Droit international privéConflit de lois en matière des

contrats

En matière contractuelle, le problème de conflits de lois se pose lorsque le contrat a un caractère international. Quel est le critère de l'internationalité du contrat ?

Section I : Le critère de l'internationalité du contrat

I- Le critère juridique : la théorie des points de contact

Une approche purement juridique qui consiste à répertorier les points de contact qu'une situation contractuelle peut entretenir avec un Etat ou plusieurs Etats, c'est la théorie dite des points de contact. Ainsi, un contrat mérite d'être considéré comme international dès lors que la situation contractuelle fait apparaître un ou plusieurs éléments d'extranéité. Cette méthode est simple à mettre en œuvre. La présence d'un élément d'extranéité suffit à teinter le contrat d'international. Cet élément peut tenir à la nationalité des parties, au domicile, au lieu d'exécution du contrat, au lieu de paiement de la prestation, au lieu de la conclusion du contrat, au lieu de l'immeuble, la langue du contrat, etc.

Cette approche juridique qui a été longtemps retenue et continue de l'être par la jurisprudence française peut aboutir parfois à des qualifications artificielles. Par son caractère systématique, il peut aboutir à être considéré comme international un contrat dont le rayonnement est finalement strictement interne. En outre, cette approche s'avère aussi insuffisante (ex : sous-traitance nationale d'un marché international). Une entreprise française obtient un contrat à l'étranger. Ce contrat est incontestablement international. Pour la réalisation de ce contrat, l'entreprise française soustraite en France à un sous-traitant français la réalisation de certains ouvrages. Ce contrat avec le sous-traitant est interne. Cependant, le fait qu'il ait été conclu en vue de l'exécution d'un marché international pourrait justifier qu'il prenne lui-même ce caractère de manière à ce que les parties puissent le soumettre au droit régissant le contrat principal. Or, cette approche juridique ne le permet pas.

II- Le critère économique : jurisprudence Matter

Devant le constat des faiblesses que présente cette approche strictement juridique, la jurisprudence française a admis en parallèle une deuxième approche, une approche plus économique, c'est-à-dire une approche fondée sur le contexte dans lequel s'inscrit la relation contractuelle. Cette approche économique a pour la première fois était dégagée par un procureur général, Matter, dans les conclusions qu'il a rendu à l'occasion de l'affaire Pélicier de 1927, arrêt qui a posé le principe de la validité des clauses de paiement en or ou en

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devise étrangère dans les contrats internationaux. Dans cette affaire, le problème qui se posait était de savoir si le contrat dont les juges étaient saisis était un contrat international. Il s'agissait d'un contrat de location d'un immeuble qui appartenait à un anglais et qui était situé en France. Le contrat prévoyait que le paiement se ferait en livre sterling sur le compte du propriétaire au R.U. Cette clause était-elle ou non valable ? Si contrat interne, pas possible de payer en devise étrangère. Ce procureur a dit que le contrat devait être considéré comme international lorsqu'il inclut un mouvement de flux et de reflux de valeur au-dessus des frontières. Cette doctrine Matter a été critiquée comme étant un critère trop exigeant. La jurisprudence a dans un deuxième temps adopté un critère économique plus souple, celui de la mise en jeu des intérêts du commerce international. La jurisprudence a fait sienne la conception d'internationalité retenue en arbitrage international.

Ce critère économique coexiste en jurisprudence avec le critère juridique. Les décisions qui ont à statuer sur le point de savoir si un contrat est ou non international, prennent souvent soin de motiver au regard des deux approches. Le critère économique permet de corriger dans certains cas l'approche juridique lorsque les juges considèrent qu'elle mérite de l'être. En revanche, lorsqu'il s'agit d'appliquer les règles de conflit de lois en matière contractuelle telles qu'elles résultent du Règlement Rome I du 17 juin 2008, l'approche de l'internationalité du contrat est une approche strictement juridique. Cela se comprend car la plupart des Etats ont une approche strictement juridique à tel point que le critère économique du contrat international se présente finalement comme une particularité française. Les droits anglo-saxons considèrent qu'un contrat est international s'il entretient plus d'un point de contact.

Section II : La recherche du droit applicable au contrat international par le juge

Le contrat international pose un problème de conflit de lois. En effet, son internationalité rend potentiellement applicable plusieurs droits nationaux. C'est dans ce sens que la doctrine parle de conflits de lois. Ce conflit de lois en droit français était traditionnellement réglé par l'application de règles de conflit de lois qui étaient d'origine jurisprudentielle. La jurisprudence faisait alors application de la théorie de la localisation du contrat, c'est à dire que pour déterminer le droit applicable au contrat, les juges étaient appelés à localiser le contrat, c'est-à-dire à fixer son centre de gravité.

