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PIERRE MACKAY JUR2515 DROIT CONSTITUTIONNEL édition 2006-2007 Chapitre 3

AVERTISSEMENT : le présent texte constitue les notes de cours du professeur Pierre Mackay, destinées à l'usage exclusif des étudiants inscrits à ses cours et ne doivent pas être citées ni utilisées à d'autres fins sans sa permission.

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CHAPITRE 3 Le fédéralisme et le partage des compétences législatives

TABLE DES MATIÈRES

3.1 INTRODUCTION ......................................................................................................................... 61

3.2 LA THÉORIE DU FÉDÉRALISME .................................................................................................... 61

3.2.1. La naissance du fédéralisme................................................................................................... 61

a) Les USA. ........................................................................................................................ 61 b) Le gouvernement des six nations iroquoises. ...................................................................... 61 c) Les éléments essentiels du fédéralisme. ............................................................................. 62

3.2.2. Typologie du fédéralisme ....................................................................................................... 62

a) Fédération et confédération .............................................................................................. 62 b) État unitaire ................................................................................................................... 62 c) Confédération ................................................................................................................. 62 d) État fédéral .................................................................................................................... 62

3.2.3. Les caractéristiques du fédéralisme ......................................................................................... 62

a) Une répartition des compétences législatives ...................................................................... 62 b) Une protection contre le changement unilatéral................................................................... 63 c) Un mécanisme d'arbitrage ................................................................................................ 63 d) Une constitution écrite et une formule d'amendement.......................................................... 63 e) Le rôle du sénat .............................................................................................................. 63

3.2.3. Histoire du fédéralisme au Canada .......................................................................................... 63

a) L’administration de la colonie de 1760 à 1791..................................................................... 63 b) L’Acte constitutionnel de 1791 : deux provinces. ................................................................. 64 c) Les « troubles » de 1837-1839 ......................................................................................... 64 d) Le rapport Durham .......................................................................................................... 65 e) L’Acte d’Union de 1840 .................................................................................................... 65 f) Le British North America Act de 1867................................................................................. 66 g) L’évolution des rapports entre les gouvernements fédéral et provinciaux................................ 66

3.3 LE PARTAGE DES COMPÉTENCES .................................................................................................. 67

3.3.1. Le contenu des arts. 91 à 95 LC 1867...................................................................................... 67

a) Analyse de l'article 91...................................................................................................... 69 STRUCTURE DE L’ARTICLE 91 ............................................................................................ 69

b) L'article 92 ..................................................................................................................... 70 STRUCTURE DE L’ARTICLE 92 ........................................................................................... 70



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3.3.2. Les règles d'attribution des compétences législatives en cas de litige........................................... 72

Tableau synthèse de la démarche du rattachement de l’arrêt Parsons.......................................... 75

3.4 LE FÉDÉRALISME ET LA PERSONNALITÉ INTERNATIONALE DE L'ÉTAT................................................. 76

3.4.1. La théorie classique du fédéralisme et le droit international public traditionnel.............................. 76

3.4.2. La situation canadienne et la loi constitutionnelle ...................................................................... 76 a) LC 1867 art. 132............................................................................................................. 76 b) Statut de Westminster art. 3. ........................................................................................... 76

3.4.3. La conception moderne du droit international public .................................................................. 76 a) Droit de légation ............................................................................................................. 76 b) Le cas des traités : trois pratiques en présence :................................................................. 76

3.5 CONCLUSION SYNTHÈSE ............................................................................................................ 77

3.5.1. Une des principales caractéristiques de la constitution est le fédéralisme ..................................... 77 3.5.2. Notre système est "fédéral" et non "confédéral"........................................................................ 77 3.5.3. La constitution est centralisatrice ............................................................................................ 77 3.5.4. La jurisprudence constitutionnelle a tempéré le caractère centralisateur ...................................... 77



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3.1 INTRODUCTION

Les autres chapitres du cours portent sur l'étude des principes fondamentaux de l'État canadien. Ces principes sont peu susceptibles de changer quoiqu'il advienne de l'avenir politique du Québec : les principes de démocratie parlementaire, la souveraineté parlementaire, la séparation des pouvoirs, la hiérarchie des normes, primauté du droit, sont solidement ancrés dans les lois et les traditions juridiques québécoises. Avec une Assemblée législative élue depuis 1792, le Québec s’enorgueillit, d’être l’une des plus vieilles démocraties du monde, et la deuxième plus vieille assemblée parlementaire élue au monde, après le Parlement anglais. Un Québec souverain ne changerait pas ces principes de fonctionnement démocratique, si jamais la souveraineté survenait. Cette tradition juridique a été gage de démocratie pendant de longues années et a prouvé son efficacité politique.

Le présent chapitre aborde maintenant l'objet de la quasi-totalité des litiges politico-constitutionnels de 1867 à 1982: le principe fédératif et la répartition des compétences constitutionnelles entre le gouvernement fédéral et les gouvernements fédérés. C'est ce qui peut, et sans doute doit, évoluer dans la fédération canadienne.

La constitution partage l'exercice des pouvoirs législatifs entre deux ordres de gouvernement : le gouvernement central ou fédéral et les états fédérés ou provinces. Ce type de régime constitutionnel peut se définir en contraste avec l'État unitaire, où il n'existe qu'une seule autorité législative (France, Italie, Japon, Angleterre jusqu'aux référendums écossais et gallois de 1997...)

Dans les deux types d'État, il peut exister des gouvernements dits "locaux" -- les municipalités, les commissions scolaires, ... -- mais l'existence, les pouvoirs et l'organisation de ces derniers sont hiérarchiquement inférieurs et dépendent d'un palier supérieur. Le plus souvent dans le cas d'un régime fédéral, les gouvernements locaux dépendent des États fédérés (les provinces), et c'est le cas au Canada.

Les principales règles de la répartition des compétences législatives au Canada sont définies aux articles 91 à 95 LC 1867, tel qu'interprétés par les tribunaux britanniques (jusqu'en 1949) et canadiens.

Les tribunaux canadiens considèrent, dans l'état actuel des choses, le principe du fédéralisme comme "inhérent à notre constitution". Voir le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] RCS 721, à 751, qui cite le Renvoi relatif au rapatriement, pp. 905 et 906.

3.2 LA THÉORIE DU FÉDÉRALISME

L'ouvrage classique sur la théorie du fédéralisme est celui de K.C. Wheare, Federal Government, 4th ed., Oxford University Press 1963.

Dans cet ouvrage, Wheare définit le fédéralisme comme "une méthode de division des pouvoirs de manière à ce que le gouvernement central et ceux des régions soient, chacun dans leurs sphères, coordonnés et indépendants" (p.10) (notre traduction).

3.2.1. La naissance du fédéralisme

a) Les USA. Le premier véritable pays fédéral est les États-Unis d’Amérique. La constitution de 1787 reconnaît le principe fédéral, et non une union confédérale d'États qui conserveraient « leur souveraineté, leur liberté et leur indépendance » comme le prévoyait les « Articles of Confederation » signés par les 13 colonies fondatrices en 1777, un an après la déclaration d’indépendance.

b) Le gouvernement des six nations iroquoises. Selon des recherches du professeur Oren Lyons de la New York State University at Buffalo, Benjamin Franklin, l'un des principaux rédacteurs de la constitution américaine, connaissait bien et a parfois cité en exemple l'organisation des six nations iroquoises comme modèle de gouvernement.

