Résumé syllabus 3 SPD

8/6/2019 Résumé syllabus 3 SPD

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Syllabus 2

Livre II : De la création, du champ dapplication et de lapplication de

la loi

Titre 1. La création de la loi

Il sagit ici de sinterroger sur les questions essentielles que le législateur doit se poser lorsquil sepropose de légiférer. A cet égard, on parle de légistique (= science de la rédaction des lois).

On distingue la légistique matérielle (= qui a trait au contenu des lois) de la légistique formelle (= qui

sentend de lexpression qui sera choisie pour formuler au mieux le contenu voulu par le législateur).

Avant ladoption de la loi, les questions qui interpellent le législateur sont :

1) celles qui sont liées aux multiples facteurs à la base du contenu matériel de la loi. Selon

quelle théorie ? (déterminisme juridique ou autonomie du droit)

2) celles qui renvoient à lopportunité de légiférer . Faut-il légiférer à tout prix au risque de se

retrouver face à une inflation législative ?

Après ladoption de la loi, il sagit dévaluer le contenu matériel de la l oi , sa validité. On distingue trois

critères de validité de la loi, à savoir : sa légalité, sa légitimité, son effectivité et son efficacité.

Sur le plan formel (légistique matérielle), le législateur se penchera sur lécriture de la l oi .

Chapitre 1. Les facteurs à la base de la création de la loi

Section 1 : Relevé des divers facteurs de création de la loi

1) Facteurs religieux

Ex em ple : linfluence du christianisme et du dr oit canonique sur le dr oit des civilisati onsoccidentales, pendant des siècles, a modelé les instituti ons et d ominé le dr oit de la famille,

f ondé sur lindissolubilité du mariage.

2) Facteurs économiques

Ex em ple : la ppariti on des industries l ourdes a certainement partici pé à la prise de conscience

du législateur de la nécessité dassurer les travailleurs contre les accidents de travail.

3) Facteurs sociologiques

Ex em ple : la pr ogressi on du nombre de div orces a conduit le législateur à libéraliser celui-ci .

4) Facteurs techniques : Le droit a réagit, suite aux révolutions technologiques, pour ne pas en

subir les effets pervers.

Ex em ple : au vu des dangers de linf ormatique, le dr oit a intr oduit des législati ons pour

pr otéger les d onnées à caractère personnel.

5) Facteurs historiques et politiques

Ex em ple : le passage, en dr oit r omain, de la manci pati o ( pr opre à a société agricole) à la

traditi o (corres pondant au x besoins dune société commerçante).



Section 2 : Le « déterminisme juridique »

Cette thèse prétend réduire le contenu des lois à la seule traduction des données économiques et

sociales du contexte dans lequel les règles juridiques ont à sinscrire. Le droit na dautre fonction que

de traduire au mieux ces données.

Elle est suivie par deux écoles : la théorie soci ol ogique du dr oit (1), en particulier lécole de Durkheim,

dorigine européenne et lanalyse économique du dr oit (2), héritière des travaux de Posner, dorigine

américaine.

(1) La sociologie juridique (= le droit est un outil pour régler des problèmes sociologiques)

Elle étudie le droit non pas dans sa logique de production et dapplication de «normes » mais

recherche les causes de ce qui lui apparaît être un phénomène, cest-à-dire qui apparaît à un

moment sous la poussée dune demande sociale, dont il im porte de mesurer la réalité par des

méthodes empiriques comme lobservation de masse ou lexpérimentation. En effet, le phénomène

que constitue la norme juridique na de sens et deffectivité que sil est en lien étroit avec la réalité

sociale.

Le sociologue du droit cherche à comprendre les interrelations entre les phénomènes que

constituent les normes juridiques. Chaque norme en tant que phénomène original ne se conçoit passans lexistence dun « système juridique », reflet dune « structure sociale » qui permet de relier

tous les phénomènes juridiques qui se situent dans un même espace et un même temps de la

société. Ce qui signifie, que les normes ne sont pas des phénomènes isolés mais se conçoivent

comme les multiples facultés dune réalité culturelle et sociale unique (originalité de chaque droit

national).

Lapport de la sociologie juridique :

1) Elle identifie les intérêts des acteurs sociaux que lauteur du pouvoir normatif doit peser.

Ainsi, toute norme représente un compromis entre intérêts sociaux.

2) La sociologie empirique du droit fournit les moyens scientifiques dune évaluation des effets

dun dispositif normatif. Ainsi, on sinterroge sur les effets pervers dune loi.3) Le contact avec les faits sociaux et leur analyse permettent dévaluer limpact de solutions de

« lege ferenda ».

Ex em ple : On sinterr ogeait, en Suisse, sur la nécessité de confier au beau- père laut orité

parentale sur lenfant. A près une enquête soci ol ogique, il sest avéré que cétait une mauvaise

idée car on a pu conclure que le beau-fils ne fait pas souvent confiance au beau- père.

Postulats de la sociologie du droit :

1) La relativité du droit. Le droit, ses particularités et la place quil occupe varient selon les

sociétés dans lesquelles il se trouve. (Droit comparé)

2) Lautonomie et la dépendance du droit. Le droit jouit dune certaine autonomie dans la

mesure où son élaboration et son interprétation reposent sur une logique qui lui est propre.Mais cette autonomie est relative car lélaboration, linterprétation et lapplication du droit

sinscrivent dans des processus où sexercent des stratégies de pouvoir inspirées par les

valeurs de tous ceux qui participent à ces processus à un titre ou à un autre.

3) Lanalyse interne et externe du droit. Lanalyse interne signifie que le droit est expliqué par

les juristes selon des règles dinterprétation et des modes de raisonnement qui leur

permettent darriver à conclure sur ce que veut vraiment dire le droit. Mais, le droit peut

également être expliqué selon un mode danalyse externe qui tente de le comprendre par

ses rapports aux structures économiques, politiques, sociales, aux idéologies, aux valeurs.



4) La fonction critique de lanalyse externe. Par sa nature, cette analyse détrompe certains

mythes qui entourent le droit tels que légalité de tous les citoyens devant le droit et la

justice. (Cette fonction critique à dailleurs été accentuée par le droit dinspiration marxiste :

rapports occultés entre droit et classes dominantes.)

(2) Lanalyse économique du droit (= le droit est un outil pour régler des problèmes économiques)

La science économique sest toujours intéressée au droit et, plus largement, aux instruments de

régulation sociale, en analysant ou conjecturant son impact économique.

Suite à la publication, en 1972, du célèbre ouvrage de Richard Posner intitulé «Economics analysis of law » le mouvement « law and economics » sest progressivement imposé dans les grandes

universités américaines. Lanalyse économique du droit nest pas neutre, elle est influencée par la

pensée économique et libérale de l « Ecole de Chicago ».

Deux aspects dune analyse économique du droit

1) Lanalyse positive étudie leffet des règles juridiques existantes ou en projet sur le

comportement des individus.

2) Lanalyse normative identifie les règles juridiques qui permettent dorienter les conduites

sociales vers une allocation optimale des ressources (efficience). Si les effets des règles sont

jugés favorables pour le bien-être des individus ou le développement économique, elles sont

approuvées et préconisées. Dans le cas inverse, elles sont critiquées et il est suggéré de les

abandonner ou de les modifier. Il sagit, en fait, du prolongement de lanalyse positive.

Comment la science économique met-elle en évidence les comportements induits par les règles

juridiques ?

Lorsque lobservation à partir de données statistiques ou empiriques nest pas possible, léconomiste

nest pas pris de court puisquil dispose dun paradigme à propos du comportement humain. A partir

de là, il ose prédire les comportements induits par la règle de droit existante ou en projet.

Le paradigme de léconomiste concernant le comportement humain repose sur deux hypothèses:

1) Les économistes ne perçoivent laction humaine quà travers une analyse coût-bénéfice, le

bénéfice étant le degré de satisfaction, appelé utilité, que laction procure à lindividu.

En outre, léconomie voit le comportement humain comme une succession de choix et

suppose que lindividu a toujours une connaissance parfaite des bénéfices et des coûts de

chacune de ses actions.

2) Les économistes supposent que les individus agissent de manière rationnelle en comparant

les bénéfices et les coûts de chacune de ses actions afin de choisir celle qui lui procurera la

plus grande utilité que ses moyens lui permettraient.

Un exemple danalyse normative mise au service de lidéologie libérale

Dans la vision libérale du 19ème

siècle, on attachait beaucoup dimportance à deux piliers du Code

civil : la propriété privée et la liberté contractuelle. Diverses analyses cherchent à démontrer que la

propriété privée couplée avec a liberté déchanges constitue le meilleur mode dorganisation

économique et sociale pour la production des richesses. Au départ du paradigme selon lequel

lindividu cherche à maximiser son profit, les économistes estiment que celui qui à la possibilité de

profiter, à titre exclusif, des fruits de sa propriété sorientera, grâce à la liberté contractuelle, vers la

solution la plus rentable pour lui et la collectivité. (V.txt Lepage)



Section 3 : Lautonomie radicale du droit face aux facteurs explicatifs

De nombreux auteurs ont réagi à la thèse prônée par les mouvements de l »Ecole sociologique du

droit » et de lanalyse économique du droit pour proclamer la radicale autonomie du droit qui,

nonobstant certes linfluence déterminante des faits économiques et sociaux, ne se réduit pas à ce

donné extérieur au droit mais, confronté à celui-ci se construit selon ses règles propres et son

système juridique et élabore la réponse quil estime adéquate à ces faits.

Lexemple du phénomène de la garantie bancaire « à première demande » illustre bien le fait que le

Droit ne se contente pas seulement daccueillir le donné social ou économique mais à travers son

mode particulier de raisonnement, ses concepts propres et le système juridique dans lequel ce

donné doit être reconnu, accueille ce donné pour tantôt lui conférer une réalité juridique propre,

tantôt lui refuser une réalité juridique.

Historiquement, la garantie bancaire sest développée dans les contrats dits à « grosse exportation ».

Il sagissait pour les banques de fournir à des importateurs, souvent des Etats de pays lointains, une

garantie de la bonne exécution par lexportateur, en loccurrence une entreprise du pays de la

banque, de lensemble des prestations promises.Ex em ple : constructi on dun hô pital

Ces contrats dexportation sont souvent rédigés «produits en mains», cest-à-dire que lexportateur

sengage à un résultat global. Ex em ple : le x portateur pr omet que lhô pital sera construit et dis posera

déqui pes soignantes bien f ormées

Il est normal quun importateur souhaite être rassuré sur lobtention de résultat vis-à-vis dun

exportateur étranger. La banque de lexportateur sengage donc à payer un certain montant à

première demande de limportateur. En cas de problème, la banque ne manquera pas de demander

à son client de le rembourser sans contestation au cas où la banque a du honorer ses devoirs de

paiement vis-à-vis de limportateur. Ce système permet de satisfaire les 3 protagonistes mais peut

nuire à de lexportateur qui tentera alors de bloquer en justice la demande de paiement en se

prévalant de la bonne exécution de ces obligations.

