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Licence 1 - Introduction au droit privé 2021/2022

Cours de Monsieur Nicolas Anciaux (Groupe 2) Semaine de TD : du 4 au 10 octobre

SEANCE N°3 : LE DROIT ET LES AUTRES SYSTEMES NORMATIFS

Indications générales sur la séance Le Droit constitue un système normatif. L’aspect normatif d’abord : le Droit est, notamment, composé de normes qui prescrivent un comportement, prévoient une sanction ou encore habilitent à réaliser une action. En cela il est normatif. L’aspect système ensuite : le Droit est également un système puisqu’il rassemble des éléments (un ensemble), liés entre eux (organisation des éléments dans l’ensemble) et qui a pour résultat une certaine unité (cohérence). Mais toute la difficulté réside dans la distinction du Droit et des autres systèmes normatifs comme la morale ou la religion. Les différencier impose de comprendre comment et en quoi ils interagissent parfois. Les différencier commande surtout d’essayer d’avancer un critère du Droit (et ainsi, d’une certaine façon, de définir le Droit). Bien que l’étude du Droit et de ses interactions et de sa distinction arrive tôt dans vos études juridiques, il convient toujours de garder à l’esprit que leur distinction est complexe, qu’aucun critère ne fait l’unanimité. Autrement dit, il convient ici de raisonner et de réfléchir prudemment, d’essayer de trouver des grandes tendances plutôt que chercher des certitudes absolues. Autrement dit, il n’y a pas de réponse absolue à la question « quel est le critère du Droit » même si cela serait bien plus pratique…

I. Interactions et conflits entre le Droit et les autres systèmes normatifs

A. Les conflits de systèmes normatifs B. Le Droit et la morale C. Le Droit et la religion D. Le Droit et l’éthique

II. Un critère du Droit ?

A. La difficulté de définir le Droit et de fixer un critère B. La recherche d’un critère du Droit

1. La contrainte ? 2. La justiciabilité ? 3. Le mode d’expression d’une décision politique ?

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Documents

I. Interactions et conflits entre le Droit et les autres systèmes normatifs

A. Les conflits de systèmes normatifs

Doc. n° 1 : J. CARBONNIER, Essai sur les lois, Defrénois, 2ème éd., 1995, rééd. LGDJ, 2014, p. 154-155.

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B. Le Droit et la morale Doc. n° 2 : Cass. crim., 31 mai 1949, D. 1949, p. 348.

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C. Le Droit et la religion Doc. n° 3 : P. MALAURIE, « La Bible et le Droit », RTD civ. 2000, p. 525

RTD Civ.

I. - Un droit complexe

6. Polysémie biblique de la loi. Les notions de droit, de loi, de justice, de commandement, d'enseignement, de décision, ou de

directive sont constamment utilisées dans la Bible, mais avec une grande polysémie et un sens différent de celui que leur donne

notre langue juridique, plus marquée par le droit romain et nos coutumes occidentales que par la Bible, même dans ses aspects

juridiques. Au moins pour deux raisons.

a) D'abord, parce que les notions de droit subjectif et de procès, bases de notre système et de notre pensée juridiques, sont

étrangères à la Bible : l'homme n'a pas de droits contre Dieu ; il ne peut plaider contre lui ; s'il invoque ses droits, il sera battu

(10). Dieu le dit carrément à Job : « Veux-tu vraiment casser mon jugement//me condamner pour assumer ton droit ? » (11). Les

exemples sont nombreux dans les livres de Josué et des Juges, Yahveh est d'une constante et injuste partialité au profit d'Israël,

lors de la conquête de la Terre promise. Il choisit Jacob, le menteur frauduleux, contre Esaü, le brave type honnête et pas très futé.

Dans l'Evangile, le Christ enseigne qu'il faut donner le même salaire aux ouvriers de la première heure et à ceux de la onzième, ce

qui est évidemment contraire à tout droit du travail, de quelque époque et quelque pays que ce soit. Lorsque les ouvriers de la

première heure protestent, le Christ leur répond « Prends ce qui te revient et va-t'en » ; « va-t'en », ceux qui se bornent à invoquer

leur droit sont chassés du monde évangélique « Les derniers seront les premiers et les premiers seront les derniers » (12) : le

renversement de l'ordre juridique.

