DROIT DE LA SOCIETE DE L’INFORMATION 3ème Licence - ULG

Thibault VERBIEST ULYS Avocats

http://www.ulys.nethttp://www.internet-observatory.be

http://www.droit-technologie.org

I. INTRODUCTION1. Présentation de la société de l’information2. Définition des services de la société de l’information dans la directive sur le commerce électronique3. Présentation du droit européen de la société de l’information : un droit émergent et à la croisée des chemins

3.1. Les textes spécialement ou essentiellement conçus pour la société de l’information3.1.1. La directive sur le commerce électronique 3.1.2. La directive prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes

et réglementations techniques 3.1.3. La directive sur les signatures électroniques 3.1.4. La directive sur les établissements de monnaie électronique 3.1.5. La Recommandation européenne sur les instruments de paiements électroniques 3.1.6. Directive sur la TVA applicable à certains services fournis par voie électronique3.1.7. La directive sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information3.1.8. La Convention européenne sur la Cybercriminalité3.1.9. Autres directives sur les services de communications électroniques

3.2. Les principaux textes directement applicables mais non spécifiquement conçus pour la société de l'information.

3.2.1. La directive sur les contrats à distance 3.2.2. La directive sur les services financiers à distance 3.2.3. Les directives "consuméristes" 3.2.4. Directive visant à simplifier, moderniser et harmoniser les conditions imposées à

la facturation en matière de TVA, et instaurant la facturation électronique3.2.5. Les directives sur la protection des données personnelles (directive "générale"

et directive « vie privée et communications électroniques")3.2.6. Le Règlement européen sur la compétence judiciaire en matière civile et commerciale

II. LE COMMERCE ELECTRONIQUECHAPITRE 1 : LA PRÉSENTATION DU PRODUIT OU DU SERVICE

Section 1 : La publicité§1 Définition de la publicité

1. Législations communautaires 2. Législation belge

§2 Les formes de publicité sur l’internet 1. Le web 2. Le courrier électronique 3. Les autres espaces publicitaires

§3 La réglementation de la publicité 1. La publicité doit être identifiable comme telle 2. La publicité doit être transparente et loyale 3. La publicité trompeuse 4. La publicité comparative

§4 Questions de responsabilité liées à la publicité

Section 2 : L’offre §1 Distinction entre offre et publicité §2 Qualification juridique de l’offre §3 Les informations préalables obligatoires

1. Informations sur le vendeur 2. Informations sur le produit ou le service 3. Informations sur le prix 4. Informations sur le processus de commande 5. Formalisme et preuve

CHAPITRE 2 : LA CONCLUSION DU CONTRAT

Section 1 : Le consentement §1 L’obtention d’un consentement complet et éclairé

1. Les étapes de la conclusion du contrat 2. Le récapitulatif de la commande 3. Les possibilités de correction 4. La langue

§ 2 Les conditions générales de vente § 3 Le consentement échangé entre agents électroniques

Section 2 : Moment et effets de la conclusion du contrat § 1 Considérations générales § 2 Considérations spécifiques aux contrats de consommation

1. La confirmation des informations 2. Le droit de rétractation

§ 3 La livraison

CHAPITRE 3: LES PAIEMENTS DANS LA SOCIETE DE L'INFORMATION

Section 1 : Typologie des modes de paiement § 1 Utilisation sur l’internet d’un instrument utilisé par ailleurs § 2 Les instruments de monnaie électronique

1. Le porte-monnaie électronique2. Le porte-monnaie virtuel3. Les systèmes dédiés aux micro-transactions

§3 Le paiement par un intermédiaire

Section 2 : Sécurisation technique du paiement§ 1 Les risques de fraude sur l’internet § 2 Les systèmes existants

1. Le protocole SSL2. Le standard SET

Section 3 : Sécurisation juridique du paiement § 1 La protection du consommateur

1. La directive relative aux contrats à distance 2. Etat de la question en droit français 3. Etat de la question en droit belge

§ 2 La recommandation de la Commission européenne du 30 juillet 1997 1. Champ d'application et définitions 2. Le principe de transparence 3. Obligations et responsabilité des parties4. Notifications et règlement des différends 5. La loi belge sur les paiements électroniques

§ 2 La labellisation§ 3 Les Alternative Dispute Resolution Modes

CHAPITRE 4 : LA PREUVE DU CONTRAT La problématique de la preuveFinalités

Section 1 : Le droit de la preuve et la signature électronique § 1 Les concepts d’écrit et de signature avant la réforme du Code civil

1. Principe de la prééminence de l’écrit signé de manière manuscrite a. La signature manuscriteb. Les règles de preuve en droit belgec. La notion d’acte  d. Implications dans le cadre du développement des réseaux

2. Exceptions a. Le régime de la preuve libre b. Le commencement de preuve par écrit c. L’impossibilité de se constituer un écritd. Les dérogations conventionnelles

§ 2. La réforme du Code civil 1. Objectifs de la réforme 2. Origine : la directive européenne sur les signatures électroniques

A. Historique B. La reconnaissance légale des signatures électroniques. C. Transposition de l’article 5 de la directive : la recevabilité

de la signature électronique § 3 La signature électronique et les prestataires de services de certification

1. Quelques formes de signature électronique A. La signature manuscrite numérisée B. L’utilisation combinée d’une carte et d’un code secret C. Les signatures biométriques D. La signature numérique ou digitale

2. La plus-value du prestataire de services de certification : la force probante 3. La signature numérique en pratique 4. Le régime juridique des prestataires de services de certification dans

la directive européenne

A. Définitions B. Accès au marché C. ResponsabilitéD. Protection des données à caractère personnel E. Reconnaissance transfrontière des certificats F. Garanties

