services titre onreux. (TC, 14 mai 2012, Socit La Musthyere contre Commune d'Evry, nC3860).

2.2 Accords-cadres et marchs relatifs des programmes de radiodiffusion et au temps de diffusion (art. 3-4 du CMP).

Les marchs et accords-cadres qui ont pour objet lachat, le dveloppement, la production ou la coproduction de programmes destins la diffusion par des organismes de radiodiffusion sont exclus du champ dapplication du CMP. Il en va de mme pour les marchs concernant les temps de diffusion.

12 CE, 30 avril 2003, Institut national de recherches archologiques, n 244139. 13 En droit national, les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par lobjet auxquels ils se rapportent (articles 517 et suivants du code civil). Cf. galement CJUE, 16 janvier 2003, Maierhofer, aff. C-315/00 et CJUE, 3 mars 2005, Fonden Marselisborg Lystoadehavn, aff. C-428/02. 14 Directive 2004/18/CE, prcite, considrant 24. 15 CJUE, 29 octobre 2009, Commission contre RFA, aff. C-536/07.


http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006441481&cidTexte=LEGITEXT000006070721http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007786189&fastReqId=2136553361&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000018802759&fastReqId=147155322&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000025881439&fastReqId=1403800737&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008145919&fastReqId=1084001812&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=4454C5D3B05266489710E067AEF93565.tpdila15v_2?idSectionTA=LEGISCTA000006136240&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20150210http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d560f1f78188864ba6bdaaa8dc825a943e.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4ObhqSe0?text=&docid=47974&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=134237http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=55038&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=134279http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=73374&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=134352

Lexclusion procde de lide selon laquelle les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir tenir compte, pour certains services audiovisuels dans le domaine de la radiodiffusion, de considrations sociales et culturelles rendant inadquates les procdures de passation des marchs publics16.

La dispense de toute mesure de publicit et de mise en concurrence concerne :

- les services de mdias audiovisuels et radiophoniques. Lexclusion ne concerne que les marchs de services qui touchent la fonction propre des organismes de radiodiffusion, savoir la cration et la ralisation de programmes, pour des motifs dordre culturel et social17 ;

- lachat de temps de diffusion.

Lhypothse dexclusion de lapplication du CMP distingue ainsi deux hypothses :

- la conception du programme : le pouvoir adjudicateur, organisme de radiodiffusion, envisage dacqurir un programme. Son march ne sera pas soumis au CMP. Si le pouvoir adjudicateur nest pas un organisme de radiodiffusion, le march relve des services de publicit mentionns au 13 de larticle 29 du CMP et donc des rgles prvues au code des marchs publics.

- la diffusion du programme : si lacheteur public a conu le programme et souhaite le diffuser (par exemple un spot publicitaire), le march de diffusion relve du champ dexclusion prvu par larticle 3-4 du CMP.

Attention ! Seuls sont exclus du CMP les marchs directement en lien avec la production ou la diffusion de programmes, c'est--dire les prestations contenu ou vise cratif18. Cette exclusion est dinterprtation stricte19. Les marchs de nature technique concourant simplement la production dun programme ne bnficient pas de cette exclusion.

Ex: Etre un organisme public de radiodiffusion ne suffit pas pour bnficier de lexclusion de larticle 3-4. La circonstance que le pouvoir adjudicateur soit un organisme public de radiodiffusion ne suffit pas elle seule pour sexonrer de toutes mesures de publicit et de mise en concurrence, sur le fondement de larticle 3-4 du CMP. Ainsi, le march de nettoyage de locaux pass par lARD, organisme de radiodiffusion allemand, sanalyse comme un march public de services, soumis des obligations de publicit et de mise en concurrence : la prestation nest pas en lien direct avec la mission de diffusion et de programmation de lorganisme (CJUE, 13 dcembre 2007, Bayerischer Rundfunk e.a, aff. C-337/06, points 61 et suivants).

2.3 Accords-cadres et marchs de services financiers (art. 3-5 du CMP). Le 5 de larticle 3 du CMP exclut les accords-cadres et marchs de services financiers relatifs lmission, lachat, la vente et au transfert des titres ou dautres instruments financiers et des oprations dapprovisionnements en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs (sous rserve des dispositions du 3 de larticle 3). Les services fournis aux pouvoirs adjudicateurs par les banques centrales sont galement dispenss de lapplication des dispositions du code.

Lexclusion des rgles du CMP se justifie par la spcificit des marchs financiers, o il est jug ncessaire de prendre rapidement des dcisions qui ne peuvent tre entraves par une excessive formalisation des procdures 20. Les marchs de services financiers exigent, en effet, tout la fois un degr de confidentialit et une ractivit incompatibles avec les dlais de mise en concurrence inhrents tout march public.

16 Directive 2004/18/CE, prcite, considrant 25. 17 CJUE, 13 dcembre 2007, Bayerischer Rundfunk e.a., aff. C-337/06, point 62. 18 Les contrats viss par lexclusion sont intimement lis au contenu des programmes de radio et de tlvision (point 75 des conclusions de lavocat gnral sous laffaire C-337/06 prcite). 19 Conclusions de lavocat gnral sous laffaire C-337/06 prcite, point 76. 20 Rapport de la Cour des comptes de 2009 (premire partie) sur les risques pris par les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux en matire demprunts (p.275).


http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=71713&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3974819http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=71713&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3974819http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=62434&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=223893http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=62434&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=223893https://www.ccomptes.fr/Publications/Publications/Rapport-public-annuel-2009

Sont ainsi carts de lapplication du CMP :

- Les contrats demprunts21 ;

- Les contrats concernant des instruments de politique montaire, des taux de change, de dette publique, de gestion de rserve ou concernant dautres politiques qui comportent des oprations sur titres ou sur autres instruments financiers22.