Avec la construction européenne, les Etats européens se sont dotés de règles uniformes de conflit de lois. Tel a été l'apport de la Convention de Rome du 29 juin 1980 dite sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Cette convention a ainsi unifié sur tout le territoire de l'UE les règles de conflit de lois en matière contractuelle. Depuis l'adoption de ce texte, les Etats membres appliquent donc les mêmes règles pour déterminer la loi applicable à un contrat international. Cette convention a été remplacée par un règlement européen qui est le Règlement Rome I du 17 juin 2008 et qui est entré en vigueur le 18 septembre 2009. L'application de ce règlement se fait sous le contrôle de la CJUE.

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Dans le fond, ce règlement européen s'est inspiré très largement des dispositions de la convention de Rome. Il lui apporte cependant certaines améliorations qui ont été principalement dictées par le souci de renforcer la prévisibilité des solutions, et donc d'accroitre la sécurité juridique. Néanmoins, on a pu regretter en France que sur certains points, il ne soit pas allé aussi loin qu'on avait pu l'espérer au regard de ces travaux préparatoires. En particulier, on peut regretter l'attitude très frileuse qu'il a sur la question des droits d'origine non étatique.

I- Le champ d'application

A- Géographique

Ce texte est applicable dans tous les Etats membres de l'UE sauf au Danemark qui continue d'appliquer la Convention de Rome car celui-ci a rejeté par référendum le traité de Maastricht et ne participe donc pas au système de collaboration judiciaire européenne.

B- Dans le temps

Le règlement est applicable aux contrats conclus à partir du 17 décembre 2009 (art. 28).

C- Matériel

Le règlement ne s'applique qu'en matière civile et commerciale. Il précise qu'il ne s'applique pas en matière fiscale, douanière, et administrative. Les contrats internationaux passés par une personne publique ne relèvent pas de son champ d'application.

Il ne s'applique pas à certains types d'obligation en particulier des obligations qui résultent des relations de famille, des successions, des effets de commerce (billet à ordre, etc.), des trusts, des conventions d'arbitrage, d'élection de FOR.

Au demeurant pour les contrats qui rentrent dans son champ d'application, certaines questions échappent à la loi du contrat, la loi choisie comme applicable au contrat. En particulier ne relèvent pas de la lex contractus, les questions d'état et de capacité des personnes. Le seul moyen de conserver l'indisponibilité de la capacité, est de faire relever la capacité de la loi nationale de l'individu (statut personnel).

La loi du contrat ne régit pas non plus la question de l'appréciation du pouvoir de représentation des mandataires et des organes sociaux en droit des sociétés. Ici, de la même façon, on fait application de la lex societatis, c'est-à-dire la loi nationale de la société.

Si une personne peut engager sa responsabilité pour avoir rompu des pourparlers dans des conditions brutales ou plus généralement abusives, en droit français, il s'agit de responsabilité délictuelle et échappe donc à la loi du contrat. Toutefois, Rome 2 renvoie à la loi qui aurait été appliquée au contrat s'il avait été conclu.

La question des modes de preuve est une question qui relève en principe de la loi du juge saisi et échappe alors à la loi du contrat.

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II- Désignation de la loi applicable

A- Les règles générales

Ce texte de manière très classique commence par préciser que les parties ont la liberté de choisir la loi régissant le contrat. C'est le principe d'autonomie ou de la loi d'autonomie. L'intérêt de poser des règles de conflit de lois consiste précisément à permettre de déterminer la loi applicable au contrat lorsque les parties n'ont pas usé de la liberté qui leur est laissée de choisir la loi applicable.

1- Le principe d'autonomie : la liberté reconnue aux parties de choisir le droit applicable au contrat (art. 3 du Règlement Rome I)

Il est admis depuis longtemps en doctrine que les parties à un contrat international ont la liberté de choisir le droit applicable à ce contrat. C'est un principe presque aussi ancien que le droit international privé en matière de conflit de lois. C'est un principe presque universellement reconnu puisque la Russie a aussi intégré ce principe ainsi que la Chine.

a- Choix de loi express ou tacite

Le problème est alors celui de l'amplitude de la liberté donnée aux parties. Le Règlement Rome 1 précise les choses. Il dit que le contrat est régi par la loi choisie par les parties (art. 3). Ce principe de liberté est assez largement entendu pour plusieurs raisons. En effet, aucune exigence de forme ne se trouve imposée quant au choix de loi par les parties . Ce choix peut être express, c'est-à-dire résulter d'une mention expresse des conventions des parties, mais également être tacite à condition qu'il ne soit pas équivoque et plus précisément qu'il résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause.

b- La clause d’élection du tribunal : indice de la volonté des parties

Se pose la question de savoir comment interpréter la clause d'élection d'un tribunal, clause attributive de juridiction. Est-ce que le choix du juge vaut choix de la loi applicable ? Choisir un juge ne signifie pas nécessairement choisir un droit. Le choix d'un tribunal peut toutefois être un indice sur la volonté des parties du droit qu'ils veulent se voir appliquer. Si dans le contrat, il n'y a pas d'éléments qui permet avec certitude d'établir la volonté des parties, on appliquera alors les règles de conflit de lois posées par Rome I.