5. Le régime juridique des prestataires de services de certification dans la loi belge

Section 2 : Le recommandé électronique Section 3 : L’archivage

§ 1 Problématique§ 2 Ébauche de solution

III. QUESTIONS DE RESPONSABILITES Contexte: où est le problème?

Section 1 : La responsabilité liée à la diffusion de l’information § 1 L’information erronée et les clauses exonératoires de responsabilité en ligne

Responsabilité contractuelleResponsabilité quasi-délictuelleClauses limitatives ou exonératoires de responsabilitéObligation minimale d’investigation et de vérification, l’interdiction

des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

§ 2 Les délits de presse commis via l’internet

§ 3 Le droit de réponse Loi du 23 juin 1961Articles 7 à 15 insérés par loi du 4 mars 1977Avant-projet de loi belge approuvé en juillet 1997 par le conseil des minsitres etdéposé au conseil d'Etat25 mars 1998: Conseil d'Etat: législateur fédéral pas compétent17 décembre 1999 : proposition de loi relative au droit de réponse et au droit d’information déposée à la chambre

§ 4 Le droit de rectification et la publication du jugement sur le site du défendeur

Section 2 : La responsabilité des intermédiaires § 1 Position du problème

§ 2 Les articles 12 à 15 de la directive sur le commerce électronique 1. Présentation générale

Le P.S.S.I.Les exceptions globalesLes exceptions particulièresQuelle responsabilité ?Tableau synoptiqueQuelle responsabilité ?Points communs

2. Les fournisseurs d'infrastructure et d'accès 3. Le caching

4. Les fournisseurs d'hébergement

A. Examen de la jurisprudence européenne B. Les articles 14 et 15 de la directive

§ 3 La responsabilité des fournisseurs d’outils de recherche 1. Position du problème 2. Responsabilité du fait des méthodes d’indexation et d’affichage

A. L’indexation par mots clés B. Reproduction de titres protégés par le droit d’auteur C. Affichage automatique d’extraits protégés par le droit d’auteur D. Reproduction d’images et de photographies protégées

par le droit d’auteurE. La « vente » de mots clés

§ 4 La responsabilité du fait des liens hypertextes A. Qu'est-ce qu'un lien hypertexte ?` B. La licence implicite d’établir des liens hypertextes simples C. L’utilisation illicite d’hyperliens

1. L’inlining et le framing2. Le deep linking ou line profond 3. Droit des marques 4. Les associations déshonorantes ou attentatoires à l’honneur5. Responsabilité délictuelle et complicité pénale en raison du

contenu du site lié

§ 5 La responsabilité du fait de la mise en ligne du siteA. Les formalités à respecter B. La réservation et l’enregistrement d’un nom de domaine

Conclusions et commentaires

I. INTRODUCTION

1. Présentation de la société de l'information

Les réseaux Internet, WAP, UMTS, et les principaux services disponibles.

2. Définition des services de la société de l'information dans la directive sur le commerce électronique.

3. Présentation du droit européen de la société de l'information : un droit émergent et à la croisée des chemins .

3.1. Les textes spécialement ou essentiellement conçus pour la société de l'information :

Disponibles en ligne sur : http://www.droit-technologie.org ,

rubrique “Législation”.

3.1.1 La directive sur le commerce électronique

Téléchargement

3.1.2. La directive prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques

Téléchargement

3.1.3. La directive sur les signatures électroniques

Téléchargement

3.1.4. La directive sur les établissements de monnaie électronique

Téléchargement

3.1.5. La Recommandation européenne sur les instruments de paiements électroniques

Téléchargement

3.1.6. Directive sur la TVA applicable à certains services fournis par voie électronique

Téléchargement

3.1.7. La directive sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information

Téléchargement

3.1.8. La Convention européenne sur la Cybercriminalité

Téléchargement

3.1.9 Autres directives sur les services de communications électroniques

Vie privée dans le secteur des communications électroniques

L’accès et l'interconnexion des réseaux de communications électroniques

Le cadre réglementaire des communications électroniques

Le service universel et les droits des utilisateurs au regard des communications électroniques

L'autorisation des services de communication électronique

3.2. Les principaux textes directement applicable mais non spécifiquement conçus pour la société de l'information.

3.2.1. La directive sur les contrats à distance

Téléchargement

3.2.2. La directive sur les services financiers à distance

Téléchargement

3.2.3. Les directives "consuméristes"

Directive 2000/31/CE sur le commerce électronique (8/6/2000)

Directive 97/55/CE sur la publicité comparative (6/10/1997)

Directive 97/7/CE sur la protection des consommateurs dans les contrats à distance (20/5/1997)

3.2.4. Directive visant à simplifier, moderniser et harmoniser les conditions imposées à la facturation en matière de TVA, et instaurant la facturation électronique

Téléchargement

3.2.5. Les directives sur la protection des données personnelles (directive"générale" et directive « vie privée et communications

électroniques") Directive 95/46/CE dite "vie privée" Directive 2002/58/CE relative à la vie privée d

ans le secteur des communications électroniques

3.2.6. Le Règlement européen sur la compétence judiciaire en matière civile et commerciale

Téléchargement

II. LE COMMERCE ELECTRONIQUE

CHAPITRE 1 : LA PRÉSENTATION DU

PRODUIT OU DU SERVICE

Section 1 : La publicité

IAB - Belgium

§ 1 Définition de la publicité

1. Législations communautaires

A. La publicité dans un contexte général B. La publicité dans le contexte de la

société de l’information Champ d’application de la directive sur le

commerce électronique Définition de la communication

commerciale

2. Législation belge LPC

La loi du 11 mars 2003 dite « commerce électronique »

§ 2 Les formes de publicité sur l’internet

1. Le web

A. Les sites Communication commerciale ? (

cf.. cour d ’appel de Rennes) Bannering et autres techniques

B. Les messages interstitiels ou superstitiels C. Le référencement par des outils de

recherche (meta tags etc…) D. Les hyperliens

communication commerciale ?