Les services financiers, lorsquils ne relvent pas du primtre du 5 de larticle 3 du CMP, relvent alors de la catgorie des marchs de services cits au 6 de larticle 29, du CMP23. Il en est ainsi des contrats de crdit-bail24.

Ex : Les contrats de courtage demprunt sont des marchs publics relevant de larticle 29 du CMP. Les contrats de courtage ayant pour objet la recherche des conditions demprunt les plus avantageuses pour le pouvoir adjudicateur constituent des marchs publics de services (TC, 14 fvrier 2000, Commune Baie-Mahault, n03138) soumis au CMP et relevant de larticle 29 du code.

Ex : Lachat de parts ou dactions dorganismes de placement collectif en valeurs mobilires (OPCVM) relve aussi de larticle 29 du CMP. Larticle L. 211-1 du code montaire et financier qualifie les parts ou actions dOPCVM de titres financiers. A la diffrence des autres titres financiers, les parts ou actions dOPCVM permettent daccder un service de gestion de portefeuille. Lachat de parts dOPCVM et, partant, le choix de la socit de gestion nentre pas dans le champ dexclusion du 5 de de larticle 3 du CMP et sanalyse comme un march public de services relevant de larticle 2925.

Attention ! Les marchs de services financiers lorsquils sont en relation avec un achat ou une location immobilire demeurent rgis par les dispositions du code des marchs publics (voir point 2.1). Il en est de mme des services financiers attachs un contrat dacquisition ou de location de biens (tels que le crdit-bail26).

2.4 Accords-cadres et marchs relatifs des programmes de recherche et de dveloppement (art. 3-6 du CMP).

Les accords-cadres et marchs publics de services de recherche et de dveloppement financs par un pouvoir adjudicateur sont exclus du champ dapplication du CMP. Cette exclusion se justifie notamment par la volont dencourager la recherche et le dveloppement scientifique et technologique27.

Lexclusion est dinterprtation stricte Elle suppose, en outre, quune des deux conditions suivantes soit satisfaite :

Le pouvoir adjudicateur nacquiert pas la proprit exclusive des rsultats. Cette condition implique le partage des droits, notamment ceux relatifs la proprit intellectuelle pouvant naitre de lexcution du contrat, entre le pouvoir adjudicateur et loprateur conomique ;

Les prestations ne sont pas finances entirement par le pouvoir adjudicateur. Cette condition suppose un partage du cot financier des tudes raliser. Les frais engags par le programme de recherche et de dveloppement ne doivent pas tre intgralement couverts par le pouvoir adjudicateur.

Ces deux conditions tant alternatives, la satisfaction de lune ou de lautre suffit justifier lexclusion du champ dapplication.

21 Rponses ministrielles n59585 et n66824, JOAN, 26 juillet 2005, p. 7407 ; rponse ministrielle n 71098, JOAN, 27 septembre 2005, p. 8990 ; rponse ministrielle n18875, JO Snat, 1er dcembre 2005, p. 3098. 22 Directive 2004/18/CE, prcite, considrant 27. 23 Article 29, 6 du CMP : Services financiers : services dassurance, services bancaires et dinvestissement, sous rserve des dispositions des 3 et 5 de larticle 3 . 24 CAA Paris, 24 mars 2003, CEPME, n 98PA01226 ; rponse ministrielle n 43419, JOAN, 10 juillet 2000, p. 4193 et rponse ministrielle n 57940, JOAN, 23 juillet 2001, p. 4244. 25 Les services de gestion de portefeuille relvent de lannexe II de la directive 2004/18/CE, qui liste les services entrant dans le champ dapplication de la directive. 26 Article 1er du CMP, point III, 2me alina. CAA Paris, 24 mars 2003, CEPME, n 98PA01226. 27 Directive 2004/18/CE, prcite, considrant 23.


http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007606938&fastReqId=803065678&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006072026&idArticle=LEGIARTI000006646457http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-59585QE.htmhttp://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-66824QE.htmhttp://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-71098QE.htmhttp://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ050718875&idtable=q242001|q168495&_nu=18875&rch=qs&de=20050210&au=20150210&dp=10+ans&radio=dp&aff=sep&tri=dd&off=0&afd=ppr&afd=ppl&afd=pjl&afd=cvnhttp://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=20A3B77175FDEF411A77ED62D84E8C7E.tpdila10v_3?idArticle=LEGIARTI000019948019&cidTexte=LEGITEXT000005627819&dateTexte=20130624http://questions.assemblee-nationale.fr/q11/11-43419QE.htmhttp://questions.assemblee-nationale.fr/q11/11-57940QE.htm

Lexception ne concerne que les marchs de services et ne sapplique quaux programmes qui portent sur des projets de recherche et de dveloppement28, sans prolongement industriel direct. Elle ne couvre donc pas les programmes qui prvoient la ralisation et la qualification de prototypes de pr-production ou de modles oprationnels/exploitables, c'est--dire ceux dont la finalit prcde immdiatement la mise en industrie.

L'Organisation de coopration et de dveloppement conomiques (OCDE), charge dassurer la comparabilit des informations entre les pays membres de lorganisation, a publi le Manuel de Frascati (mise jour effectue en 2002, sixime dition)29, qui dfinit la recherche-dveloppement et distingue trois activits30 : la recherche fondamentale31, la recherche applique32 et le dveloppement exprimental33.