c- Un choix pouvant porté sur une loi sans liens avec le contrat

Le Règlement Rome I n'exige nullement que la loi choisie par les parties entretienne des liens de proximité avec la situation contractuelle. Aucun lien n'est requis entre le contrat et la loi choisie par les parties. Les parties peuvent parfaitement choisir la loi d'un pays avec lequel le contrat ou la situation contractuelle n'entretient aucun point de contact. Tous les

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systèmes juridiques du monde n'ont pas une conception aussi libérale du principe d'autonomie.

d- Dépeçage du contrat : un contrat soumis à différentes lois

L'article 3 autorise les parties à désigner la loi applicable à la totalité du contrat ou à une partie seulement de ce contrat. C'est ce que l'on appelle la pratique du dépeçage. On peut soumettre plusieurs parties du contrat à des lois différentes. C'est une liberté qui doit être maniée avec délicatesse car il ne faut pas que le choix de lois différentes applicables à différentes parties du contrat aboutisse à des incohérences, à des contradictions. Si tel était le cas, ces choix se neutraliseraient et on serait alors amené à interpréter le contrat comme si les parties n'avaient pas manifesté de choix.

e- Un choix de loi modifiable sous certaines conditions

L'article 3 §2 permet aux parties de modifier le choix qu'elles auraient initialement fait pourvu que cette modification du choix initial ne porte pas atteinte aux droits des tiers et ne remet pas en cause la validité formelle du contrat.

d- Question du contrat sans loi : le contrat peut-il être soustrait à l’application d’une loi étatique ?

Néanmoins cette liberté reconnue aux parties n'est pas totale. Il en est ainsi pour le contrat sans loi. C'est le contrat qui se suffirait à lui-même et qui échapperait à l'application d'une loi qui lui serait supérieure.

Clause des quatre coins : La clause des quatre coins, appelée aussi clause d'intégralité, contient toutes les conditions et obligations que les parties adoptent dans un contrat et éventuellement ses annexes. Cette clause induit que les engagements ainsi pris ne peuvent être contredits ou complétés par des déclarations ou des documents antérieurs à ce contrat. Cette clause sert à limiter le forçage d'un contrat, c'est-à-dire toute interprétation par un juge, dans le cadre d'un contentieux, de documents qui auraient été échangés par les parties avant la signature du contrat.

La position traditionnelle du droit français à l'égard du contrat sans loi : depuis un célèbre arrêt dit des Messageries maritimes de 1950, la Cour de cassation refuse d'admettre l'idée qu'un contrat puisse ne pas être soumis à une loi : "attendu que si tout contrat international est nécessairement rattaché à la loi d'un Etat" (voir aussi : arrêt de la CPJI de 1929, Emprunts serbes et brésiliens). La question se pose donc de savoir si depuis cette condamnation d'un contrat sans loi par cet arrêt, les choses n'ont pas évolué. Autrement dit, que peut-on déduire de la lecture du Règlement Rome I concernant l'idée d'un contrat sans loi ? Le texte ne dit rien expressément sur la question. En revanche, on peut considérer que ce règlement ne semble pas admettre l'idée d'un contrat sans loi, c'est-à-dire d'un contrat qui se suffirait à lui-même et qui serait détaché de toute allégeance à un système juridique supérieur car dans l'article 3, il réserve la liberté de choix des parties et dans son article 4 il donne les

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règles à suivre dans l'hypothèse où les parties n'ont pas choisi le droit applicable au contrat. Autrement dit, il ne semble pas admettre l'idée qu'un contrat puisse échapper à l'application d'un droit.

Qu'en est-il à propos d'un contrat soumis à la lex mercatoria ? On remarque que les travaux préparatoires du Règlement avaient envisagé cette possibilité et avaient proposé de rédiger l'article de telle manière qu'il autorisait le choix de la lex mercatoria ou des principes UNIDROIT. Dans sa version définitive, l'article 3 ne parle plus de ce type de choix . Ce silence quant au choix d'un droit non-étatique ne doit pas être interprété comme condamnant une telle possibilité, et ce d'autant que le règlement dans son considérant numéro 13 précise expressément qu'il n'est pas interdit aux parties d'intégrer par référence dans leur contrat un droit non étatique ou une convention internationale. Cette clause donne valeur contractuelle à un droit non étatique. Toutefois, cela implique qu'en cas de contrariété entre ce droit non-étatique et le droit national applicable que ce dernier prime sur le premier. En effet, comme il a été dit précédemment, le contrat sans loi n'est pas admis. Il faudra dans ce cas toujours rechercher le droit étatique applicable. Ainsi, Rome 1 n'a pas placé sur un même pied le droit non-étatique et le droit étatique.