2. Le courrier électronique

Communication privée / publique Le Spamming

3. Les autres espaces publicitaires

A. Les forums de discussion et les chats Newsgroups – chats - ftp

§ 3 La réglementation de la publicité

1. La publicité doit être identifiable comme telle

A. Principe général

article 6 de la directive sur le commerce électronique

article 23,5° LPC article 13 de la loi commerce électronique

B. Cas particulier : la publicité reçue par courrier électronique ou « spamming»

article 6 de la directive sur le commerce électronique

article 23,5° LPC complété par la loi du 25 mai 1999.

article 14, §1 de la loi commerce électronique Principe : OPT-IN Exceptions : Arrêté royal du 4 avril 2003 (AR spamming)

2. La publicité doit être transparente et loyale

A. La directive sur le commerce électronique

B. Les législations nationales

3. La publicité trompeuse

Directive du 10 septembre 1984. (84/450/CE)

Article 23, 1° à 4 LPC

4. La publicité comparative

Directive 97/55/CE du 6 octobre 1997 modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité comparative.

Article 23bis LPC

§ 4 Questions de responsabilitéliées à la publicité

Responsabilité en cascade. (voir la responsabilité des prestataires intermédiaires)

Section 2 : L’offre

§ 1 Distinction entre offre et publicité

§ 2 Qualification juridique de l’offre

L’offre : démarche du vendeur ou de l’acheteur ?

A. Intérêt de la distinction: détermination du moment auquel le contrat est conclu.

B. Les droits allemand et anglais: invitation à offrir du vendeur.

C. Les droits belge et français: offre par le vendeur.

D. L’article 11 ancien de la proposition de directive sur le commerce électronique: moment de conclusion du contrat

§ 3 Les informations préalables obligatoires

1. Informations sur le vendeur

A. Les directives consuméristes 1. LA DIRECTIVE RELATIVE AUX CONTRATS À

DISTANCE 2. LA DE DIRECTIVE CONCERNANT LES SERVICES

FINANCIERS À DISTANCE

B. La directive sur le commerce électronique

• Nom du PS• Adresse géographique et coordonnées (y compris

l ’email)• TVA et RC s ’il y a lieu• Coordonnées de l ’autorité de surveillance• Mention de l ’ordre professionnel (ou similaire), titre

acquis et référence aux règles professionnelles (y compris le moyen d ’accès)

C. La législation nationale• Idem : article 7 de la loi commerce électronique

2. Informations sur le produit ou le service

A. La directive relative aux contrats à distance

B. La directive relative aux services financiers à distance

C. Les législations nationales

3. Informations sur le prix

A. Textes européens B. Dispositions nationales

4. Informations sur le processus de commande

1. Principe (avant la commande) : les infos doivent être formulées de manière claire,

compréhensive et non équivoque.1. Les étapes techniques pour la conclusion du contrat

2. L’archivage ou non du contrat et son accessibilité

3. Moyens techniques pour identifier et corriger les éventuelles erreurs

4. Les langues proposées pour la conclusion du contrat

5. Éventuellement le code de conduite

6. Les clauses contractuelles et conditions générales doivent pouvoir être conservées et reproduites (disque dur, possibilité d’impression,etc.) N.B.: Règles pas d ’application sur conclusion du contrat par le biais de

communications individuelles (email), sauf point 6.

2. Le Processus de passation de commande

• Accusé de réception sans délai par voie électronique • Possibilité pour le consommateur d’identifier les éventuelles erreurs et les corriger• En pratique : récapitulatif de la commande avant l’envoi définitif

Cfr. Directive sur le commerce électronique et loi commerce électronique (articles 8 à 12)

4. Informations sur le processus de commande (suite)

5. Formalisme et preuve

A. Comment fournir les informations préalables ?

B. Quand fournir les informations préalables ?

C. Comment prouver la fourniture des informations préalables

CHAPITRE 2 : LA CONCLUSION DU CONTRAT

Section 1 : Le consentement

§ 1 L’obtention d’un consentement complet et éclairé

1. Les étapes de la conclusion du contrat

Principe: la conclusion du contrat est l’aboutissement de multiples étapes qu’il faut expliquer au destinataire en toute transparence, pour lui permettre de s’engager en pleine connsaissance de cause.

2. Le récapitulatif de la commande

L’obligation de correction implique l’obligation de mettre en place un récapitulatif.

3. Les possibilités de correction

Article 11, § 2 de la directive surle commerce électronique.

Article 9 de la loi commerce électronique

4. La langue Article 10 § 1 de la directive sur

le commerce électronique: le destinataire doit être informé des “langues proposées pour la conclusion du contrat”.

Article 8, § 1 de la loi commerce électronique

§ 2 Les conditions générales

de vente

§ 3 Le consentement échangé entre agents électroniques

Section 2 : Moment et effets de la conclusion du contrat

§ 1 Considérations générales • Offre et acceptation - transfert de la propriété - charge des risques - délais de garantie, prescription, rétractation..

• Capacité des parties - loi applicable - tribunal compétent.

