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5.09.11

Mouvements de capitaux entre l’Union européenne et les

pays tiers et fiscalité directe : extension unilatérale ou traités

bilatéraux ?

Jacques Malherbe1

Professeur émérite de l’Université Catholique de Louvain

Avocat (Associé, Liedekerke, Bruxelles)

Ni le Traité de Rome ni ses successeurs, en particulier le Traité sur le

Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), ne contiennent de dispositions

générales sur les relations entre l’Union et les pays tiers, à l’exception des

dispositions douanières relatives notamment au tarif extérieur commun. Il en est de

même du droit secondaire (directives), à l’exception par exemple des dispositions de

la directive TVA prévoyant des exonérations à l’exportation.

Les opérateurs établis dans l’Union sont protégés par le Traité même pour leurs

prestations à destination de pays tiers. Un Etat membre ne pourrait donc restreindre

la liberté d’un opérateur d’un autre Etat membre à cet égard. Les relations entre

l’Union et les pays tiers sont réglées par traités, parfois conclus par la Commission

au nom de l’Union, plus généralement par les Etats membres avec les pays tiers de

façon bilatérale.

1 Avec la collaboration de François Malherbe, Lic. droit ULB, LL.M. Duke University.

2

Une exception significative existe en ce qui concerne les mouvements de capitaux

puisque l’article 63 TFUE (ancien article 56 du Traité instituant la Communauté

européenne – TCE, tel que renuméroté par le Traité d’Amsterdam du 2 octobre

1997) a prévu que toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les

Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites. Cet

article avait été introduit sous le numéro 73 B par le Traité de Maastricht du 7

février 1992, entré en vigueur le 1er janvier 1994. Il remplaçait les articles 67 à 73

du Traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communauté européenne.

Aux termes de cet article 67, les Etats membres devaient supprimer progressivement

entre eux, pendant la période de transition et dans la mesure nécessaire au bon

fonctionnement du Marché commun, les restrictions aux mouvements de capitaux

appartenant à des personnes résidant dans les Etats membres, ainsi que les

discriminations de traitement fondées sur la nationalité ou la résidence des parties ou

sur la localisation du placement.

Par ailleurs, les paiements courants afférents aux mouvements de capitaux entre les

Etats membres devaient être libérés de toutes restrictions au plus tard à la fin de la

première étape. Il existait donc une différence entre les mouvements de capitaux,

qui furent graduellement libérés par plusieurs directives entre Etats membres, et les

paiements.

Le mouvement de capital est l’opération financière essentiellement liée à un

investissement de fonds et non à la rémunération d’un service. Le paiement est le

transfert de monnaie étrangère qui en constitue la contrepartie dans le contexte de

l’opération sous-jacente. Les mouvements de capitaux donnent lieu à des paiements

3

courants2. Avant le Traité de Maastricht, la réglementation des paiements était donc

différente de celle des mouvements de capitaux. Ceux-ci recevaient un traitement

différent en fonction de l’opération sous-jacente, selon qu’elle concernait un

mouvement de biens, de services ou de capitaux.

La disposition nouvelle est d’application directe3.

Avant même le Traité de Maastricht, les mouvements de capitaux avaient été

libéralisés par une directive du 24 juin 19884. Cette directive avait établi une

nomenclature à laquelle on se réfère encore aujourd’hui. Elle distingue :

- les investissements directs : établissements stables, participations destinées à

établir des liens durables, prêts à long terme ;

- les investissements de portefeuille : opérations sur titres, prêts et crédits

financiers ;

- les autres investissements : prêts, successions, transferts d’actifs ou de

brevets.

Le champ d’application de la directive de libéralisation et du Traité de Maastricht ne

s’étend pas seulement aux transferts de fonds mais à toutes les mesures restrictives

de l’exécution de l’opération5. L’interdiction de restriction s’étend à des mesures

fiscales : ainsi, un Etat membre ne peut réserver une exonération d’impôt sur le

revenu, applicable aux dividendes payés à des personnes physiques, aux dividendes

2 CJCE, aff. jtes 286/82 et 26/83, 31 janvier 1984, Luisi et Carbone : un simple transfert

de billets de banque ne s’identifie pas à un mouvement de capitaux dès lors qu’il ne

correspond pas à une obligation de paiement née d’un transfert de biens ou de services. 3 CJCE, aff. jtes C-163/94, C-165/44 et C-250/94, 14 décembre 1993, Sanz de Lera. 4 Directive 88/361/CEE. 5 CJCE, aff. 157/85, 24 janvier 1986, Brugnoni et Ruffinengo : obligations à caractère

administratif, en l’espèce le dépôt de titres étrangers auprès d’une banque habilitée.