Autre exemple évangélique, la femme adultère ; au nom de la loi de Moïse, elle est condamnée à mort ; le récit de St Jean s'achève

par la question du Christ à la femme : « « Personne ne t'a condamnée ? » Elle dit « Personne, Seigneur » » (13). En deux mots,

tout est dit : « Personne », c'est la loi de Moïse, le passé, la mort ; « Seigneur », en recevant la grâce du Christ, la femme reconnaît

et adore la présence de Dieu, son avenir, la vie. C'est un peu aussi, en moins fort, ce que dit le Curé de campagne de Bernanos en

mourant : « Tout est grâce », le contraire de ce qu'est presque devenu notre état de droit, qui voudrait que tout relève du droit.

b) La seconde raison pour laquelle la loi dans la Bible est complexe et étrangère à notre notion de loi, c'est qu'elle est la parole de

Dieu, surtout constituée par l'ensemble législatif révélé à Moïse - la loi de Moïse -, mais aussi le Pentateuque, la Torah, souvent

traduite par la loi : une révélation, un enseignement commandant la vie du peuple de Dieu dans tous les domaines - moraux,

liturgiques, quotidiens et juridiques. Ce sont également les interminables prescriptions normatives de la Bible, fragmentaires et

disparates, liées à des circonstances historiques déterminées, procédant au cas par cas, sans avoir le caractère général et abstrait

que l'on prête habituellement à la règle de droit : un droit casuistique.

Par exemple, l'interdiction de se travestir dans ses vêtements : « Une femme ne portera pas un costume masculin et un homme ne

mettra pas un vêtement de femme : quiconque agit ainsi est en abomination à Yahbeh ton Dieu » (14). Ou bien des règles

d'urbanisme : « Quand tu bâtiras une maison neuve, tu feras au toit un parapet » (15), etc. Cette minutie caractéristique des droits

primitifs ressemble à notre droit positif contemporain - par exemple, la législation protectrice du consommateur, où la loi régit une

série de cas particuliers et concrets : il y a un renversement des ordres : la loi n'a plus pour objet d'énoncer des règles générales et

abstraites, mais de répondre à des questions techniques, circonstanciées et parfois concrètes : l'esprit des lois « post modernes »

serait-il devenu le même que celui des droits primitifs ?

Autre cause de complexités : la Bible est une oeuvre composite, lentement élaborée, avec des influences multiples (égyptienne,

babylonienne, assyrienne, chaldéenne, persane, etc.). Aussi, les concepts essentiels, comme ceux de loi ont-ils connu une longue

évolution, les transformant peu à peu. Notre droit est aussi l'oeuvre d'une lente sédimentation d'apports multiples et hétérogènes ;

mais son histoire est plus brève, et sa cohérence presque sans faille.

Enfin, dans la Bible, le droit est selon les époques conçu de façon très différente : éternelle (ex. dans le Décalogue, « tu ne tueras

pas »), vétilleuse (ex. dans le Lévitique, les longues listes, précises, curieuses et minutieuses des animaux purs et impurs), terre à

terre et assez plates (ex. Proverbes : « la richesse multiplie les amis, mais de son ami, le pauvre est privé ») (16), intérieure et

individualisée (ex. Jérémie : « je mettrai ma loi au fond de leur être et je l'écrirai sur leur coeur » (17), « on ne dira plus : les pères

ont mangé des raisins verts, et les dents des fils sont agacées. Mais chacun mourra pour sa propre faute. Tout homme qui aura

mangé des raisins verts, ses propres dents seront agacées ») (18), transcendante (ex. Psaume 85 : « La fidélité naîtra de la

terre//et la justice se penchera du haut des cieux ») (19), et même inexistante et inintelligible (ex. Job : « Si je crie à la violence,

pas de réponse//si j'en appelle, point de jugement ») (20).