§ 2 Considérations spécifiques aux contrats de consommation

1. La confirmation des informations

A. Le support durable B. Moment de la confirmation C. Contenu de la confirmation D. Exception E. État de la question en droit belge

(LPC – Loi commerce électronique)

2. Le droit de rétractation

A. Durée • Principe: 7 jours • Exception: 3 mois si absence d’envoi de confirmation

B. Conditions d’exercice C. Exceptions

- exécution avant la fin des 7 jours (accord du consommateur)

- biens « sur mesure »

- Audio ou video déscellés

- Journaux, périodiques, magazines

- Paris et loterie

D. État de la question en droit belge (LPC)

§ 3 La livraison

CHAPITRE 3 : LES PAIEMENTS DANS LA

SOCIETE DE L'INFORMATION

Section 1 : Typologie des modes de paiement

Paiements hors ligne. Paiements en ligne:

les instruments déjà utilisés en dehors du réseau.

les instruments de monnaie électroniques.

les paiements spécifiques à l’internet.

§1 Utilisation sur l’internet d’un instrument utilisé par ailleurs

1. La carte de crédit 2. Le chèque électronique

§2 Les instruments de monnaie électronique

1. Le porte-monnaie électronique2. Le porte-monnaie virtuel3. Les systèmes dédiés aux micro-

transactions

Liste des moyens de paiement sur internet (w3.org)

§3 Le paiement par un intermédiaire

Ex: Paypal

Section 2 : Sécurisation technique du paiement

§ 1 Les risques de fraude sur l’internet

Fraude à géométrie variable ?

§ 2 Les systèmes existants

1. Le protocole SSL (a cependant été cassé : Actu du 21/02/03 sur D&NT)

2. Le standard SET

Section 3 : Sécurisation juridique du paiement

§ 1 La protection du consommateur

1. La directive relative aux contrats à distance

A. Paiement anticipé et droit de rétractation

B. Utilisation frauduleuse de l’instrument de paiement

2. Etat de la question en droit français

Directive transposée

3. Etat de la question en droit belge

LPC

§ 2 La recommandation de la Commission européenne du 30 juillet 1997

1. Champ d'application et définitions

2. Le principe de transparence

3. Obligations et responsabilité des parties

A. Situation du titulaire B. Situation de l’émetteur

4. Notifications et règlement des différends

5. La loi belge sur les paiements électroniques

§ 2 La labellisation

3 TITRE

LA LABELLISATION

• Définition et utilité• Affichage d’un signe censé représenté un engagement• Avant l’internet : ISO• Recrudescence avec l’internet :

- Facile, peu coûteux, vérifiable par simple clic, « Votez pour ce site »

- Coup de pouce des professionnels (p.ex. : annonceurs)- Coup de pouce de la loi :

Protection du consommateur en droit belge: éventuelle levée de l'interdiction d'exiger un acompte « lorsque le vendeur apporte la preuve qu'il respecte les règles fixées par le Roi en vue de permettre le remboursement des sommes versées par le consommateur »

3 TITRE

Labels  «protection de la sécurité»

• L’exemple FIA-NET- But : couvrir le paiement

- Appréciation critique : identification de la source du piratage avant l’indemnisation

LA LABELLISATION

3 TITRE

Labels généralistes : exemples

• Webtrust- Respect de saines pratiques commerciales depuis la

présentation du produit jusqu'à sa livraison et au paiement ; exigence d'un haut degré de sécurité de la transaction ; protection de la vie privée

- Contrôle préalable + contrôle trimestriel

• Reliability- Vérification de l'identité du commerçant. Les

coordonnées ; être membre du BBB ; ne pas figurer sur sa liste noire ; participer à un programme d'autorégulation en matière de publicité ; adopter une attitude diligente

- Appréciation critique : le flou des notions (comportement diligent ?)

LA LABELLISATION

3 TITRE

Labels « vie privée »• Domaine-Roi de la labellisation : un soin intéressé ?• Contenu habituel :

- prise de conscience de l'importance de la protection de la vie privée ;

- exigence du consentement du consommateur à la réutilisation de ses données et parfois la forme de ce consentement ;

- possibilité d'opt-out c'est-à-dire la possibilité de refuser un traitement ;

- règles de sécurité nécessaires à la conservation des données.

• Exemples : eTrust ; PrivacySeal ; • Appréciation critique :

- Beaucoup de mots ; peu d’obligations- Le cas Microsoft (eTrust)

LA LABELLISATION

3 TITRE

Labels « protection du consommateur »• Le cas WebTrader

- Qui ? : Belgique, France, Italie, Espagne, Protugal, UK, Hollande

- Contenu : • sécurité juridique ; information ; processus de commande ;

rétractation ; paiement ; protection de la vie privée ; protection des mineurs ; sécurité des transactions ; liens HTML ; règlement des litiges

- Appréciation critique• Neutralité dans la discussion sur la réglementation des

labels ?• Autant de code que de pays

• Le cas Trustedshops

LA LABELLISATION

3 TITRE

Labels « protection des enfants » • L’exemple du Privacy Kid

- Contenu :• toutes les obligations du label Privacy Seal

+• obtenir l'accord parental avant toute collecte, traitement, ou

cession de données personnelles relatives aux enfants ; donner aux parents un droit d'accès et de rectification des données personnelles relatives à leurs enfants ; contrôler strictement le contenu de leur site et en expurger toute information qui ne convient pas aux enfants ; rédiger l'information qu'ils diffusent dans des termes adaptés à l'âge des lecteurs ; veiller tout particulièrement au choix des liens externes vers d'autres sites ; respecter une éthique plus stricte pour ce qui concerne l'envoi de courriers électroniques non sollicités.

LA LABELLISATION

3 TITRE

Choisir un label ?

