Exposition du droit corporatif et règle de jugement dentreprise Louis-François Hogue 20 octobre...

Exposition du droit corporatif et règle de jugement d’entreprise

Louis-François Hogue20 octobre 2009

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I. Devoirs des administrateurs

II. Moyens de défense des administrateurs

III. Procédures appropriées à suivre par un conseil et ses comités

Plan de présentation

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I. Devoirs des administrateurs

Devoirs de nature « fiduciaire »

Devoir d’agir personnellement dans les limites de leurs pouvoirs

Devoirs de prudence et de diligence

Conséquences en cas de non-respect


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Devoirs des administrateurs

Devoirs de nature « fiduciaire » Devoir de loyauté

Agir dans le meilleur et seul intérêt de la société

- Ne peut privilégier intérêts autres au détriment de la société

- Peut cependant tenir compte de l’effet d’une décision sur les parties intéressées (y compris les actionnaires) pour décider si cette décision est au mieux des intérêts de la société

• Généralement, ces intérêts concordent; transaction BCE est exemple de divergence de ces intérêts

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- Intérêt de la société transcende valeur des actions ou profit à court terme. En situation de continuité d’entreprise, vise les intérêts à long terme de la société

- Doit divulguer à la société toute information pertinente ou importante pour elle, ce qui comprend ses conflits d’intérêts

- Zone d’insolvabilité ne modifie pas ce devoir

- Motifs subjectifs des administrateurs sont des éléments essentiels pour déterminer si devoir de nature fiduciaire est respecté

Devoirs des administrateurs

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Devoirs des administrateurs (suite)

Situations à éviter :

Situations de conflits d’intérêts

Communication ou usage d’informations confidentielles acquises dans l’exécution de leur mandat

Privilégier ou défendre l’intérêt d’un actionnaire, ou d’une partie intéressée, au détriment des autres

Abuser des intérêts, ou des attentes raisonnables, des parties intéressées

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Que faire en situations de conflits d’intérêts : Dénoncer le conflit d’intérêts au conseil S’abstenir de voter, le cas échéant officiellement S’abstenir, dans certaines situations, de participer

aux discussions

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Devoir d’honnêteté (intégrité) et de bonne foi Respect de la confiance accordée Gestion des actifs pour réaliser les objectifs de la

société Ne pas abuser de sa position d’administrateur

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Que faire pour satisfaire ces devoirs

Agir de façon désintéressée et informée (arrêt Repap)

Processus décisionnel doit refléter prise de décision désintéressée

- Constituer comité indépendant dans certaines situations

- Consulter experts désintéressés

- Respecter pratiques de gouvernance

Déterminer que la décision ne frustre pas attentes raisonnables d’une partie intéressée (actionnaire, créancier, administrateur, dirigeant)

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Loyauté, bonne foi et administrateur délégué Soumis aux mêmes devoirs de loyauté, d’intégrité et de

bonne foi, et doit éviter les mêmes situations

Gestes à poser en cas de conflits d’intérêts sont les mêmes

- Situations de conflits différentes en fonction du poste occupé (employé, cadre) chez « celui qui l’a désigné » ou de son lien avec ce dernier (par exemple membre externe)

Doit maintenir confidentielles les informations échangées lors des conseils ou comités ainsi que les informations se rapportant à la société

- Administrateur d’une société privée peut être libéré de ce devoir

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Peut valablement prendre connaissance des préoccupations ou attentes de « celui qui l’a désigné » et l’informer du rôle qu’il joue dans la société

N’a pas à tenir compte de ses préoccupations ou attentes dans son évaluation de ce que constitue le meilleur intérêt de la société

Peut suivre instructions de « celui qui l’a désigné » en autant que le geste posé est dans l’intérêt de la société

Exercice des droits de gestion contrôlés ou contractuels par actionnaire institutionnel et participation de l’administrateur délégué/employé à cette décision ne relève pas l’administrateur de ses devoirs

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Indépendance de l’administrateur Prolongement du devoir de loyauté et de l’obligation

d’éviter les conflits d’intérêts

Pour sociétés publiques, comité de vérification doit être composé d’administrateurs indépendants

Revue par administrateurs indépendants de transactions avec personnes reliées est un des moyens qui permet de s’acquitter de son devoir de prudence et diligence