Comment le droit va-t-il aborder ce «donné» imposé par les besoins de l économie internationale

1. La garantie à première demande en droit français:

La Cour dAppel (1972) a du trancher un litige portant sur ce type de document et sest référé

aux articles 2011 et suivants du CC sur le cautionnement (engagement de payer la dette

dautrui). Les conditions sont que la dette existe et soit exigible. (caractère accessoire de la

sûreté personnelle). Dans le cas au litige, la banque pouvait opposer une 'exception' et ne

devait pas payer la garantie (assimilée à une caution)

Cette approche consacre ainsi une certaine rigidité du droit car celui-ci naccueille pas la

pratique et va jusquà nier loriginalité de la garantie à première demande en lassimilant au

concept déjà existant de 'cautionnement' sûreté personnelle : il faut alors que la dette soit

exigible.

2. La garantie à première demande en droit allemand:

Le droit allemand pour trancher ce type de litige va se référer au principe de la liberté

contractuelle doublée du principe de bonne foi. Il est permis, selon ce principe, de créer de

nouveaux contrats (ou de nouvelles formes de sûretés personnelles) ne se trouvant pas dans

le Code et den exiger l'exécution. Les juges se sont donc demandé si lactionnement de ce

type de garantie par limportateur a été fait de bonne foi ou pas. (le droit allemand reconnait

donc l'originalité de la garantie à première demande).



Dégageons des principes qui témoignent de la radicale hétérogénéité du droit face au

«donné» que révèlent la sociologie ou léconomie :

I. Le donné social ou le fait économique doit passer par des concepts juridiques pour

pénétrer le droit : La garantie à première demande passe dans la jurisprudence

française par le concept de cautionnement dit accessoire et en Allemagne par le

concept de liberté contractuelle. Ce choix du «concept daccueil» sexplique par la

culture juridique du pays en question.

II. et subir les conséquences : une fois que le donné est attaché à un concept

daccueil, il doit en subir les diverses conséquences. En droit français, la garantie à première demande ne peut être payée si lexportateur démontre que sa dette

principale nexiste pas ou nest pas exigible (conformément au concept de

cautionnement).

III. Le droit peut aller jusquà nier la spécificité dun donné au nom dun simple

dogmatisme juridique ou au nom de valeurs : le droit français nie la spécificité de la

garantie à première demande.

IV. Le droit en introduisant des législations nouvelles fait évoluer le «donné» social ou

économique : Le droit peut faire évoluer les choses en consacrant un concept. Par

exemple, la loi sur la protection de la vie privée de 1992 a donné une impulsion à

toute une série de réglementations ou dinnovations technologiques dans la pratique

car il fallait, afin dêtre en ordre avec la loi, le faire.

V. Le droit sélectionne par la définition ou linterprétation des concepts quil met en

place ou auxquels il se réfère, les faits qui seront relevant dans le donné social pour

lapplication des règles : À partir dune définition conceptuelle légale unique, les

différents droits peuvent cependant amener des précisions qui vont modifier leur

appréhension de la réalité sociale. (ex; en matière de données à caractère privé, le

même concept d'identifiabilité conduit le droit belge et anglais à des conclusions

différentes, selon le donné social)

Le droit nest donc pas passif par rapport aux faits. Confrontés à eux, il entre en

dialogue avec eux, les conceptualise, les sélectionne et leur attribue une portée

différente.

Chapitre2. De lopportunité de légiférerIl sagit dans ce chapitre :

1) De sinterroger sur le pourquoi dune intervention législative

2) De rappeler au législateur deux principes essentiels qui doivent limiter son intervention et le

phénomène dinflation législative : les principes de subsidiarité et de proportionnalité.

Section 1 : Les vertus de la loi (=Avantages)

1) La loi est un facteur de changement économique et social :

elle permet de modifier les fondements de notre société. La loi peut donc modifier la

pratique, influencer nos relations et comportements dans le sens voulu par le législateur.

Cest la dimension pro-active de la loi.

2) La loi a une portée unificatrice :

de part sa précision, elle garantit son interprétation unique sur toute létendue du territoire,

ce qui permet déviter le risque de discrimination et celui du « forum shopping », cest-à-dire

que si les textes de loi étaient interprétés de façon différente selon les endroits, on pourrait

être tenté de choisir telle ou telle juridiction en fonction du résultat attendu. La vertu

unificatrice de la loi est également utile au moment où la population ne saccorde plus

facilement sur les conduites sociales à suivre.



3) La loi apporte la sécurité juridique :

elle permet de sécuriser une situation pouvant être résolue par la pratique judiciaire de

manière imparfaite, diverse voire bancale.

Prévisibilité : les gens doivent savoir à quoi sattendre.

Ex em ple : De puis la l oi des 35 heures, t out em pl oyé peut a ppréhender au mieu x le fait que sa

situati on soit ou non conf orme au dr oit, al ors quavant le te x te était fl ou.

4) La valeur symbolique de la loi :

la loi traduit des valeurs symboliques.Ex em ple : la l oi des 35 heures a consacré la valeur du bien-être des travailleurs.

Section 2 : De linflation législative à quelques principes limitant

lintervention du législateur

§1. Linflation législative (= Inconvénient)

La multiplication du nombre de lois effraie. M.Nitsch, un juriste français, en donne deux

explications : linterventionnisme forcené du législateur en matière économique et sociale et «la loi

spectacle ». La loi spectacle trouve sa justification dans la séparation établie entre lédiction de la

norme et son application effective. Il arrive, souvent, quune loi soit votée uniquement dans le but de

satisfaire lopinion publique.Ceci a pour conséquence la superposition des textes de lois sans que le citoyen ne puisse les assimiler

et sans que les moyens de les mettre en uvre ne soient pris ou naient la possibilité de démontrer

le bien fondé de lintervention législative. Ce phénomène entraîne, à coup sûr, une dévalorisation de

la règle de droit, puisquon en vient à douter de son bien fondé. Celle-ci perd alors sa force

contraignante. La dévalorisation de la règle de droit a pour effet daccroître le phénomène de

désorganisation de lensemble du système juridique.

§2. Les remèdes

Des limites sont posées au mécanisme de création de la loi. Il sagit du principe de proportionnalité et

du principe de subsidiarité dont lapplication entraîne le principe de simplification administrative.

1) Le principe de proportionnalité : une loi ne peut-être prise que dans la mesure où elle

apparaît nécessaire à lobtention dun objectif dintérêt public, cest-à-dire que les moyens

proposés par la législation pour résoudre un problème sociétaire sont adéquats, pertinents

et non excessifs par rapport à lobjectif visé. Lapplication de ce principe fait lobjet dun

protocole annexé au projet de la Constitution européenne.

2) Le principe de subsidiarité : tout comme le principe de proportionnalité, celui-ci est

également affirmé au niveau européen et son sens est double.

- Il faut que soit démontré que les objectifs de laction envisagée ne peuvent être atteints de

manière suffisante par les Etats membres ou ses collectivités, mais peuvent lêtre au niveau

de lUnion. Il sagit donc de voir qui est le mieux placé pour intervenir (lEurope, lEtat ou lesautres collectivités publiques étatiques). Le protocole exige une motivation et prévoit la

possibilité de recours de la part des parlements nationaux devant le Parlement européen ou

la Cour de justice.

- La loi doit rester exceptionnelle, il faut donc sen remettre à lautorégulation et à la

corégulation lorsque cela est possible (=laisser faire les acteurs sociaux). Ces autres modes

de régulation sociale laissent tout de même aux législateurs le soin de fixer les objectifs dans

lesquels ils pourraient sexprimer et apporter leur valeur ajoutée aux principes dégagés par

lacte législatif.



3) Résultantes des deux premiers principes = le principe de simplification administrative

Il importe dêtre sensible à limpact financier et administratif que peut représenter ladoption

de législations complexes requérant le passage par des procédures administratives à la fois

pour lEtat et pour le citoyen. Au niveau européen, on prône une simplification des textes et

une mise à jour des volumes de législation (suppression des actes non utilisés et codification

des autres) tout en préservant le contenu des politiques communautaires.

Chapitre 3. La validité de la norme juridiqueLe concept de validité est polysémique et renvoie donc à plusieurs idées.

Lorigine latine du mot « validité » se retrouve dans le terme «VALERE » dont on peut dégager en

latin trois sens correspondant à trois critères permettant de cerner la notion de validité.

« avoir de la force » = LEGALITE

« être en vigueur » = EFFECTIVITE

« avoir de la valeur » = LEGITIMITE

Il est important de différencier les démarches dévaluati on dune l oi .

Le processus dévaluation de la loi sinscrit dabord dans une démarche chronologique.

a.

Lévaluation de la loi ex ante (prospective) : avant de démarrer le processus législatif, on sedemande sil est opportun de légiférer.

b.

Lévaluation au moment de la rédaction du texte de loi : on choisit la meilleure façon de rédiger la

loi.

c.

Lévaluation de la loi ex post (rétrospective) : on se demande si la loi remplit ses objectifs, si elle est

appliquée, si elle correspond bien à la mentalité de la société.

Mais lanalyse de la validité dune norme ne sinscrit pas seulement dans une perspective

chronologique : il sagit davantage de dégager les critères qui permettront de reconnaître si oui ou

non, une norme donnée satisfait aux conditions requises pour produire les effets juridiques que ses

auteurs lui attribuent.

Section 1.les présupposés épistémologiques de la démarche :

pluralité, gradualité et récursivité

Pluralité

1) Juriste positiviste : se pose la question de la validité dune loi en tant que sa conformité

à toutes les exigences formelles et de contenu qui découle de son système juridique. Cet

examen se situe donc à lintérieur même du système juridique.

Ex em ple : «Cette l oi nest-elle pas en contradicti on avec dautres l ois ? »

2) Juriste sociologie (point de vue externe) : Il sinterroge sur la pratique. La loi écrite est-

elle réellement mise en uvre ou plus exactement dispose telle des garanties de son

respect ? Et cela dans els deux sens : les autorités publiques se son-elles dotées des

moyens dassurer le respect de cette loi ? Est-ce que les citoyens respectent-ils la loi en

ayant le sentiment quil sagit dune obligation qui simpose à eux ?

3) Juriste moraliste : sinterroge sur léthique de la loi. Cette loi est-elle légitime eu égard

aux valeurs que la société partage?

Il y a donc trois dimensions de lanalyse de la validité dune loi quil faut pouvoir mettre en parallèle.



Gradualité = Relativité

La validité dune norme découlant de plusieurs critères (formel, empirique et axiologique),

ceux-ci se comportent de manière graduelle, relative en ce sens quils sont susceptibles de

degrés et quils natteindront jamais un pourcentage absolu: aucune règle ne peut prétendre

être 100 % légale, 100%effective et 100% légitime.

y La gradualité des critères découle aussi de la validité de la norme, relative dans le temps

(3 phases : norme peu connue, norme reconnue et norme désuète), relative dans lespace

(rati one l oci : dr oit écrit dr oit coutumier) et également relative aux personnes

(la réce pti on de la l oi peut varier sel on les gr ou pes sociau x , les pr o fessi ons, les classes dâge..).

y La gradualité de la validité juridique sexprime aussi en ce quà toute proposition juridique ne

sattache pas la même intensité normative: il y des interdictions explicites réprimées

pénalement et de nombreuses autres formes de normes (soft law),

y La gradualité peut aussi se percevoir dans la règle jurisprudentielle. Lintensité de la règle

jurisprudentielle dépend dune part de lautorité de la juridiction et dautre part de ladhésion

que lui témoignent les autres juridictions.