• Définir le niveau de contrainte … et de coût

LA LABELLISATION

§ 3 Les Alternative Dispute Resolution Modes

3 TITRE

ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION

• Definition• Méthode de résolution de conflits, alternative au

système judiciaire:- Arbitrage- Médiation- Conciliation- Autres formes hybrides de procédure

Article 17 de la directive sur le commerce électronique

3 TITRE

Origine et classification

ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION

• A partir du 17ème siècle sous la forme de l’arbitrage commercial

• Le terme ADR est apparu dans les années 70 aux Etats-Unis

• Multiples critères de classement:- Intervention d’un tiers- initiative privée ou publique - désignation ou choix du tiers - caractère contraignant de la décision - payant ou gratuit - litiges spécialisés ou non- …

3 TITRE

RAISON D’ÊTRE

ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION

- Conflits transnationaux ou délocalisés,

- Conflit des lois et inadaptation du DIP,

- Exécution des décisions à l’étranger,

- Absence d’homogénéité des droits nationaux,

- Systèmes judiciaires traditionnels saturés et coûts élevés,

- …

3 TITRE

EN PRATIQUE (1/3)

ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION

• Analyse :• Virtual Magistrate:

http://www.vmag.org/• Online Ombuds Office:

http://www.ombuds.org/• Electronic Consumer Dispute Resolution

http://www.ecodir.org

3 TITRE

EN PRATIQUE (2/3)

ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION

• Conditions d’acceptabilité des mécanismes d’ADR sur l’internet.

• Proposition de solution…

3 TITRE

PROPOSITION DE SOLUTION (3/3)

ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION

• Indépendance : neutralité indispensable de l’institution (transparence financière) et des arbitres.

• Egalité des parties: consommateur/vendeur ; travailleur/employeur.

• Adhésion libre à la clause compromissoire ?• Confidentialité:

problème de transparence ?• Preuve:

signature électronique/numérique.• Intensité de la force contraignante ?

variabilité: avantages et inconvénients.

3 TITRE

Le règlement extrajudiciaire des litiges en Europe

• Nombre de directives récentes encouragent la mise en place de mécanismes de règlement alternatif des litiges.

• Règlements ou résolutions:

- Règlement (CE) nº 1348/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la signification et à la notification dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale

- Résolution du Conseil du 25 mai 2000 relative à un réseau au niveau communautaire d'organes nationaux chargés du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation

- Recommandation de la Commission du 4 avril 2001 relative aux principes applicables aux organes extrajudiciaires chargés de la résolution consensuelle des litiges de consommation (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) [notifiée sous le numéro C(2001) 1016]

CHAPITRE 4 : LA PREUVE DU CONTRAT

La problématique de la preuve

Conserver une trace témoins, serments... Clercs, prêtres Notaires

Techniques (voir la pratique notariale) sceau, manuscrit (Conservation des

hypothèques) texte justifié, marges, décompte des mots

ajoutés ou supprimés

Finalités

Identifier les parties à un acte

Constater leur adhésion aux effets juridiques découlant de cet acte

Authentifier cette adhésion

Empêcher sa répudiation

Assurer la permanence de l’acte

Section 1 : Le droit de la preuve et la signature électronique

§ 1 Les concepts d’écrit et de signature avant la réforme du Code civil

1. Principe de la prééminence de l’écrit signé de manière manuscrite

a) La signature manuscrite

Identifie son auteur Signifie son adhésion au texte signé Authentifie l’acte signé par son

caractère unique et non reproductible En clôturant un acte, elle en assure

l’intégrité Elle requiert un support permanent qui

assure ainsi la pérennité de l ’acte signé

b)Les règles de preuve en droit belge

Primauté de l ’écrit Càd. primauté de l ’acte authentique ou

sous seing privé Outre l ’écrit : régime de la preuve légale Vis-à-vis des commerçants : régime de la

preuve libre sauf la foi due aux actes écrits

c) La notion d’acte

Écrit Portant une signature originale,

manuscrite et attribuable à son auteur Original (exception notable: la facture)

Un acte ne reprenant qu’une reproduction de signature (télécopie, photocopie) ne peut valoir que comme commencement de preuve par écrit

d) Implications dans le cadre du développement des réseaux

Problèmes liés à l’identification des parties Les originaux et copies numériques posent

la question de leur intégrité Pas de différence entre copie et original don’t even think digitalising your

handwritten signature

a) Le régime de la preuve libreb) Le commencement de preuve par écrit c) L’impossibilité de se constituer un écritd) les dérogations conventionnelles

2. Exceptions

§ 2. La réforme du Code civil

1. Objectifs de la réforme

Mettre fin à l’insécurité juridique relative à :- La recevabilité des signatures électroniques- La force probante des signatures

électroniques

2. Origine : la directive européenne sur les signatures électroniques

A. Historique

Proposition de directive sur les signatures électroniques proposée par la Commission européenne le 16 juin 1998.

Nouvelle version proposée par le Conseil des ministres européens en date du 22 avril 1999.

Adoption définitive de la directive en date du 13 décembre 1999.

B. La reconnaissance légale des signatures électroniques

1. Définition 2. Effets juridiques 3. Signature des personnes morales

C. Transposition de l’article 5 de la directive : la recevabilité de la signature électronique

Clause d’assimilation et de non-discrimination.

§ 3 La signature électronique et les prestataires de services de certification

1. Quelques formes de signature électronique

A. La signature manuscrite numérisée

Jurisprudence ancienne: Chalets Boissons c. Bernard G.(Cour d’appel de Besançon)

B. L’utilisation combinée d’une carte et d’un code secret

C. Les signatures biométriques Identification des individus par

le biais de leurs spécificités physiques et uniques.