That the US Constitution took many of its central tenets from the Iroquois Confederacy and its Great Law of Peace, is not in doubt. It is not a European product based purely on Christian principles' as some would now like to believe. Indian ideas and philosophy traveled in the other direction, rather, influencing thinkers like De Tocqueville, Rousseau and many others.

According to Paula Underwood, as is also pointed out by other writers and historians: "Many, perhaps most of our Founding Fathers were intimately familiar with Indian governance structures. This was especially true of Benjamin Franklin, Thomas Jefferson, George Washington, the Adamses (Samuel, John and Abigail), and John Rutledge. Specifically, Franklin, who was Indian Agent for the Colony of New York, carefully studied Iroquois/Haudenosaunee organization under the Great Law of Peace and clearly used it as the basis for his Albany Plan of Union published in 1754, under which he hoped to unite the Colonies. The Albany Plan was used



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as the basis for the constitution of the Colony (later the State) of New York and later became the basis for the Articles of Confederation, which provided in turn the basis for the US Constitution.1

c) Les éléments essentiels du fédéralisme.

Le fédéralisme suppose l’existence de quatre éléments essentiels soit :

1. Un partage des compétences législatives en un gouvernement central et des des états membres de la fédérations

2. La désignation des Compétences législatives, selon qu’elles 1. Exclusives à l’un ou l’autre ordre de gouvernement ou concurrentes 2. Résiduaires

3. La suprématie de la Constitution écrite 4. L’existence d’un organe juridictionnel constitutionnel pour trancher litiges de détermination des compétences

entre les deux ordres de gouvernement.

3.2.2. Typologie du fédéralisme

a) Fédération et confédération D'après le Petit Robert :

Confédération "Union de plusieurs États qui s'associent tout en conservant leur souveraineté".

Fédération "Groupement, union de plusieurs États en un seul État fédéral", et dans un sens plus moderne, "État fédéral (considéré comme force d'unification)".

Ces définitions du dictionnaire ne correspondent pas à la réalité de la confédération canadienne qui serait selon ces termes une fédération.

b) État unitaire Unité de souveraineté interne et externe

Exemples: France, Espagne : décentralisation de fonctions exécutives, législation déléguée et décentralisation de fonctions judiciaires. Aucune décentralisation des pouvoirs législatifs, législature unique.

c) Confédération Association d'Etat déléguant l'exercice de certains de leurs pouvoirs souverains internes ou externes : la souveraineté demeure celle de l'Etat associé.

Exemple: la communauté et le parlement européens : Parlement de la Communauté, Conseil des Ministres, Conseil des Chefs d'Etat et de gouvernement. Traité de Rome, Cour de justice européenne.

d) État fédéral Souveraineté interne est divisée (et même certains éléments de souveraineté externe). Deux ordres de gouvernement ayant chacun une compétence ratione materiae et ratione personnae.

Exemples: Allemagne, États-Unis, Suisse, Australie, Canada

3.2.3. Les caractéristiques du fédéralisme

Le fédéralisme peut prendre des forme multiples et variées. En fait il n'y a pas deux fédérations exactement sur même modèle, chacune est un cas d'espèce. Mais chacune présente aussi des caractéristiques essentielles qui définissent le caractère fédéral. Le fédéralisme implique donc:

a) Une répartition des compétences législatives et une clé de répartition de ces compétences:

soit une liste unique de compétences pour les états membres et les pouvoirs résiduaires à la fédération

1 Voir Iroquois Constitution: A Forerunner to Colonists Democratic Principles, The New York Times, 1987.06.28, 40. et http://www.goodshare.org/martine.htm



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soit une liste unique de compétences à la fédération et les pouvoirs résiduaires pour les états membres (cas américain)

soit deux listes de compétences, une pour les états membres et une à la fédération, avec des pouvoirs résiduaires ou généraux (cas du Canada)

soit un "panaché" de ces formules.

b) Une protection contre le changement unilatéral de la constitution ou de la répartition des compétences: une formule d'amendement

c) Un mécanisme d'arbitrage ou un forum qui résout des conflits de juridiction entre les deux ordres de gouvernement. Idéalement cet arbitre devrait représenter autant les intérêts des états fédérés que ceux du gouvernement central.

Au Canada jusqu'en 1949, l'arbitre suprême étant le Comité judiciaire du Conseil privé. il pouvait être considéré comme extérieur et donc impartial. Depuis l'abolition des appels au CJCP, c'est la Cour suprême qui agit à titre d'arbitre. Bien que sa composition reflète une diversité régionale (3 juges du Québec, 3 de l'Ontario, 3 de l'ouest et 3 des maritimes) les nominations sont faites unilatéralement par le gouvernement fédéral. L'apparence d'impartialité, dans les matières constitutionnelles, et surtout la répartition des compétences législatives laisse donc à désirer

d) Une constitution écrite et une formule d'amendement Le fédéralisme veut aussi dire que ces règles devront être consignées dans une constitution écrite que l'on qualifiera de rigide ou semi rigide ou souple selon les situations de la formule d'amendement. Cette constitution s'impose au gouvernement fédéral et aux gouvernements des états fédérés (les provinces).

Au Canada avant 1982 on pouvait parler d'une constitution plutôt souple. La répartition écrite s'imposant aux gouvernants, mais avec des possibilités de modification unilatérale par simple demande au Parlement britannique qui obtempérait depuis 1931 sans autre forme d'interventionnisme politique. (Voir cependant le premier renvoi sur une résolution modifiant la constitution (1981) qui a déclaré une demande unilatérale de modification par le gouvernement fédéral, ou une demande de modification du fédéral avec seulement un petit nombre de provinces légal mais inconstitutionnel. Depuis 1982 la répartition est protégée par une formule d'amendement rigide, les articles 38 à 49 de la loi constitutionnelle de 1982.

e) Le rôle du sénat Dans plusieurs constitutions fédérales, le sénat ou chambre haute sert de chambre de représentation régionale au sein même de la législature fédérale. C'est le cas des États-Unis où le sénat est composé de deux sénateurs par état, quelque soit la population de ces états, alors que la chambre des représentants est composée sur la base d'une représentation proportionnelle à la population des états. Les plus petits états y ont donc une voix égale à celle des états les plus populeux.

Au Canada le sénat non-électif, modelé sur l'archaïque principe de la House of Lords, n'a jamais vraiment joué de rôle de représentation régionale. De plus la nomination de ses membres par le gouvernement fédéral et les bases essentiellement partisanes de ces nominations, font du sénat une institution dont la légitimité démocratique est proche du coefficient zéro.