Ex : Les tudes ralises par des chercheurs en comptabilit sont exclues du CMP. Les contrats dtudes raliss par des chercheurs en comptabilit pour lautorit des normes comptables (ANC) peuvent tre passs sur le fondement du 6 de larticle 3 du CMP. Ces tudes constituent de la recherche fondamentale et rpondent la notion de recherche-dveloppement , telle que dfinie par lOCDE. Le cot de ces tudes en comptabilit est pris en charge par un fonds de concours aliment par des entreprises cotes, la Compagnie nationale des commissaires aux comptes et le Conseil suprieur de lordre des experts comptables. Le rsultat de ces recherches navait, en outre, pas vocation devenir la proprit exclusive de lANC, mais au contraire tre prsent et discut (DAJ, Rapport dactivit 2010, page 65).

Attention ! Les marchs de services de recherche et de dveloppement dont les rsultats appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans lexercice de sa propre activit ou dont la prestation est entirement finance par le pouvoir adjudicateur demeurent assujettis au CMP. Les simples marchs dtudes ne relvent pas de lexception du 6 de larticle 3 du CMP.

2.5 Accords-cadres et marchs exigeant le secret ou ncessitant des mesures particulires de scurit (art. 3-7 du CMP).

Hormis les hypothses o les exigences de protection du secret et des informations concernant la dfense nationale et la sret de lEtat peuvent tre assures dans le cadre de larticle 4-II34 et 45-I35 du CMP36, les accords-cadres et marchs qui exigent le secret ou dont lexcution doit saccompagner de mesures

28 Les oprations de recherche scientifique ou technique sont dfinies par le code gnral des impts (article 49 septies F de l'annexe III au code gnral des impts CGI-). Un faisceau d'indices permet de dterminer si une activit relve de la recherche et dveloppement (pour des activits de dveloppement exprimental : CE, 9 fvrier 2005, SA Noirot manutentions, n 250920 ; en matire dopration de recherche, CE, 16 fvrier 1996, Socit anonyme Ares, n 154185/154187/160124 et CE, 21 dcembre 2001, Ministre de lconomie, des finances et de lindustrie, n 221006). 29 Site de lOCDE : http://www.insee.fr/fr/methodes/default.asp?page=definitions/recherche-developpement.htm 30 Le terme R-D [recherche-dveloppement] recouvre trois activits : la recherche fondamentale, la recherche applique et le dveloppement exprimental ; (...). La recherche fondamentale consiste en des travaux exprimentaux ou thoriques entrepris principalement en vue d'acqurir de nouvelles connaissances sur les fondements des phnomnes et des faits observables, sans envisager une application ou une utilisation particulire. La recherche applique consiste galement en des travaux originaux entrepris en vue d'acqurir des connaissances nouvelles. Cependant, elle est surtout dirige vers un but ou un objectif pratique dtermin. Le dveloppement exprimental consiste en des travaux systmatiques fonds sur des connaissances existantes obtenues par la recherche et/ou lexprience pratique, en vue de lancer la fabrication de nouveaux matriaux, produits ou dispositifs, dtablir de nouveaux procds, systmes et services ou damliorer considrablement ceux qui existent dj. 31 L'article 49 septies F de l'annexe III du CGI dfinit les activits de recherche fondamentale. L'objectif premier de cette dernire est la production de nouvelles connaissances gnrales. 32 L'article 49 septies F de l'annexe III du CGI dfinit les activits de recherche applique. Le manuel de Frascati prcise que les connaissances ou les informations tires de la recherche applique sont souvent brevetes mais peuvent galement tre gardes secrtes. Enfin, dans le cadre du crdit dimpt Recherche, la notion de modle probatoire est dfinie par linstruction BOI-BIC-RICI-10-10-10-20-20120912. 33 L'article 49 septies F de lannexe III du CGI dfinit les activits de recherche ligibles au crdit dimpt Recherche dont celles de dveloppement exprimental. Une autre dfinition est donne en matire daide dEtat la recherche et au dveloppement (Journal officiel 2006/C 323/01 du 30/12/2006). 34 Un arrt du Premier ministre fixe les conditions dans lesquelles est assure la protection du secret et des informations concernant la dfense nationale et la sret de lEtat dans les marchs et autres contrats. 35 Le pouvoir adjudicateur peut galement exiger, si l'objet ou les conditions du march le justifient, des renseignements relatifs leur habilitation pralable, ou leur demande d'habilitation pralable, en application des articles R. 2311-1 et suivants du code de la dfense relatifs la protection du secret de la dfense nationale. 36 CJUE, 11 mars 2003, Dory, aff. C186/01, point 30 : les mesures que les tats membres prennent en matire de dfense ne sont pas soustraites dans leur ensemble l'application du droit communautaire du seul fait qu'elles interviennent dans l'intrt de la scurit publique ou de la dfense nationale.