D. La signature numérique ou digitale

cryptographie à clé secrète ou publique cryptage et réglementation l’identification dans la cryptographie

à clé publique l’identification et le maintien de l’intégrité :

la signature numérique

3 TITRE

2. La plus-value du prestataire de services de certification: la force probante

Vérifie l’identité des titulaires de clefs publiques.

Génère les certificats Publicité des certificats Maintien à jour des certificats

3. La signature numérique en pratique

A. Démarches préalables B. Signature et/ou vérification de la signature:

3. La signature numérique en pratique (suite)

4. Le régime juridique des prestataires de services de certification dans la directive européenne

A. Définitions

Renvoi à la Loi et à la directive.

B. Accès au marché

Liberté de fourniture des certificats.

C. Responsabilité Prestataires visés Responsabilité des prestataires

D. Protection des données à caractère personnel Droit à l’information :

- nom et adresse du responsable du traitement- finalités - existence du droit de s'opposer sur demande et gratuitement, au traitement envisagé à des fins de marketing direct.

Droit d’accès et d’opposition :- Prouver son identité- Raisons sérieuses et légitimes

Droit de rectification

Refus des décisions individuelles automatisées :- Par rapport au monde extérieur à l’entreprise- Influence dans le monde de l’entreprise

E. Reconnaissance transfrontière des certificats

F. Garanties 1. GARANTIES DE SÉCURITÉ ET

DE FIABLITÉ 2. GARANTIES D’INFORMATION 3. GARANTIES FINANCIÈRES 4. GARANTIES D’INTEROPÉRABILITÉ 5. LOI BELGE

5. Le régime juridique des prestataires de services de certification dans la loi belge

Section 2 : Le recommandé électronique

L’usage du recommandé électronique est juridiquement possible depuis l’adoption de l’A.R. du 9 juin 1999, confirmé par l’article 239 de la loi du 12 août 2000 “portant des dispositions sociales fiscales et diverses”.

La poste conserve son monopole dans le cadre de procédures judiciaires et administratives.

Section 3 : L’archivage

§ 1 Problématique§ 2 Ébauche de solution

III. QUESTIONS DE RESPONSABILITES

Contexte: où est le problème?

Le juge confronté à la quadrature du cercle

Une infinité d’intermédiaires techniques

Une infinité de nouveaux métiers de l’internet

Une information insaisissable et diffuse

Une technique qui évolue sans cesse

Des normes d’origine européenne : lenteur et compromis

Un cadre juridique difficile à faire évoluer

Un jargon technique abscons

Une infinité d’intermédiaires techniques

Une connexion « simple » …

Juste un peu plus complexe …

Proxy

Une infinité d’intermédiaires techniques

Un peu plus complexe encore …

Proxy

Une infinité d’intermédiaires techniques

Une infinité de nouveaux métiers

Moteur de recherche

(sites) Moteur de recherche

(images)

Site de ventes aux

enchères

Hébergement de sit

es,

liens ou services

Solutions d

’ASP

Une information insaisissable et diffuse

Un nombre limité de normes …

Les repères habituels :

- Le droit commun de la responsabilité

- Le droit des contrats

Les nouveaux repères :

- Plusieurs directives, dont celle sur le commerce électronique

- La loi belge sur le commerce électronique

Un processus législatif parfois inadapté

Les risques induits- Démission du pouvoir législatif- Montée en puissance du pouvoir exécutif- Montée en puissance du pouvoir judiciaire- Rôle du Président (réf. et cessation) et appréciation critique

- Insécurité juridique et difficulté du pronostic- Difficulté subséquente d’investir- L’accès au droit

La difficulté de motiver la décision- La cour connaît-elle encore le droit ?- L’irrésistible envie de l’appel

J uge

Jus

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Section 1 : La responsabilité liée à la diffusion de l’information

§ 1 L’information erronée et les clauses exonératoires de responsabilité en ligne

Responsabilité contractuelle Responsabilité quasi-délictuelle Clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité

- interprétation restrictive- connues et acceptées par l'utilisateur- ordre public- dol et faute lourde (France)- objet du contrat, …

Obligation minimale d’investigation et de vérification, l’interdiction des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.Exemple : l'avertissement du site Boursorama

§ 2 Les délits de presse commis via l’internet

FRANCE Loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse Prescription de 3 mois: Coste c. LICRA - UEJF (pdf) BELGIQUE Infractions de droit commun (la calomnie par exemple) mais

commises par voie de presse : régime de la responsabilité en cascade et compétence de la Cour d'assises (sauf délits de presse inspirés par le racisme ou la xénophobie)

Articles 25 et 150 de la constitution Supports de presse : presses écrite, audiovisuelle,

multimédia et électronique ? Cour d' Appel de Bruxelles: 27 juin 2000 Reno v. American Civil Liberties Union

§ 3 Le droit de réponse Loi du 23 juin 1961

Articles 7 à 15 insérés par loi du 4 mars 1977

Avant-projet de loi belge approuvé en juillet 1997 par le conseil des minsitres et déposé au conseil d'Etat

25 mars 1998: Conseil d'Etat: législateur fédéral pas compétent

17 décembre 1999 : proposition de loi relative au droit de réponse et au droit d'information déposée à la chambre  

§ 4 Le droit de rectification et la publication du jugement sur le site du défendeur

Gourou, gare à toi !

Skynet

IHPO

Section 2 : La responsabilité des intermédiaires

§ 1 Position du problème Quid du régime de responsabilité, tant civile

que pénale, des intermédiaires ? Mise en place d’un système accordé non pas

en fonction du type d'opérateur, mais en considération du type d'activité exercée.