3.2.3. Brève histoire du fédéralisme au Canada

a) L’administration de la colonie de 1760 à 1791

De 1760 à 1791, le Canada est une colonie anglaise, administrée d’abord par un gouverneur, qui est assisté d’un conseil. Les événements de la Révolution américaine vont avoir une profonde influence sur l’administration de cette colonie. D’abord, en vue de s’assurer la loyauté de majorité francophone catholique, le gouvernement de Georges III va réinstaurer les lois civiles françaises, abolir le serment du Test et rendre libre l’exercice de la religion catholique par l’Acte de Québec de 1774. Cette politique aura l’effet escompté, parce que malgré l’occupation de Montréal par l’armée révolutionnaire américaine dirigée par le général Richard Montgomery, la Colonie du Canada resta fidèle à l’Angleterre. Les Etats-Unis adoptèrent la déclaration d’indépendance le 14 juillet 1776.

George III fut roi de 1760 à 1820. Son gouvernement fut sévèrement critiqué dans la Déclaration d’indépendance des Etats-Unis (1776) pour avoir rétabli le droit civil par l’Acte de Québec. : « The History of the present King of Great Britain is a history of repeated Injuries and Usurpations, all having in direct Object the Establishment of an absolute Tyranny over these States. To prove this, let Facts be submitted to a candid World.(…) For abolishing the free System of English Laws in a neighboring Province, establishing therein an Arbitrary government. »



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Après la Révolution américaine et la reconnaissance de l’indépendance par l’Angleterre, par le Traité de Versailles de 1783, un très grand nombre de « loyalistes américains » demeurés fidèles au Roi, décidèrent de quitter les États-Unis pour se réfugier au Canada. Ils s’installèrent dans les « Eastern Townships », -les cantons de l’Est- et le long du Saint-Laurent en direction de Cornwall. Leur arrivée allait entraîner deux conséquences importantes au plan de l’organisation politique. D’abord, ils exigèrent et obtinrent plus de pouvoirs au niveau local et au niveau du Conseil. Le partage de la colonie en deux provinces le Haut-Canada et le Bas-Canada, est aussi une conséquence directe de leur influence.

b) L’Acte constitutionnel de 1791 : deux provinces. L’Acte constitutionnel de 1791 partage la colonie en deux provinces : le Haut-Canada [l’actuel territoire de l’Ontario] et le Bas-Canada [l’actuel territoire du Québec]. Les grandes dispositions de la loi sont :

Pour tout le pays :

• un gouverneur général (nommé par Londres) : il administre les deux provinces. L’Acte donne au gouverneur et à son Conseil le contrôle des revenus substantiels générés par les terres de la Couronne, ce qui lui permet de passer outre la volonté des députés élus.

Pour chacune des deux provinces : • un lieutenant-gouverneur (nommé par Londres) ; • un Conseil exécutif (nommé par Londres) ; • un Conseil législatif : conseillers nommés à vie par Londres et pouvant transmettre leur titre à leur

descendance ; • une Assemblée élue mais sans pouvoir politique : elle n’est habilitée qu’à faire des recommandations.

Dans le Haut-Canada : • mise en œuvre de la common law d’Angleterre ;

Dans le Bas-Canada : • maintien des lois civiles françaises, et du code criminel anglais.

Les premières élections du Québec ont lieu en juin 1792. Il est à noter que les femmes y ont droit de vote, droit qu’elles perdront en 1849, pour ne le recouvrer qu’en 1940.

c) Les « troubles » de 1837-1839 En 1834, le Parti patriote dirigé par Louis-Joseph Papineau dépose 92 résolutions qui recommandent, entre autres, que les membres du Conseil législatif et exécutif soit élus et que les ministres soient choisis parmi leurs pairs et soient responsables devant l’Assemblée législative. Ces résolutions constituent un véritable programme politique. On demande que le budget soit contrôlé par l’Assemblée, laquelle doit obtenir tous les pouvoirs, privilèges et immunités qu’a le parlement britannique. En dépit des votes contre, les résolutions sont adoptées à la majorité. Un mouvement analogue se fait jour au Haut-Canada. Londres rejette les 92 résolutions mises de l’avant par le Parti patriote, retire à l’Assemblée législative le seul pouvoir dont elle disposait (celui de voter le budget), permet « au gouverneur de passer outre les députés et d’utiliser les fonds accumulés par la Chambre pour payer la dette du gouvernement.

Londres proclame les dix résolutions Russell (début de la période qui mène à la Rébellion de 1837) : Londres rejette les 92 résolutions mises de l’avant par le Parti patriote, retire à l’Assemblée législative le seul pouvoir dont elle disposait (celui de voter le budget), permet au gouverneur de passer outre les députés et d’utiliser les fonds accumulés par la Chambre pour payer la dette du gouvernement.

Au printemps 1837 plusieurs assemblées populaires (Saint-Ours Saint-Marc Stanbridge…) dénoncent les résolutions Russell. À l’automne des manifestations et des coups de feu mènent à 26 mandats d’arrêt pour crime de haute trahison et à l’arrestation de chefs patriotes (Louis-Joseph réussit à se rendre aux États-Unis). Les Patriotes remportent la bataille de Saint-Denis et sont défaits à la bataille de Saint-Charles. Les 14 et 15 décembre les Patriotes retranchés dans l’église paroissiale de Saint-Eustache sont exterminés. L’armée britannique brûle de fond en comble le village de Saint-Benoît.

En février 1838, Robert Nelson proclame l’indépendance du Bas-Canada la séparation de l’Église et de l’État, la suppression de la dîme, l’abolition des redevances seigneuriales, la liberté de la presse, le suffrage universel pour hommes, le scrutin secret, la nationalisation des terres de la couronne et celles de la British American Land Co., l’élection d’une Assemblée constituante, l’emploi des deux langues dans les affaires publiques.

Le 10 février 1838, le Parlement britannique suspend la constitution du Bas-Canada et nomme Lord Durham gouverneur général et haut-commissaire pour enquêter sur la Rébellion. En un an exactement, il mettra fin à la rébellion. Le 11février 1839, il dépose son Rapport. Quatre jours plus tard 12 patriotes sont pendus à « la prison du Pied-du-courant » et 58 sont déportés dans une colonie pénitentiaire d’Australie.



