LES MECANISMES BANCAIRES DE SURETE ET

DE SECURISATION DES ENGAGEMENTS

PLAN D’ETUDE

Les sûretés réelles

Sûretés réelles mobilières

Sûretés réelles immobilières

Les sûretés personnelles

Cautionnement

Garanties et contre-garanties autonomes

1

NOTION DE SÛRETE ET DE GARANTIE

TIREE DU DROIT DE CREDIT

Le droit de crédit est celui de la confiance. Il a pour objet les institutions qui permettent au créancier de faire confiance au débiteur, parce qu’elles lui donnent l’assurance qu’il sera payé à l’échéance. Créancier – Confiance – Crédit ont la même racine et sont intimement liés.

Ce sont des institutions qui rendent sûr le rapport d’obligation en y apportant la sécurité juridique dont le besoin est ressenti par les parties et qu’on désigne sous l’appellation de ‘Sûretés’. Les sûretés garantissent l’exécution future d’une obligation.

Le droit des sûretés a été d’abord régi dans l’espace OHADA par l’acte uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des sûretés. A l’épreuve de la pratique, le besoin d’une amélioration de son contenu a abouti à une révision dudit acte uniforme en date du 15 décembre 2010.

Cette dernière énonce d’emblée une définition novatrice de la sûreté :

« Une sûreté est l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une garantie ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci, et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles et que leur montant soit fixe ou fluctuant ». Elle peut être réelle ou personnelle. Art. 1er AU révisé.

Autant les règles traditionnelles que les innovations apportées par ces deux textes sont dignes d’intérêt ; il y a lieu de s’y intéresser.

2

LES SÛRETÉS RÉELLES

Généralités

Les sûretés réelles sont des affectations de biens meubles (sûretés réelles mobilières) ou immeubles (hypothèques) au profit du créancier en garantie de l’engagement du débiteur. Elles peuvent être mises en place avec ou sans dépossession du propriétaire du bien.

Sûretés mobilières

Les sûretés mobilières reconnues traditionnellement en droit OHADA sont : le droit de rétention, le gage, les nantissements sans dépossession et les privilèges généraux. L’acte uniforme révisé a consacré l’entrée notamment de la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, du nantissement de créance, du nantissement de comptes de titres financiers, du nantissement de compte bancaire et du nantissement des droits de propriété intellectuelle. Nous en étudierons quelques uns.

Le droit de rétention 

Il est défini comme la détention par le créancier d’un bien resté en sa possession aux fins de garantie. La rétention a donc lieu non seulement aux fins de garantie mais également aux fins de paiement. Art. 67 AUS-R.

Le droit de rétention est caractérisé par une exclusivité : il permet au créancier d’avoir la maîtrise parfaite du bien retenu, et une opposabilité : cette exclusivité est opposable tant au débiteur qu’au créancier gagiste postérieur.

Il est soumis aux conditions suivantes :

- la créance du rétenteur doit être certaine, liquide et exigible ;

- il existe un lien de connexité entre la naissance de la créance et la détention de la chose retenue ;

- le bien n’a pas été saisi avant d’être détenu par le rétenteur.

Sur le rétenteur, quant à lui, pèse l’obligation de conserver le bien retenu en bon état, sauf à requérir l’autorisation de la juridiction compétente si l’état ou la

3

nature périssable du bien en justifie la vente ou si les frais de sa garde apparaissent hors de proportion avec sa valeur.

La propriété retenue ou cédée à titre de garantie

Son institution dans le droit consacre l’une des innovations majeures du nouvel acte uniforme. Elle renferme une garantie à plusieurs facettes : la réserve de propriété et la propriété cédée à titre de garantie qui, elle-même, peut revêtir la forme d’une cession de créance à titre de garantie et d’un transfert fiduciaire d’une somme d’argent.

o La réserve de propriété

L’art. 72 AUS-R indique : « la propriété d’un bien mobilier peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie ».

Les conditions de sa validité sont : l’existence d’un accord entre les parties, la nécessité d’un écrit à peine de nullité et la stipulation au plus tard le jour de la livraison. Cependant la possibilité de stipuler la réserve de propriété dans une convention-cadre est offerte, de sorte que l’exigence antérieure d’avoir à la prévoir pour chaque vente conclue entre les parties n’est plus de mise.

Pour son opposabilité aux tiers, elle est soumise à la formalité de la publicité au registre du commerce et du crédit mobilier. Art. 74, 51 à 66.