Cette loi est si complexe qu'elle en est brouillée. Comment s'y retrouver ? En prenant certaines méthodes actuelles ? Par exemple :

« A chacun sa loi » ? (comme on le dit parfois pour notre droit de la famille) ou bien : « Tout dépend des circonstances » ? Non : la

Bible est étrangère au relativisme.

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7. Une loi simple, universelle et éternelle. C'est l'Evangile qui permet de surmonter cette vision déroutante d'un droit trop

complexe : il la résume en une loi très simple : « « Maître, quel est le plus grand commandement de la loi ? » Jésus lui dit « Tu

aimeras le Seigneur ton Dieu de tout ton coeur, de toute ton âme et de tout ton esprit » ; voilà le plus grand et le premier

commandement. Le second lui est semblable : « tu aimeras ton prochain comme toi-même ». A ces deux commandements, se

rattache toute la loi ainsi que les prophètes » (21).

Pour les juristes français de l'Ancien régime, ce fondement biblique et évangélique du droit était longtemps demeuré vivant. Par

exemple Domat : « C'est donc pour Dieu même, que Dieu a fait l'homme ; c'est pour le connaître qu'il lui a donné un entendement ;

c'est pour l'aimer, qu'il lui a donné une volonté [...] C'est cette première loi qui est le fondement et le premier principe de toutes les

autres [...] ; elle en renferme une seconde qui les oblige à s'unir et à s'aimer entre eux » (22).

Les choses changent avec les Lumières ; si diverses et ambiguës soient-elles, elles ont toutes un élément commun : la tendance à la

sécularisation progressive du droit. Par exemple, pour Montesquieu, la raison d'être des lois est aussi très simple, mais purement

terrestre ; elle ne tient plus à l'amour de Dieu : elle réside dans la « nature des choses ». C'est ainsi que commence L'esprit des lois

: « Les lois, dans la signification la plus étendue, sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses » (23). Il en tire

pour conséquence un fort conservatisme, au moins pour le droit privé : « Il n'y faut toucher (aux lois) que d'une main tremblante »

(24).

Notre société contemporaine n'est ni celle de Domat, ni celle de Montesquieu. Depuis la Révolution et le code civil, elle ne saurait

avoir pour fondement l'amour de Dieu et du prochain, aujourd'hui remplacé par l'esprit de justice et de solidarité ; à côté, plus que

remplacé, parce que les ordres ne sont plus les mêmes : « la distance infinie des corps aux esprits figure la distance infiniment plus

infinie des esprits à la charité, car elle est surnaturelle » (25). Nous sommes loin de Domat, mais plus encore de Montesquieu : un

droit en perpétuelle réforme comme l'est devenu le nôtre est étranger au conservatisme des Lettres persanes ; il touche aux lois,

non d'une main tremblante mais agitée.

Ce qui dans notre droit demeure de la Bible et de l'Evangile, c'est le besoin d'un « au-delà » du droit positif. A travers les

péripéties de notre histoire une vérité simple continue à dominer l'ensemble du droit : pour que notre société soit humaine, elle doit

dépasser le droit positif, toujours imparfait : il y a autre chose que le droit, des valeurs qui le dominent et l'inspirent. C'est à cette

condition que la société sera plus juste, plus égale et plus solidaire. Pour laïc que soit notre temps, il est plus proche du ferment

biblique et évangélique que du conservatisme de Montesquieu : le souffle divin de la Bible est plus qu'un vestige : inconsciemment, il

inspire beaucoup de nos actions.

On retrouve ainsi une des doubles significations bibliques du droit. Hors du temps et de l'histoire, la Bible ne saurait voir changer

les fondements de la loi ; enracinée dans l'aventure d'un peuple, elle en suit aussi les avatars pour s'adapter sans cesse au cours des

temps.

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D. Le Droit et l’éthique Doc. n° 4 : B. OPPETIT, « Éthique et vie des affaires », in Mél. offerts à André Colomer, Litec, 1993, p. 319 et s.

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II. Un critère du Droit ?

C. La difficulté de définir le Droit et de fixer un critère Doc. n° 5 : B. EDELMAN, « Ma définition du Droit », Droits, n°11, 1990, p. 21 et s.