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d) Le rapport Durham (Extraits) En vérité, je serais étonné si, dans les circonstances, les plus réfléchis des Canadiens français entretenaient à présent l’espoir de conserver leur nationalité. Quelques efforts qu’ils fassent, il est évident que l’assimilation aux usages anglais a déjà commencé. La langue anglaise gagne du terrain comme la langue des riches et de ceux qui distribuent les emplois aux travailleurs. Il apparut, par quelques réponses que reçut le commissaire de l’Enquête sur l’Instruction, qu’il y a à Québec dix fois plus d’enfants français qui apprennent l’anglais, que d’Anglais qui apprennent le français. Il s’écoulera beaucoup de temps, bien entendu, avant que le changement de langage s’étende à tout le peuple. La justice et la diplomatie demandent aussi que tant que le peuple continuera à faire usage de la langue française, le Gouvernement n’use pas, pour le forcer à se servir de la langue anglaise, des moyens qui, de fait, priveraient la masse du peuple de la

protection du droit. Mais je répète qu’il faudrait commencer par changer tout de suite le caractère de la province, et poursuivre cette fin avec vigueur, mais non sans prudence que le premier objectif du plan quelconque qui sera adopté pour le gouvernement futur du Bas-Canada devrait être d’en faire une province anglaise ; et à cet effet que la suprématie ne soit jamais placée dans d’autres mains que celles des Anglais. En vérité, c’est une nécessité évidente à l’heure actuelle. Dans l’état où j’ai décrit la mentalité de la population canadienne-française, non seulement comme elle est aujourd’hui, mais pour longtemps à venir, ce ne serait de fait que faciliter un soulèvement que de lui confier toute autorité dans la province. Le Bas-Canada, maintenant et toujours, doit être gouverné par la population anglaise. Ainsi la politique que les exigences de l’heure nous obligent à appliquer est d’accord avec celle que suggère une perspective du progrès éventuel et durable de la province. (…) La tranquillité ne peut revenir, je crois, qu’à la condition de soumettre la province au régime vigoureux d’une majorité anglaise ; et le seul gouvernement efficace serait celui d’une Union législative.

e) L’Acte d’Union de 1840 C’est donc sur cet arrière-plan que fut conçu l’Acte d’Union qui entrera en vigueur le 10 février 1841. Les principales dispositions sont

• L’établissement d’un seul et unique Parlement ;

• L’effacement de la dette du Haut-Canada par le Bas-Canada [la dette du Haut-Canada s’élève à 1 200 000 livres sterling (environ 6 millions de dollars de l’époque)] ;

• L’établissement d’une liste civile (rente votée par le Parlement et versée à la famille royale) ;

• L’interdiction de la langue française au parlement et dans les organismes gouvernementaux ;

Au plan politique, cependant, l’opération n’eut pas l’effet escompté. Dès le début de l’Union se met en place un gouvernement bicéphale, où deux ministres, l’un anglophone l’autre francophone assurent la direction (Baldwin-Lafontaine, McDonald-Cartier…). La Chambre se réunit séparément pour le Haut et le Bas Canada.

Le gouvernement responsable est reconnu de facto dans les colonies anglaises lorsque le Gouverneur général de la Nouvelle-Écosse accepte la démission du gouvernement, battu en chambre, et ordonne des élections. Le rôle politique de la Chambre devient alors beaucoup plus important.

Au plan économique, le vaste projet de développement de l’ouest et de construction d’un chemin de fer prend une importance capitale dans l’évolution du pays. Les besoins financiers importants de ce « projet du siècle » sont tels que l’on envisagera bientôt de réunir les colonies anglaises en une seule, en particulier pour assurer un base fiscale suffisante à l’entreprise.

Un conférence préparatoire se tient à Québec en 1864 et adopte 72 résolutions qui seront la base de la fédération canadienne.

Le projet d’une voie ferrée s’étendant de l’Atlantique au Pacifique sur le territoire canadien avait été avancé. Beaucoup de personnes,

, partageaient avec l’Oncle Sam l’incrédulité qu’on lui prête sur cette caricature.

- Miss Canada: « This is what we want, Cousin Jonathan. It will give us REAL independence and stop the foolish talk about annexation. »

- Jonathan (Uncle Sam): « Well, Miss, I guess you’re about right that, but I’ll believe it when I see it ! » (Source: Bengough, J.W. A Caricature History of Canadian Politics, Volumes 1 et 2. Toronto : The Grip Painting and Publishing Co., 1886)



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f) Le British North America Act de 1867 En 1866 la conférence de Charlottetown rassemble ceux qui deviendront les « Pères de la Confédération ».

Ils adressent à Londres leurs résolutions qui deviendront l’année suivante le British North America Act, qui sera rebaptisée en 1982 « Loi constitutionnelle de 1867 ». Le Canada demeure une colonie anglaise, il n’a pas de personnalité juridique distincte sur le plan international. Mais il jouit maintenant d’une autonomie très large dans la conduite de ses affaires intérieures. Le gouvernement anglais est encore très présent au Canada, en particulier par la présence du Gouverneur-général dont le rôle politique est considérablement plus important qu’aujourd’hui. Le gouverneur-général peut en effet refuser l’assentiment royal à un projet de loi et « réserver » la sanction royale jusqu’à ce que gouvernement anglais se soit prononcé sur la loi. Ce dernier peut « désavouer » le projet de loi qui ne prendra alors jamais effet.

Le BNA Act crée une fédération, avec un Parlement et un gouvernement centraux et des gouvernements et des Législatures provinciales. La répartition des pouvoirs législatifs en ces deux ordres de gouvernement aura fait l’objet de longues négociations entre « centralisateurs » et « décentralisateurs ». Le résultat sera le compromis des articles 91 à 95 de la LC 1867, dans lesquels ils ne faut chercher une logique formelle, et fera donc l’objet de très nombreux débats, tant politiques que juridiques.

g) L’évolution des rapports entre les gouvernements fédéral et provinciaux

• 1887-1926 : les revendications provinciales post-Confédération.

La conférence interprovinciale de 1887 fut un point de départ des revendications provinciales : abolition du pouvoir de désaveu, réforme du Sénat et de la Cour suprême, lutte contre le pouvoir fédéral de dépenser dès 1913.

• 1927-1931 : Westminster et la souveraineté canadienne.

Après la première guerre mondiale (1914-1918), l’empire britannique n’est plus ce qu’il était. Les colonies anglaises qui ont participé à l’effort de guerre réclament désormais plus que l’autonomie, elles veulent l’indépendance et la reconnaissance internationale. En 1927, la Conférence impériale reconnaît ces revendications au plan politique. En 1931 le Statut de Westminster viendra sceller la situation au plan juridique.

• 1932-1945 : la crise, les politiques sociales et la reconstruction.

L’annulation du New Deal canadien du PM Bennett par le JCPC (PG Canada c. PG Ontario, [1937] AC 355) fut très vivement ressentie au Canada anglais : dès 1940, suite à un rapport O’Connor très critique envers le JCPC, un amendement constitutionnel donne au fédéral le pouvoir de légiférer sur l’assurance-chômage.

• 1946-1967 : l’État-providence et le rôle du fédéral dans les politiques sociales.

C’est du fédéral que viennent la plupart des innovations en matière de politique sociale : • - 1942 : programme fédéral de formation professionnelle, • - 1944-1945 : programme fédéral d’allocations familiales, • - 1948 : programme fédéral de santé et d’hygiène. • - 1951 : amendement constitutionnel (art. 94A LC 1867) autorisant un programme fédéral de pensions de

vieillesse, • - 1957 : programme fédéral d’assurance-hospitalisation, • - 1963 : programme fédéral de régime de retraite, • - 1966 : programme fédéral d’assurance-santé. •



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• 1968-1981 : vers le rapatriement et la CCDL.