Du point de vue de ses effets, à défaut de paiement à l’échéance, le bénéficiaire de la réserve de propriété recouvre le droit de disposer librement du bien, à condition toutefois que la valeur de ce bien soit imputée à titre de paiement sur le solde de la créance garantie et à condition, si cette valeur est supérieure à ce solde, de payer au débiteur une somme égale à la différence. Il est précisé que toute clause contraire aux conditions indiquées ci-dessus est réputée non écrite. Art. 77.

o La propriété cédée à titre de garantie

Art. 79 : « la propriété d’un bien, actuel ou futur, ou d’un ensemble de biens, peut être cédée en garantie du paiement d’une dette, actuelle ou future, ou d’un ensemble de dettes aux conditions prévues par la présente section ».

On note un domaine d’application assez large, étant donné qu’il est indiqué que cette forme de garantie peut porter sur n’importe quel bien ou ensemble

4

de biens, actuels ou futurs, et garantir n’importe quelle créance, ou ensemble de créances, actuelles ou futures. On note également que le législateur a pris le soin d’édicter des dispositions pour en restreindre le champ, comme en ce qui concerne le recours aux deux seules variantes prévues par lui : la cession de créance à titre de garantie et le transfert fiduciaire d’une somme d’argent.

- La cession de créance

Elle est caractérisée par plusieurs points essentiels (art. 80) :

elle ne peut être effectuée qu’au profit « d’une personne morale nationale ou étrangère, faisant à titre de profession habituelle et pour son compte des opérations de banque ou de crédit » ;

une incessibilité conventionnelle de la créance peut être opposée au cessionnaire par le débiteur cédé mais il en va différemment si la créance cédée « est née en raison de l’exercice de la profession du débiteur cédé ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale » ;

elle doit être constatée par un écrit mentionnant, à peine de nullité, la désignation du cédant et du cessionnaire, la date de la cession et la désignation de la ou des créances garanties et de la ou des créances cédées à titre de garantie.

La cession prend immédiatement effet entre les parties, y compris lorsque la créance cédée est née d’un contrat à exécution successive. Elle n’est opposable au débiteur de la créance cédée qu’une fois qu’elle lui a été notifiée. Enfin, les sommes payées au cessionnaire au titre de la créance cédée sont imputées sur la créance garantie lorsqu’elle est échue et un éventuel surplus doit être restitué au cédant afin d’éviter toute spoliation de ce dernier, toute clause contraire étant réputée non écrite.

- Le transfert fiduciaire d’une somme d’argent

Cette sûreté autrefois inconnue dans le droit OHADA n’existe pas en droit français même à l’heure actuelle. Il s’agit donc d’une véritable innovation introduite par le législateur OHADA qui est définie comme : « la convention par laquelle un constituant cède des fonds en garantie de l’exécution d’une obligation ». Il est précisé : « Ses fonds doivent être inscrits sur un compte bloqué, ouvert au nom du créancier de cette obligation, dans les livres d’un établissement de crédit habilité à les recevoir ».

5

Les conditions édictées sont :

d’une part que la sûreté soit valablement constituée : cela suppose l’établissement d’un écrit qui détermine la ou les créances garanties, ainsi que le montant des fonds cédés à titre de garantie, et identifie le compte bloqué ;

d’autre part qu’elle soit opposable aux tiers par suite d’une notification de la sûreté à l’établissement teneur du compte. On note que la formalité de publicité au RCCM n’est pas exigée. C’est que, tout simplement, cette sûreté implique dépossession.

Il est prévu que le compte soit crédité des intérêts éventuels que pourraient produire les fonds. Par ailleurs, si le débiteur a entièrement payé à l’échéance de la garantie, les fonds bloqués sont restitués au constituant de la sûreté.

Les nantissements

A côté des classiques nantissements sans dépossession sur fonds de commerce, et sur le matériel professionnel, et les véhicules automobiles, qui demeurent, et n’ont pas subi de changement notable (art. 69 à 90 et art 91 à 99), l’acte uniforme révisé a fait une place substantielle au nantissement des actions et parts sociales (art. 64 à 68), ainsi qu’au nantissement des stocks de marchandises et de matières premières. (art. 100 à 105)

1°/ Les nantissements des droits d’associés et de valeurs mobilières

Les articles 64 à 70 de l’acte uniforme révisé sur les sûretés doivent ici être combinés avec l’article 747 de l’acte uniforme sur les Sociétés commerciales et les GIE, relatifs au nantissement des titres des Sociétés anonymes, ainsi qu’avec les règles de publicité au RCCM prévu par l’acte uniforme sur le commerce général (art. 44 & 45) et enfin avec les articles 88 et suivants et 237 et suivants de l’acte uniforme sur les voies d’exécution concernant la saisie des titres sociaux.