4

payés par une société dont le siège est établi dans cet Etat membre, même s’il

s’agit d’un employé bénéficiant d’un plan d’épargne salarial6.

Dès 2006, dans le cadre d’un séminaire organisé par l’Université d’économie de

Vienne, notre collègue Luis Schoueri a examiné l’incidence de cette règle nouvelle,

particulièrement dans le cadre des relations entre l’Union européenne et le Brésil qui,

s’il est encore qualifié de pays en développement, constitue aujourd’hui l’une des

économies les plus importantes du monde7.

On peut se demander pourquoi le Traité de Maastricht a étendu la libération des

mouvements de capitaux aux pays tiers. L’explication en est dans l’introduction, au

même moment, de l’euro comme monnaie unique dans un nombre important de pays

membres. Il s’agissait de faciliter l’usage de cette monnaie dans le monde en

général en supprimant toutes les restrictions possibles. Toutefois, le but de la

disposition, comme de toutes les dispositions du Traité, est de développer le marché

que constitue l’Union européenne et non le marché des pays tiers. L’Union est

exportatrice nette de capitaux et il apparaît donc que la localisation dans l’Union est

moins favorable que la localisation hors de celle-ci. La suppression des restrictions

aux mouvements de capitaux a pour but d’attirer les capitaux dans le champ du

marché unique.

Une ouverture qui peut apparaître comme une concession unilatérale contribue en fait

à développer le marché unique et la monnaie qui est celle de la majorité de ses

6 CJCE, aff. C-35/98, 6 juin 2000, Verkooijen ; M. Juvinale et E. Marchi, Le forme di

limitazione del diritto di stabilimento e della libera circolazione dei capitali in A. Di Pietro,

coord., Lo stato della fiscalità nell’Unione europea, Roma, Ministerio dell’Economia e delle

Finanze, 2003, p. 1100. 7 L.E. Schoueri, Tributação Direta e Direito Comunitario Europeu em Relação a Terceiros

Países, Direito Tributario Atual, 20, 2006, p. 125.

5

membres8. Une interprétation téléologique de cette disposition du Traité conduirait dès

lors à une interprétation large de son champ d’application9.

Il fallait toutefois veiller à la stabilité monétaire de la zone euro et à celle des Etats

membres situés en dehors de cette zone. C’est l’objet des articles 66 et 67 TFUE.

Si des mouvements de capitaux en direction de pays tiers ou en provenance de

pays tiers causent ou menacent de causer de sérieuses difficultés au fonctionnement

de l’Union économique et monétaire, le Conseil, sur proposition de la Commission et

après consultation de la Banque centrale européenne, peut prendre les mesures de

sauvegarde nécessaires pour une période n’excédant pas six mois.

Par ailleurs, si, dans le cadre de la politique extérieure et de sécurité commune, il

est décidé d’interrompre ou de réduire les relations économiques avec un pays tiers,

le Conseil peur prendre même des mesures urgentes relatives aux mouvements de

capitaux et aux paiements avec le pays concerné.

Tant que le Conseil n’a pas pris ces mesures, un Etat membre peut, pour des

raisons politiques sérieuses et sur la base de l’urgence, prendre des mesures

unilatérales que le Conseil a le pouvoir d’amender.

§ 1. Limites de la libéralisation des mouvements de capitaux

A. Principes

8 L.E. Schoueri, op. cit., note 7, p. 130 ; cfr. aussi E. Ginter, E. Chartier et B. Michaud,

Droit communautaire et impôts directs, Revue fiduciaire, 2011, p. 104. 9 Id., p. 132. Comme l’observe l’auteur, la Cour de Justice a semblé se diriger dans ce

sens dans des matières non fiscales, en condamnant les mesures soumettant à autorisation

administrative l’exportation des fonds dans les relations avec les pays tiers (CJCE, aff. C-

358/93 et C-416/93, Bordessa, 1995), comme elle l’avait fait dans les relations entre Etats

membres (aff. Sanz de Lena citée note 3).

6

Clause de grand-père (« grandfathering »)

L’article 64 permet aux Etats membres de maintenir les restrictions qui existaient le

31 décembre 1993 en ce qui concerne les mouvements de capitaux vers les pays

tiers ou en provenance de ces pays dans les domaines suivants :

- investissements directs, y compris en biens immobiliers ;

- établissement ;

- fournitures de services financiers ;

- admission de titres sur les marchés de capitaux.

Les pays membres ne tombent pas dans le champ de cette exception.

L’investissement direct a été défini dans l’annexe 1 à la directive de libéralisation

comme couvrant des investissements de toutes sortes par des personnes physiques

ou des entreprises commerciales, industrielles ou financières, qui servent à établir ou

à maintenir des liens durables et directs entre la personne fournissant le capital et

l’entrepreneur ou l’entreprise à la disposition duquel le capital est mis pour poursuivre

une activité économique.