Récursivité (analysé par Ost et Van Kerchove)

Contrairement aux théories classiques qui proposent lopération de validation des normescomme résultant dun mouvement unilatéral (e x : la pers pective positiviste : cest la norme

su périeure qui valide la norme inférieure), lapproche basée sur la récursivité est un

raisonnement de validité en boucles.

Cest-à-dire, quil sagit de prendre au sérieux lidée que chaque maillon de la chaîne

juridique (du constituant à lhuissier de justice) contribue, selon sa position dans le champ

juridique, à la réception des règles qui leur parviennent des divers points du réseau juridique.

Les conséquences de cette approche récursive sont que les normes juridiques ne limitent pas

laction, elles sont un ensemble de ressources pour dautres normes. De plus, la sensibilité de

régulation par le bas augmente dans la mesure où les administrations sapproprient

davantage le domaine juridique (réglementation de leur relation avec le citoyen).Enfin,

lapplication dune nouvelle loi participe en amont et en aval à toute la vie du réseau

juridique.

Section2. Présentation analytique des critères de validité

La validité dune norme peut être établie en référence à trois critères distincts

y La validité formelle : relative à un ordre juridique donné = pôle de LEGALITE,

domaine par excellence des juristes

y La validité empirique : relative aux attitudes, comportements, représentation des autorités

et des sujets de droit = pôle de lEFFECTIVITE, champ détude des sociologues

y La validité axiologique : relative à des valeurs métapositives, cest-à-dire morales = pôle de

LEGITIMITE, débat qui a lieu entre moralistes et iusnaturalistes.

Ces trois critères interagissent entre eux, il sagit de la validité en réseau.



Le pôle de la légalité, mode formel. (Champ détude privilégié de la pensée uispositive)

La loi est valide en ce quelle est conforme à toutes les exigences du système juridique de référence

auquel est appartient et quelle ne recèle pas de contradictions avec dautres lois de niveau

supérieurs ou égal.

1) Il faut savoir si lélaboration de la loi a correctement suivi le parcours obligatoire à sa

création, tel que prévu par la constitution.

2) Il faut que les contenus de la loi soit cohérents avec le contenu dautres lois. Labsence de

cohérence peut être sanctionnée par la cour darbitrage.

3) On peut encore ajouter que ce travail de validation dune norme semble être essentiellement

luvre des juristes.

Le phénomène de la légalité se rattache à la philosophie iuspositiviste car elle privilégie le mode

formel sans regarder les autres axes: on peut dire que la légalité dune norme ou la compétence dun

pouvoir est une condition suffisante de validité. Si lon exagère un peu, on dira alors que la légalité

admet une présomption irréfragable de validité. La limite de cette théorie iuspositiviste et de cette

vision formaliste cest que selon la pyramide de Kelsen, la norme supérieure quest la Constitution ne

peut être considérée comme valide car elle se rapporte à aucune règle supérieure.

Le pôle de leffectivité, mode empirique, pragmatique.

(Champ détude privilégié de la pensée sociologique)

Ce critère mesure la réelle mise en vigueur de la norme, on lui reconnaît aujourdhui un statut

juridique car on souhaite quune norme atteigne certains objectifs concrets.

Leffectivité détermine le comportement des destinataires de la norme.

1) Les destinataires primaires : les hommes et femmes de la rue dont le législateur souhaite

orienter les attitudes.

2) Les destinataires secondaires : autorités administratives et répressives chargées de mettre

en uvre et sanctionner les règles sadressant aux destinataires primaires.

Une règle effective à légard des uns ne lest pas nécessairement à légard des autres.

Doù la distinction :

1) Effectivité des normes (« normes primaires » de comportement)

2) Effectivité de sanctions (« normes secondaires » de sanctions)

Dautre part, les auteurs (Ost et Kerchove) insistent sur le fait que leffectivité se mesure par rapport

à lensemble des effets (prévus, pervers) dune norme. On distingue donc:

1) Leffectivité dune norme, cest-à-dire le degré de « conformisation » de ses destinatairesprimaires et secondaires au contenu de la norme. (La loi a-telle prévu les moyens dassurer

son respect ? Ce respect est-il réel ?).

2) Lefficacité dune norme : on se demande si les objectifs poursuivis et fixés au moment de la

création de la loi par le législateur sont atteints ?

3) Lefficience dune norme : concept davantage économique qui pose la question du rapport

«coût-bénéfice ». Ny aurait-il pas une autre possibilité datteindre les mêmes objectifs mais

de manière moins onéreuse ?



Un lien pe

¡

-ê¡

¢ e ici fait avec les notions de «proportionnalité » et de «s

£ sidiarité».

En eff et, il se¤ £

le que lon de ¤ ande de plus en plus au lé¥ islateur de prouver leff ectivité,

lefficacité et lefficience des normes quil veut promouvoir. On sinterroge sur la pertinence

du moyen c ¦ oisi par le législateur en vue datteindre lob jectif fixé, il sagit donc du principe

de subsidiarité qui fait réf érence § lefficacité de la norme. Le principe de proportionnalité,

quant § lui, fait réf érence § leff ectivité et § lefficience de la norme.

Enfin, une dernière distinction est établie par les auteurs :

1 ̈ L

©

eff ecti

it ext ieu e, comportementale ou matérielle : la loi influence les comportements des individus.

2 L

eff ecti

it s

bolique : la loi influence les représentations de su jets de droit, les valeurs

quils ont de la société et qui constituent des repères qui instituent lordre social. (= rôle

fondamental du droit : diffusion de valeurs collectives .

Exem pl e : Les d eu x f or mes d effecti v ité peuv ent se d issocier : en 1970, en F r ance, on ne

d é pénal isait pas lIVG (effecti v ité symbol i que) t out en ne pour sui vant que t rès peu l es auteur s

d e ces i n f r acti ons.

Le p ! le de l " # i$

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" , mode axiologique

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amp d ' "

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ude pri ( il " gi " e de la pensée iusnat uraliste ou p&

ilosop&

ie du droit nat urel)

Le débat se porte sur les valeurs métapositives poursuivies par la loi : ob jectif s dordre religieux,éthique, humanitaire La loi est-elle conforme aux valeurs auxquelles nous tenons? La philosophie

naturaliste soutient que la légitimité dune règle ou lautorité dun pouvoir est une condition

nécessaire et suffisante de leur validité irréfragable et suffisante de validité.

Sect ion3. Linteract ion d)

namique ent re les p0 les.

Interact ion

Les trois pôles de validité( légalité, eff ectivité, légitimité 1 interagissent nécessairement sans pour

autant se couvrir totalement. Ost les représente, dès 1984, sous forme de cercles sécants.

Co2 2 ent 3 i 4 es

1 5 Si on trouve une norme au centre des 3 cercles, on peut croire en une validité maximale.

2 6 Si on trouve une norme au centre de 2 cercles, sa validité est certaine mais pas garantie.

3 6 Si la présence de la norme ne se trouve que dans un seul cercle, sa validité est douteuse.

4 6 Si on trouve une norme en dehors des 3 cercles, on peut conclure quelle est invalide

par rapport 7 ce système juridique, mais peut-être pas par rapport 7 un autre.

égitimité

Eff ectivitéégalité



Dynamique (important !!)

Cette grille nest toutefois pas statique : elle est agitée de mouvements centrifuges et centripètes, ce

qui rend linteraction entre les cercles dynamique.

1) Mouvement centrifuge : telle que la perte progressive de validité dune norme, ce qui amène

cette norme à une situation de désuétude avant celle de labrogation pure et simple.

Ex em ple : norme qui pénalisait lIV 8 en F rance et en Belgique

2) Mouvement centripète : telle que certaines pratiques commerciales coutumières pouvant

acquérir, un jour, un statut de norme légale

Souvent, on reconnait après un certain temps, ce qui était inacceptable.

« Les l ois se tiennent en crédit non parce quelles sont justes mais parce quelles sont l ois. »

(Montaigne)

« A défaut de faire que ce qui fut juste soit f ort, on a fait que ce qui est f ort soit juste. » (Pascal)

Variations des cercles

1) Recouvrement total : il sagit dune proposition hypothétique inconcevable dans un Etat de

droit. En effet, la liberté y serait mise en péril puisquaucun écart entre règle et pratique ne

serait admis, ce qui est synonyme de totalitarisme. Laspect légal ne peut pas prendre le pas

sur le légitime

2) Désimplication des cercles : modèle rare et court dans lhistoire synonyme danarchie

(« la loi du plus fort » ).

Le recouvrement partiel et dynamique semble être le modèle qui convient le mieux à notre société.

Section 4. Réflexions dictées par la mise en évidence de tel ou te critère de validité

Mise en évidence du critère de légalité

1) Raisonnement adopté : on se situe dans la théorie positiviste du droit. Le fondement du droit

est à trouver dans le droit lui-même indépendamment des valeurs. Est-ce que lautorité est

compétente pour légiférer en cette matière ? Procédure dadoption ? Ce système est

défendu par Kelsen qui voit le droit comme une pyramide, dans laquelle chaque étage doit

être conforme à létage supérieur (contrôle de légalité et de constitutionnalité).

2) Dimension du pouvoir si le critère de légalité est mis en évidence :

le pouvoir a-til la compétence dadopter cette loi ?

3) Linstrument mis en uvre : la norme dans toute la précision de son expression écrite.

Mise en évidence du critère deffectivité

1) Raisonnement adopté : il sagit dune approche pragmatique, le droit na de sens que dans la

mesure où il permet de traduire des besoins sociaux. Ex em ple : si la société veut une plus

grande liberté des travailleurs, on va ad opter la l oi des 35h.

2) Dimension du pouvoir si le critère de leffectivité est mis en évidence : le pouvoir est lié à sa

capacité de pouvoir sassurer la mise en uvre de la loi adoptée, à la force quil peut

déployer dans lexercice de ses fonctions.

3) Linstrument mis en uvre : ce sont les faits



Mise en évidence du critère de légitimité.

1) Raisonnement adopté : il sagit dun comportement moraliste ; on considère que le droit doit

être évalué selon des valeurs et on se situe dans une vision iusnaturaliste du droit. Il y a alors

lieu dexaminer sil y a plusieurs valeurs poursuivies et de déterminer dans quelle mesure

elles fondent le droit : les lois doivent transcrire les règles qui existent dans la nature des

choses et qui contiennent les valeurs pour lesquelles la société existe. Ex em ple : Le

communisme se f onde sur un système iusnaturaliste, en vertu duquel on essaye de traduire la

valeur de légalité des gens. Dès l ors, les te x tes de dr oit sont ins pirés par cette seule cause.

Mais nest-ce pas dangereu x ?

2) Dimension du pouvoir si le critère de légitimité est mis en évidence : le pouvoir est lié au bien

et le bien renvoie à lautorité. La loi fait donc grandir la société et la fait accéder à quelque

chose de mieux.

3) Instrument mis en uvre : les valeurs.

Conclusion : dans les faits, lon constate que le droit est ou plutôt doit être un mélange des 3

approches. Limportant est de pouvoir situer une loi par rapport à ces 3 critères et de pouvoir

déterminer lequel a le plus de poids.