Les parts et actions sociales cessibles peuvent faire l’objet d’un nantissement conventionnel ou judiciaire.

6

Le nantissement conventionnel doit être constitué par acte authentique ou sous-seing privé dûment enregistré. Il doit, à peine de nullité, contenir les mentions de l’article 65 ;

Si le nantissement est ordonné par voie judiciaire, la décision de justice doit comporter les mêmes mentions.

Le nantissement ne produit effet que s’il a été inscrit au RCCM.

Cette inscription conserve les droits du créancier pendant Cinq (5) ans. Elle peut être renouvelée à l’expiration de ce délai.

Le nantissement conventionnel ou judiciaire doit être signifié à la Société commerciale ou à la personne morale émmetrice des actions ou parts sociales.

2° Le nantissement du fonds de commerce et le privilège du vendeur du fonds de commerce

L’article 69 dispose que le nantissement du fonds de commerce porte sur la clientèle, l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail commercial, et les licences d’exploitation.

Il peut aussi porter sur les éléments incorporels du fonds de commerce tels que les brevets d’invention, les marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles et autres droits de la propriété intellectuelle ainsi que sur le matériel

Le nantissement du fonds de commerce confère au créancier un droit de suite et de réalisation (art. 56-1) et un droit de préférence (art. 149).

Le nantissement doit être constitué par acte authentique ou sous seing-privé dûment enregistré.

7

A peine de nullité, il doit comporter les mentions de l’article 70 tout autant que doit l’être la décision de justice prononçant un nantissement judiciaire.

Le nantissement conventionnel ou judiciaire ne produit effet que s’il est inscrit au RCCM. L’inscription provisoire et l’inscription définitive doivent être prises respectivement après la décision autorisant le nantissement et la décision de validation passée en force de chose jugée.

Les articles 73 à 76 rappellent le privilège du vendeur du fonds de commerce et de l’action résolutoire dont ce dernier ne peut bénéficier que s’il a au préalable fait inscrit son droit au RCCM.

Toute demande tendant à la résolution amiable, judiciaire ou de plein droit de la vente d’un fonds de commerce va faire l’objet d’une pré-notation au RCCM à l’initiative du vendeur (art. 75).

Cette pré-notation est autorisée par le Président de la juridiction du lieu où la vente a été inscrite, par décision sur requête, à charge de lui en référer.

3° Le nantissement du matériel professionnel et des véhicules

automobiles

Il est régi par les articles 91 à 99.

Peuvent être nantis et soumis aux mêmes règles de constitution et d’inscription du nantissement ci-dessus évoquées :

- le matériel neuf ou usager de l’acheteur pour l’exercice de sa profession, au profit du vendeur ou de toute autre personnel ayant prêté les fonds nécessaires à l’acquisition

- les véhicules automobiles, mais seulement ceux assujettis à une déclaration de mise en circulation et à immatriculation, quel que soit leur utilisation et le montant.

8

Le matériel faisant partie d’un fonds de commerce peut être nanti en même temps que les autres éléments du fonds, ou séparément, en dehors de toute vente.

Le nantissement du matériel doit être constitué par acte authentique ou sous-seing privé dûment enregistré et comporter, à peine de nullité, les mentions obligatoires de l’article 94.

Enfin, le nantissement du matériel et des véhicules automobiles ne produit effet que s’il est inscrit au RCCM.

Cette inscription conserve les droits du créancier pendant Cinq (5) ans, et peut être renouvelée à l’expiration de ce délai.

4° Le nantissement des stocks

C’est une innovation du Traité OHADA qui appelle quelques observations.

On constatait en effet, autrefois, l’existence d’une multiplicité de warrants (agricole, industriel, pétrolier etc) chacun étant régi par un texte spécial.

Cette hétérogéniété et ces dispersions des textes, qui ne facilitaient pas la recherche et la connaissance de ces sûretés, ont été avantageusement réduites par le Législateur communautaire à une seule réglementation commune et uniforme.

Au demeurant, les warrants ont à cette occasion perdu leur appellation anglaise au profit du terme français plus approprié de nantissement.