http://www.economie.gouv.fr/files/directions_services/daj/publications/rapports-activite-daj/rapport-activite-2010.pdfhttp://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=20A3B77175FDEF411A77ED62D84E8C7E.tpdila10v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006132954&cidTexte=LEGITEXT000005627819&dateTexte=20130624http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=20A3B77175FDEF411A77ED62D84E8C7E.tpdila10v_3?idArticle=LEGIARTI000029521570&cidTexte=LEGITEXT000005627819&categorieLien=id&dateTexte=20150210http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006298486&cidTexte=LEGITEXT000006069574http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008225708&fastReqId=1404928786&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007860949&fastReqId=1452135352&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008095804&fastReqId=1266453666&fastPos=1http://www.insee.fr/fr/methodes/default.asp?page=definitions/recherche-developpement.htmhttp://bofip.impots.gouv.fr/bofip/ext/pdf/createPdfWithAnnexePermalien/BOI-BIC-RICI-10-10-10-20-20120912.pdf?doc=6486-PGP&identifiant=BOI-BIC-RICI-10-10-10-20-20120912http://bofip.impots.gouv.fr/bofip/ext/pdf/createPdfWithAnnexePermalien/BOI-BIC-RICI-10-10-10-20-20120912.pdf?doc=6486-PGP&identifiant=BOI-BIC-RICI-10-10-10-20-20120912http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:52006XC1230(01)&from=FRhttp://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:62001CJ0186&from=FR

particulires de scurit conformment aux dispositions lgislatives ou rglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intrts essentiels de lEtat lexige sont exclus du CMP.

Cette exclusion se justifie par les exigences et impratifs de secret que requiert la ralisation de certaines prestations, compte tenu des intrts nationaux et stratgiques en jeu. A linstar des autres exclusions de larticle 3, cette disposition est dinterprtation stricte. Sa mise en uvre suppose des circonstances exceptionnelles, relles et certaines37 et prsentant un caractre particulirement sensible38.

Larticle 3-7 du CMP prvoit trois cas douverture :

Les accords-cadres ou marchs publics qui exigent le secret : lobjet du contrat ou ses conditions de ralisation doivent tre secrets. Ds lors que la mise en uvre de certaines prcautions permet, au stade de la procdure de passation, dcarter tout risque, le fait que les informations traites ou les rsultats des prestations du march revtent un caractre ncessairement secret ne justifie pas que le march lui-mme soit pass de gr gr39.

Ex : Lachat de scanners ou capteurs biomtriques destins abriter des donnes confidentielles. Lachat par un pouvoir adjudicateur dquipements de biomtrie standardiss et nexigeant aucune spcificit particulire par rapport aux autres quipements de biomtrie classique (station denregistrement de passeport biomtriques dans les mairies par exemple) ne justifie pas lexclusion de ce contrat du CMP, quand bien mme son utilisation future servira abriter des donnes confidentielles relatives lidentit de personnes physiques. Ex : Lachat dhlicoptres vocation civile et militaire. Un march de fournitures dhlicoptres vocation civile et militaire est soumis une obligation de mise en concurrence ds lors que les matriels concerns ntaient pas destins des fins spcifiquement militaires et que le pouvoir adjudicateur nindiquait pas les raisons pour lesquelles le caractre confidentiel des donnes communiques pour la production des hlicoptres serait moins bien garanti en cas de soumission du march une procdure de mise en concurrence (CJUE, 8 avril 2008, Commission contre Italie, aff. C-337/05, points 42 et suivants).

Les marchs dont lexcution doit saccompagner de mesures particulires de scurit : la mise en uvre de cette hypothse est conditionne par lexistence de textes imposant le respect de mesures particulires de scurit de telle sorte que le contrat ne puisse tre confi qu trs peu de personnes. Cependant, le seul fait de lapplication de ces normes un pouvoir adjudicateur ou une activit nimpose pas labsence de soumission du contrat au code des marchs publics. Cette apprciation doit seffectuer au cas par cas.

Ex : Un march relatif la photographie arienne de la cte belge peut tre pass de gr gr. Un march relatif la photographie arienne de la cte belge rentre dans le champ de lexclusion, au motif que la Belgique a la responsabilit de protger la scurit, non seulement de ses propres installations, mais galement de celles dorganisations internationales implantes sur son territoire, notamment de lOTAN. Cette obligation impose que tout prise arienne soit soumise aux services de scurit pour contrle et masquage ventuel ou que lentreprise concerne dispose dun certificat de scurit militaire la soumettant un contrle complet de la part des autorits publiques (CJUE, 16 octobre 2003, Commission contre Royaume de Belgique, aff. C-252/01, points 29 36).

Les marchs et accords-cadres pour lesquels la protection des intrts essentiels de lEtat est en jeu : la notion dintrts essentiels de lEtat nest dfinie par aucun texte. Il nest pas possible de dterminer avec prcision et de manire exhaustive les contrats chappant, pour cette raison, au champ dapplication du CMP. Pour autant, un march qui exige le secret ou ncessite des mesures particulires de scurit apparat ainsi toucher aux intrts essentiels de lEtat . Tel pourrait tre le cas de titulaires qui, du fait de leurs prestations, accdent des informations sensibles dont la divulgation pourrait porter atteinte la scurit ou la sret de lEtat et son potentiel conomique et scientifique.

37 CJUE, 8 avril 2008, Commission contre Rpublique Italienne, aff. C-337/05, points 42 et suivants ; CJUE, 2 octobre 2008, Commission contre Rpublique Italienne, affaire C-157/06, points 23 et suivants. 38 CJUE, 16 octobre 2003, Commission contre Royaume de Belgique, aff. C-252/01, points 29 36. 39 Aff. C-337/05 prcite, point 52 : la ncessit de prvoir une obligation de confidentialit nempche nullement de recourir une procdure de mise en concurrence pour lattribution dun march .


http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=71038&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=146651http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=48702&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=146813http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=71038&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3745723http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=68913&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3746369http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=48702&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3746963http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=71038&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3745723

Le 7 de larticle 3 du CMP prsente un intrt organique, pour les acheteurs non soumis la troisime partie du code, et matriel, notamment les marchs mettant en jeu des intrts conomique ou de sant publique.