Dès 1968, le gouvernement fédéral lance des négociations constitutionnelles qui aboutiront à la Charte de Victoria en 1971, finalement refusées par le Québec. Nouveau projet en 1978 (Bill C-60), qui échoue. Référendum. Puis début de la stratégie unilatérale du gouvernement fédéral : un premier arrêt de la Cour suprême (Renvoi : résolution pour modifier la Constitution, [1981] 1 RCS 753) vient dire que le projet fédéral est légal mais inconstitutionnel car contraire à une convention constitutionnelle. De nouvelles négociations aboutissent à l’accord excluant le Québec, dont un arrêt de la Cour suprême (Renvoi : opposition à une résolution pour modifier la Constitution, [1982] 2 RCS 793) estime qu’il est constitutionnel, aucune convention ne donnant au Québec seul un droit de veto.

• 1981-1987 : la question autochtone.

Proclamation de 1983 modifiant la Constitution : art. 25(b), 35(2) et (3), 35.1, 37.1, 54.1, 61 LC 1982.

• 1987-1990 : L’accord du Lac Meech … et après. Six revendications : • - Société distincte : art. 1 LC 1987, • - Nominations au Sénat : art. 2 LC 1987, • - Accord sur l’immigration : art. 3 LC 1987, • - Nominations à la Cour suprême : art. 6 LC 1987, • - Droit de retrait avec compensation : art. 7 et 9 LC 1987, • - Resserrement de la formule d’amendement (Sénat, Communes, Cour suprême, nouvelles

provinces) : art. 9 LC 1987.

3.3 LE PARTAGE DES COMPÉTENCES

Le partage des compétences législatives est l'essence même du fédéralisme. Sans un tel partage on est en présence d'un État unitaire et non d'un État fédéral.

Le partage des compétences au Canada est contenu aux arts. 91 à 95 de LC 1867 et art. 50 LC 1982.

Notons dès maintenant qu'il ne faut pas confondre compétence de légiférer et droit de propriété publique.

La compétence législative concerne le pouvoir de faire des lois, c'est à dire le pouvoir de faire des normes qui régissent une "matière tombant dans une catégorie de sujets"

Le droit de propriété publique détermine la propriété de l'État (fédéral ou provincial) sur des terres, des entreprises, des biens.

Par exemple, le Québec est propriétaire de Radio-Québec, au même titre que Quebecor est propriétaire du réseau TVA. L'un et l'autre sont soumis aux lois du Parlement fédéral qui a juridiction sur la Radiocommunication.

3.3.1. Le contenu des arts. 91 à 95 LC 1867.

On peut proposer une typologie des pouvoirs qui y sont contenus :

• Par ordre de gouvernement auquel ils appartiennent

1. Exclusifs fédéraux : art. 91, 92(10) LC 1867 2. Exclusifs provinciaux : art. 92, 92A, 93 LC 1867 3. Conjoints : art. 95 LC 1867

• Énumérés ou résiduaires • Par nature des pouvoirs

Économiques

- Fédéraux : art. 91(1A) (3)(4)(14)(15)(16)(18) (19)(20)(21) (22)(23) LC 1867

- Provinciaux : art. 92(2)(3)(9)(11)(13) art.92A LC 1867

Sociaux

- Fédéraux : art. 91(2A)(11) LC 1867

- Provinciaux : art. 92(7)(16) art. 93 LC 1867



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Justice

- Fédéraux : art. 91(27)(28) LC 1867

- Provinciaux : art. 92(6)(14)(15) LC 1867

Institutionnels et constitutionnels

- Fédéraux : art. 91(5)(6)(8) LC 1867, art. 44 LC 1982

- Provinciaux : art. 92(4)(5)(8) LC 1867, art. 45 LC 1982

Transport et navigation

- Fédéraux : art. 91(9)(10)(12)(13) et 92(10)a)b) LC 1867

Catégories juridiques traditionnelles

- Fédéraux : 91(18)(21)(26)(27) LC 1867

- Provinciaux : art. 92(11)(12)(13)(14) LC 1867

Citoyenneté et autochtones

- Fédéraux : art. 91(24)(25) LC 1867

• Le pouvoir de dépenser

Ce pouvoir fort controversé, appartient au gouvernement fédéral exclusivement. On peut le décire comme le pouvoir qu’exerce le gouvernement fédéral de dépenser des sommes d’argent dans des champs de compétence qui ne sont pas les siens, c'est-à-dire dans les champs de compétence des provinces. Les principales controverses sur l’utilisation de ce pouvoir viennent du fait que le fédéral profite de ces dépenses pour imposer des conditions soit aux provinces, aux organismes ou personnes récipiendaires de l’argent versé. Ces « conditions » sont souvent l’équivalant d’une véritable réglementation du domaine où sont dépensées les sommes, bien que la Loi constitutionnelle reconnaisse le pouvoir législatif des provinces dans ces domaines.

La notion du « pouvoir de dépenser » du gouvernement fédéral résulte des initiatives prises par le gouvernement fédéral depuis le début de la Confédération et amplifié substantiellement après la Deuxième Guerre mondiale et est étroitement liée aux efforts visant à centraliser le pouvoir de taxation.

En versant des fonds, soit unilatéralement, soit en collaboration avec les provinces, pour divers programmes de santé, de services sociaux, d’éducation et de développement, le gouvernement fédéral a radicalement modifié la façon dont on abordait, au Canada, certaines questions qui étaient essentiellement de la compétence des provinces.

Le pouvoir de dépenser est donc devenu le principal instrument d’influence du gouvernement fédéral dans des domaines qui, sur le plan législatif, relèvent des provinces, tels que les soins de santé, l’éducation, le bien-être, la formation de la main-d’oeuvre et le développement régional. En versant des contributions financières pour certains programmes provinciaux donnés, le gouvernement fédéral pouvait influer sur les politiques provinciales et les normes applicables aux programmes. 2

Ce pouvoir repose sur une interprétation du texte des articles 91 et 92 de la LC 1867 que l’on peut résumer dans le tableau suivant :

Article 92 par. 2 Article 91 par. 3

TYPE La taxation directe... ... par tous modes ou systèmes de taxation

(taxation directe ET indirecte, le seul mode de taxation important en 1867)

LIEU dans la province... (aucune limite de lieu: partout au Canada)

FINALITÉ en vue de prélever un revenu... Le prélèvement de deniers...

OBJET pour des objets provinciaux. (aucune limite quant à l’objet pour lequel les sommes sont prélevées: donc le fédéral n’est pas limité à dépenser son argent pour des objets fédéraux!)