Chapitre 4. La rédaction de la loiLa rédaction et la mise en uvre des textes réglementaires reposent sur des instruments permettant

aux juristes dorganiser et de faire évoluer le droit. Parmi eux, les «concepts » représentent lélément

de base par lequel le juriste nomme les éléments de la réalité à partir de caractéristiques qui

permettent dembrasser nombre de « faits ».

Ces « concepts » rentrent dans des catégories en fonction dun ou plusieurs traités communs à ces

concepts.

Enfin, le droit les définit, à cet égard, on note que le langage et le vocabulaire du droit ont quelques

particularités par rapport au langage commun.

Section 1. Les concepts (en // avec la loi de 1992 )

§1. Notions et rôles du concept

Selon Kant, le concept est à la base de lentendement, cest-à-dire de notre capacité à la fois de

comprendre le réel et de pouvoir communiquer en bonne intelligence avec autrui. Le langage de

droit opère de même et utilise des concepts qui lui permettent de cerner la réalité sociale.

Ainsi, lart 1 de la loi de 1992 relative à la protection de la vie privée à légard du traitement des

données à caractère personnel renvoie à de nombreux concepts de base pour définir le concept de

« données à caractère personnel » : les concepts dinformation, de personne physique,

didentifiabilité directe ou indirecte

Selon Jestaz, le concepts en droit a un sens fonctionnel bien précis qui est celui daider ) relier une

réalité à un régime juridique prévu pour a catégorie à laquelle le concept se rattache ou directement

relié à ce concept. Ex em ple : la noti on didentifiabilité permet en inj oncti on avec la présence des

autres noti ons de faire entrer une inf ormati on dans la catégorie ou le conce pt: « d onnées à caractère

personnel » et de déclencher la pplicati on du régime prévu par la l oi pour les traitements de d onnées

à caractère personnel.



Le rôle du concept est donc double :

1) Assurer la prévisibilité juridique pour celui qui doit obéir ou souhaite profiter de la loi. Il peut

mieux connaître les enjeux juridiques de la situation dans laquelle il se meut sil peut se repérer dans

cette situation les éléments du concept.

2) Eviter la discrimination pour celui qui doit appliquer la loi puisquil est tenu dappliquer le même

régime si la situation relève du même concept abstrait et indépendant.

Dans notre système juridique, cest le rôle du législateur de créer ou désigner les concepts.

Cependant, le juge peut également intervenir en précisant la signification dun concept ou en créantde nouveaux à partir de concepts existants (= concepts «sui generis »). Létude de la qualification

des faits et du travail dinterprétation par le juge révélera limportance du rôle du juge dans la

compréhension voire la création des concepts.

On note que les concepts peuvent être à tiroir lorsquil renvoie à dautres concepts.Ex em ple : le

conce pt de « d onnées à caractère personnel » renv oie au x conce pts de « d onnées », dindentifiabilité,

dindividus, qui nécessitent chacun dêtre analysés.

§2. La définition des concepts.

La définition représente lart de donner le sens du mot en relevant les éléments qui le caractérisent

par rapport à tout autre concept. Relevons demblée les liens qui existent entre la compréhension

dun concept et son extension. Lanalyse des éléments de la définition : la compréhension du

concept permet de déterminer lextension de celui-ci, cest-à-dire les réalités auxquelles le concept

sapplique.

Ex em ple : ladresse dune société nest pas une d onnée à caractère personne car la définiti on légale

du conce pt de d onnées à caractère personnel se réfère à une personne physique. Les éléments de la

définiti on permettent ainsi de x clure certaines réalités sociales qui ne vérifient pas les éléments du

conce pt.

La loi contient deux types de définitions :

1) Les définitions par « compréhension » : elles se réfèrent aux éléments abstraits qui

ressortent à lintelligence du concept et devront être repérés dans les faits chaque fois quelon souhaitera appliquer le régime juridique lié par le droit au concept.

Ex em ple : lart 1 , § 1 de la l oi de 1992 renv oie à de multi ples questi ons l orsqu on sinterr oge

sur la ppartenance ou non dune d onnée au conce pt en cause: « sagit-il dune personne

physique, est-elle identifiable ? »

2) Les définitions par « extension » : elles décrivent les notions en énumérant les cas

dapplication de celles-ci et laissent très peu de place à linterprétation du concept. On note

cependant que même dans ce cas de définition, certains as cités peuvent faire lobjet

dinterprétation dans la mesure où les termes employés se révèlent au niveau de leur

application à un cas délicate. Lénumération est soit exhaustive( ces cas et uniquement ceux-

là) soit indicative (utilisation du « notamment » et « en particulier ») et renvoie alors à la

question délicate de lextension à des cas similaires à ceux cités dans le texte légal.



C lassification selon laspect substantiel (degré de précision)

La distinction sopère ici entre des concepts dits précis laissant peu de marge de manuvre à

linterprétation du juge et des concepts dits flous laissant à linterprète une large liberté

dinterprétation. (cf. art 1, §8, loi 1992 : définit le consentement comme une « manifestation de

volonté, libre, spécifique et informée », chacun de ces éléments renvoyant à la nécessité pour le juge

ou lautorité administrative de décoder chacun des éléments de cette définition).

Parmi les notions à caractère flou, on pointe, en particulier, des notions « qui se réfèrent à des

comportements humains et impliquent une comparaison avec la réalité normale». Il sagit des

« standards » qui correspondent à des critères fondés sur ce qui apparaît normal et acceptable dans

la société au moment où les faits doivent être appréciés. (Bon père de famille, bonne foi, ordre

public, bonnes murs )

De manière générale, le droit romano-germanique apprécie ces concepts flous qui laissent place à

une interprétation évolutive du droit et ce en fonction dun contexte social qui peut changer.

Selon Bergel, les intérêts à lutilisation de tels concepts sont :

1) Ils sont indispensables au droit qui, institué pour discipliner la matière vivante, est tenu

dépouser la plasticité de la vie. La malléabilité de ces définitions permet à la fois

dembrasser tous les cas prévisibles ou non, et attribuer à chacun deux le traitementapproprié. Ces notions sont dès lors utiles pour maintenir léquilibre entre lordre juridique

et le milieu social.

2) Les concepts évitent la fracture que lévolution des réalités ne manquerait pas de provoquer

dans un ordre juridique complètement rigide.

3) Ils permettent dintroduire des principes correcteurs à côté des principes directeurs qui

dominent tout ordre juridique.

C lassification selon laspect formel.

Cornu distingue les définitions « réelles » et celles « terminologiques », suivant que le concept seréfère à la substance même des éléments et attributs spécifiques du concept envisagé ou, au

contraire, ne se conçoit que par rapport à ce cadre législatif donné et na de valeur que dans ce cadre

et pour lapplication de celui-ci.

Autrement dit, dans le premier cas, la définition sert pour lensemble du droit.

Ex em ple : la définiti on de « vente » dans lart.1582 du c.civ.

Tandis que dans le second cas, la définition na de valeur que dans le cadre défini.

Ex em ple : la définiti on de « d onnées à caractère personnel », sentend au sens de la l oi de 1992. Ce

qui signifie que dans le cadre dune autre l oi, par e x em ple la l oi daccès au x d ocuments administratifs,

une dis positi on interdit laccès au x d onnées confidentielles, le juge ne pourra pas se servir de la

définiti on de la l oi de 1992 pour définir ce quil entend par « d onnées confidentielles ».

Bien que Bergel souligne que cette technique de la définition terminologique relève plutôt du

modèle législatif anglo-saxon où la loi, étant uvre dexception, doit commencer par définir son

extension, on doit bien noter que les lois récentes même dans nos pays commencent également

souvent par des définitions.



La technique de la définition terminologique comporte des avantages et des inconvénients :

1) Avantages :

elle donne au texte un sens propre et une plus grande certitude. Lutilisation de cette

technique simpose dans les conventions internationales pour pallier les différences

linguistiques et lhétérogénéité des systèmes juridiques et instaurer des règles ayant

signification identique dans tous les pays concernés.

2) Inconvénients :

elle risque de figer exagérément la portée dun texte et den limiter ladaptabilité. La

technique semble dangereuse en droit interne, car elle néglige la nécessaire cohérence de

tout ordre juridique et les interactions quil comporte.

Section2. Les catégories juridiques

§1. La notion de catégorie (la différence de classes)

La catégorie juridique regroupe un ou plusieurs concepts selon des « éléments fédérateurs » qui

permettent de les dissocier dautres concepts et de leur appliquer alors des régimes juridiques

distincts. Une catégorie peut elle-même se distinguer dautres sous-catégories.

Ex em ple : le gage, lusufruit et les servitudes f oncières f ont partie de la catégorie des dr oits réels. E t

les dr oits réels peuvent se diviser en dr oits réels princi pau x ou accessoires.

La catégorie est plus encore que le concept, une notion fonctionnelle, la ressemblance ou la

dissemblance qui fédèrent ou au contraire séparent les concepts sopère au regard dune finalité:

lapplication dun régime juridique.

Le recours aux catégories juridiques permet de renforcer la rationalité et la cohérence du droit; il

permet aussi den faciliter lapplication.

La catégorie juridique comme le concept permettent la qualification. La qualification consiste à

rattacher un fait, un phénomène juridique à une catégorie ou à un concept juridiques en principe

existants en fonction de la nature des éléments qui caractérisent cette catégorie ou concept.

Un même fait peut relever de différentes catégories.

§2. La détermination des catégories.

Une catégorie se caractérise à la fois par ce qui unit les concepts relevant dune même catégorie (les

critères de liaison) et ce qui les distingue des éléments des autres catégories (critères de

dissociation).

Ex em ple : dans la catégorie « d onnée à caractère personnel ». Ce qui unit t ous les conce pts relevant

de cette catégorie, les d onnées de santé, judiciaires, de crédit, cest le fait quils permettent

lidentificati on dune personne physique. A partir de là découlent les critères de dissociati on : est

e x clue du régime de la catégorie des d onnées à caractère personnel t oute inf ormati on qui ne

concerne pas une personne physique ou qui nen permet pas lidentificati on.

La flexibilité des catégories permet leur adaptation à des situations nouvelles. Cela est souvent

réalisé par le fait quune des deux catégories étant résiduelle peut accueillir tous les éléments ne

correspondant pas à la catégorie fermée. (ex: meuble-immeuble).

Des catégories formées dun seul concept ont éclaté en multiples catégories. (ex : la catégorie

« sûreté personnelle » a éclaté en sûreté personnelle accessoire et sûreté personnelle non

accessoire.



§3. La typologie des catégories.

Les catégories peuvent entre elles entretenir des relations différentes. Selon le type de relations,

quelques règles sappliqueront quant au régime juridique des faits auxquelles els catégories

sappliquent.

C atégories cumulatives et catégories alternatives

On parle de catégorie cumulative lorsque lappartenance dun fait à une catégorie peut ne pas

exclure son appartenance à une autre catégorie dans la mesure où cette autre catégorie relève dun

tout autre critère de liaison nullement exclusif de celui qui unit la première catégorie

Ex em ple : Una vache peut être qualifiée à la f ois de meuble (catégorie 1 ), de chose frugifère

(catégorie 2 ) et de chose indivisible (catégorie 3).