ACVM utilisent critères dits objectifs pour évaluer l’indépendance du conseil et du comité de vérification

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Un administrateur peut être indépendant, mais « perdre » cette indépendance lors de l’approbation d’une transaction particulière

Critères sont présentement réévalués par ACVM

Les règlements applicables en valeurs mobilières qui traitent spécifiquement de l’indépendance des administrateurs et membres de comités de vérification prévoient présentement ce qui suit :

- Un administrateur sera indépendant s’il n’a pas de relation importante, directe ou indirecte, avec l’émetteur dont il est administrateur, ses filiales ou sa société-mère et qui, selon le conseil, pourrait raisonnablement nuire à l’indépendance de son jugement

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Concilier les intérêts des parties intéressées et ceux de la société Conflit entre intérêts de la société et ceux des

parties intéressées doit être résolu par administrateurs conformément à obligation de nature fiduciaire d’agir au mieux des intérêts de la société en tant qu’entreprise socialement responsable

- Doit traiter de façon juste et équitable chaque partie intéressée affectée

- Pas de règle absolue, mais doit prendre en considération tous les facteurs pertinents, et considérer effets de la décision sur les parties intéressées

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Devoir de prudence et de diligence

Devoir de prudence

Agir avec soin et prudence raisonnable, compte tenu de la compétence, de l’expérience et de la fonction de l’administrateur dans la société

Devoir de diligence

Diriger les affaires selon son meilleur jugement, de manière informée et raisonnable

Développement de la fonction de surveillance et de contrôle, surtout pour les sociétés ouvertes

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Est norme objective; éléments factuels importants pour déterminer si devoir est satisfait

Conséquences pratiques

S’abstenir d’actes téméraires ou inconscients

Agir de façon « informée »

Ne pas hésiter à poser toutes les questions nécessaires à la direction

Avoir recours aux conseils ou services d’experts lorsque le conseil ou la direction n’a pas les compétences requises

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Défense d’appréciation commerciale permet généralement de qualifier la décision de raisonnable et de faire échec au recours en oppression

Administrateurs ne pourront donc invoquer la défense d’appréciation commerciale s’ils n’ont pas évalué la raisonnabilité de leur décision (voir Repap et Ford)

Reflète indirectement lacunes dans processus décisionnel et dans le caractère désintéressé et informé de la décision


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N’entraîne généralement pas de condamnation personnelle de l’administrateur, mais annulation ou interdiction du comportement contesté (voir Repap et Ford)


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II. Moyens de défense des administrateurs

La règle de l’appréciation commerciale(« business judgment rule »)

Vérification diligente et sociétés publiques

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Moyens de défense des administrateurs

La règle de l’appréciation commerciale (« business judgment rule »)

La notion de l’appréciation commerciale au Canada telle qu’exprimée dans l’affaire Peoples :

« Le tribunal examine si les administrateurs ont pris une décision raisonnable et non pas la meilleure décision. Dès lors que la décision prise conserve un caractère raisonnable, le tribunal ne devrait pas substituer son avis à celui du conseil, même si les événements ultérieurs peuvent avoir jeté le doute sur la décision du conseil. Dans la mesure où les administrateurs ont choisi l’une des diverses solutions raisonnables qui s’offraient, la retenue est de mise à l’égard de la décision du conseil. (…)

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Moyens de défense des administrateurs (suite)

Conséquences pratiques

Processus décisionnel doit refléter prise de décisions raisonnable

- Temps consacré et échéancier suivi

- Qualité de l’information fournie et demandée

- Comportement pendant la réunion

- Présence d’administrateurs désintéressés

- Formation d’un comité spécial

- Consultation d’experts désintéressés

- Respect des pratiques de gouvernance

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Se fonder de bonne foi sur rapport d’expert équivaut à s’être acquitté de ses devoirs

Disponibilité de la défense d’appréciation commerciale permet souvent de faire échec à recours en oppression

Niveau de révision exigée lorsque notre approbation est requise

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Jusqu’où devez-vous pousser l’exercice de révision de documentation pour satisfaire votre devoir de prudence et diligence

Prospectus et documentation accessoire

États financiers et analyse par la direction (« MD&A »)

Contrats importants hors du cours normal des affaires (convention de crédit, achat/vente d’actifs ou d’actions)

Documentation qui transite par le conseil ou l’un de ses comités (rémunération, documents d’information continue)