La législation autrichienne prévoyait une autorisation pour l’achat de biens immeubles

à Vienne. Cette règle existant en 1993, elle s’applique à une société suisse bien

que la procédure ait été ultérieurement modifiée10.

Exception de résidence

La libéralisation n’empêche pas les Etats membres d’appliquer les dispositions

pertinentes de leur droit fiscal qui distinguent entre contribuables ne se trouvant pas

10 CJCE, C-540/08, 11 février 2010, Fokus Invest c/ FIAG.

7

dans la même situation en ce qui concerne leur lieu de résidence ou le lieu où leur

capital est investi (TFUE, art. 65.1, a)).

Cette clause ne doit pas se lire comme un blanc-seing en faveur de la

discrimination arbitraire. Elle ne fait que rappeler les règles générales applicables

dans le cadre européen. Si le résident et le non-résident se trouvent dans la

même situation, ils devront être traités de la même façon.

Ainsi, un contribuable qui tire la quasi-totalité de son revenu d’un Etat membre où

il n’est pas résident doit bénéficier, dans cet Etat membre, des réductions accordées

aux résidents11.

Un établissement stable, bien que non résident, doit pouvoir bénéficier dans un Etat

membre des traités conclus par cet Etat membre, notamment avec des Etats tiers,

bien que ces traités, techniquement, ne s’appliquent pas aux non-résidents12.

Comme le remarque Schoueri, cette jurisprudence pourrait conduire les Etats tiers

dans la négociation de conventions bilatérales avec des Etats de l’Union à demander

que l’application de la Convention soit étendue aux établissements stables13.

C’est d’ailleurs la solution proposée par les auteurs du projet de convention pour

l’Amérique latine établi par le groupe de travail de l’ILADT (Instituto latino-americano

de derecho tributario)14.

11 CJCE, C-279/93, 14 février 1995, Schumacker. 12 CJCE, C-307/97, 21 septembre 1999, Saint-Gobain. 13 L.E. Schoueri, op. cit. note 7, p. 157. 14 Art. 1.3. b). Cfr. Modela ILADT de Convenio para evitar la Doble Imposición en América

latina. Modela Multilateral, dir. J. Malherbe, P. Pistone, H. Taveira Torres, A.H. Figueroa,

coord. N. Quiñones Cruz, CDT-ILADT, 2010 ; N. Quiñones, Establecimiento permanente e

imposición exclusiva de la empresa en el Estado de la fuente, in Reflexiones en torno a un

8

Le texte prévoit d’ailleurs que ces mesures ne peuvent entraîner une discrimination

arbitraire ou une restriction déguisée au libre mouvement des capitaux et des

paiements (TFUE, art. 65.3).

Prévention des infractions

La libération des mouvements de capitaux ne prive pas les Etats membres du droit

de prendre toutes mesures nécessaires pour prévenir les infractions à leurs lois et

règlements nationaux, en particulier dans le domaine de l’impôt et de la surveillance

prudentielle des institutions financières. De même, ils peuvent prévoir des procédures

pour la déclaration des mouvements de capitaux dans un but administratif ou

statistique. Ils peuvent enfin prendre des mesures justifiées par l’ordre public ou la

sécurité publique (TFUE, art. 65.1, d)).

B. Application

Une question souvent posée est celle de savoir si l’article 63 s’applique erga omnes,

c’est-à-dire s’il s’appliquerait de la même façon aux mouvements de capitaux en

provenance de pays tiers vers l’Union européenne (« inbound ») et aux

mouvements de capitaux allant de l’Union européenne vers des pays tiers

(« outbound »).

Les avis sont partagés, d’autant plus que la disposition de libéralisation du Traité

n’est pas soumise à une exigence de réciprocité de la part du pays tiers.

De plus, en analysant les conditions applicables à un investissement vers un pays

modelo latinoamericano de convenio de doble imposición, coord. A. Maiz y P. Pistone,

Montevideo, FCU, 2010, p. 115.

9

tiers, la Cour de justice pourrait être tentée d’appliquer, comme elle l’a parfois fait,

une approche pan-européenne qui prend en considération non seulement les facteurs

propres à l’Etat membre d’où part l’investissement et au pays tiers où celui-ci a lieu

mais également des éléments relatifs à tout le marché unique. La question de savoir

si un pays tiers est un paradis fiscal devrait par exemple se déterminer sur la base

d’une moyenne des taux européens. Cette approche semble difficile à concevoir à

l’égard de pays tiers dès lors qu’il faut également prendre en considération des

dispositions législatives, notamment des mesures anti-abus, prévues par la législation

nationale d’un Etat membre particulier15.