§ 2 Les articles 12 à 15 de la directive sur le commerce électronique

=> transposition en droit belge : articles 18 à 21 de la loi commerce électronique

1. Présentation générale

Contrairement à la loi américaine qui ne traite que des atteintes au droit d'auteur, la directive vise, de manière horizontale, toutes les activités illicites

Pas de régime de responsabilité en cascade

Deux grands axes :

1. Des obligations (renvoi à la formation précédente)

2. Un régime de responsabilité allégé pour certains intermédiaires

1. Présentation générale (suite)

Le P.S.S.I.

Un service presté :

1. à distance ;

2. par voie électronique ; 

3. à la demande individuelle d'un destinataire de services, lequel peut être une personne physique ou morale.

—> Le service de la société de l'information n’est pas défini par rapport à son contenu, mais par rapport à la manière dont il est presté.

Les exceptions globales

Directive 98/34 modifiée par 98/48 : services de radiodiffusion sonore et de radiodiffusion télévisuelle ;

Fiscalité ; Questions relatives aux services de la société de l'information

couvertes par les directives 95/46/CE et 97/66/CE (privacy) ; Questions relatives aux accords ou pratiques régis par le droit

sur les ententes ; Quelques activités spéciales : notaire ; représentation d'un

client et la défense de ses intérêts devant les tribunaux ; jeux d'argent impliquant des mises ayant une valeur monétaire dans des jeux de hasard, y compris les loteries et les transactions portant sur des paris.

Les exceptions particulières

Le service n’est pas un service de la société de l’information

pas à distance ; ou pas par voie électronique ; ou pas à la demande du destinataire; Voir l’annexe V de la directive, à titre indicatif.

Le service est destiné aux employés (considérant 18)

L’incertitude relative aux services en réseau fermé

Quelle responsabilité ?Tableau synoptique

Imm

unis

atio

n de

re

spon

sabi

lité

Implication potentielle dans l’information

Simple transport

Caching

Hébergement

Quelle responsabilité ?Points communs

Imm

unis

atio

n de

re

spon

sabi

lité

Implication potentielle dans l’information

Simple transport

Caching

Hébergement

Absence d’obligation générale de

surveillance …

… mais une possible obligation

de collaboration

2. Les fournisseurs d'infrastructure et d'accès

Intervenants purement techniques qui n'assument en principe aucune responsabilité en raison du contenu des informations transitant par leurs installations ?

L'article 12 de la directive sur le commerce électronique institue un régime d'exonération de responsabilité en faveur des intermédiaires qui jouent un rôle passif en assurant le " simple transport " d'informations provenant de tiers (fournisseurs d'infrastructure et d'accès). Les fournisseurs d'infrastructure et les fournisseurs d'accès au réseau ne pourront être responsables des informations transmises, à condition qu'ils :(i) ne soient pas à l'origine de la transmission ; (ii) ne sélectionnent pas le destinataire de la transmission ; et (iii) ne sélectionnent et ne modifient pas les informations faisant l'objet de la transmission.

Jurisprudence: Compuserve / Uunet technologies Inc et Uunet France

3. Le caching L'article 13 de la directive prévoit également un régime

d'exonération pour le fournisseur de services de caching , qui est exonéré de toute responsabilité, à condition qu'il :

(i) ne modifie pas l'information ; (ii) se conforme aux conditions d'accès à l'information et aux règles concernant la mise à jour de l'information, indiquées d'une manière largement reconnue et utilisées par les entreprises ; (iii) n'entrave pas l'utilisation licite de la technologie, largement reconnue et utilisée par l'industrie, dans le but d'obtenir des données sur l'utilisation de l'information ; (iv) agisse promptement pour retirer l'information qu'il a stockée ou pour en rendre l'accès impossible dès qu'il a effectivement connaissance du fait que l'information à l'origine de la transmission a été retirée du réseau ou du fait que l'accès à l'information a été rendu impossible, ou du fait qu'un tribunal ou une autorité administrative a ordonné de retirer l'information ou d'en rendre l'accès impossible.

4. Les fournisseurs d'hébergement A. Examen de la jurisprudence européenne

1. Pays-Bas

XS4-all

2. Belgique

Skynet: 1ère instanceSkynet: Cour d'appel

3. France

Hallyday (pdf)Lacoste UEJF One Tel

B. Les articles 14 et 15 de la directive

article 14-1 de la directive, " Les États membres veillent à ce que, en cas de fourniture d'un service de la société de l'information consistant à stocker des informations fournies par un desti-nataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d'un destinataire du service à condition que :a) le prestataire n'ait pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicite et, en ce qui concerne une demande en dommages-intérêts, n'ait pas connaissance de faits ou de circonstan-ces selon lesquels l'activité ou l'information illicite est apparente ; oub) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible ".

4. Les fournisseurs d'hébergement (suite)

L'article 14-2 ajoute que " le paragraphe 1 ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle du prestataire ".

L'article 14-3 prévoit quant à lui que ce régime d'immunité conditionnelle n'affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d'exiger du prestataire qu'il mette un terme à une violation ou qu'il prévienne une violation et n'affecte pas non plus la possibilité, pour les États membres, d'instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l'accès impossible.

4. Les fournisseurs d'hébergement (suite)

L'article 15-1 dispose que les États membres ne doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture des services visée aux articles 12, 13 et 14, une obligation générale de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.

Cet article est complété par l'article 15-2 qui prévoit que les États membres peuvent instaurer l'obligation pour les hébergeurs de communiquer aux autorités compétentes, à leur demande, les informations permettant d'identifier les destinataires de leurs services avec lesquels ils ont conclu un accord d'hébergement.

 

4. Les fournisseurs d'hébergement (suite)

§ 3 La responsabilité des fournisseurs d’outils de recherche

1. Position du problème La responsabilité des moteurs de recherche (ex :

wwww.google.com) n'est pas visée par la directive sur le commerce électronique.