Pour échapper au Règlement Rome I, la solution est de prévoir une clause d'arbitrage. Dans cette hypothèse, les contrats sans lois seraient également valables.

e- Question du faux contrat international et du contrat intra-européen : valable pour les éléments supplétifs

Art. 3 §3 Faux contrat international : contrat qui est internationalisé que par le fait que les parties ont choisi l'application d'un droit étranger. Cette hypothèse vise un contrat dont tous les éléments sont localisés dans un même Etat mais que les parties soumettent à la loi d'un Etat tiers. Ce choix est valable mais ne peut pas déroger aux règles impératives internes de l'Etat dans lequel sont localisés tous les éléments de la situation contractuelle. La jurisprudence française considère alors que la désignation de la loi étrangère n'est valable que pour les éléments supplétifs.

Art. 3 §4 : hypothèse du contrat intra-européen. C'est un contrat dont tous les éléments sont localisés dans l'UE mais qui seraient en quelque sorte externalisés par le choix de la loi d'un Etat tiers à l'UE. Contrat d'agence commercial conclu entre une entreprise française et un agent allemand qui doit prospecter auprès d'une clientèle allemande. Ce contrat est soumis à une loi américaine. Cet article dit que ce choix de loi est possible mais qu'il ne peut pas porter atteinte aux dispositions impératives du droit européen. Ici, il ne pourrait donc pas porter atteinte à la directive européenne sur les agents commerciaux qui imposent le principe du versement d'une indemnité de clientèle au moment de la rupture du contrat. Il s'agit ici d'une impérativité au premier degré (règles auxquelles on ne peut pas déroger par convention - pas ici fait référence aux lois de police et d'OPI). Dans le cas de l'indemnité où celle-ci est prévue par une directive, on fera application de la directive comme elle est appliquée dans le FOR.

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2- La désignation de la loi applicable en l'absence de choix des parties (art. 4 du Règlement Rome I)

C'est dans l'hypothèse où les parties n'ont rien spécifié quant à la loi régissant leur contrat que le besoin de règles et plus particulièrement de règles uniformes est le plus vivement ressenti. Le règlement Rome I adopte une méthode différente de celle que retenait la Convention de Rome.

a- Le système antérieur prévu par la Convention de Rome

Dans le système de la Convention de Rome, il fallait procéder en trois temps :

L'article 4 de la Convention commençait par poser un principe dit de proximité selon lequel le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il entretient les liens les plus étroits.

Puis, la Convention posait une présomption. Elle présumait que le pays avec lequel le contrat entretient les liens les plus étroits est le pays du lieu de résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique. La Convention ne définissait pas la notion de prestation caractéristique. C'est une notion qui a été empruntée au droit suisse et que l'on pouvait définir comme étant la contrepartie du prix. Lorsque les parties n'ont pas choisi le droit, c'est le droit du pays qui entretient les liens les plus étroits. La Convention détermine les liens les plus étroits selon le lieu de résidence des parties. La résidence relève du domaine factuel à la différence du domicile.

Dans un troisième temps, la Convention relativisait la portée de cette présomption en invitant à l'écarter lorsqu'il résultait de l'ensemble des circonstances que le contrat présentait des liens plus étroits avec un autre pays. Néanmoins, ce troisième point a été critiqué comme engendrant une trop grande imprévisibilité des solutions : le pouvoir qui était laissé au juge d'écarter le jeu de la présomption était source d'insécurité et cela ne favorisait pas le besoin de sécurité des opérateurs.

b- Le système en vigueur prévu par le Règlement Rome I

Dans le règlement Rome I le dispositif a été modifié. L'article 4 prévoit des rattachements fixes et prédéterminés pour toute une série de contrats :

la vente : la loi de résidence du vendeur ; la prestation de service : la loi de la résidence du prestataire ;

L'article 4 du Règlement renvoie à la loi du pays de résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique lorsque ces rattachements fixes ne sont pas opérants :

soit parce que le contrat ne relève pas de l'une des catégories mentionnées (ex: licence de marques) ;

soit parce que le contrat relève de plusieurs catégories.

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Ainsi, dans ce nouveau système, le critère de proximité n'a plus qu'un rôle subsidiaire car il est appelé à jouer lorsqu'il n'est pas possible de déterminer la loi applicable par application d'un rattachement prédéfini.

Enfin, l'article 4 prévoit que la loi désignée, c'est-à-dire désignée soit par un rattachement prédéfini soit par référence au pays de résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique, cette loi-là doit être écartée lorsqu'il résulte (art. 1 §3) de l'ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre.

Exemple : contrat international de cautionnement - la législation française exige que soit écrit le montant pour lequel la personne s'engage. Ici, il y a application de la loi de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique à moins qu'il n'y ait une loi d'un pays qui ait des liens manifestement plus étroits.