Sauf exception, la liberté de mouvement des capitaux doit s’apprécier de la même

façon entre Etats membres de l’Union et entre ces Etats et des pays tiers.

Toutefois, des justifications particulières, qui ne peuvent être invoquées dans les

relations entre Etats membres, pourraient l’être lorsqu’il s’agit de restrictions au

mouvement de capitaux vers des pays tiers.

C. Justifications

Contrôle fiscal

Les restrictions liées à l’efficacité du contrôle fiscal ne sont généralement pas admises

pour restreindre les possibilités d’investissement d’un Etat membre vers un autre. La

Cour de justice souligne régulièrement que les Etats membres peuvent avoir recours à

la directive d’assistance mutuelle sur l’échange d’informations en matière fiscale16 et à

15 P. Pistone, General report in M. Lang, P. Pistone, (éd.) The EU and Third Countries : Direct Taxation, Vienne, Linde Verlag, 2007, p. 25. 16 Directive du Conseil 77/799/CEE du 19 décembre 1977 amendée par la Directive du

Conseil 2004/106/CE du 16 novembre 2004, remplacée par la Directive du Conseil

2011/16/UE du 15 février 2011 relative à la Coopération administrative dans le domaine fiscal

et abrogeant le directive 77/799/CE.

10

la directive relative au recouvrement des créances fiscales17 et que le contrôle fiscal

n’est pas plus difficile en ce qui concerne les opérations intéressant un autre

Etat membre qu’en ce qui concerne les opérations purement nationales.

Ces instruments n’existent pas dans les relations avec les pays tiers. En ce qui

concerne l’échange d’informations, tout au plus l’Etat membre pourra-t-il avoir

recours à l’accord d’échange d’informations prévu dans le Traité fiscal bilatéral conclu

avec le pays tiers, généralement sur le modèle de l’article 26 de la Convention

Modèle de l’OCDE. Une telle clause ne possède pas les mêmes garanties

d’effectivité que la directive de droit communautaire, notamment quant à la possibilité

de vérifier le caractère exact des informations fournies et au contrôle de la Cour de

justice18.

La même objection pourrait être faite quant aux informations fournies volontairement

par le contribuable19. La loi suédoise prévoit l’exonération des dividendes distribués

par une société mère suédoise sous la forme d’actions de sa filiale si différentes

conditions sont remplies :

1) la distribution est proportionnelle au nombre d’actions que l’actionnaire

détient dans la société mère ;

2) toutes les actions de la mère dans la filiale sont distribuées ;

3) après la distribution, des actions de la filiale ne sont pas détenues par

des entreprises appartenant au même groupe que la société mère .

17 Directive du Conseil 76/308/CEE du 15 mars 1976 amendée par la Directive du Conseil

2001/44/CE du 15 juin 2001 codifiée par la directive du Conseil 2008/55/CE du 26 mai

2008 et remplacée par la Directive du Conseil 2010/24/UE du 16 mars 2010. 18 E. Traversa, National Report Belgium, in M. Lang, P. Pistone, précité note 9, p. 155. 19 P. Pistone, General report, précité note 9, pp. 27-28.

11

Une société suédoise voulait distribuer au bénéfice de cette législation des actions

d’une filiale suisse. La convention fiscale conclue entre la Suède et la Suisse ne

prévoyait pas d’échange d’informations. Le contribuable demanda un « ruling »

permettant l’opération et se heurta à un refus. Il existe toutefois un arrangement

entre la Suisse et la Suède permettant d’échanger des informations pour obtenir des

avantages fiscaux prévus par la convention. Par ailleurs, selon le contribuable, il

pouvait fournir lui-même les informations.

Sur question préjudicielle, la Cour de justice estima que la limitation de l’exonération

aux filiales établies en Suède ou dans l’Espace économique européen constituait une

restriction à la liberté de mouvement des capitaux. La question était de savoir si

cette restriction répondait à l’exigence de proportionnalité, à savoir si elle était

appropriée à l’objectif à atteindre et ne dépassait pas les mesures nécessaires à

cette fin.

La Cour avait en effet décidé dans d’autres affaires, concernant des relations entre

Etats membres, que le contribuable ne pouvait se voir interdire de fournir lui-même

des éléments de preuve.

Toutefois, déclare la Cour, les relations entre Etats membres se situent dans le cadre

de la directive 77/799, créant un cadre de coopération qui n’existe pas avec des

pays tiers. En outre, l’harmonisation des comptes de sociétés dans le cadre de

l’Union permet également de vérifier facilement si les exigences posées sont réunies.

La Cour admet dès lors que la Suède ne peut vérifier si les conditions d’application

de la législation, citées ci-dessus, sont remplies.