Ex : La commande de vaccins antivarioliques impos toute la population en cas de guerre (article L. 3111-8 du code de la sant publique).

2.6 Accords-cadres et marchs relatifs lacquisition duvres dart (art. 3-10 du CMP). Larticle 3-10 du CMP exclut de son champ dapplication les accords-cadres et marchs qui ont pour objet lachat duvres et dobjets darts existants, dobjets dantiquit et de collection. Cette exclusion, spcifique au droit franais, se justifie au regard de la difficile conciliation des rgles de la commande publique avec les uvres de lesprit, souvent empreintes de subjectivit.

Elle se limite aux uvres darts existantes , c'est--dire dj cres : ce nest donc qu son achvement que luvre dart peut bnficier de lexclusion. Le contrat pass par un pouvoir adjudicateur et portant commande de la ralisation dune uvre est soumis aux dispositions du droit de la commande publique40.

Ex : Lachat dune sculpture sur maquette constitue une commande duvre dart, soumise au CMP. La prfiguration sur maquette dune uvre dart raliser ultrieurement taille relle ne constitue pas une uvre dart existante au sens des dispositions de larticle 3-10 du CMP. Lachat dune sculpture, non encore cre dans sa version dfinitive, sanalyse comme une commande duvre dart, rgie par les dispositions du code (Cour administrative d'appel de Marseille, 30 septembre 2013, Association Le Citoyen Barcaresien c/ Commune de Le Barcares, n11MA00299).

Attention ! : Les prestations connexes aux uvres dart demeurent soumises aux procdures de passation du CMP.

Ex : Le transport dune collection, la protection des uvres, la mise en valeur et restauration de tableaux,

2.7 Accords-cadres et marchs relatifs larbitrage et la conciliation (art. 3-11 du CMP). Larticle 3-11 du CMP exclut de son champ dapplication les accords-cadres et marchs de services relatifs larbitrage et la conciliation.

Les services darbitrage et de conciliation sont, en effet, habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont dsigns ou slectionns dune manire qui ne peut tre soumise des rgles de passation des marchs publics41. Les parties peuvent, ds lors, dun commun accord, avoir recours, sous le respect de certaines conditions, ces deux modes de rglement amiable des diffrends.

Lacheteur public et la partie adverse ont la possibilit, en cas de litige, de faire appel un tiers conciliateur, par exemple un magistrat administratif42.

LEtat, les collectivits territoriales et les tablissements publics peuvent, pour la liquidation de leurs dpenses de travaux et de fournitures, de recourir larbitrage dans les conditions fixes par larticle 128 du CMP.

40 Cour administrative d'appel de Marseille, 30 septembre 2013, Association Le Citoyen Barcaresien c/ Commune de Le Barcares, n11MA00299 ; CE, 8 dcembre 1995, Prfet de Haute-Corse, n 168253. Inapplication de larticle 35-II-8 du CMP ou 104-II de lancien code ces espces. 41 Directive 2004/18/CE, considrant 26. 42 Article L. 211-4 du code de justice administrative (CJA) : Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, les chefs de juridiction peuvent, si les parties en sont d'accord, organiser une mission de conciliation et dsigner cet effet la ou les personnes qui en seront charges. Une conciliation peut tre suivie dune transaction conclue entre les parties prenantes (cf. circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours la transaction pour la prvention et le rglement des litiges portant sur l'excution des contrats de la commande publique et circulaire du 6 avril 2011 relative au dveloppement du recours la transaction pour rgler amiablement les conflits)


http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=20A3B77175FDEF411A77ED62D84E8C7E.tpdila10v_3?idArticle=LEGIARTI000006687791&cidTexte=LEGITEXT000006072665&dateTexte=20150210http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000028072146&fastReqId=1947807963&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=20A3B77175FDEF411A77ED62D84E8C7E.tpdila10v_3?idArticle=LEGIARTI000006204423&cidTexte=LEGITEXT000005627819&dateTexte=20130624http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000028072146&fastReqId=1947807963&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007887845&fastReqId=1787177479&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000024967316&cidTexte=LEGITEXT000006070933http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000021044751http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023826838

Attention ! : Les services darbitrage et de conciliation ne se confondent pas avec ceux de reprsentation lgale ou de conseil juridique intervenant dans un tel cadre.

Ex : La dsignation davocat pour reprsenter lEtat dans une procdure darbitrage est soumise au CMP.

Si le choix des arbitres composant un tribunal arbitral est exclu du champ dapplication du CMP, la dsignation, en revanche, dun avocat pour reprsenter lEtat franais dans le cadre dune procdure darbitrage entre, en ltat actuel du droit, dans le champ dapplication des rgles de la commande publique et doit donner lieu la passation dun march de prestations juridiques soumis larticle 30 du CMP.

2.8 Accords-cadres et marchs de services concernant les contrats de travail (art. 3-12 du CMP).

Les accords-cadres et marchs de services concernant les contrats de travail sont exclus du champ dapplication du CMP. Cette exclusion recouvre le cas o la personne publique souhaite recruter par elle-mme des agents ou des employs, sans passer par un intermdiaire.

Comme toute exclusion du code des marchs publics, elle est dinterprtation stricte. Les contrats par lesquels la personne publique recrute du personnel est exempte de toute mesure de publicit et de mise en concurrence condition que ceux-ci prsentent les caractristiques dun contrat de travail.

Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne physique sengage mettre son activit la disposition dune autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rmunration. La qualification en contrat de travail suppose ainsi la runion de trois critres cumulatifs :

- Un travail pour le compte dautrui ;

- Un emploi rmunr ;

- Un lien de subordination caractris par un pouvoir de direction, de contrle et de sanction par ladministration.

Ex : Le recrutement par une commune dun jardinier pour lentretien des jardins et parcs municipaux, lembauche par un ministre dun attach de presse aux fins de relayer la politique gouvernementale,.

La circonstance que le contrat ait un lien, direct ou indirect, avec le droit du travail ne suffit pas exclure le contrat du champ dapplication du CMP.

Ex : Les contrats dpargne retraite complmentaire conclus par un pouvoir adjudicateur au profit de ses agents sont soumis au CMP

Les contrats conclus par des personnes publiques avec des organismes dassurance afin de mettre en uvre le rgime dassurance vieillesse dentreprise conformment une convention collective nentrent pas dans le champ de la drogation relative aux contrats demplois (CJUE, 15 juillet 2010, Commission contre RFA, aff. C-271/08, point 82).

Attention ! : Les marchs ayant pour objet le recours des entreprises dintrim ou des cabinets de recrutement ne sont pas exclus du champ dapplication du CMP. Ils sanalysent comme des marchs de services de travail temporaire.

Ex : La convention ayant pour objet, non pas le recrutement dun agent, mais la mise disposition dune commune dun chef de projet et de sa structure dont la mission consiste raliser des prestations de services pour le compte de la collectivit ne bnficie pas de lexclusion concernant les contrats demploi (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, Socit SODEGIS, n01BX00381).


http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=79096&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4012813http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007506991&fastReqId=1062388125&fastPos=1

2.9 Accords-cadres et marchs relatifs aux communications lectroniques (art. 3-13 du CMP).

Les contrats de travaux, de fournitures et de services sont exclus du CMP sils ont principalement pour objet de permettre :

- la mise disposition ou lexploitation dun rseau public de communications lectroniques ;

- ou la fourniture au public dun ou plusieurs services de communications lectroniques43.

Cette dispense de mesures de publicit et de mise en concurrence sexplique par la situation de concurrence effective des marchs dans le secteur des tlcommunications44. Lorsquun pouvoir adjudicateur intervient sur le march des communications lectroniques, il ne saurait se voir soumis aux rgles contraignantes de la commande publique auxquelles ne sont pas soumis les autres oprateurs, libres d'offrir les mmes services dans la mme aire gographique et dans des conditions substantiellement identiques 45.

Lexclusion est, ici encore, dinterprtation stricte. Elle vise les marchs dont lobjet principal est de permettre aux pouvoirs adjudicateurs d'exercer certaines activits dans le secteur (concurrentiel) des tlcommunications et dfinies aux articles 1er, 2 et 8 de la directive 93/38/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procdures de passation des marchs dans les secteurs de l'eau, de l'nergie, des transports et des tlcommunications. Le pouvoir adjudicateur doit agir comme un oprateur de tlcommunications pour bnficier de lexclusion46.

Ex : La fourniture, par un office public de lhabitat, dun accs Internet pour ses locataires.

En revanche, les marchs par lesquels les pouvoirs adjudicateurs se procurent, pour la satisfaction de leurs besoins, des services de communications lectroniques demeurent soumis au CMP.

Ex : La location et lutilisation de lignes analogiques mis la disposition du TGI dAjaccio par France Tlcom sanalyse comme un march public de services de tlcommunications (TC, 19 mars 2007, Socit France Tlcom, nC3594).

Attention ! Les marchs publics ayant pour objet de raliser une infrastructure ou un rseau de communication lectronique mis la disposition dun tiers ou den confier lexploitation un prestataire extrieur, moyennant rmunration, demeurent soumis au CMP. Le pouvoir adjudicateur nagit pas comme oprateur de rseaux de tlcommunications (intervenant sur un march concurrentiel) mais comme un simple matre douvrage public dune infrastructure ou dun rseau destin lusage doprateurs de tlcommunication.

2.10 Accords-cadres et marchs qui cessent dtre soumis aux dispositions du CMP en application de larticle 140 (art. 3-14 du CMP).

Larticle 140 du CMP transpose larticle 30 de la directive 2004/17/CE relative aux rgles de passation des marchs des oprateurs de rseaux47.

Seuls les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une activit doprateurs de rseaux dans les secteurs numrs par le code des marchs publics sont concerns par cette disposition48. Leurs marchs cessent alors dtre soumis aux dispositions du CMP ds lors que la Commission a constat que dans lEtat membre

43 Ces notions sont dfinies larticle L32 du code des postes et des communications lectroniques. 44 Directive 2004/18/CE, considrant 21 et article 13. 45 Article 8 de la directive Secteurs spciaux n93/38 du 14 juin 1993, abroge par la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004. 46 Le primtre de cette drogation dcoule de celui de larticle 8 de la de la directive 93/38/CEE qui prvoyait lexclusion de son champ d'application de certains secteurs. Cette directive sappliquait aux entits adjudicatrices exerant certaines activits, notamment en matire de tlcommunication. Larticle 8 prvoyait toutefois une exception dapplication de la directive lorsque d'autres entits sont libres d'offrir les mmes services dans la mme aire gographique et dans des conditions substantiellement identiques . Ces mmes activits, sorties de la directive 2004/17/CE concernant les entits adjudicatrices exerant certaines activits, ne devaient pas davantage relever de la directive 2004/18/CE, do lexclusion de larticle 3-13 du CMP. 47 Voir en ce sens les considrants 40 et 41 de la directive 2004/17/CE. 48 Article 135 du CMP et articles 3 7 de la directive 2004/17/CE.