2 VOIR: LE POUVOIR DE DÉPENSER: PORTÉE ET LIMITES, par Mollie Dunsmuir, Division du droit et du gouvernement http://www.parl.gc.ca/information/library/PRBpubs/bp272-f.htm



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a) Analyse de l'article 91

STRUCTURE DE L’ARTICLE 91

La Reine est habilitée, sur l'avis et avec le consentement du Sénat et de la Chambre des communes, à légiférer, pour la paix et l'ordre au Canada ainsi que pour son bon gouvernement, en toute matière non comprise dans les domaines exclusivement attribués par la présente loi aux législatures des provinces;

Clause introductive :

• La compétence résiduelle fédérale

• La théorie des pouvoirs d'urgence

• La théorie des dimensions nationales

en outre, il est déclaré, pour plus de certitude, mais sans préjudice de la portée générale de ce qui précède et nonobstant toute autre disposition de cette loi, que le Parlement du Canada a compétence législative exclusive en toute matière comprise dans les domaines suivants :

Clause « déclaratoire »

• La théorie de la prépondérance

• La théorie de l'empiétement

1. la dette publique et les biens du domaine public; 2. la réglementation des échanges et du commerce; 3. le prélèvement de sommes d'argent par tout mode ou système de taxation; 4. les emprunts sur le crédit public; 5. le service postal; 6. le recensement et la statistique; 7. la milice, le service militaire, le service naval et la défense; 8. la fixation et le versement du traitement et des indemnités du personnel des services du gouvernement du Canada; 9. les balises, bouées et phares; l'île de Sable; 10. la navigation et la marine marchande; 11. la quarantaine; la création et l'entretien d'hôpitaux maritimes; 12. la pêche côtière et la pêche intérieure; 13. les passages par eau entre une province et un territoire britannique ou étranger, ou entre deux provinces; 14. la monnaie et le monnayage; 15. l'activité bancaire, la constitution de banques et l'émission de papier-monnaie; 16. les banques d'épargne; 17. les poids et mesures; 18. les lettres de change et les billets à ordre; 19. les intérêts des capitaux; 20. le cours légal; 21. la faillite et l'insolvabilité; 22. les brevets d'invention; 23. les droits d'auteur; 24. les Indiens et les terres réservées aux Indiens; 25. la naturalisation et les aubains; 26. le mariage et le divorce; 27. le droit criminel, y compris la procédure criminelle, mais exclusion faite de la constitution des tribunaux de compétence criminelle;

28. la création, l'entretien et la gestion des pénitenciers;

Compétences fédérales énumérées

29. tous les autres domaines qui sont exceptés de façon expresse dans la liste des domaines exclusivement attribués par la présente loi aux législatures des provinces.

Voir 92 (10)

En outre, aucune des matières comprises dans les domaines énumérés au présent article n'est censée faire partie du domaine des matières à caractère local ou privé compris dans la liste des domaines exclusivement attribués par la présente loi aux législatures des provinces.

Paragraphe final

• La compétence résiduelle fédérale



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b) L'article 92

STRUCTURE DE L’ARTICLE 92

La législature de chaque province a compétence exclusive pour légiférer en toute matière comprise dans les domaines suivants :

Clause introductive

1. la modification de la Constitution de la province, nonobstant toute autre disposition de la présente loi, sauf en ce qui concerne la charge de lieutenant-gouverneur; 2. les impôts directs, dans les limites de la province, pour la perception de recettes à des fins provinciales; 3. les emprunts sur le crédit propre de la province; 4. la création de postes dans la fonction publique provinciale, les conditions d'occupation de ces postes, la nomination et la rémunération des titulaires; 5. la gestion et la vente des terres du domaine public provincial ainsi que de leurs bois et forêts; 6. la création, l'entretien et la gestion de prisons et de maisons de correction dans les limites et pour les besoins de la province; 7. la création, l'entretien et la gestion d'hôpitaux, d'asiles et d'institutions ou établissements de bienfaisance dans les limites et pour les besoins de la province, à l'exclusion des hôpitaux maritimes; 8. les institutions municipales de la province; 9. les licences en vue de la perception de recettes à des fins provinciales, locales ou municipales, notamment les licences de magasin, de débit de boissons et d'encanteur;

10. les ouvrages ou entreprises locaux, sauf :

Compétences provinciales énumérées

a) les lignes de transport par bateaux à vapeur ou autres navires, les chemins de fer, les canaux, les télégraphes et les autres ouvrages et entreprises reliant la province et une ou plusieurs autres provinces ou débordant les limites de la province, b) les lignes de transport par bateaux à vapeur entre la province et un territoire britannique ou étranger, c) les ouvrages qui, bien qu'entièrement situés dans la province, sont, avant ou après leur réalisation, déclarés par le Parlement du Canada d'intérêt général pour le pays ou d'intérêt multiprovincial;

a) b) et c) = Compétences fédérales

• voir 91 (29)

• a) et b) compétence fédéral sur le transport interprovincial et international

• c) pouvoir déclaratoire fédéral

11. la constitution en personnes morales de sociétés à objet provincial; 12. la célébration du mariage dans la province; 13. la propriété et les droits civils dans la province; 14. l'administration de la justice dans la province, y compris la constitution, la prise en charge financière et matérielle et l'organisation des tribunaux provinciaux de compétence tant civile que criminelle, ainsi que la procédure civile devant ces tribunaux; 15. l'infliction de peines d'amende ou d'emprisonnement ou d'autres peines pour infraction aux lois de la province relatives à toute matière comprise dans les domaines énumérés au présent article;

Compétences provinciales énumérées (suite)

16. d'une façon générale, toutes les matières à caractère purement local ou privé dans la province.

Compétences résiduaires provinciales



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Voici une analyse sommaire des principaux éléments de ces articles.

ARTICLE 91

a) La clause introductive

("Il est loisible à la reine [...] législatures des provinces") fonde :

La compétence résiduelle fédérale

Cette compétence signifie que les pouvoirs qui n'ont pas fait l'objet d'un partage, dans la loi constitutionnelle de 1867 ou postérieurement, appartiennent, par défaut, au fédéral, en vertu du libellé de la clause introductive et du paragraphe final de l'art. 91.

Voir: La réglementation des radiocommunications au Canada [1932] AC 304

La réglementation de l'aéronautique au Canada [1932] AC 54

Cependant, l'art. 92(16) peut être considéré comme une sorte de compétence résiduaire provinciale sur questions locales et privées.

La théorie des pouvoirs d'urgence

Le Parlement fédéral a le pouvoir, en cas de guerre ou d'insurrection réelle ou appréhendée, ou en cas de situation d'urgence grave de dimension nationale, d'adopter des lois qui peuvent empiéter dans le champ des compétences de l'art. 92.

Première reconnaissance jurisprudentielle:

Fort Frances Pulp and Power Co. c. Manitoba Free Press Co. [1923] AC 695.