En revanche, le gouvernement suédois avait admis lui-même qu’il pouvait vérifier la

conformité de l’opération à certaines autres conditions :

12

- le fait que les parts de la société mère soient cotées en bourse ;

- le fait que la filiale soit une société ;

- le fait que l’activité de la filiale consiste essentiellement soit dans une activité

commerciale, soit dans la détention de parts dans des entreprises engagées

dans une activité commerciale et dans lesquelles la filiale détient directement

ou indirectement plus de la moitié des titres donnant droit au vote20.

Une solution différente pourrait être admise quand un Traité a été signé non entre un

Etat membre et un pays tiers mais entre l’Union elle-même à l’intervention de la

Commission et ce pays, comme c’est le cas du Traité sur la taxation des revenus

de l’épargne conclu entre l’Union et la Suisse dans le but d’assurer l’application de

la directive sur la taxation de l’épargne sous forme de paiements d’intérêts21.

Encore pourrait-on objecter que, dans ce dernier cas, la Cour de justice ne peut

donner une interprétation autorisée du Traité comme elle le peut en ce qui concerne

la directive d’assistance mutuelle.

Mesures anti-abus

Les mesures anti-abus se présentent souvent sous forme de présomptions réfragables

ou irréfragables : elles ne peuvent être justifiées que par l’impossibilité d’obtenir

l’information permettant de vérifier s’il y a abus ou non. Dans les relations entre

Etats membres, la Cour de justice a généralement considéré que ces présomptions

allaient au-delà de l’exigence de proportionnalité22. Même dans les relations entre

pays membres et pays tiers, il semble que le caractère irréfragable de la présomption

20 CJCE, C-100/105, 18 décembre 2007, Skatteverket c/ A. 21 Directive du Conseil 2003/48/CE. 22 Par exemple CJCE, C-28/95, 17 juillet 1997, Leur-Bloem.

13

irait au-delà de ce que permet la proportionnalité : le contribuable devrait toujours

être en mesure d’apporter la preuve contraire23.

Il en sera ainsi par exemple de l’interposition entre une société d’un Etat membre et

une société d’un pays tiers d’une autre société européenne bénéficiant dans les

relations avec l’Etat membre de la directive mère – filiale. Cette interposition permet

de bénéficier d’un Traité plus favorable conclu entre l’Etat membre d’établissement de

la société interposée et le pays tiers. Une telle interposition est expressément visée,

par exemple, par la loi française24. Il doit être possible au groupe de prouver que

l’interposition se justifie par des raisons autres que fiscales.

Il en a été décidé de même, en l’absence d’une telle disposition, en application de

la disposition générale de droit belge permettant de requalifier une opération ou une

série d’opérations ayant un but exclusivement fiscal25. Des investisseurs, notamment

établis dans des pays tiers, avaient interposé une société luxembourgeoise entre eux

et une société belge. L’interposition permettait de recevoir en exonération de retenue

à la source le dividende de liquidation de la société belge et de le redistribuer sans

retenu à la source de liquidation, cette retenue n’existant pas au Luxembourg. Il a

été jugé que l’opération répondait à des besoins économiques légitimes dès lors

qu’elle permettait notamment à la société luxembourgeoise de mettre en gage des

actions de la société belge pour obtenir un crédit26.

§ 2. Relation entre la liberté des mouvements de capitaux et les autres libertés fondamentales

23 Communication de la Commission du 10 décembre 2007 (COM. 2007) 785. 24 CGI, art. 119 ter. 25 CIR, art. 344, § 1. 26 L. De Broe, « Evitement du Précompte Mobilier : le fisc peut-il écarter une société

intercalée », Fiscologue, 2010, n° 1204, p. 1.

14

A. Principe

Une restriction à la liberté des mouvements de capitaux peut être la conséquence

inévitable du caractère accessoire de cette liberté par rapport à une prestation de

service ou à l’exercice du droit d’établissement. Dans ce cas, l’article 63 TFUE ne

pourra s’appliquer à l’égard des pays tiers, à défaut d’application dans les relations

avec ces pays de la liberté de prestation de services ou de la liberté

d’établissement.

Fidium Finanz

Cette théorie se trouve mise en application dans la décision de la Cour de justice

en cause Fidium Finanz27. Fidium Finanz était une société suisse accordant des

crédits à des consommateurs modestes par internet et à l’intervention d’intermédiaires

de crédit opérant sous son nom. 90 % de son marché se situait en Allemagne. La

loi bancaire allemande prévoit une autorisation de l’Institution fédérale de surveillance

des services financiers pour toute personne s’engageant dans des activités bancaires

ou fournissant des services financiers de manière commerciale sur le territoire

allemand. Cette autorisation n’était pas accordée dès lors qu’une institution n’avait

pas son administration centrale en Allemagne.