http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:31993L0038&from=frhttp://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000018314120&fastReqId=221598205&fastPos=1http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=A2EF3D4AD945842296C35DC63D9CF89E.tpdila18v_1?idArticle=LEGIARTI000006204435&cidTexte=LEGITEXT000005627819&dateTexte=20130624http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:134:0001:0113:fr:PDFhttp://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=1DB2EE7F2B6E1B77C3A8CCD7B95AA8AC.tpdjo02v_2?idSectionTA=LEGISCTA000006150658&cidTexte=LEGITEXT000006070987&dateTexte=20140120http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:134:0114:0240:fr:PDFhttp://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=A2EF3D4AD945842296C35DC63D9CF89E.tpdila18v_1?idArticle=LEGIARTI000006204430&cidTexte=LEGITEXT000005627819&dateTexte=20130624

concern, cette activit est exerce sur des marchs concurrentiels, dont laccs nest pas limit. Lobjet de cette mesure est organiser une procdure pour sortir certains secteurs conomiques du champ dapplication du code ds lors que ce secteur est ouvert la concurrence.

Les activits concernes par cette possibilit dexonration sont les activits de rseaux des secteurs du gaz, de llectricit et de la chaleur, de leau et de lassainissement, des transports, des services postaux, de la prospection ou de lextraction des nergies fossiles, de la gestion des ports et des aroports.

Lexonration dapplication des rgles de la commande publique est conditionne par la mise en uvre dune procdure engage linitiative de lEtat membre et dont le droulement est du ressort de la Commission europenne.

Lorsquun Etat membre estime quune activit est directement expose la concurrence, il en informe la Commission europenne et lui communique un dossier comportant tous les faits pertinents. La Commission mne une tude approfondie. La dcision est adopte, selon la procdure de comitologie, dans des dlais compris entre 3 et 6 mois. A dfaut de dcision dans les dlais, le secteur concern nest plus soumis la directive49.

En France, seule lactivit de tlcommunication a fait lobjet de la procdure mentionne larticle 140. Elle a, en effet, t reconnue concurrentielle par la Commission europenne en 1999. Depuis, les oprateurs franais, entits adjudicatrices, relevant du secteur des tlcoms agissent, pour leurs achats, comme toute entreprise prive et ne sont plus soumises aux procdures du CMP.

Ex : La distribution deau destine la consommation humaine demeure rgie par les dispositions du CMP. Lactivit de service deau potable relve de la comptence des communes50. Ntant pas exerce dans des conditions concurrentielles, elle nest pas susceptible de sortir du champ dapplication de la deuxime partie du CMP (rponse ministrielle n11278, JO Snat, 22 avril 2010, p. 1014).

3. Accords-cadres et marchs exclus en raison dune organisation particulire.

3.1 Accords-cadres et marchs passs en vertu dune procdure propre une organisation internationale (art. 3-8 du CMP).

Les accords-cadres et marchs publics passs au bnfice dun pouvoir adjudicateur en vertu de la procdure propre une organisation internationale et dans le cadre des missions de celle-ci sont exclus du champ dapplication du CMP.

Lexonration de toute obligation de publicit et de mise en concurrence est nanmoins subordonne au respect de trois exigences :

- Une procdure spcifique dachat doit tre prvue par lorganisation internationale concerne ;

- Les achats effectus par lorganisation internationale sont destins un pouvoir adjudicateur national ;

- Lobjet du contrat conclu entre lorganisation internationale et le pouvoir adjudicateur national ne peut tre extrieur aux missions de lorganisation internationale.

Ex : Les marchs de laroport de Ble-Mulhouse sont exclus du CMP. Le march pass par laroport franco-suisse de Ble-Mulhouse, couvert par un rglement adopt par une organisation internationale ayant pour objet de fixer des procdures de passation, peut tre conclu hors du champ du droit franais de la commande publique (TA Strasbourg, ordonnance, 22 juin 2007, Socit 01DB-METRAVIB contre Aroport de Ble-Mulhouse, n0702786).

49 Article 30 de la directive 2004/17/CE. 50 Article L. 2224-7-1 du code gnral des collectivits territoriales


http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ091211278&idtable=q222125|q160144|q146381|q122419&_nu=11278&rch=qs&de=19931030&au=20131030&dp=20+ans&radio=dp&aff=sep&tri=dd&off=0&afd=ppr&afd=ppl&afd=pjl&afd=cvnhttp://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000022478501&cidTexte=LEGITEXT000006070633&dateTexte=20131030&oldAction=rechCodeArticle

Ces contrats peuvent tre passs par un pouvoir adjudicateur, pour son propre bnfice et pour le compte dune organisation internationale, dans le respect des missions de cette dernire et de ses rgles de passation de contrats dachat.

Ex : La coopration avec lOrganisation des nations unies chappe au CMP. LEtat peut acqurir, pour le compte de l'ONU, des fournitures, travaux ou services en soutien de son action internationale, en appliquant les rgles onusiennes de passation des marchs publics ("Manuel des achats des nations unies ) et, le cas chant, selon les choix procduraux retenus par l'ONU.