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B. La recherche d’un critère du Droit

1. La contrainte ?

Doc. n° 6 : P. DEUMIER, Introduction générale au Droit, LGDJ, 5ème éd., p. 31 et s., n° 21 et s.

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2. La justiciabilité ? Doc. n° 7 : R. LIBCHABER, L’ordre juridique et le discours du Droit, Essai sur les limites de la connaissance du Droit, LGDJ, 2013, p. 133-134, n° 109

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3. Le mode d’expression d’une décision politique ? Doc. n° 8 : R. LIBCHABER, L’ordre juridique et le discours du Droit, Essai sur les limites de la connaissance du Droit, LGDJ, 2013, p. 142 et s., n° 114.

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Exercices

A. Exercice de recherche juridique À partir de la référence suivante (Cass. 1ère civ., 16 déc. 2020, n° 19-19.387), vous trouverez l’arrêt sur le site légifrance (cf. Séance n°1-2), le lirez, en résumerez le contenu en essayant d’expliquer avec vos mots la solution. Vous chercherez également trois commentaires réalisés par des auteurs concernant cet arrêt. Expliquez également en quoi cet arrêt est lié au thème de la séance. Rappel de la méthode de recherche, à partir du site « Doctrinal plus », disponible dans votre ENT (cf. Séance n°1-2), de références de commentaires réalisés sur un arrêt (ceci n’est qu’un exemple et la référence apparaissant à l’écran n’est pas celle que vous devez rechercher) : Étape n°1 : entrez la référence de l’arrêt (ici un numéro de pourvoi pour une décision de la Cour de cassation) et cliquez sur rechercher

Étape n°2 : choisissez dans l’onglet « Résultats par ordre », le filtre « tri par pertinence »

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Étape n°3 : cliquez alors sur les différentes références recensées par Doctrinal plus et rendez-vous sur le site des éditeurs juridiques pour consulter la note de l’auteur sur la question

B. Exercices liés aux documents

1. Interactions et conflits entre le Droit et les autres systèmes normatifs Après la lecture du document n°1 (J. CARBONNIER, Essai sur les lois, Defrénois, 2ème éd., 1995, rééd. LGDJ, 2014, p. 153), répondez aux questions suivantes :

- Le Droit entretient-il des rapports avec les autres systèmes normatifs ? - Comment se résout un conflit entre une norme juridique et une norme extra-juridique ? - Le Droit peut-il évoluer lorsque la morale évolue ? Pour répondre à cette question, lisez le

document n° 2, votre cours et effectuez des recherches dans les manuels. - Est-ce que le Droit peut influencer la morale ? Essayez de trouver un ou plusieurs exemples.

Après la lecture du document n° 3 (P. MALAURIE, « La Bible et le Droit », RTD civ. 2000, p. 525), donnez des exemples de différence, sur le même sujet, entre la norme religieuse et la norme juridique. Outre les exemples donnés dans le document n°2, trouvez à l’aide de recherches dans les manuels d’autres exemples de distinction entre la norme religieuse et la norme juridique. Après la lecture du document n°4 (B. OPPETIT, « Éthique et vie des affaires », in Mél. offerts à André Colomer, Litec, 1993, p. 319 et s.), à l’aide de recherches personnelles dans les manuels et

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bases de données, expliquez la raison de la montée en puissance de « l’éthique ». Comment le Droit réceptionne-t-il cette notion ? Quel regard portez-vous sur cette montée en puissance de « l’éthique » en Droit ?

2. Un critère du Droit ? Expliquez pourquoi il est si difficile de définir le Droit et de lui fixer un critère le départageant des autres systèmes normatifs (Lisez le document n°5, B. EDELMAN, « Ma définition du Droit », Droits, n°11, 1990, p. 21 et s.). Après la lecture des documents n°6, n° 7 et n° 8, expliquez, selon vous, quel est le critère du Droit et pourquoi. Argumentez votre réponse et structurez-la en deux parties. Ces deux parties n’ont pas besoin d’être longues mais elles doivent tendre à une même démonstration, à l’argumentation d’une même idée sous deux angles différents qui s’enchaînent entre le I et le II.