Fidium Finanz invoqua la liberté des mouvements de capitaux. La Cour rejeta d’abord

l’argument selon lequel la liberté de prestation de services et la liberté des

mouvements de capitaux constituaient deux branches d’une alternative, estimant qu’il

n’existait aucun ordre de priorité entre ces deux libertés. Dès lors que les mesures

nationales pouvaient concerner les deux ordres juridiques, il faut considérer en

l’espèce laquelle des deux libertés est sensiblement affectée.

27 CJCE, C-452/04, 3 octobre 2006, Fidium Finanz.

15

L’activité de crédit constituait ainsi un service visé par l’article 56 du Traité. La

directive 2000/12/CE relative à l’activité des institutions de crédit règle l’activité de

prêt du point de vue de la liberté d’établissement et de la liberté de fournir un

service financier.

L’octroi de crédits constitue également un mouvement de capital visé par l’annexe de

la directive 88/361/CEE. Sans doute la réglementation allemande apporte-t-elle une

restriction au libre mouvement des capitaux mais cette restriction est la conséquence

inévitable d’une restriction à la liberté de fournir des services, qui est prédominante

en l’espèce.

Baars

La distinction entre liberté d’établissement et liberté d’investissement constituant un

mouvement de capital a été établie dans l’affaire Baars28. La loi néerlandaise d’impôt

sur la fortune de 1964, applicable à l’époque, prévoyait une exonération applicable

aux contribuables détenant une participation substantielle dans une société néerlandaise

– à l’exclusion d’une société étrangère. Une participation substantielle se définissait

par la détention pendant les cinq dernières années d’un tiers des parts de la société

et de plus de 7 % du capital libéré.

M. Baars possédait en 1994 100 % des parts d’une société irlandaise et considérait

que le refus d’exonération était contraire soit à la liberté d’établissement, soit à la

liberté de mouvement des capitaux. La Cour se demanda laquelle de ces deux

libertés était applicable et constata que la détention de 100 % des parts d’une

société ayant son siège dans un autre Etat membre relevait de la liberté

d’établissement, qui implique le droit d’établir et de gérer des entreprises en détenant

28 CJCE, C-251/98, 13 avril 2000, Baars.

16

dans le capital d’une société une participation donnant à l’actionnaire une influence

déterminante sur les décisions de la société et lui permettant d’influencer ses

activités. La loi néerlandaise était donc contraire à l’article 49 du Traité.

Thin Cap

Un problème similaire se posa dans l’application des décisions nationales relatives à

la sous-capitalisation. La loi anglaise rejetait la déductibilité des intérêts payés par

une société à une société mère non résidente ou à une société non résidente

appartenant au même groupe, dès lors qu’il existait des relations d’actionnariat de 75

%. Les traités dérogeaient à cette législation lorsque le montant d’intérêts convenu

était celui qui correspondait à des conditions de pleine concurrence. La législation fut

ensuite modifiée pour ne s’appliquer d’une façon générale qu’à l’intérêt dépassant un

montant déterminé dans des conditions de pleine concurrence ou, ultérieurement, dans

des conditions non influencées par l’existence d’un contrôle commun.

Dans toutes ces hypothèses, la loi ne s’appliquait néanmoins qu’à des acteurs

étrangers et non à des sociétés mères ou sociétés liées britanniques.

La Cour29 se demanda d’abord s’il fallait appliquer la liberté d’établissement ou la

liberté de mouvement des capitaux. Elle constata, en application du test cité ci-

dessus, que la législation britannique visait uniquement la sous-capitalisation des

sociétés résidentes par des sociétés non résidentes qui exerçaient sur la société

résidente un contrôle lui permettant d’influencer les décisions de financement de cette

société, notamment quant au choix entre capitaux empruntés et capitaux propres30.

Dès lors, seule la liberté d’établissement était applicable à l’exclusion de la liberté de

mouvement des capitaux.

29 CJCE, C-524/04, 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation. 30 Par. 31.

17

La législation anglaise fut considérée comme incompatible avec la liberté

d’établissement dans la mesure où elle ne permettait pas de limiter son application

sur base d’éléments objectifs et vérifiables permettant de considérer que le prêt

constituait un arrangement purement artificiel résultant de motifs exclusivement fiscaux

et ne permettait pas au contribuable de produire des justifications commerciales pour

l’opération, prévoyant en outre que, si un tel arrangement existait, seule la partie de

l’intérêt excédant un taux de pleine concurrence serait considérée comme une

distribution31.

Lasertec

L’article 8.a de la loi allemande d’impôt des sociétés, introduit par la loi relative à

des mesures destinées à prévenir la délocalisation des entreprises du 13 septembre

1993, prévoyait une règle de sous-capitalisation selon laquelle, dès lors qu’un prêt

consenti par une société non résidente actionnaire d’une société résidente détenant

une participation substantielle (un quart des actions) dans celle-ci dépassait trois

fois la participation de l’actionnaire étranger dans le capital, le paiement d’intérêts

serait considéré comme une distribution déguisée de profit.