Confirmé dans:

Re: Validity of Wartime Leasehold Regulations [1950] RCS 124

et en temps de paix dans :

Renvoi relatif à la loi anti-inflation [1976] 2 RCS 373

La théorie des dimensions nationales

Le Parlement fédéral pourrait "adopter dans des circonstances normales qui ne sont ni celles d'une guerre ni celles d'une insurrection appréhendée, des lois qui concernent la paix l'ordre et le bon gouvernement du Canada parce qu'il s'agirait de lois d'aspect ou d'importance nationale" (TREMBLAY André, Précis de droit constitutionnel, Thémis 1982, 139)

Pro : Russell c. R. (1881-82) 7 AC 829

Contra : AG Alberta c. AG Canada [1916] 1 AC 588 (Renvoi sur les assurances)

Toronto Electric Commissioners v. Snider [1925] AC 396

Selon le juge Beetz dans Renvoi relatif à la loi anti-inflation, la dimension nationale n'aurait été reconnue que pour des sujets ne se rattachant à aucune catégorie de l'art. 92 et qui par leur nature sont d'intérêt national. Même dans l'affaire AG Ontario c. Canada Temperance Federation [1946] AC 193, où l'on a refusé de renverser l'affaire Russell, on a énoncé que la dimension nationale apparaît plus comme une théorie de qualification des lois que comme un principe d'interprétation du paragraphe introductif de l'art. 91.

b) La clause déclaratoire

("mais, pour plus de garanties [...] nonobstant toute disposition [...] catégories de sujets ci-dessous énumérés"), fonde :

La théorie de la prépondérance

Lorsqu'il existe un conflit entre une loi fédérale et une loi provinciale, c'est la première qui doit l'emporter en raison de la clause introductive de l'art. 91 qui déclare que les compétences fédérales énumérées existent "nonobstant toute autre disposition de la présente loi".

Peter Hogg (355 ss) distingue entre trois types de conflits possibles entre lois fédérales et lois provinciales :

Contradiction expresse

Il est impossible d'obéir en même temps aux deux lois sans violer les dispositions de l'une ou de l'autre. La loi est alors inopérante dans la mesure de l'incompatibilité

Exemple : la Loi sur la faillite et le Code civil au chapitre de la collocation des créanciers en cas d'insolvabilité.

Buts visés différents

Deux lois qui réglementent le même secteur d'activité mais à des fins différentes.

Exemple : les prohibitions locales fédérales et provinciales.



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Duplication ou recoupement

Deux lois -- l'une provinciale, l'autre fédérale -- sont au même effet, sans contradiction.

Exemples : - double imposition sur le revenu.

- lois qui imposent une double responsabilité pénale pour un même comportement (conduite avec facultés affaiblies du Code de la sécurité routière et conduite en état d'ébriété du Code criminel).

- double recours civil (Multiple Access c. McCutcheon [1982] 2 RCS 161)

Seules les lois en contradiction expresse seraient inopérantes par prépondérance.

La théorie de l'empiétement ("trenching")

"Action de légiférer relativement à une catégorie de sujets assignés à l'autre législature" TREMBLAY, A. (137)

"On doit tenir pour arrêté que le Parlement du Canada n'a pas, par la clause générale, à moins que la matière ne soit incluse dans un sujet énuméré de l'art. 91, le pouvoir d'empiéter sur un champ de compétence dévolu aux provinces par l'art. 92." (AG Alberta c. AG Canada [1916] 1 AC 588 (Renvoi sur les assurances))

c) Dans les matières énumérées (catégories de sujet),

- l'art. 91 (1), remplacé par l'art. 44 LC 1982, fonde le pouvoir d'amendement constitutionnel exclusif du gouvernement fédéral,

- l'art. 91(3) fonde le pouvoir fédéral de dépenser.

d) La clause finale fonde la compétence résiduelle fédérale.

ARTICLE 92

a) La clause introductive

fonde le pouvoir législatif exclusif des provinces.

b) Dans les matières énumérées (catégories de sujet)

• - l'art. 92(1), remplacé par l'art. 45 LC 1982, fonde le pouvoir d'amendement constitutionnel exclusif du gouvernement fédéral,

• - l'art. 92(10) (c) fonde le pouvoir déclaratoire fédéral,

• - l'art. 92(13) fonde le pouvoir provincial de dépenser,

• - l'art. 92(16) fonde le pouvoir résiduaire provincial sur les matières locales,

• - l'art. 92A accorde aux provinces, depuis 1982, de nouveaux pouvoirs.

3.3.2. Les règles d'attribution des compétences législatives en cas de litige.

"Au Canada, l'autonomie réciproque du fédéral et des provinces est particulièrement dépendante de l'interprétation judiciaire, étant donné les défaillances des règles du fédéralisme contenues dans la Constitution et la rigidité des règles d'amendement constitutionnel. Le fédéralisme canadien découle donc dans une large mesure de la conception que s'en sont faite et que continuent de s'en faire les tribunaux. Il n'est pas rare, en effet, que sous le couvert d'une approche juridique les tribunaux canadiens exercent en réalité une fonction hautement politique en regard du fédéralisme canadien. Il est reconnu que l'interprétation des règles du partage des compétences législatives n'a pas de commune mesure avec l'interprétation des règles statutaires ordinaires et qu'elle comporte une large part d'évaluation politique de la part des juges." (Brun et Tremblay, 2ème éd., 391)

La présente section ne cherche pas à énoncer de façon exhaustive les règles pour déterminer si telle ou telle matière spécifique donnée entre dans telle ou telle catégorie de sujet particulier. Ce serait l'objet de tout un cours sur le partage des compétences législatives.

Nous tenterons d'en dégager ici les grandes règles sous la forme d'une méthode générale qui a été élaborée par les tribunaux pour procéder à cette détermination.

Cette méthode générale a été inspirée aux tribunaux par le texte même des arts. 92 et 91 qui énonce que le fédéral ou les provinces ont un "pouvoir exclusif de légiférer sur toute matière rentrant dans les catégories de sujets énumérés"

La méthode consiste donc en une double opération de qualification puis de classification.



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a) Première étape : LA QUALIFICATION de la loi contestée

Utilisant le test de l'arrêt Parsons, on procède à une détermination de la matière législative en cause.

À cette étape, il faut déterminer la nature et caractère véritables de la loi contestée.

"The true nature and character of the legislation in the particular instance under discussion must always be determined, in order to ascertain the class of subject to which it really belongs" ("La nature et le caractère véritables de la législation qui fait l'objet de la discussion doivent toujours être établis, afin de déterminer la catégorie de sujets à laquelle elle se rapporte")

(Russell v. R. (1881-82) 7 AC 829, à 839-840).

Il ne faut pas se limiter dans cette étude à la forme de la loi seule, il faut dépasser la forme pour aussi regarder:

- son objet et son but (its objects and scope (Russell))

Robertson et Rosetani c. R [1963] RCS 651

Dupond c. Ville de Montréal [1978 ] 2 RCS 770

- son essence et sa substance

Canadian Federation of Agriculture v. PG Québec [1951] AC179 (arrêt sur la margarine) : ce critère est difficile à distinguer du précédant et sa formulation reste un peu imprécise.

- autres facteurs à considérer:

Aller au-delà de la forme

Dans le but d'éviter que des lois ne soit déclarées valides simplement parce que le législateur leur a donné une apparence "criminelle" ou "civile" alors qu'il s'agit d'un empiétement dans une compétence législative de l'autre ordre de gouvernement.

C'est l'application du principe selon lequel "You cannot do that indirectly which you are prohibited from doing directly" (il n'est pas permis de faire indirectement ce qu'il est interdit de faire directement) (Lord Halsbury, dans Madden c. Nelson [1899] AC 626).

Voir l'Avis relatif à la Loi sur les assurances du Canada [1932] AC 41).