B- Les règles protectrices de la partie faible prévue par le Règlement

Le Règlement contient des règles spéciales inspirées d'un souci de protection de la partie faible. Le Règlement vise trois catégories de contractants d'une part les consommateurs, d'autre part les travailleurs et enfin les assurés. En revanche, s'agissant des consommateurs et des salariés, les dispositions qui leur sont consacrées procèdent de l'idée qu'il convient d'assurer à ces parties faibles le bénéfice de la protection de la loi sur l'application de laquelle les parties pouvaient légitimement compter. Il ne s'agit pas de leur appliquer systématiquement la loi la plus protectrice. Il s'agit simplement de ne pas les priver des dispositions protectrices de la loi sur l'application de laquelle ils pouvaient légitimement compter.

1- Le consommateur

Le consommateur au sens de l'article 6 du Règlement est une personne qui contracte pour un usage non professionnel. Le consommateur ne bénéficie du dispositif protecteur de l'article 6 que lorsqu'il est sollicité chez lui par un professionnel étranger (art. 6 §1).

Le a) prévoit l'hypothèse d'un professionnel étranger qui exerce son activité dans un autre pays.

Le b) vise l'hypothèse où le professionnel dirige son activité vers l'Etat du consommateur (ex : vente en ligne). A partir de quand un professionnel peut-il être considéré comme dirigeant son activité vers tel pays étranger ? Faisceaux d'indices : marché ciblé, langue utilisée, domaine web (.fr, .uk, etc).

L'article 6 prévoit qu'en l'absence de choix des parties, la compétence est donnée à la loi du pays de résidence habituelle du consommateur. Dans l'hypothèse où les parties ont fait le choix d'une autre loi (conditions générales), ce choix est possible mais ne peut avoir pour effet de priver le consommateur de la protection que lui assure les dispositions impératives au sens de la loi du pays de sa résidence habituelle.

2- Le travailleur

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Pour le salarié, l'article 8 dit que le contrat est régi par la loi du pays dans lequel ou à partir duquel le salarié accomplit habituellement son travail. C'est la loi du lieu d'exécution habituelle du travail. Si le salarié n'accomplit pas habituellement son travail dans un lieu (salarié itinérant), la loi applicable est la loi de l'établissement qui l'a embauché (§3). Si le contrat de travail contient une clause de droit applicable, cette clause est valable mais ne peut pas priver le salarié du bénéfice des dispositions impératives de la loi qui aurait été applicable à défaut de choix.

III- La question du domaine de la loi du contrat

Est-ce que l'appréciation de la validité du consentement de l'une des parties doit relever de la loi du contrat ? De manière générale, la loi désignée comme étant applicable au contrat a vocation à gouverner tout aussi bien la formation du contrat que ses effets ou encore l'extinction des obligations contractuelles et même dans une certaine mesure le régime de la transmission des créances contractuelles.

En revanche, la question de la responsabilité précontractuelle échappe à l'application du Règlement Rome I mais est traitée par le Règlement Rome II du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations extracontractuelles. Ce dernier renvoie à l'application de la loi applicable au contrat qui aurait dû être conclu.

A- La formation du contrat

La vocation de la loi du contrat à régir les questions touchant à sa formation ne s'impose pas avec évidence surtout lorsque cette loi est désignée par le contrat. En effet, l'objection consiste à dire qu'il est peu orthodoxe de donner effet au choix exprimé par les parties avant de savoir si le rapport sur ce choix est valable. Pourtant ni la convention de Rome, ni le Règlement Rome I ne se sont arrêtés à cette objection et finalement à défaut de solution plus satisfaisante ont pris le parti de soumettre l'existence et la validité du contrat ainsi que de ses clauses à la loi qui leur serait normalement applicable s'ils devaient être considérés comme valable. Ainsi, la loi du contrat régit l'appréciation de la validité des conditions de fond que sont le consentement, l'objet, la considération. La loi du contrat régit également les sanctions qui sont encourues en cas de vices de formation, c'est-à-dire la question de la nature la nullité, etc. Néanmoins, certaines questions échappent à son empire :

La loi du contrat peut être tenue en échec lorsqu'il s'agit d'établir le défaut de consentement de l'une des parties (art. 10 2°) : « s'il résulte des circonstances qu'il ne serait pas raisonnable de déterminer l'effet du comportement de cette partie d'après la loi prévue au paragraphe 1 ». Dans ce cas, la partie concernée se voit reconnaître la possibilité de se référer à la loi de son pays de résidence habituelle pour établir qu'elle n'a pas consenti. Ex : quelle est la valeur du silence d'une partie ?

Par ailleurs, la capacité des personnes physiques échappe à la loi du contrat mais relève de la loi de la nationalité. Pour les personnes morales, il s'agit de la lex societatis.

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Le souci de favoriser la validité formelle des actes a conduit la Convention de Rome comme le Règlement Rome I à retenir une solution libérale qui consiste à considérer que le contrat est valable en la forme s'il satisfait soit aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond (la lex contractus) soit aux conditions de forme de la loi du pays dans lequel il a été conclu (art. 11). S'il a été conclu entre absents, il suffit qu'il satisfasse aux conditions de forme de la loi de l'un des pays où se trouvait l'une des parties au moment de la conclusion du contrat.