Le capital s’identifiait au capital réellement libéré.

La disposition ne s’appliquerait pas s’il était prouvé que la société pouvait obtenir le

prêt d’un tiers dans des conditions similaires ou si le prêt était destiné à financer

des transactions bancaires normales.

31 Par. 92.

18

Par ailleurs, même si la participation était inférieure à 25 %, la disposition

s’appliquerait dès lors que l’actionnaire détenait une participation significative qui lui

permettait d’exercer, indépendamment ou en collaboration avec d’autres actionnaires,

une influence de contrôle sur la société.

Une société allemande était détenue pour un tiers par un résident allemand et pour

deux tiers par une société suisse, Lasertec. La disposition lui fut appliquée dans la

proportion du capital détenu par la société suisse qui avait consenti un prêt à la

société allemande.

La Cour de justice32 constata que, pour décider s’il y avait lieu d’appliquer la liberté

d’établissement, exclue en faveur des Etats tiers ou la liberté de mouvement des

capitaux, il fallait prendre en considération le but de la législation.

La législation allemande s’appliquait aux participations de plus de 25 % ou aux

participations conférant à leur détenteur une influence déterminante sur la société. Le

but de la loi permet donc de dire que c’est la liberté d’établissement qui doit être

prise en considération, d’autant plus que Lasertec détenait en l’espèce deux tiers du

capital de la société allemande. La loi allemande pouvait dès lors être appliquée.

A & B

La loi suédoise prévoit un système de taxation particulier pour les actionnaires de

sociétés fermées dont 50 % des actions sont détenues par moins de cinq personnes

qui exercent une influence décisive sur la gestion de ces sociétés. De plus, s’il

s’agit d’employés, ceux-ci sont considérés comme constituant une seule personne, ce

qui permet à la société d’être plus facilement considérée comme une société fermée.

32 CJCE, C-494/04, 10 mai 2007, Lasertec.

19

La charge fiscale pesant sur le revenu d’emploi est plus élevée que celle qui pèse

sur le revenu de capital. La loi veut dès lors décourager la transformation des

revenus d’emploi en revenus de capital. Les dividendes reçus seront considérés

comme des revenus de capitaux à concurrence d’un montant maximum correspondant

à un revenu de capitaux normal sur le capital investi. En application d’une « règle

de salaire », une portion de la rémunération reçue peut entrer dans ce calcul si le

dividende est trop faible. Cette règle s’applique aux salaires reçus en Suède ou dans

l’Union européenne.

Une société suédoise avait un établissement stable en Russie. Ses actionnaires

employés se virent refuser l’application de la « règle de salaire » aux salaires

russes. L’autorité de première instance leur donna raison sur la base de la liberté de

mouvement des capitaux. Sur recours de l’administration, la Cour de justice estima

qu’en excluant de l’application de la règle de salaire les rémunérations payées aux

employés d’une succursale établie dans un pays tiers, la législation suédoise avait

pour effet principal de rendre l’établissement d’une telle succursale par une société

suédoise dans un pays tiers moins attirant. La création d’une succursale dans un

pays tiers plaçait les actionnaires de la société dans une position moins favorable

que si la succursale avait été localisée en Suède ou dans un autre Etat membre. La

mesure affectait donc principalement la liberté d’établissement et pouvait être appliquée

puisque cette liberté ne s’applique pas aux pays tiers33.

Stahlwerk Ergste Westig

De même, la déduction en Allemagne d’une perte subie dans un établissement stable

aux Etats-Unis fut refusée conformément à la loi allemande. Cette loi affecte la

33 CJCE, C-102/05, 10 mai 2007, Skatteverket c/ A&B.

20

liberté d’établissement et la restriction du mouvement de capital n’en est que la

conséquence34.

La distinction entre application de la liberté d’établissement et application de la liberté

de mouvement des capitaux doit donc se déterminer selon le but principal de la

législation. Si celle-ci s’applique aux participations de contrôle, permettant d’exercer

une influence sur la filiale, la liberté d’établissement domine. Si la législation

s’applique aux dividendes en général, la liberté de mouvement des capitaux est

affectée. Si le but de la mesure est double, il convient de prendre en considération

le but principal35.