On parle de catégorie alternative lorsque le critère de liaison qui unit chacune des catégories est

exclusif de lappartenance à lautre catégorie.

Ex em ple : il est e x clu quune vache soit à la f ois meuble et immeuble.

C atégories équivalentes et catégories hiérarchisées

On parle de catégories équivalentes si les critères de liaison qui unissent deux catégories sont à

placer sur le même pied, prenant en considération des éléments totalement différents.

Ex em ple : La d onnée relative à mon collègue et néanmoins ami publiée dans un j ournal relève de deu x

catégories t otalement différentes : la d onnée est à caractère personnel et soumise à la l oi de 1992 ,

mais elle est également inf ormati on j ournalistique et en tant que telle soumise à le l oi sur la presse et

par e x em ple entraîne la res ponsabilité de léditi on.

On parle de catégories hiérarchisées si les critères de liaison qui unissent deux catégories ne sont pas

à placer sur le même pied. Il existe alors des sous-catégories et des catégories principales.

Ex em ple : Larticle 8 de la l oi de 1992 traite des d onnées relatives à la santé. Il est clair que cette

catégorie est sous-catégorie de la catégorie plus vaste des d onnées à caractère personnel.

C onséquences sur le régime juridique des faits relevant de plusieurs catégories

Tout dabord il faut distinguer selon que les catégories en cause sont alternatives ou cumulatives.

a) Si catégories alternatives (équivalentes entre elles, ou lune est une sous-catégorie de la

catégorie opposée de lautre) : le principe de la qualification dans lune catégorie exclut

lapplication de lautre et celle des règles qui lui sont propres. Il faut donc choisir entre lune

et lautre.

b ) Si catégories hybrides, cest-à-dire quune situation se rattache à deux catégories. : il faut

tenir compte des éléments disparates qui les constituent.

Ex em ple : la pr opriété littéraire et artistique

Trois types de solutions sont recevables :

1) Par dissection : on sépare les éléments de nature opposée, pour appliquer à chacun, de

manière distributive, le régime propre à la catégorie à laquelle il appartient.Ex em ple : le dr oit moral de lauteur sera incessible et insaisissable ; son dr oit patrimonial

sera cessible et saisissable.

2) Par une approche globale : on consacre une université juridique dotée dun régime

propre.

Ex em ple : le f onds de commerce est d oté dun régime original en f oncti on de la dis parité

de ses éléments constitutifs et de ses im portantes f oncti ons particulières.



3) Par une déformation des attributs de lune catégorie par certains aspects de la catégorie

opposée.

Ex em ple : la caractère de dr oit personnel de la situati on des l ocataires dimmeubles est

actuellement altéré par les prér ogatives dins pirati on réelle que le dr oit contem porain

consacre au pr o fit des l ocataires.

c) Si catégories cumulatives: on distinguera selon que les catégories qui se rattachent

simultanément à un même phénomène sont équivalentes ou hiérarchisées.

1) Hiérarchisées (lune est la sous-catégorie de lautre): les règles particulières à chacunedentre elles doivent en principe se cumuler, sous réserve quen cas de conflit, une règle

spéciale lemporte sur une règle générale.

2) Equivalentes : les règles inhérentes à chacune delles doivent aussi, en principe,

sadditionner. Ce cumul nest pas toujours arithmétique, car des incompatibilités entre

les règles propres aux diverses catégories peuvent surgir.

Voir cours pp. 54-55 : plus dexemples et dillustrations !

Section 3. Le langage du droit

Caractéristiques du langage du droit :1) Le droit est parfois hermétique. La difficulté de compréhension du langage juridique est

dailleurs souvent dénoncée par les justiciables tandis que les hommes de loi continuent

parfois de cultiver cet hermétisme.

2) Langage dune discipline avec ses propres concepts qui répondent à des exigences de

précision et de certitude afin dassurer la prévisibilité du droit.

3) Les termes juridiques, en cas dopportunité, doivent avoir un sens uniforme et stable,

lintroduction de nouveaux concepts devant être faite avec la plus grande prudence.

4) Le langage juridique comme tout langage est un instrument de communication du monde

des juristes, mais qui doit pouvoir être explicité au commun des mortels. En effet, malgré la

complexité de la règle de droit, il convient dadopter une position de compromis autorisant

une certaine compréhension de la loi par ses destinataires : la langage courant est utilisé par

préférence, la terminologie particulière étant réservée aux cas où le langage usuel est de

nature à susciter des ambiguïtés.

§1. La terminologie juridique (la question des mots)

Le droit dispose dune terminologie précise.

1) Le vocabulaire juridique se doit de cultiver lunivocité : à chaque mot, chaque concept

juridique doit sattacher une idée particulière afin de rejeter toute incertitude. (=une seule

signification par terme !)

2) Principe de conservatisme du vocabulaire juridique : maintenir le vocabulaire est la meilleuremanière damener la sécurité juridique. Une partie importante du vocabulaire institutionnel

est issue du grec ou du latin (emphytéose, acte, contrat). Linfluence du droit romain a été

déterminante. Le vocabulaire juridique est aussi parfois issu de langues vivantes étrangères

(termes financiers et commerciaux empruntés à litalien et également des termes comme

budget ou jury empruntés à langlais).

3) Si nombre de mots juridiques viennent de la langue courante, il faut bien reconnaître que

souvent le droit soit utilise ces emprunts à la langue courante en les détournant de leur sens

commun soit développe des termes exclusivement technique. Il faut donc se méfier des mots

proches !



Ex em ple : dans la conservati on usuelle, un immeuble est un bâtiment ou constructi on. E n dr oit,

limmeuble peut corres pondre, certes, à un bâtiment. Mais beaucou p plus largement, il désigne le sol,

la fracti on de sol et t out ce qui sy incor pore. (e x em ples su pplémentaires : cours page 58)

4) Utilisation de termes propres au droit exclusivement techniques.

Ex em ple : Le verbe « liquider » signifie e x primer en équivalents monétaires une somme ou un

bien qui d oit être remis à autrui. On liquide une créance, une successi on.

5) On distingue dans le vocabulaire juridique des « mots-base », des « dérivés » et des

« composés ».

a) Mots-base : sont les nombreux mots qui constituent le fond du vocabulaire juridique et

qui, désignant des institutions juridiques (la possession), des actes (la vente, le congé),

des agents (le prêteur), des instruments techniques (la notification) , proviennent du

grec ou du latin, du langage courant, de termes étrangers.

b) Les dérives : sont issus des mots-base affectés de préfixes ou de suffixes (ex. :

possessoire) ayant une signification technique particulière (ex. : le suffixe oire signifie

quon forme des instruments, des actions).

c) Les mots composés : ont aussi des particularités morphologiques et de syntaxe. Lesparticularités de syntaxe consistent dans lélision de certaines conjonctions ou dans la

succession dun adjectif et dun substantif ou dun déterminant et dun déterminé. Plus

fréquemment, les mots composés sont formés selon les caractéristiques habituelles de

vocabulaires techniques.

§2. La phraséologie du droit.

Sourious et Lerat proposent quelques réflexions majeures, les unes sur le mode dénonciation du

droit, cest-à-dire lattitude prise par lauteur par rapport à son texte et dautres sur la signification

juridique.

Lénonciation normative est impersonnelle, le sujet du verbe étant un concept juridique et non unepersonne déterminée. On utilise alors pour la construction grammaticale de la phrase une forme

passive ou de sens passif (ex. : « la bonne foi est toujours présumé » : art.2268 C.civ) ou encore une

locution impersonnelle consistant en un sujet apparent suivi dun verbe passif (ex. : il est établi un

procès-verbal ).

La formulation négative est également fréquent pour lénoncé de principes (ex. : nul nest censé

ignorer la loi) et devient restrictive lorsque la norme comporte à la fois la règle et son exception.

La Localisation dans le texte est un procédé fréquent dans la loi et dans les actes pour marquer des

références liées à leur cohérence tout en évitant den sacrifier la concision. ( ci-après, ci-dessous )

La règle de conduite est dusage constant : une obligation, une interdiction, une permission ou unefaculté.

Le droit se caractérise par sa généralité et sa permanence, il sexprime donc à laide dindéfinis (nul,

quiconque ) et emploie fréquemment le présent (valeur intemporelle du pst). De plus, le droit a

une prédilection pour les formules courtes voire pour lutilisation de maximes (latines).



Titre 2. Le droit dans le temps et dans lespace.

Chapitre 1. Le champ dapplication de la loi dans le temps.

Section 1. Le droit transitoire

§ 1. Position du problème

Lorsque le législateur édicte de nouvelles règles dans un domaine quil avait précédemment

réglementé, lorsquil se décide à régir désormais un domaine ignoré par lui jusque là, lorsquil

modifie ou abroge une législation existante, se pose alors le problème de la sphère dapplication dela loi nouvelle quil vient délaborer. Faut-il admettre la rétroactivité de cette l loi, cest-à-dire la

possibilité pour elle de sappliquer à des actes ou à des faits antérieurs à sa publication, en vue de

modifier les effets juridiques que ces actes ou ces faits ont déjà produits ?

Le droit transitoire a pour objet de trancher les conflits de lois dans le temps, de même que le droit

international privé a en vue, entre autres, la solution des conflits des lois dans lespace.

Section 2. Les principes généraux

Larticle 2 duC ode civil

Les principes du droit transitoire sont déposés dans larticle 2 du Code civil : « La loi ne dispose que

pour lavenir : elle na point deffet rétroactif ».

Ce principe est applicable à lensemble de notre droit et énonce deux règles distinctes : la non-

rétroactivité et lapplication immédiate de la loi nouvelle.

La non-rétroactivité de la loi nouvelle

I. P rinci pe : la loi ne peut remonter dans le passé en vue de régir des actes ou des faits qui

se sont produits antérieurement, ni modifier dans le passé les conséquences juridiques

quils ont engendrées. Ce qui signifie que toute situation juridique née sous lempire de

la législation ancienne restera régie par celle-ci et les effets juridiques de cette situation

ne pourront être modifiés par une loi subséquente.

II. A pplicati ons : Trois hypothèses sont possibles :

a) Créati on dune situati on juridique : Un exemple, en droit pénal, le principe est

lapplication de la loi en vigueur au jour où linfraction a été commise. Si une

infraction, qui est une situation juridique, a été commise lorsque la loi ancienne était

en vigueur, elle est régie par la loi ancienne, même si une nouvelle loi est entrée en

vigueur entre la commission de linfraction et la décision judiciaire définitive. Ce

principe est consacré dans les articles 7.1 de la Convention de sauvegarde des droits

de lhomme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950( = soit la nouvelle

l oi crée une nouvelle incriminati on, soit la nouvelle l oi al ourdit la peine, dans les 2

cas, le juge d oit a ppliquer la l oi ancienne), 15.1 de Pacte international relatif aux

droits civils et politiques du 19 décembre 1966( = soit la nouvelle l oi crée une

nouvelle incriminati on et dans ce cas, le juge d oit a ppliquer la l oi ancienne, soit la l oi

nouvelle allège la peine et danse ce cas, le juge d oit a ppliquer la l oi nouvelle) et 2 du

Code pénal ( = « Nulle infraction ne peut être punie de peines qui nétaient pas

portées par la loi avant que linfraction fut commise »).

b) Ex tincti on dune situati on juridique : Le principe de la non-rétroactivité est également

dapplication dans le cas des situations juridiques éteintes antérieurement à la loi

nouvelle.



c) Maintien des effets déjà pr oduits par une situati on juridique : La loi ne sapplique pas

aux effets déjà produits dune situation juridique dont les conséquences multiples

sétalent dans le temps : la loi qui aurait pour but de restreindre les droits du père,

administrateur légal des biens de son enfant, ne pourrait remettre en question la

validité des actes accomplis par lui antérieurement, en cette qualité.