B- Les effets du contrat (art. 12 du Règlement Rome I)

La loi applicable au contrat a vocation à régir les effets du contrat ainsi elle gouverne l'interprétation du contrat, les modalités de conclusion du contrat. Elle détermine la portée des obligations contractuelle et les conséquences de l'inexécution (ex : clauses résolutoires, mise en demeure, clause de responsabilité ou d'irresponsabilité contractuelle, détermination des causes d'exonération de responsabilité, etc.).

Concernant les questions d'exécution forcée, celles-ci ne relèvent pas de la loi du contrat mais de la loi du for.

IV- L'éviction de la loi du contrat par les lois de police et l'exception d'ordre public

L'éviction de la loi normalement compétente, c'est-à-dire de la loi désignée choisie par les parties ou de la loi désignée par les règles de rattachement prévu par le Règlement.

Elle peut être écartée soit par l'intervention d'une loi de police soit par le jeu de l'exception d'ordre public. Ces deux mécanismes ont comme points communs d'évincer la loi normalement compétente. Cependant, ces mécanismes n'interviennent pas au même stade du raisonnement.

Ainsi, l'exception d'ordre public intervient après coup, c'est-à-dire après que la loi normalement compétente ait été désignée. Cette exception permet alors au juge d'écarter l'application de la loi étrangère parce qu'elle conduirait à un résultat trop choquant au regard des valeurs fondamentales qui sont celles du for, c'est-à-dire du juge saisi du contentieux.

Le mécanisme de la loi de police intervient lui avant même la recherche de la loi normalement compétente. La loi normalement compétente n'est pas écartée à raison de son résultat, mais avant même d'être appliquée car elle est primée par la loi de police. Les lois de police sont d'application immédiates.

A- Les lois de police

1- Définition

Les lois de police sont des lois qui évincent l'application de la loi désignée par la règle de conflit ou choisie par les parties, pour s'appliquer immédiatement à la situation concernée. Leur application immédiate est nécessaire et justifiée par la poursuite des objectifs

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qu'elles poursuivent et plus précisément par le fait qu'elles sont porteuses de valeur tellement essentielles que l'ordre juridique auquel elles appartiennent ne peut pas tolérer d'écarter leur application au bénéfice d'une loi étrangère.

"Des lois dont l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale, ou économique d'un pays". Franchez Kakis

Cette définition doctrinale a été consacrée par la jurisprudence européenne par un arrêt du 23 novembre 1999, Arblade. Par la suite, cette définition a été officialisée par le Règlement Rome I qui reprend pratiquement mot pour mot cette définition dans son article 9§1.

2- Identification des lois de police

Pour être qualifiée de loi de police, une disposition interne doit être impérative dans l'ordre interne. Il ne doit pas être possible d'y déroger conventionnellement. Cependant, toutes les dispositions impératives dans l'ordre interne ne méritent pas la qualification de lois de police. Il est exceptionnel qu'un texte prenne position sur le caractère de loi de police ou non de ses dispositions. C'est alors à la jurisprudence qu'il revient de se prononcer sur ce caractère.

En droit des affaires, on peut dire que les règles de concurrence en ce qu'elles tendent à poser des règles applicables au marché dans une approche macroéconomique méritent sans doute d'être qualifiées de lois de police.

Par ailleurs, en matière contractuelle, la présence de lois de police est sans doute moins prégnante que dans d'autres domaines car le contrat est la chose des parties et repose sur la liberté contractuelle. Néanmoins, s'agissant du contrat de travail, on peut considérer que les règles qui concernent la sécurité du salarié et l'hygiène du travail méritent d'être qualifiées de lois de police. En conséquence, si un salarié travaille sur le sol français avec un contrat de travail de droit étranger, en cas d'accident, on ferait application du droit français en matière de sécurité en vertu des lois de police.

La chambre mixte dans un arrêt du 30 novembre 2007 reconnaît au sous-traitant le droit de demander directement paiement au maître d'ouvrage même si le contrat qui le lie à l'entrepreneur général relève d'un droit étranger. Le droit d'action direct est donc un droit de police.

Com, 27 avril 11 : ce droit d’action directe ne peut véritablement être invoqué en tant que tel que dans l’hypothèse où la situation considérée entretient avec la France un lien de rattachement tel qu’elle justifie l’application immédiate de ce droit au regard de l’objectif de protection des sous-traitants.

En revanche, la qualification de loi de police a été écartée à propos de l’article L132-8 C. com qui, dans le contrat de transport, accorde au transporteur le droit de réclamer directement paiement du prix à l’encontre du destinataire.