La création d’un bordereau de nantissement, véritable billet à ordre endossable, constituant la créance et sa garantie, en permet la mobilisation.

9

Enfin, ce nantissement est spécialement prévu pour les choses fongibles.

Il rassemble en Six (6) articles (100 à 105), l’ensemble des dispositions antérieures applicables aux warrants pétroliers, hôteliers, agricoles, et industriels.

Il obéit aux mêmes règles de constitution, d’inscription et de publicité.

5° Les privilèges généraux

La liste des privilèges généraux du Code civil était devenue archaïque, abondante et désordonnée.

Par ailleurs, leur assiette (mobilière et immobilière) ainsi que leur classement étaient déterminés de façon confuse par le Législateur français. Il s’avérait dont nécessaire de réduire cette liste pour en éliminer les privilèges qui, en Afrique, n’avait pas grande signification, et de déterminer de façon aussi précise que possible leur assiette et leur rang, entre eux d’abord (art. 106 à 108) et ensuite parmi les autres sûretés (art. 147 à 149)

Les privilèges généraux étaient parfois occultes. Pourtant, certains d’entre eux garantissaient des sommes très importantes (trésor, douanes, organismes de sécurité social etc.) dont la découverte surprenait fâcheusement les créanciers qui avaient accordé du crédit au débiteur, dans l’ignorance totale de ce passif privilégié qui absorbait souvent la quasi-totalité de l’actif.

Il a donc paru nécessaire et opportun d’assurer la publicité de certains de ces privilèges généraux au RCCM, pour les rendre opposables aux créanciers.

Le RCCM est donc devenu sous le régime de l’acte uniforme le registre de centralisation des inscriptions de toutes les sûretés soumises à cette formalité.

Les privilèges généraux confèrent un droit de préférence exercé par le titulaire comme il est dit aux articles 148 et 149.

10

L’article 107 donne l’ordre de tous ces privilèges généraux.

6° Les privilèges spéciaux

Les spéciaux n’existaient plus qu’en matière mobilière depuis que les Décrets fonciers de l’époque coloniale ont transformé les privilèges immobiliers spéciaux en hypothèques forcées légales (art. 134 & 135).

La liste des privilèges mobiliers spéciaux dressée aux articles 109 à 116, méritait également un toilettage pour en évincer ceux qui ne correspondait à rien dans la vie économique moderne (par exemple le privilège de l’hôtelier sur les effets apportés à l’hôtel par son client), ou réduire l’importance de ceux qui étaient excessifs ( par exemple le privilège du bailleur d’immeuble ne garantit plus que Douze (12) mois avant et Douze (12) mois après la saisie pour loyers impayés.

Enfin, une autre question méritait d’être réglée, désormais, en cas de conflit de privilèges spéciaux, la préférence est accordée au premier saisissant, et après lui, aux saisissants et opposants ultérieurs, par application de l’article 150-6.

Hypothèques

L’hypothèque est une sûreté réelle immobilière conventionnelle ou forcée conférant a son titulaire, un droit de suite et un droit de préférence.

Conditions de forme

L’hypothèque doit être constituée par acte notarié. C’est un contrat solennel, sous peine de nullité absolue. L’acte doit contenir l’indication de la créance garantie et des biens hypothéqués.

Elle doit être publiée à la conservation de la propriété foncière. Cette publicité a un double effet : elle rend l’hypothèque opposable aux tiers ; en cas de plusieurs créances hypothécaires, elle détermine le rang : c’est le premier inscrit qui est le premier payé.

11

Conditions de fond

Le constituant de l’hypothèque doit être capable car c’est un acte de disposition. Il doit être propriétaire, même conditionnel ou dans l’indivision.

Quant à l’objet de l’hypothèque, il porte sur des biens immeubles par nature, par destination et par l’objet auquel ils s’appliquent, tels que l’usufruit ; Les meubles immatriculés à savoir : bateaux, avions.

Effets

Avant l’échéance : le constituant peut en jouir (l’habiter), en percevoir les fruits (le louer) en disposer (le vendre).

A l’échéance si le débiteur ne paye pas : le créancier dispose d’un droit de suite et d’un droit de préférence. Le droit de suite lui permet de saisir l’immeuble mais sous condition d’inscription avant le droit du tiers. Ce dernier peut payer le créancier s’il n’a pas encore payé le vendeur. Il peut délaisser l’immeuble. Mais, il peut aussi procéder à la purge : débarrasser l’immeuble de l’hypothèque.