III. F ondements : On saisit sans peine la raison dêtre du principe de non-rétroactivité.

Lindividu qui noue des rapports juridiques avec autrui, qui donne naissance par son

activité, à des situations juridiques, agit en considération de la seule loi quil connaît :celle qui existe au moment où il pose son acte et sur laquelle il a mis sa confiance. De

plus, les perturbations qui résultent de la mise en vigueur dune loi appelée à régir le

passé sont non seulement dans le domaine subjectif de la conscience individuelle, mais

également graves pour lordre social et la sécurité juridique.

IV. Inter prétati on du princi pe sel on la théorie des dr oits acquis : La question est de savoir

jusquoù peut-on aller dans la protection de lintérêt des particuliers. Au 19ème

siècle a

été développée la théorie des droits acquis, elle consistait à dire que lorsquune situation

juridique se crée sous lempire dune ancienne loi, les particuliers ont droit à ce que tous

les effets de cette situation restent régis par cette ancienne loi et ce jusquà son

extinction.

A cette théorie on peut objecter que sil y a eu une nouvelle loi, cest que le législateur a

estimé quil fallait un changement et donc que la nouvelle loi est meilleure que la

précédente. De plus, en appliquant la théorie des droits acquis, il aurait fallu attendre

très longtemps pour que la loi nouvelle sapplique à tout le monde.

Depuis les travaux de Paul Roubier qui a voulu concilie les principes de non-rétroactivité

de la loi et dapplication immédiate, cette théorie a été rejetée. La valeur du progrès la

donc emporté sur la valeur de la prévisibilité.

Lapplication immédiate de la nouvelle loi

A ) Principe : suivant en cela Roubier, la doctrine moderne considère la loi nouvelle comme

étant dapplication immédiate. Cest lopinion de la cour de Cassation de Belgique. Il faut

donc en principe refuser à la loi ancienne toute possibilité dagir avec post-activité. On ne

peut donc parler de droits acquis puisque le législateur ne garantit pas aux particuliers la

jouissance indéfinie dans lavenir des droits quils possèdent à un moment donné. Il

garantit seulement que tout ce qui sest passé sous lancienne loi demeurera

compétence de cette loi. Une loi, sauf disposition contraire, entre en vigueur 10 jours

après sa publication au Moniteur belge.

B ) Applications : par exemple, une loi nouvelle édictant la majorité à 18 ans rendraient

majeurs tous les jeunes ayant atteint cet âge au moment de sa mise en application. En

droit pénal, si linfraction a été commise après que la loi nouvelle est entrée en vigueur,la loi nouvelle sappliquera.

C ) Fondements : en dehors même du respect de la souveraineté du législateur, on peut

penser que sil a consacré une réforme, cest que le loi nouvelle est meilleure et quil y a

donc intérêt à lappliquer au plus grand nombre de difficultés possibles. De plus en

conservant la compétence de la loi ancienne, on consacre des cas de dualité de

législation.



Section 3. Application particulière des principes : les délais de prescription

§ 1. Notion

Le délai de prescription consiste dans lécoulement du temps nécessaire à consolider une situation

de fait (prescription acquisitive) ou pour éteindre des droits (prescription extinctive).

§ 2. La non-rétroactivité de la loi nouvelle

Si une situation juridique est accomplie avant lentrée en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci ne peut

modifier la situation. Donc, si les délais sont déjà expirés, et que, dès lors, la prescription est déjà

acquise au moment de lentrée en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci ne sappliquera pas.

§ 3. Lapplication immédiate de la loi nouvelle

On distingue deux hypothèses :

I. Si une situation juridique est née sous lempire de la loi ancienne mais continue de produire

ses effets lors de lentrée en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci sappliquera à ses effets. Dès

lors si les délais de prescription ont commencé à courir sous lempire de la loi ancienne mais

ne sont pas encore expirés lors de lentrée en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci ne

sappliquera pas.

On distingue alors selon que la loi nouvelle allonge ou abrège le délai de prescription :

a) Lorsquune loi nouvelle allonge le délai requis pour prescrire, la prescription doit être

prolongée jusquà ce nouveau délai soit achevé, en tenant compte du délai déjà écoulé

sous la loi ancienne.

b) Lorsquune loi nouvelle abrège le délai requis pour prescrire, on applique le délai prévu

par cette nouvelle loi, mais sans tenir compte du délai déjà écoulé sous la loi ancienne.

On applique donc, le nouveau délai à partir de lentrée en vigueur de la nouvelle loi.

Cependant, la durée totale du délai ne peut excéder celle du délai fixé par la loi ancienne.

II. Si une situation juridique nest pas encore née sous lempire de la loi ancienne et ne naît

quaprès lentrée en vigueur de la loi nouvelle, il faut appliquer la loi nouvelle. Dès lors, les

délais qui commencent à courir après lentrée en vigueur de la loi nouvelle seront

entièrement régis par celle-ci.

§4 . Exceptions à la non-rétroactivité

I. Exceptions générales à la non-rétroactivité : deux hypothèses

a) Loi interprétative : lorsquune loi est obscure et que son interprétation suscite des

controverses, il arrive que le législateur édicte une loi nouvelle pour préciser le sens de la

première (art.84 de la Constitution). La loi interprétative fait donc corps avec la loi

interprétée ; cest la première loi elle-même rendue plus claire.

b) Loi déclarée rétroactive par le législateur : Lart. 2 du Code civil na pas la valeur dune

règle constitutionnelle. Ce qui signifie que le Parlement peut y déroger librement. Par

contre, le principe inscrit dans cet article lie les autorités exécutives (art 159 de la

Constitution). En conséquence, les arrêtés royaux ainsi que les règlements provinciaux et

communaux ne peuvent pas être rétroactifs, à moins que la loi elle-même autorise

expressément leur rétroactivité.



II. En droit pénal : la rétroactivité de la loi pénale le plus douce

Lhypothèse visée est celle dune loi nouvelle qui entre en vigueur APRES quune infraction

ait été commise mais AVANT quelle ne soit définitivement jugée.

Si une nouvelle loi pénale modifie la peine ; le juge devra appliquer la loi qui prévoit la peine

la moins forte et donc appliquera la loi nouvelle à des faits commis avant son entrée en

vigueur si cette loi nouvelle allège la peine. La jurisprudence a étendu a étendu le principe de

la rétroactivité à tous les cas où la loi nouvelle est plus favorable au délinquant.

On retiendra deux principes dans la recherche de la loi la plus favorable :

a) La loi qui supprime lincrimination est une loi plus douce

b) La loi qui instaure une peine se situant à un degré inférieur dans léchelle légale des

peines est une loi plus douce.

Deux types de justification ont été mises en avant pour expliquer la rétroactivité de la loi

pénale la plus douce.

y Soit on se place du côté de lEtat et on considère que pour ce dernier la loi ancienne

est injuste et inutile. Cependant ceci est aussi valable pour démontrer la nécessité

de la loi nouvelle plus sévère de modifier la loi ancienne trop peut rigoureuse.

y Soit on voit dans ce principe une faveur au prévenu, pour des raisons dhumanité, cequi semble préférable.

§5 . Exceptions à lapplication immédiate

Dispositions transitoires de la loi nouvelle

Il se peut que la loi nouvelle contienne des dispositions transitoires qui donnent une post-activité à la

loi ancienne. La loi ancienne reste donc dapplication et ce jusquà la fin de la période de transition

prévue. Ces dispositions visent :

a) à donner un temps dadaptation à la loi nouvelle

b) à respecter certaines expectatives

Les contrats

A) Le principe de non-rétroactivité

Soit un contrat né sous lempire de la loi ancienne qui produit des effets sous lempire de

cette loi mais qui prolonge ses effets après lentrée en vigueur de la loi nouvelle. En vertu

du principe de non-rétroactivité, les conditions de formation du contrat (création dune

situation juridique) et les effets produits avant la loi nouvelle sont régis par la loi

ancienne. La loi nouvelle ne pourra pas les remettre en question.

B) Exceptions à la survie de la loi ancienne

En droit des contrats, il est possible dappliquer la loi nouvelle aux effets non encore

réalisés dans el contrat. Il en sera ainsi dans trois cas :a) Si la loi nouvelle est impérative au sens large

b) Si la loi précise elle-même quelle sapplique immédiatement au contrat

c) Si les parties ont prévu explicitement dans leur contrat quau cas où une nouvelle loi

entrerait en vigueur, elle serait dapplication.



Section 4. Le principe de pérennité de la loi

§ 1. Le principeSauf pour les cas où la loi elle-même limite ses effets dans le temps, la volonté du législateur est en

principe permanente et éternelle : la loi a une existence indéfinie. Ce qui veut dire que les effets de la

loi ne pourront normalement être supprimés que par un acte de volonté contraire dulégislateur

(abrogation). Il en va ainsi pour :

y les lois fédérales promulguées avant 1970 (ou 1980, 1988 et 1993)

dans les matières devenues depuis lors communautaires ou régionales.

y Les décrets du Congrès national (1831)

y

§ 2. Labrogation des lois

I. Les formes de labrogation

A. Par lautorité compétente

Une règle de droit écrit ne peut être abrogée que par lautorité compétente pour lédicter, ou par les

autorités qui lui sont supérieures (la Constitution peut abroger une loi, un décret,).

Labrogation est tantôt expresse, tantôt implicite :y Labrogation expresse est celle par laquelle une disposition supprime toute valeur

obligatoire aux dispositions quelle désigne.

y Labrogation implicite est celle qui résulte de la volonté non exprimée mais certaine de

lautorité compétente denlever toute force obligatoire à une disposition déterminée. Elle

résulte dans ce cas de la contrariété ou de lincompatibilité entre la disposition ancienne et

la disposition nouvelle.

B. Tacite ou désuétude

Le principe de la pérennité de la loi soppose en principe au principe de labrogation dune

disposition de droit écrit par un autre mode que celui de lintervention de lautorité compétente.

On peut cependant considérer la situation dans laquelle une loi na pas été appliquée pendant

longtemps, bien quil y ait eu matière à lappliquer, en raison du fait que les circonstances de fait qui

ont présidé à son adoption ont disparu ou que lopinion publique est complètement modifiée sur ce

point. Lon ne saurait cependant conclure, en pareille hypothèse, quil y a abrogation par désuétude.

Tout au plus, on pourrait dire quil y a une erreur invincible de droit.