Attention ! Les organisations internationales, dont la base juridique est un accord international, se distinguent des organisations non gouvernementales dont la base juridique est un acte de droit interne. Les contrats passs par ou avec des ONG demeurent, en consquence, rgis par les dispositions du CMP.

3.2 Accords-cadres et marchs en vertu dune procdure prvue par un accord international (art. 3-9 du CMP).

Les accords-cadres et marchs publics passs selon des rgles de passation particulires prvues par un accord international, y compris un arrangement administratif, relatif au stationnement des troupes ou conclu entre au moins un Etat membre de lUnion europenne et au moins un Etat tiers, en vue de la ralisation ou de lexploitation en commun dun projet ou dun ouvrage sont exclus du champ dapplication du CMP.

Cette exclusion se justifie notamment par le fait que les oprations transfrontalires sont souvent rgies par un accord international qui permet carter lapplication des rgles de droit interne.

Elle est nanmoins strictement encadre tant sur le plan procdural que dans lobjet de la convention.

Laccord cadre ou le march public doit tre pass selon des rgles particulires prvues par un accord international ou, le cas chant, par un arrangement administratif

Les arrangements administratifs sont conclus par un ministre avec son homologue tranger pour complter ou prciser un accord existant ou, le cas chant, pour organiser une coopration administrative de porte limite dans la stricte limite de ses attributions51.

Ex : La conclusion dune convention de coopration transfrontalire rgie par laccord de Karlsruhe. Laccord de Karlsruhe est un accord quadripartite sur la coopration transfrontalire entre les collectivits territoriales, sign, le 23 janvier 1986, par la Suisse, la France, lAllemagne et le Grand Duch de Luxembourg.

Lobjet de laccord-cadre ou du march public est limit.

Les accords-cadres et marchs publics, conclus selon une procdure prvue par un accord international, sont exclus du champ dapplication du CMP si les prestations, objet du march, portent sur le stationnement des troupes.

Cette exclusion sapplique galement pour les accords-cadres et marchs publics relatifs la ralisation ou lexploitation en commun dun projet ou dun ouvrage, sous rserve que ce contrait ait t conclu entre un Etat membre et un pays tiers.

Ex : La ralisation dune ligne de tramway franco-genevoise est exclue du champ dapplication du CMP. Les travaux dextension dune ligne de tramway entre la France, Etat membre, et la Suisse, Etat tiers, peuvent tre raliss sur le fondement de larticle 3-9 du CMP et partant tre exonrs du respect du CMP.

51 La circulaire du 30 mai 1997 relative llaboration et la conclusion des accords internationaux recommande aux ngociateurs franais de ne recourir ce type darrangements quexceptionnellement et souligne que les effets quils produisent sont incertains.


http://www.un.org/Depts/ptd/sites/www.un.org.Depts.ptd/files/files/attachment/page/pdf/pmrev6-french.pdfhttp://www.un.org/Depts/ptd/sites/www.un.org.Depts.ptd/files/files/attachment/page/pdf/pmrev6-french.pdfhttp://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000200416&dateTexte=&categorieLien=id

1. Accords-cadres et marchs exclus en raison du cocontractant : loctroi dun droit exclusif (art. 3-2 du CMP)2. Accords-cadres et marchs exclus en raison de lobjet du march.2.1 Accords-cadres et marchs dacquisition ou de location dimmeubles (art. 3-3 du CMP).Le CMP ne sapplique pas aux marchs de services qui ont pour objet lacquisition ou la location, quelles quen soient les modalits financires, de terrains, de btiments existants ou dautres biens immeubles, ou qui concernent dautres droits sur ce...La justification de cette exclusion tient au fait que les marchs relatifs lacquisition ou la location de biens immeubles ou des droits sur ces biens concernent souvent un primtre gographique prcis et reposent sur des critres subjectifs, r...Le terme existant permet de limiter le cas dexclusion de lapplication du CMP aux seuls marchs de services, les distinguant ainsi des marchs de travaux. Ainsi, si le contrat par lequel le pouvoir adjudicateur achte ou prend bail nest pas so...Attention ! Les contrats de services financiers demeurent soumis aux dispositions du CMP ds lors quils sont conclus en relation avec le contrat dacquisition ou de location.2.2 Accords-cadres et marchs relatifs des programmes de radiodiffusion et au temps de diffusion (art. 3-4 du CMP).2.3 Accords-cadres et marchs de services financiers (art. 3-5 du CMP).2.4 Accords-cadres et marchs relatifs des programmes de recherche et de dveloppement (art. 3-6 du CMP).2.5 Accords-cadres et marchs exigeant le secret ou ncessitant des mesures particulires de scurit (art. 3-7 du CMP).2.6 Accords-cadres et marchs relatifs lacquisition duvres dart (art. 3-10 du CMP).2.7 Accords-cadres et marchs relatifs larbitrage et la conciliation (art. 3-11 du CMP).2.8 Accords-cadres et marchs de services concernant les contrats de travail (art. 3-12 du CMP).2.9 Accords-cadres et marchs relatifs aux communications lectroniques (art. 3-13 du CMP).2.10 Accords-cadres et marchs qui cessent dtre soumis aux dispositions du CMP en application de larticle 140 (art. 3-14 du CMP).

3. Accords-cadres et marchs exclus en raison dune organisation particulire.3.1 Accords-cadres et marchs passs en vertu dune procdure propre une organisation internationale (art. 3-8 du CMP).3.2 Accords-cadres et marchs en vertu dune procdure prvue par un accord international (art. 3-9 du CMP).

Les exclusions de l'article 3 du code des marchés publics

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