Un contentieux qui va se développer. Ex : l'affaire Alta Vista(www.altavista.com)

Solution : un régime inspiré de la directive sur le commerce électronique. Le Digital Millennium Act prévoit déjà un régime de responsabilité pour les moteurs de recherche.

La Commission européenne a présenté un rapport, notamment sur cette question, en novembre 2003 (en application de l’article 21 de la directive sur le commerce électronique, voy. le rapport COM (2003) 702 final)

2. Responsabilité du fait des méthodes d’indexation et d’affichage

A. L’indexation par mots clés Contravention au droit d’auteur ? A

priori, non. (cf. Le Monde / Microfor)

Quid du droit moral à l’intégrité de l’oeuvre ?

B. Reproduction de titres protégés par le droit d’auteur

Protection des titres s’ils ont un caractère original.

Souplesse: droit à l’information du public, les usages dans le secteur de la documentation, l’intérêt général, la fonction “naturelle” des titres, etc…

C. Affichage automatique d’extraits protégés par le droit d’auteur

En principe, il s’agit d’une reproduction et d’une représentation partielle nécessitant l’autorisation de l’auteur de l’oeuvre protégée.

Droit de citation licite si:- but scientifique, de critique, de polémique, ou

d’enseignement.- But d’information, à l’occasion de compte-

rendus d’évènements de l’actualité.

D. Reproduction d’images et de photographies protégées par le droit d’auteur

Droit de citation ? Cf. google: recherche d’image

E. La « vente » de mots clés

Règles de concurrence Droit des marques et concurrence

parsitaire.

§ 4 La responsabilité du fait des liens hypertextes

A. Qu'est-ce qu'un lien hypertexte ?

Code HTML permettant l'indication interactive de la coordonnée d'une page web, d'une image, d'un endroit spécifique à l'intérieur d'une page web ou de tout autre document numérisé. (ex: fichier mp3)

Ex: Le site "droitbelge.net"

En html: <a href= "http://www.droitbelge.net" target= "_blank"> le site droitbelge.net</a>

B. La licence implicite d’établir des liens hypertextes simples

La "netiquette" et la doctrine considèrent que tout opérateur de site web est réputé avoir autorisé tacitement les autres opérateurs du réseau à établir un lien hypertexte simple avec la page d'accueil de son site, sous réserve d'atteintes spécifiques à certains droits subjectifs. Les autres techniques de liens hypertextes (liens profonds, inlining, framing) requerraient l'autorisation du responsable du site lié.

1) Premier fondement : le droit des contrats 2) Second fondement : le droit d'auteur ex: CIPertexte

C. L’utilisation illicite d’hyperliens

1. L’inlining et le framing Fondements: Droit exclusif de reproduction et de

communication au public. Droit à l'intégrité de l'oeuvre. (Droit moral) Loi sur les pratiques du commerce. Ex: Washington Post c. Total News I

L' affaire Dilbert

2. Le deep linking ou lien profond Les liens profonds peuvent être illégaux lorsqu'ils

constituent une "appropriation" du contenu d'un site web (concurrence déloyale et/ou contrefaçon)

Ticketmaster c. Microsoft Newsindex c. Sunday Times Cadremploi c. Keljob "Diverses décisions récentes exigent la preuve d'un

préjudice matérialisé dans la perte de trafic vers le siteweb du plaignant ou dans une diminution de son chiffre d'affaires."

Futuredontics Inc. c. Applied Anagramics Inc. Leslie A. Kelly c. Arriba Soft Corp. Newspaper c. Eureka internet services (kranten.com)

3. Droit des marques Atteinte à la marque: (ex : article 13 A 1 d Loi

uniforme Benelux) Ex : Un lien hypertexte renvoie vers un site pornographique en utilisant la marque d'un concurrent pour ternir son image.

Concurrence déloyale. Ex : Un distributeur non agréé de voitures place un lien sur son site renvoyant vers le site web du fabriquant afin de donner l'illusion qu'il appartient au réseau de distribution sélective de ce dernier "

4.Les associations déshonorantes ou attentatoires à l’honneur

Diffamation Pratiques du commerce Droit moral de l'auteur ex: Affaire Steinhöfel

5. Responsabilité délictuelle et complicité pénale en raison du contenu du site lié

Le webmaster peut être déclaré responsable lorsqu'il n'a pas agi pour supprimer le lien hypertexte alors qu'il savait que le site lié était illégal.

 Ex:

IFPI c. Beckers (Liens vers des fichiers MP3 illégaux)LDS Church c. Utah Lighthouse Ministry (complicité de contrefaçon) Universal city studios c. Shawn (l'affaire DVD )

Le responsable du site est-il tenu d'une obligation de contrôle d'initiative ? La solution peut être trouvée dans la directive européenne sur le commerce électronique par analogie avec le régime de la responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'outils de recherche. (art. 14 & 15)  => pas d'obligation de contrôle d'initiative

 

5. Responsabilité délictuelle et complicité pénale en raison du contenu du site lié (suite)

§ 5 La responsabilité du fait de la mise en ligne du site

A. Les formalités à respecter

La directive sur le commerce électronique et le principe de non autorisation préalable

Déclaration en matière de vie privée

B. La réservation et l’enregistrement d’un nom de domaine

Qu’est-ce qu’un nom de domaine ? La politique d’attribution des noms

de domaine Les litiges en matière de noms

de domaine

3 TITRE

Droit de la Société de l’Information – U.Lg.

Thibault VERBIEST ULYS

http://www.ulys.nethttp://www.droit-technologie.org

Conclusions et commentaires