Extinction de l’hypothèque

Elle peur s’opérer par :

voie accessoire à la suite de l’extinction de la créance,

voie principale : par renonciation, prescription, péremption de l’inscription, destruction de l’immeuble, purge ;

radiation de l’inscription.

L’acte uniforme révisé a, pour sa part, a :

- réaménagé la définition de l’hypothèque : art. 190 ;

- admis l’hypothèque des biens futurs : art. 203 ;

- admis l’hypothèque des immeubles indivis : art. 194 ;

- modifié le régime de l’inscription des hypothèques : art. 196 ;

- amélioré la réalisation de la garantie hypothécaire : art. 197 à 203 ;

12

- admis l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué : art. 198 ;

- admis l’attribution conventionnelle de l’immeuble hypothéqué : 199.

13

LES SÛRETÉS PERSONNELLES

L’acte uniforme du 17 Avril 1997 portant organisation des sûreté en a prévu deux : le cautionnement et la lettre de garantie. Dans l’acte uniforme révisé les lettres de garantie et de contre-garantie sont désormais désignées sous l’appellation « garantie et contre-garantie autonomes », ceci impliquant quelques réaménagements de leur régime juridique.

Pour s’assurer des chances de paiement, le créancier peut exiger du débiteur qu’il lui fournisse des garanties autres que réelles. Au contraire des suretés réelles qui portent sur les biens du débiteur, la sûreté personnelle met en avance une personne qui s’engage à payer le créancier lorsque le débiteur principal se montre défaillant à l’échéance.

La banque utilise le plus souvent les deux formes de sûretés personnelles retenues par le droit OHADA.

Le cautionnement

Définition

« Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s’engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même.

Cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur »

Condition

Le débiteur principal garantit l’exécution de son obligation en présentant un débiteur accessoire, la caution qui s’engage à payer à sa place en cas d’insolvabilité. Ce dernier doit avoir la capacité de contracter.

Le cautionnement peut être simple ou solidaire. Toutefois, le cautionnement en droit OHADA est réputé solidaire lorsque la loi de l’Etat concernée ou la convention des parties n’a pas décidé autrement (art. 20).

De plus, la caution elle-même peut se faire cautionner, à son tour, par un certificateur désigné au contrat. A ce niveau, l’engagement de la seconde caution (certificateur) est réputé simple.

Effets du cautionnement

14

Effets du cautionnement simple

Dans les rapports entre le créancier et la caution, le créancier peut s’adresser directement à la caution et lui réclamer l’exécution de l’obligation du débiteur principal. Mais la caution peut lui opposer le bénéfice de discussion qui consiste à lui demander de saisir d’abord les biens du débiteur.

En cas de pluralité de cautions, celle qui est mise en demeure de payer par le créancier peut opposer le bénéfice de division qui consiste à demander au créancier de diviser ses poursuites entre toutes les cautions. Elle peut aussi demander le bénéfice de discussion.

La caution qui a payé le créancier, dispose d’un recours personnel conte le débiteur principal qui doit lui payer le principal, les intérêts et les frais. Il est aussi subrogé dans les droits du créancier qu’il a payé.

Effets du cautionnement solidaire

La solidarité renforce le cautionnement .Elle permet au créancier d’exiger le paiement d’un seul débiteur qui ne peut s’y soustraire.

o Solidarité entre le débiteur principal et la caution : le créancier peut

exiger le paiement d’abord de la caution et elle ne peut pas opposer le bénéfice de discussion ; en cas de pluralité de caution, la caution poursuivie ne peut pas opposer le bénéfice de division ; dans les deux cas, la caution qui a paye est subroge dans les droits du créancier et peut se retourner contre le débiteur principal.

o Solidarité entre les cautions : cette solidarité fait que la caution

poursuivie peut opposer le bénéfice de discussion mais ne peut pas opposer le bénéfice de division.

15

LES GARANTIE ET CONTRE-GARANTIE AUTONOMES

Généralités

« La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon les modalités convenues.

La contre-garantie autonome est l’engagement par lequel le contre-garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon les modalités convenues ». Art. 39.

Les garantie et contre-garantie autonomes sont des sûretés personnelles au même titre que le cautionnement mais, à la différence de celui-ci, elles créent plutôt des engagements autonomes, distincts des conventions, actes et faits qui les génèrent. Art. 40 et suivants.