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III. Procédures appropriées à suivre par un conseil et ses comités S’assurer de l’indépendance

des membres du comité

Analyser suffisamment d’information

Solliciter l’opinion de conseillers juridiques et financiers indépendants et toute autre expertise requise

Prendre le temps d’analyse nécessaire

Communiquer avec la haute direction

Documenter adéquatement les délibérations

Surveiller la réaction des actionnaires et des autres parties intéressées

Agir « even-handedly »

Considérer les exigences de divulgation continue

S’assurer de l’exactitude du contenu des documents publics

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Procédures appropriées (suite)

S’assurer de l’indépendance des membre du conseil [même disposition…]

Les membres du conseil doivent se sentir à l’aise d’étudier la question soumise en fonction de ses mérites. Le conseil d’administration doit prendre en compte les diverses relations de ses membres et déterminer si elles donnent lieu à des conflits, réels ou perçus. Aucun membre de la haute direction ne doit être nommé membre d’un comité spécial.

La clé consiste à se demander si le jugement du membre du conseil pourrait être, ou pourrait être perçu comme étant,

compromis.

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S’assurer de l’indépendance des membres du comité « À notre avis, dans le cas d’une offre publique d’achat, un

comité qui compte parmi ses membres actifs le président et chef de la direction de la société et, à titre d’observateur et de personne-ressource, un représentant d’un actionnaire détenant 50 % des droits de vote n’est pas un comité indépendant. » [Traduction] WIC (citant, en l’approuvant, la décision rendue par la CVMO)

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Analyser suffisamment d’informations Le conseil doit s’assurer de bien comprendre les

conséquences juridiques, commerciales et financières de toute question à l’étude. À cette fin, les membres du conseil ne doivent pas accepter de conseils ou d’informations sans les mettre en question, et ils doivent demander tous les renseignements qui leur permettront de bien comprendre la question qui leur est soumise.

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Solliciter l’opinion de conseillers juridiques et financiers indépendants et toute autre expertise requise

Faire participer les conseillers à toutes les parties des réunions où leurs conseils pourraient être requis, y compris les discussions portant sur les recommandations d’un comité spécial. Ces conseillers aideront aussi le conseil, entre autres choses, à comprendre les conséquences juridiques,

commerciales et financières des questions à l’étude.

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Prendre le temps d’analyse nécessaire

Le conseil ne doit pas prendre de décisions prématurées. Il peut être plus approprié qu’il retarde un processus afin d’avoir le temps de demander les renseignements nécessaires pour s’assurer de bien comprendre les questions à l’étude. Ainsi, dans le cas d’un mandat portant sur un regroupement d’entreprises ou un examen stratégique, toutes les options

sensées justifient des discussions et des enquêtes raisonnables.

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Documenter adéquatement les délibérations

Les procès-verbaux des réunions du conseil doivent rendre compte des questions discutées et des avis obtenus, de sorte qu’il soit bien clair que le conseil se concentre sur les questions importantes et agit de manière rigoureuse et éclairée.

Cependant, certains conseillers juridiques pourraient recommander, à raison de limiter les détails des discussions des membres du conseil. Selon nous, chaque cas doit être évalué à son mérite

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Surveiller la réactions des actionnaires et des autres parties intéressées

Pour pouvoir apprécier le caractère juste et raisonnable de la question à l’étude, le conseil doit être informé de toute plainte formulée par des actionnaires à l’égard de l’opération proposée. Il peut aussi prendre en compte les conséquences pour les autres parties prenantes concernées.


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Faire preuve d’impartialité

Les actionnaires majoritaires, ou d’autres actionnaires importants, ne doivent pas être favorisés par rapport aux actionnaires minoritaires.


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Considérer les exigences de divulgation continue

Le conseil peut devoir amener la société à publier des communiqués de presse afin de communiquer avec les actionnaires en ce qui a trait à des faits nouveaux importants ou, dans des circonstances exceptionnelles, devoir publier lui-même des communiqués de presse.

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S’assurer de l’exactitude du contenu des documents publics

Cela exige l’examen attentif des versions préliminaires des documents d’information visés (notamment les communiqués de presse, les déclarations de changement important et les circulaires d’information) et peut nécessiter des discussions avec la direction, les conseillers et d’autres personnes afin de régler toute question ou incertitude.

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