II. Les effets de labrogation

Labrogation dune disposition de droit écrit met fin à sa force obligatoire ; seule la disposition

abrogée perd sa force obligatoire. Labrogation expresse dune loinemporte pas nécessairement

labrogation tacite de ses arrêtés dexécution. Ceux-ci ne sont abrogés que dans les cas suivants :y Sils sont expressément abrogés par la loi nouvelle ;

y Sils sont incompatibles avec la loi nouvelle ;

y Sils sont abrogés expressément ou tacitement par les arrêtés dexécution de la loi nouvelle.

Labrogation dune disposition de droit écrit est définitive ; une loi ancienne abrogée par une loi

nouvelle ne reprend pas vigueur lorsque la loi nouvelle est à son tour abrogée.



Titre I. Le dialogue entre le droit et les faits.

Introduction

Entre la loi et les faits, les auteurs modernes évoquent lidée dune dialectique qui empêche de

séparer le monde du droit et celui des faits, mais préfère voir entre ces deux mondes un dialogue où

chacun se nourrit de lautre. Comme vu lors de la création de la loi, la loi se nourrit des faits même si

le droit reste autonome par rapport aux faits qui appellent son intervention.

Ainsi, le juge va aller du droit au fait, mais ce fait u revient comme un boomerang lorsquil sagit de

choisir la règle applicable, de linterpréter et de lui donner un sens.

§1. Du droit vers le fait

Art 5 et 6 du C ode Judiciaire :

y interdiction du déni de justice

y ne pas disposer par voie générale et abstraite

=> travail du juge en deux temps :

Interpréter la loi ;

a) Interprétation

b)

Une seule loi régit le problème; appliquer le texte de loi plusieurs lois régissent leproblème; application cumulative,

Résolution des antinomies,

Aucune loi ne régit le problème; combler lacune via interprétation

Résoudre les problèmes de cohérence qui peuvent se poser suite à des lacunes, ;

à l'aide d'interprétation, de principes généraux de droit,...

Lacunes = silence de la loi

Antinomie = opposition entre deux textes légaux, révélé lors de lapplication à un cas concret

§2. Du fait au droit

Comment le juge va-t-il remonter du fait au droit ?

Premier problème = La preuve des faits et des actes juridiques ;

Sétablit suivant certaines méthodes qui peuvent limiter la liberté du juge dans le choix des

faits ou documents qui lui sont présentés par les parties au procès ou quil aura recherché.

Deuxième problème = La qualification des faits ;

Majeure = soit la règle de droit qui prévoit quà lhypothèse X,

il faut appliquer le traitement Y.

Mineure = on les faits concrètement prouvés correspondent à lhypothèse X

de la règle de droit.

Conclusion = le traitement Y sapplique donc aux faits.

Chapitre 1. Du droit au fait

Section 1. L'interprétation en droit

Linterprétation occupe une place essentielle en droit, dans la mesure où la décision juridique a la

norme pour fondement, alors que linterprétation vise précisément à déterminer la signification de

celle-ci. Interpréter permet de passer dun texte abstrait à un texte concret.

Interpréter cest donc dégager le sens et la portée dun texte pour lui appliquer des faits concrets.

Linterprétation authentique traduit un principe général à savoir que celui dont émane la norme est

seul en droit de linterpréter. Ainsi, seul le législateur fédéral peut interpréter la loi fédérale, à

lexclusion du gouvernement (cette interprétation est parfois discutable).



§ 1. Définitions de l'interprétation juridique

- Conception étroite :

déterminer le sens d'une norme dont le texte est par définition obscur ou ambigu.

- Conception large :

l'ensemble des opérations intellectuelles nécessaires pour résoudre une question de droit à

l'aide de textes juridiques faisant autorité.

Ainsi, linterprétation vise à expliquer ce qui est obscur et peu clair, à compléter ce qui est

insuffisant ou lest devenu, à fournir les outils nécessaires, les moyens propres à réaliser une

règle souhaitable, à créer enfin ce qui manque absolument.

- Critère de distinction :

Le choix dune définition étroite ou large de linterprétation juridique dépend de lapproche

que lon retient de celle-ci.

§ 2. Les différentes approches de l'interprétation juridique

Approche exégétique :

Méthode traditionnelle se fondant sur le postulat de la plénitude de la loi écrite ; on ne peut que

recourir à lextraction du Droit dans les textes légaux (ou travaux préparatoires,..), ne vise qu'à

reconstituer la volonté historique du législateur. Linterprétation nest donc concevable quen

présence dun texte obscur.

Approche fonctionnelle (téléologique = but poursuivi par le législateur) :

Il sagit dune courant alternatif , en réaction au caractère excessivement rigide de lexégèse, qui sest

développé sous l'impulsion de Gény. La loi est envisagée comme une volonté émanant dun homme

ou dun groupe dhommes et condensée dans une formule; linterprétation est dès lors définie

comme la recherche du contenu de cette volonté.

Approche systémique :

Il sagit du courant actuel qui est, en fait, le point de rencontre des deux approches précédentes ;

la démarche interprétative doit être guidée par le souci d'assurer la cohérence du système juridique,

dans lequel sinscrit le texte interprété.

§ 3. Les méthodes et directives de l'interprétation juridique (important !!)

- Directives : propositions qui déterminent la manière d'utiliser les méthodes d'interprétation,

formulées dans le but d'influencer la pratique interprétative

- Méthode : la manière d'interpréter en privilégiant certains éléments, manière dexprimer la

force, a priori contraignante, de notre régulation.

(En pratique le juge va souvent justifier son choix de méthode par une directive a posteriori)



Le niveau pratique : Les méthodes dinterprétation

A ) Méthodes de type linguistique

Les procédés linguistiques dinterprétations indiquent comment déterminer le sens de la norme

suivant les propriétés du langage juridique dans lequel elle est formulée.

(méthode textuelle ou grammaticale)

- Renvoi au sens usuel ou technique :

Soit on se réfère au sens défini par le législateur dans la loi concernée, soit au sens usuel si le

législateur na pas donné de définition. Ou encore au sens technique donné habituellement par le

législateur ou par la jurisprudence/doctrine. Pour choisir, on fait référence à la ration legis, aux

travaux du législateur ou à une directive. (ex : personnalité morale, ordre public...)

- Le concept de personnalité morale :

Il a été forgé par les juristes pour rendre compte du fait que des groupements de personnes et/ou de

biens se voyaient reconnaitre par la loi ou la jurisprudence, des droits subjectifs. Doù lidée de les

considérer comme des sujets de droit comme le sont les personnes physiques.

- Le concept dordre public :

Il sest précisé progressivement à travers les applications quen fait la jurisprudence et suite au travailde réflexion de la doctrine.

- Interprétation croisée des textes plurilingues :

Linterprétation peut se faire à l'aide de la version originelle si le texte est rédigé en plusieurs

langues. Si lors de cette comparaison une ambiguïté apparait, on doit recourir à d'autres méthodes

d'interprétation pour lever celle-ci.

- Respect du degré de généralité :

Lorsque le texte ne comporte pas de distinction, linterprète est invité à ne pas en introduire et à

comprendre dès lors les termes dans un sens aussi général que possible.

- Incidence des énumérations légales :

Linterprétation est limitée lorsque la loi consacre une énumération ; on invoque ainsi parfois le fait

que les différents termes énumérés doivent être compris dans un sens différent et les uns par

rapport aux autres.

- Lemploi des conjugaisons et des adverbes :

Lemploi u futur manifeste labsolue volonté du législateur.

Le « nonobstant » (c.à.d. en dépit de) quutilise par exemple lart. 815 du Code civil, na pas la

même signification que le « néanmoins » (malgré ce qui a été dit) ou le « notamment », qui permet

lapplication à dautres cas que ceux expressément prescrits (cela rappelle la loi impérative).



B ) Méthodes de type fonctionnel

Elles portent sur le contexte des relations et évaluations sociales ans lesquelles la norme est adoptée,

interprétée ou appliquée. Elles permettent un éclairage sur le contexte socio-économique de

l'adoption (occasi o legis), ou de découvrir la volonté du législateur (méthode téléologique)

- Méthode génétique/historique :

Le but est déclairer un texte, un mot, en le replaçant dans le contexte de son adoption.

Le recours aux travaux préparatoires n'est admis qu'avec réticence, car souvent des idées

contradictoires sont évoquées lors des débats. Il faut donc se limiter à reconstituer l'intentionhistorique du législateur. Mais si celle-ci est claire sans être reprise dans le texte de loi, elle doit

pourtant être admise (avec prudence naturellement)

- Interprétation téléologique :

Cette méthode prend appui sur la volonté du législateur.

Lintention-sens : elle désigne ce que le législateur a voulu signifier par le texte édicté

(le sens des mots) ;

Lintention-but : elle vise ce que le législateur a voulu accomplir au travers de ce texte

(le but de la loi)

Linterprétation téléologique (qui se réfère au but poursuivi par le législateur) se réfère donc,

logiquement, à lintention-but. Deux méthodes s'inscrivent dans cette perspective téléologique :

o Golden rule ; prescrire toute interprétation qui conduirait à des résultats

manifestement absurdes, injustes, immoraux.

On sappuie donc sur le caractère sensé du législateur.

o Mischief rule ; interpréter la loi (remède contre un mal) à la manière la plus

adéquate en vue d'éradiquer ce mal.

C ) Méthodes de type systémique (argument suprême de linterprétation)

Elles reposent sur lidée que la norme interprétée fait partie dun tout complexe, qui comprend non

seulement lensemble des normes explicitement adoptées, mais également toutes celles quil est

possible dinférer logiquement à partir de celles-ci.

- Le raisonnement par analogie :

Consiste à discerner suffisamment de similitudes pertinentes entre deux situations de fait pour

pouvoir appliquer une disposition juridique littéralement rédigée pour l'autre situation.

L'analogie doit reposer sur la ratio legis.

« On ne peut pas parler à le x amen » ( on ne peut pas chater non plus fatalement !)

- Le raisonnement a fortiori (a plus forte raison) :

Il conduit à appliquer la règle de droit à des hypothèses non prévues par le texte si la ratio legis s'yretrouve avec davantage de force encore.

« On ne peut venir t orse-nu au x T.P . » ( on ne peut venir entièrement nu non plus !)

- Le raisonnement a contrario :

Il tire, de la ratio legis d'un texte, un argument pour exclure son application à une situation proche

mais non visée par le texte de la norme.

« T out travailleur a dr oit à un congé de maternité de 3 mois » ( uniquement les femmes !)



Le niveau supérieur : Les directives dinterprétations

A ) Analyse générale

Les directives dinterprétation peuvent être définies comme des propositions qui déterminent la

manière dutiliser les méthodes dinterprétation et qui sont formulées dans le but dinfluencer la

pratique interprétative.

- La distinction est malaisée entre méthodes et directives

(ex : golden rule et présomption de rationalité ; difficiles à distinguer nettement) ;

- Les directives dictent, tout dabord un choix lorsque les différentes méthodes

dinterprétation aboutissent à des solutions interprétatives divergentes.

Et elles constituent, en outre, un ensemble darguments interprétatifs standardisés auxquels

linterprète peut recourir afin de démontrer que telle interprétation, qui est raisonnable, est

justifiable en droit face visible de liceberg !