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La question de l’article L442-6 5° (rupture brutale des RCE), et les dispositions françaises qui encadrent les délais de paiement : le Code de commerce réglemente de manière minutieuse les délais de paiement stipulés dans les relations entre professionnels. Cette réglementation a été rendue nécessaire pour réduire les délais de paiement trop longs car cette longueur fragilise les entreprises. L’ensemble de ces dispositifs (règles françaises et européennes) est-il une loi de police ? La question n’est toujours pas tranchée, ni pour la rupture brutale des RCE.

3- La mise en œuvre des lois de police

L’article 9 traite différemment les lois de police du for et les lois de police étrangères. Les premières s’imposent au juge. Autrement dit, le juge a l’obligation de faire prévaloir les lois de police de son Etat sur la loi applicable au contrat. En revanche l’application des lois de police étrangères est admise de manière plus restrictive.

Seule se trouve autorisée l’application des lois de police de l’Etat du lieu d’exécution des obligations contractuelles. L’application de ces lois n’est admise qu’à la seule condition que leurs dispositions rendent l’exécution du contrat illégale. Enfin, lorsque ces conditions sont remplies, l’application de ces lois de police ne s’impose pas, elle est en quelque sorte facultative pour le juge.

Néanmoins, les juges doivent avoir conscience de la possibilité qu’ils ont de les prendre en compte, et c’est précisément pour ne pas avoir tenu compte de cette possibilité qu’une Cour d’appel a pu voir sa décision censurée par la Cour de cassation (Com, 16 mars 2010). Dans cette affaire, contrat de vente de viande réalisée par une entreprise française à destination du Ghana, mais à l’époque où le Ghana avait décrété un embargo sur la viande française à la suite de la vache folle. Le transporteur ne parvient pas à livrer sa cargaison en raison de la loi d’embargo. Donc il rebrousse chemin et sans avoir sollicité les instructions de son expéditeur (cocontractant), il vend la viande dans des conditions économiquement mauvaises. C’est dans ces conditions que l’expéditeur agit contre lui en responsabilité contractuelle en lui reprochant de ne pas avoir sollicité ses instructions pour savoir ce qu’il devait faire de la cargaison. Pour sa défense, le transporteur invoque la nullité du contrat de transport au motif que le contrat aurait eu un objet illicite, puisque la viande était un objet illicite à l’égard de la loi du Ghana du fait de l’embargo. La CA écarte cet argument, en soulignant que la loi ghanéenne n’a pas de force obligatoire à l’égard des parties au contrat de transport. La Cour de cassation casse en reprochant à la CA de ne pas avoir déterminé l’effet qui pouvait être donné à la loi ghanéenne. Autrement dit, la Cour reproche à la CA, non pas de ne pas avoir appliqué la loi ghanéenne, mais de ne pas avoir envisagé la possible application de la loi ghanéenne en tant que loi de police étrangère.

B- L’exception d’ordre public

A la différence des lois de police qui ont pour effet dès l’origine d’exclure l’application de la loi du contrat pour imposer l’application d’une loi de police, l’exception d’OP intervient quant à elle en aval dans le raisonnement, c'est-à-dire dans la mise en œuvre de la loi étrangère au regard de son contenu. Autrement dit, l’exception d’OP permet d’écarter

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l’application des lois étrangères dont les prescriptions concrètes sont jugées inadmissibles par le juge saisi au regard des valeurs de son ordre juridique . L’exception d’ordre public est fréquemment invoquée dans le contentieux familial ou touchant au statut personnel.

En matière contractuelle, l’exception d’ordre public international intervient peu fréquemment, mais tout de même on peut le concevoir en particulier à propos de la question des dommages intérêts punitifs. Ce sont des DI qui sont déterminés non pas par référence au préjudice subi par la victime, mais par référence à la gravité de la faute de l’auteur du dommage. Les DI punitifs sont donc contraires à la conception française de la responsabilité civile qui est une responsabilité exclusivement réparatrice. Dès lors, en présence d’un contrat international qui relèverait de l’application d’un droit étranger admettant des DI punitifs, la responsabilité contractuelle devra normalement être jugée par application du droit étranger régissant le contrat. Est-ce qu’un juge français ne pourrait pas invoquer l’exception d’ordre public international pour trancher la question de responsabilité contractuelle, non pas au regard de la lex contractus mais au regard de sa propre conception ? La Cour de cassation s’est prononcée sur la question de la compatibilité des DI punitifs à l’OPI dans un arrêt du 1 er

décembre 2010 à propos de la demande d’exequatur en France d’une décision juridictionnelle étasunienne qui avait fait application de ces DI : « le principe d’une condamnation au paiement de DI punitifs n’est pas en soit contraire à l’OPI mais qu’il en va autrement lorsque le montant alloué est disproportionné au regard du préjudice subi et des manquements aux obligations contractuelles du débiteur ».