Conditions de formation de la garantie

Les conditions relatives à la garantie

Les garantie et contre-garantie autonomes doivent d’abord être constatées par écrit, sous peine de nullité. Elles doivent ensuite faire apparaître les mentions citées par l’article 41, sous peine de nullité. Il s’agit notamment de : la dénomination de garantie ou de contre-garantie autonome, les noms des parties, les conditions de paiement, la date d’expiration et l’impossibilité pour le garant ou le contre-garant de bénéficier des exceptions de la caution.

Les conditions relatives aux intervenants

Les garantie et contre-garantie autonomes ne peuvent être souscrites, sous peine de nullité, par des personnes physiques. Si seules les personnes morales sont admises à se porter garant ou contre-garant, généralement la

16

fourniture de la garantie est une opération bancaire car une banque, par vocation, doit disposer de suffisamment de trésorerie pour faire face aux sollicitations des déposants et au respect de sa signature.

Toutefois, le monopole des établissements bancaires ne fait pas obstacle à ce qu’une entreprise quelconque (SA par exemple) prenne à l’occasion un engagement de garantie autonome avec des effets bien particuliers.

Effets juridiques de la garantie

Effets imposés

Les effets dits « imposés » sont ceux auxquels les parties ne peuvent déroger par des clauses particulières :

« Le garant et le contre-garant ne sont obligés qu’à concurrence de la somme stipulée dans garantie ou contre-garantie autonome sous déduction des paiements antérieurs faits respectivement par le garant ou le contre-garant conformément aux termes de leur engagement ». Art.44.

Effets réservés

Les effets dits réservés découlent de la faculté laissée aux parties d’organiser à leur guise les modalités de la garantie concernées. Ils portent entre autres sur la cessibilité du droit à garantie, sur la date d’effet de la garantie, sur le caractère révocable ou irrévocable des instructions du donneur d’ordre, de la garantie et de la contre-garantie, etc.

Appel de garantie et paiement

L’appel de garantie est soumis aux conditions suivantes :

- résulter d’un écrit du bénéficiaire, accompagné des documents prévus dans la lettre de garantie ;

- préciser que le donneur d’ordre a manqué à ses obligations et en quoi consiste ce manquement ;

- être formalisé au plus tard à la date d’expiration et au lieu d’émission de la garantie.

17

Le garant qui reçoit ledit appel dispose d’un délai raisonnable pour examiner la conformité des documents produits avec les stipulations de la garantie. Mais en raison de la nature de garantie à première demande des garantie et contre- garantie autonomes, ce contrôle n’est que purement formel et ne peut s’étendre à l’examen des conditions d’exécution du contrat de base.

Ainsi, un rejet de sa part de la demande de paiement ne pourrait que se fonder sur une non-conformité des documents produits avec les stipulations du contrat de garantie. Le cas échéant, il lui est fait obligation d’informer le donneur d’ordre et le bénéficiaire. Cette obligation d’information lui incombe également au cas de réductions éventuelles de la garantie ou d’actes ou événements y mettant fin.

Enfin, la garantie ou la contre-garantie est éteinte à l’arrivée du jour calendaire ou de l’expiration du délai prévu, de la présentation des documents libératoires précisés dans la lettre de garantie ou de contre-garantie et de la déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant ou le contre-garant de son obligation.

Incidents et recours

L’appel de garantie pourrait receler un abus ou une fraude manifeste : soit que l’appel intervienne par l’effet d’une erreur involontaire (de bonne foi) par rapport à un contrat de base différent, soit que cet appel résulte d’un détournement du droit par des manœuvres, dans l’intention de nuire. Dans une telle occurrence, le donneur d’ordre, le garant ou le contre-garant peuvent valablement faire opposition au paiement.

En revanche, lorsqu’un paiement est intervenu, sans incident, le recours appartient au garant ou contre-garant : « Le garant ou le contre-garant qui a fait un paiement utile au bénéficiaire dispose des mêmes recours que la caution contre le donneur d’ordre ».

Autrement dit, le garant dispose contre le donneur d’ordre d’un recours qui développe deux caractères au plan juridique : il s’agit d’abord d’un recours personnel fondé sur le contrat de garantie qui les lie ; il s’agit ensuite d’un recours subrogatoire fondé sur le contrat de prêt qui lie le donneur d’ordre au bénéficiaire. Cependant, quel que soit l’angle de l’analyse, le garant ne peut valablement exercer son recours qu’en justifiant du paiement des sommes concernées au bénéficiaire.

COTONOU, LE 03 SEPTEMBRE 2012

Edgar – Yves MONNOU.-

18