- Idéalement, la décision interprétative doit indiquer les liens qui lunissent à lune ou lautre

directive dinterprétation ; ce faisant, linterprète justifie, dune manière visible, sa solution

interprétative. Cette argumentation permet, en outre, docculter les directives

dinterprétation susceptibles de conduire à une autre solution interprétative.

B ) Exemples célèbre : » Interprétation cessat in claris »

(cela veut dire que le magistrat doit lire le texte pour pouvoir linterpréter)

Elle a tout dabord pour fonction détablir une condition nécessaire à louverture dune démarche

interprétative : seul un texte obscur peut donner lieu à interprétation.

Elle délimite donc le champ de linterprétation juridique, le texte clair étant exclu.

Elle confère en outre une certaine préséance aux méthodes dinterprétation linguistiques : il convient

dexploiter prioritairement les ressources de la langue afin dextraire du texte de la loi tout le sens

quil recèle.

C ) De quelques directives :y « Le législateur est cohérent »

y « Le législateur ne fait rien dinutile »

y « Ubi le x non distinguit, non distinguere debemus »

(Si la loi ne distingue pas, il ny a pas à distinguer)

Exemple du fermier qui pratiquait des césarienne chez lui en pensant que la loi faisait des

distinctions entre ses prorpres betes et celles dautrui ; il fut condamné car la loi na jamais

mentionné quelque distinction que ce soit !

y « Ubi cessat rati o legis, ibi cessat ejus dis posit o »

(Linterprétation doit sarrêter à la ratio legis)

y « Ex ce pti o strictissimae inter pretati onis sunt »

(Les exceptions sont de strictes interprétations)

Si un régime particulier est prévu pour une situation X, régime qui déroge à la règle

générale, il convient de ne pas étendre le champ dapplication de la disposition particulière.

y « F av ores am pliandi, odi osa sunt restringenda »

(Ce qui est favorable doit être étendu, ce qui est odieux restreint)

Si une disposition représente un avantage pour le particulier destinataire de la norme,

cette disposition doit être interprétée de manière large ; linverse si la disposition représente

une charge.



Section 2. Les silences et incohérences

§ 1. Les incohérences (ou antinomies)

A) Entre normes de niveau différent :

Notre propos souligne les mécanismes originaux mis en place par le droit pour soit prévenir les

incohérences de normes situées à des niveaux différents, soit minimiser le cout de ces incohérences.

Ainsi, le droit va-t-il essayer de les prévenir en amont, avant que les normes potentiellement

incohérentes ne soient votées ; un mécanisme préventif est ainsi organisé par la section de

législation du Conseil dEtat.

B) Entre normes de même niveau :

Réglé par les adages« la loi postérieure déroge à la loi antérieure »

« la loi particulière déroge à la loi générale »

- Le législateur peut tout dabord abroger la loi antérieure qui crée lincohérence ;

- Lincohérence des les contenus de normes doit également être distinguer de lincohérence

ponctuelle résultant de lapplication dun texte ;

- Enfin, lantinomie ne peut être quapparente et se résoudre par une simple interprétation du

texte.

-

Le juge choisit une valeur plutôt qu'une autre- Et enfin, le juge concilie deux valeurs opposées (dialectique juridique)

§ 2. Les lacunes

La loi na pas tout prévu et se pose la question de lattitude que doit avoir le juge face à cette

situation.

Pourquoi la loi est-elle lacunaire ?

La loi est volontairement lacunaire

a) Loi est subsidiaire et législateur ne veut pas rentrer dans le problème ;

b) Le législateur peut parfaitement souhaiter ne pas être complet et faire confiance à la

jurisprudence pour interpréter ou combler la lacune créée par limprécision du terme

(on fait appel à des standards, à des concepts flous,).

La loi est involontairement lacunaire

a) Incompétence du législateur ;

b) Oubli du législateur.

Q uelle est lobligation du juge face à une lacune ?

Art. 5 et 6 du Code judiciaire :

Lart .5 prohibe le déni de justice et oblige le juge à trancher tout litige qui lui est soumis

(le juge peut constater une lacune de la loi et débouter la partie qui fonde sa demande sur une

donnée prétendument juridique et en fait inexistante de nos lois).

Lart .6 interdit au juge de se prononcer par voies de dispositions générales ou réglementaires, le juge

ne pouvant se substituer au pouvoir législatif.

(le juge a lobligation de juger, en ayant la liberté de combler ou de ne pas combler la lacune).



Q uelles méthodes le juges peut-il utiliser pour combler une lacune ?

a) Rechercher, dans des principes généraux du droit, au travers et par delà les textes législatifs,

les solutions adéquates.

b) Il peut rejoindre les solutions déjà retenues à propos de linterprétation dans la mesure où,

par les arguments a contrario, par analogie ou a fortiori, on solutionne ce qui, en réalité, est

une lacune en faisant appel à une soi disant volonté du législateur exprimée de manière

incomplète.

Section 3. Au delà de linterprétation, des lacunes et des antinomies :

Les principes généraux du droit

§ 1. Définition et portée

Un juge confronté à une situation concrète va se tourner vers « l'esprit du système ».

C.à.d. vers des règles ne découlant ni des textes (droit objectif), ni de la nature du droit

(droit naturel) mais se situant au-delà d'une norme spécifique,

dégagées par la doctrine et la jurisprudence.

- Principes généraux d'interprétation ( inter pretati o cessat in claris..)

- Principes généraux de droit (touchant au contenu du droit lui-même)

La loi consacre des principes fondateurs, différents principes généraux

(formulés par le juge recherchant une certaine cohérence dans le droit)

Le juge est créateur du droit, mais avec deux restrictions :

- Il doit extraire les principes généraux de droit de la loi ou de la coutume

avec l'aide de la doctrine

- Il doit être poussé par la nécessité de solutionner un litige

Une fois le principe repris par la doctrine et par d'autres juges, il devient une véritable source de

Droit, dont le législateur et les autres juridictions devront tenir compte.

§ 2. Typologie

Les principes généraux du droit pénètrent peu à peu tous les domaines du droit; sans pouvoir les

énumérer tous, relevons quils se situent à des niveaux différents suivant les auteurs auxquels ils

sadressent.

- Principes généraux de valeur constitutionnelle : limitent le pouvoir du législateur lui-même

et leur respect est alors luvre des garants de la constitutionnalité des lois

la Cour Constitutionnelle chez nous.

(proportionnalité, contradictoire, liberté d'entreprendre, sécurité juridique...)

- P

rincipes généraux de droit administratif : gouvernent l'action de l'administration(continuité, égalité, changement du service public)

- Principes généraux de droit pénal :

(licéité des moyens de preuve amenés devant le tribunal, droit au silence du prévenu,..)

- Principes généraux de droit civil :

(Mise en demeure, abus de droit, bonne foi, fraus omnia corrumpit...)



Chapitre 2. Du fait au droit

Le second temps du raisonnement du juge un juge parfaitement éclairé sur le sens de la norme et

cette fois cherchant, dans les faits, les conditions de son application.

Il faut, cette fois-ci, remonter des faits au droit.

Section 1. Etablir les faits

La preuve du droit a une finalité : convaincre le juge, plus que détablir la réalité objective des faits.

Lobjet de la preuve : Quoi?

- La preuve qui incombe aux parties porte seulement les éléments de fait :

les parties nont pas à prouver lexistence ou la portée des règles juridiques applicables à ces

éléments. Le juge est censé connaitre le droit et si les parties invoquent certaines règles, ce

nest que pour en suggérer lapplication et non pour en prouver lexistence.

- Il faut uniquement prouver les faits contestés :

Un fait reconnu ou non contesté na pas besoin dêtre prouvé; il est tenu pour vrai !

- La preuve ne doit porter que sur des faites pertinents et admissibles :

autorité chose jugée, paternité,

Le juge ne tient compte que des faits pertinents (pouvoir souverain d'appréciation du juge)

Qui prouve ?

- Procédure inquisitoire (au pénal) :

Elle laisse aux seuls juges le soin détablir la vérité, par respect sans doute pour la personne

suspectée et son droit au silence.

- Procédure accusatoire (au civil) :

Cest aux parties à éclairer le juge sur les faits ; le juge est donc en retrait des parties (il les

écoute avec impartialité). La charge de la preuve incombe au demandeur.

C omment prouve-t-on ?

Le droit de la preuve relève dans la plupart des cas din système de liberté du mode de la preuve.

Mais, pour certaines matières, la preuve est réglementée, c.à.d. que la loi nautorise le recours des

parties quà certaines techniques de preuves.

Toutefois, le droit entend parfois faciliter la preuve dun fait par le recours à des présomptions voire

à des fictions (témoins, experts, écrits, aveux,)

y La présomption est un mode de raisonnement en vertu duquel, de létablissement dun fait,

la loi ou le magistrat induit un autre fait inconnu. Il sagit, on le conçoit, déviter une charge

de la preuve qui pourrait être trop lourde

(le fait de tirer de faits connus la quasi-certitude d'un fait inconnu).

y Les présomptions de lhomme sont celles que les données de fait, exclusivement propres à

lespèce à juger, inspirent au juge saisi. Elles seront tirées de témoignages, des constatations

opérées par un huissier,

y La fiction que lon définit comme le procédé de technique juridique par lequel on considère

comme existant un fait ou une situation même lorsque celle-ci est contraire à la réalité.



Section 2. Apprécier les fait : la qualification

La qualification peut être définie comme « la détermination de la nature dun rapport de droit, à

leffet de le classer dans lune des catégories existantes ».

Sans doute ce travail peut être facilité par la précision des concepts utilisés par le droit : ainsi, la

répression de livresse est liée au taux dalcool aisément mesurable.

Par l'emploi de qualificatifs, le juge donne plus de poids à certains faits, et explique ainsi sa décision.

La précision des concepts facilite cette qualification, et les notions souples (standards) la rendent

plus malléable.

Le syllogisme juridique

Le syllogisme juridique qui se décompose le plus couvent en plusieurs syllogismes successifs sera

décomposé ici en trois syllogismes :

1. Majeure : la vitesse était limitée à 20km/h = Droit

Mineure : X circulait à vive allure (preuve par présomption de fait ; la longueur des traces de

freinage permet den induire une vitesse importante) = Fait

Conclusion : X na pas respecté la limitation de vitesse.

2. Majeure : la violation dun règlement est une faute = Droit

Mineure : X a violé un règlement = Fait

Conclusion : X a commis une faute.

3. Majeure : article 1382 du Code civil = Droit

Mineure : X a causé, par sa faute, un dommage à Y =Fait

Conclusion : X doit réparer le dommage subi par Y.

La critique du syllogisme juridique

y Majeure : le raisonnement syllogistique semble ne retenir quune règle de droit

applicable à lhypothèse.

y Mineure : les faits ne sont pas univoques, ils se colorent à fin de justifier ou

non l'application de la norme.

Bref, la clarté de la mineure cède à une nécessaire interprétation des faits au

regard de lapplication dune norme dont le sens est révélé dans cette confrontation.

y Ainsi, les faits ne sont plus lus isolément du droit. Cest une troisième critique adressée au

raisonnement syllogistique qui isole linterprétation du droit et celle des faits.

y Conclusion : le jugement n'est pas un raisonnement implacable, mais dévoile les préférences

du juge, qui va tenter de trouver une solution légale satisfaisante.

Résumé syllabus 3 SPD

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