Section III : La recherche du droit applicable au contrat par l'arbitre

I- La détermination des règles applicables à la procédure arbitrale

A partir de quand un arbitre va être tenu d'appliquer les prescriptions du droit français de l'arbitrage ? Un arbitre va être tenu par le droit arbitral d'un Etat du fait que le siège de l'arbitrage est situé dans tel pays. Il faut donc dans un premier lieu s'interroger sur le siège de l'arbitrage. Il localise l'arbitrage et par conséquent le droit applicable à cet arbitrage. Le siège de l'arbitrage peut être différent du lieu où se déroule réellement l'arbitrage.

Le droit français de l'arbitrage est dualiste car composé de deux corps de règles : les règles propres à l'usage interne et celles propres à l'usage international.

II- La recherche des règles de droit applicable au litige par l’arbitre

Comment l'arbitre va procéder pour rechercher les règles de droit qu'il estime appropriée au litige contractuel ?

A- Un choix de lois dicté par la volonté des parties ou laissé à la discrétion de l’arbitre

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L'arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit choisies par les parties, ou à défaut conformément à celles qu'il estime appropriées. Il tient compte dans tous les cas des usages du commerce.

Ce texte laisse à l'arbitre une totale liberté de méthode. Il lui permet certes de raisonner suivant une méthode conflictuelle, mais il permet aussi de désigner comme applicable de manière immédiate une règle matérielle parce qu'elle lui semble appropriée à régler le litige. Le texte parle de l'application de règles de droit et non de lois d'un Etat ce qui ouvre la possibilité d'appliquer des conventions internationales, la lex mercatoria, les principes UNIDROIT, etc.

La liberté qui lui est donnée ne le dispense pas néanmoins de motiver sa sentence.

Si l'arbitre décide de juger sur une méthode conflictuelle, la question qui se pose est quelles règles conflictuelles à appliquer ? L'arbitre est libre d'utiliser la méthode conflictuelle qu'il souhaite et de fabriquer sa propre méthode conflictuelle en s'inspirant de différents droits.

B- L’hypothèse où l’arbitre statue en équité

Si les parties ont donné à l'arbitre la mission de statuer en équité, l'arbitre doit rendre sa décision sous équité sous peine de voir sa décision annulée. Cette obligation de statuer en équité ne le dispense pas de l'obligation de motiver sa sentence. La motivation de la sentence peut parfaitement s'appuyer sur des règles de droit. Des règles de droit qui sont alors invoquées en tant que preuve ou fondement de l'équité. Elles s'appliquent en tant qu'élément d'équité. Il n'y a aucun paradoxe à admettre qu'une sentence arbitrale rendue en équité puisse elle-même être motivée par la citation de règles juridiques.

C- La prise en compte de l’ordre public international des Etats par l’arbitre

Par ailleurs, dans tous les cas, l'arbitre est soucieux de l'efficacité de sa sentence et donc de ses conditions d'exequatur par les Etats, en particulier par les Etats où elle est susceptible d'être exécutée. Par conséquent, les arbitres doivent être soucieux que leur sentence n'heurtent pas l'ordre public international des Etats où la sentence pourrait faire l'objet d'une demande d'exequatur.

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Section I : Le critère de l'internationalité du contrat............................................................................................1I- Le critère juridique : la théorie des points de contact......................................................................1II- Le critère économique : jurisprudence Matter................................................................................1

Section II : La recherche du droit applicable au contrat international par le juge................................................2I- Le champ d'application....................................................................................................................3

A- Géographique..............................................................................................................................3B- Dans le temps...............................................................................................................................3C- Matériel.......................................................................................................................................3

II- Désignation de la loi applicable........................................................................................................4A- Les règles générales.....................................................................................................................4

1- Le principe d'autonomie : la liberté reconnue aux parties de choisir le droit applicable au contrat (art. 3 du Règlement Rome I)....................................................................................................4

2- La désignation de la loi applicable en l'absence de choix des parties (art. 4 du Règlement Rome I)............................................................................................................................................................6B- Les règles protectrices de la partie faible prévue par le Règlement.............................................8

1- Le consommateur...................................................................................................................82- Le travailleur...........................................................................................................................8

III- La question du domaine de la loi du contrat....................................................................................9A- La formation du contrat...............................................................................................................9B- Les effets du contrat (art. 12 du Règlement Rome I)..................................................................10

IV- L'éviction de la loi du contrat par les lois de police et l'exception d'ordre public..........................10A- Les lois de police........................................................................................................................10

1- Définition..............................................................................................................................102- Identification des lois de police.............................................................................................113- La mise en œuvre des lois de police......................................................................................12

B- L’exception d’ordre public..........................................................................................................12Section III : La recherche du droit applicable au contrat par l'arbitre................................................................13

I- La détermination des règles applicables à la procédure arbitrale..................................................13II- La recherche des règles de droit applicable au litige par l’arbitre..................................................13

A- Un choix de lois dicté par la volonté des parties ou laissé à la discrétion de l’arbitre................13B- L’hypothèse où l’arbitre statue en équité..................................................................................14C- La prise en compte de l’ordre public international des Etats par l’arbitre..................................14

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