Distinguer "loi relative à" et "loi affectant"

"There is a distinction between legislation "in relation to" agriculture and legislation which may produce a favorable effect on the strength and stability of that industry. Consequential effects are not the same thing as legislative subject-matter. It is "the true nature and character of the legislation" -- not its ultimate economic results -- that matters (Russell)"

(Il y a une distinction entre une législation "relative à" l'agriculture et une législation qui peut produire un effet favorable sur la force et la stabilité de cette industrie. Les effets normaux ne sont pas la même chose que le sujet et la matière législative. C'est "la nature et le caractère véritable", non ses résultats économiques ultimes qui comptent) (PG Saskatchewan c. PG Canada [1949] AC 110, à 123).

Les conséquences de la loi.



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b) Deuxième étape : LE RATTACHEMENT

Utilisant le test de l'arrêt Parsons, on procède à l'attribution de la matière à une catégorie de sujets prévue dans la loi constitutionnelle.

La méthode fondamentale

QUESTION 1. La loi tombe-t-elle sous 92?

Si non : elle est de compétence fédérale.

Soit parce qu'elle tombe sous 91, soit qu'il s'agisse d'un pouvoir résiduaire.

Si oui : il faut passer à l'étape suivante:

QUESTION 2. La loi tombe-t-elle aussi sous 91?

Si non : elle est de compétence provinciale.

Si oui : elle est de compétence fédérale.

Du fait de la prépondérance des compétences fédérales sur les compétences provinciales.

Sauf s'il y a double aspect, auquel cas elle est de compétence fédérale et provinciale.

Les règles auxiliaires

La dualité d'aspect

"Les sujets qui, sous un certain aspect et pour une certaine fin, relèvent de l'art. 92 peuvent, sous un autre aspect et pour une autre fin, relever de l'art. 91" (Hodge v. La Reine (1883-1884) 9 AC 117, à 130).

Un exposé complet de l'évolution de cette doctrine est présenté dans l'arrêt Multiple Access Ltd. c. McCutcheon [1982] 2 RCS 161. Pour une application récente, voir Rio Hotel Ltd. c. Commission des licences et permis d'alcool et al. [1987] 2 RCS 58.

Les pouvoirs ancillaires

Une disposition législative qui ne comporte aucun élément permettant de la rattacher à la compétence législative de l'ordre de gouvernement qui entend l'adopter, et qui serait donc invalide en soi, peut cependant, dans un contexte particulier, être déclarée valide, si :

1) elle est absolument nécessaire à une législation efficace en vertu d'une catégorie de sujet appartenant à cet ordre de gouvernement

2) et si elle est incidente à une mesure législative principale constitutionnellement valide.

Voir CPR c. PG CB [1948] RCS 373.

Le domaine libre (théorie du champ inoccupé)

"Le fait pour le Parlement fédéral de s'abstenir de légiférer dans la plénitude de ses attributions ne saurait avoir pour effet d'opérer un transfert à une province de compétence législative conférée au Dominion par l'art. 91" (Union Colliery v. Bryden [1899] AC 580, à 588).

Cependant si ce champ est accessoire à un champ provincial, ce dernier pourra continuer légiférer dans la mesure et aussi longtemps que sa loi n'entrera pas en conflit avec une loi fédérale sur le même sujet. Voir PG Alberta v. PG Canada [1943] AC 356.

La disjonction et la divisibilité

Une loi dont certaines parties sont entachées d'inconstitutionnalité pourra continuer de s'appliquer si les parties qui ne sont pas déclarées ultra vires peuvent continuer d'avoir un sens indépendamment des dispositions nulles, c'est-à-dire si on peut les diviser du reste de la loi. Voir PG Alberta c. PG Canada [1947] AC 503, à 518, et R. c. Mackay (1964) 43 DLR (2d) 401.

Cependant toutes les dispositions inséparables de la mesure jugée inconstitutionnelle seront également déclarées inopérantes Libman c. Québec (Procureur général) (1997) R.C.S.



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Tableau synthèse de la démarche du rattachement de l’arrêt Parsons



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3.4 LE FÉDÉRALISME ET LA PERSONNALITÉ INTERNATIONALE DE L'ÉTAT

3.4.1. La théorie classique du fédéralisme et le droit international public traditionnel

3.4.2. La situation canadienne et la loi constitutionnelle

a) LC 1867 art. 132

b) b) Statut de Westminster art. 3.

3.4.3. La conception moderne du droit international public

a) Droit de légation

• Maison du Québec • Aucun statut diplomatique sauf accord du pays hôte

b) Le cas des traités : trois pratiques en présence : 1. Seul le gouvernement fédéral peut conclure et mettre en oeuvre les traités : Inde, Mexique,

Brésil, Australie, ...

2. Le fédéral peut conclure, mais la mise en oeuvre doit être faite par la juridiction compétente au regard de la répartition des compétences législatives et du domaine du traité. La signature et la mise en oeuvre d'un traité ne peut servir à modifier la répartition constitutionnelle des compétences législatives : Canada, Nigéria, ...

3. Les États membres peuvent négocier et conclure des traités dans leur champ de compétence : thèse défendue par le Québec depuis 1960, peu de précédents en droit comparé. La pratique canadienne est de faire participer les provinces dans la délégation canadienne lorsque sont discutés et négociés des traités dans des domaines de compétence provinciale.

c) Nouvelles pratiques du fédéralisme canadien 1. Le Québec a obtenu une reconnaissance particulière dans deux organismes internationaux :

participation à part entière à toutes les instances de l'Organisation internationale de la Francophonie (OIF) ; participation accrue à l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture (UNESCO), au sein de la délégation permanente du Canada.

2. voir La nouvelle Politique internationale du Québec : http://www.mri.gouv.qc.ca/fr/politique_internationale/presentation/index.asp



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3.5 CONCLUSION SYNTHÈSE

3.5.1. Une des principales caractéristiques de la constitution est le fédéralisme

Selon la théorie classique de KC Wheare, le fédéralisme est "une méthode de division des pouvoirs de manière à ce que le gouvernement central et ceux des régions soient, chacun dans leurs sphères, coordonnés et indépendants" .

3.5.2. Notre système est "fédéral" et non "confédéral"

a) Les États membres n'ont pas de droit à l'autodétermination dans la Constitution.

b) Les États membres n'ont pas vraiment de personnalité internationale.

3.5.3. La constitution est centralisatrice

a) Le gouvernement central dispose d'un large pouvoir de dépenser.

b) Le gouvernement central dispose seul d'un droit de veto sur tout amendement constitutionnel.

c) Les pouvoirs résiduaires appartiennent à l'État central.

d) La prépondérance, en cas de conflit, est fédérale.

e) Le gouvernement central dispose d'un pouvoir déclaratoire.

3.5.4. La jurisprudence constitutionnelle a tempéré le caractère centralisateur

a) Elle a adopté une interprétation large à l'art. 92(13).

b) Elle a limité la portée de la clause 91(2) (échanges et commerce), contrairement à la jurisprudence américaine sur un sujet analogue.

c) Elle n'a pas donné de véritable suite à la théorie des dimensions nationales.

SUITE au chapitre 4

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