Holböck

L’affaire Holböck est significative de cette analyse36. La loi d’impôt autrichienne de

1988 prévoyait l’application d’un taux d’impôt réduit de moitié aux dividendes de

sociétés autrichiennes tandis que les dividendes de sociétés étrangères étaient imposés

au taux plein. Un résident autrichien, détenant deux tiers du capital d’une société

suisse distribuant des dividendes, estima que la liberté de mouvement des capitaux

était violée. La Cour constata que le but de la législation autrichienne n’était pas de

s’appliquer uniquement aux participations permettant à leur détenteur d’exercer une

influence décisive sur les décisions d’une société et de déterminer les activités de la

société. Une législation de ce genre, qui s’applique indépendamment de la quotité du

capital détenue dans une société, peut tomber dans le champ d’application de la

liberté d’établissement ou la liberté de mouvement des capitaux.

34 CJCE, C-415/06, 6 novembre 2007, Stahlwerk Ergste Westig. 35 Comp. E. Traversa, L’autonomie fiscale des Régions et des collectivités locales face au

droit communautaire, Bruxelles, Larcier, 2010, pp. 195-196 ; J. Malherbe, Ph. Malherbe, I.

Richelle et E. Traversa, A Jurisprudência da Corte de Justiça da União Europeia em Matéria

de Impostos Diretos commo o Direito Feito pelos Juízes Padroniza os Sistemas Fiscais, Direito

Tributário Atual, n° 24, 2010, pp. 24-25. 36 CJCE, C-157/05, 24 mai 2007, Holböck.

21

Aucune de ces deux libertés ne pouvait s’appliquer en l’espèce. La liberté

d’établissement ne s’applique pas à l’égard des Etats tiers. Quant à la liberté de

mouvement des capitaux, comme on l’a dit, elle permet l’application de restrictions

applicables aux investissements directs en 1993, l’investissement direct étant défini

comme tout investissement destiné à établir ou à maintenir des liens directs entre la

personne fournissant le capital et l’entreprise dans laquelle le capital est investi, avec

la conséquence que cette personne participe effectivement à la gestion de la société.

La restriction pouvait continuer à s’appliquer. Elle s’étend au paiement de dividendes

et au remboursement du principal de l’investissement.

B. Résultat

Le résultat de la jurisprudence de la Cour est curieux et a fait l’objet de critiques37.

La liberté de mouvement des capitaux ne protège que les investissements de

portefeuille en provenance des pays tiers ou dans ces pays alors que le but est

sans doute d’attirer les investissements de contrôle.

De plus, ces distinctions se concilient mal avec le texte du traité. L’article 49 prévoit

que la liberté d’établissement inclut le droit de poursuivre des activités indépendantes

et de créer des sociétés dans des conditions applicables aux nationaux, sous réserve

des dispositions relatives aux capitaux.

A son tour, l’article 65.2 prévoit que les dispositions du chapitre sur les capitaux

sont sans préjudice aux restrictions du droit d’établissement compatibles avec le

Traité.

37 P. Pistone, General report, cité note 9, p. 20.

22

Il existe un mouvement de capital qui est indépendant de l’établissement et qui est

une simple conséquence de l’établissement. La liberté de mouvement des capitaux est

en quelque sorte privée d’effet utile. C’est un retour à l’ancienne jurisprudence Luisi

et Carbone38.

C. Domaine d’application

Les restrictions à la liberté de mouvement des capitaux pourront, sur la base de leur

liaison inévitable à la liberté d’établissement ou la liberté de prestation de services,

être permises dans les domaines suivants :

- règles CFC (« controlled foreign corporations ») ;

- réglementation des prix de transfert ;

- réglementation de la sous-capitalisation ;

- restriction à la déduction des pertes étrangères ;

1. Liberté de mouvement des capitaux en dehors du champ fiscal : Golden Share

La loi Volkswagen, loi allemande de 1960 relative à la privatisation de Volkswagen,

limitait le droit de vote de tout actionnaire de Volkswagen à 20 % de l’ensemble des

droits de vote et prévoyait que les décisions prises par l’assemblée générale

nécessitaient une majorité de 80 %. Quatre des membres du conseil de surveillance

sur dix étaient nommés par l’Etat fédéral et l’Etat de Basse Saxe. Ces deux Etats

détenaient chacun 20 % des parts. La possibilité d’intervention des autres actionnaires

était donc limitée, par dérogation à la loi générale sur les sociétés. De telles

limitations étaient susceptibles de détourner les actionnaires d’autres Etats membres

d’investir dans le capital de Volkswagen. Elles n’étaient pas justifiées par des raisons

38 Cf. ci-dessus, note 1.

23

d’intérêt général répondant au principe de proportionnalité. On ne voit pas pourquoi

de telles mesures étaient nécessaires dans le but de protéger les employés ou les

actionnaires minoritaires de Volkswagen39.

2. Limitation des avantages des Traités (Clause « limitation on

benefits » – LOB)

Ces clauses font naître un conflit entre le droit international fiscal applicable dans les

relations entre les Etats membres et les pays tiers et le droit européen qui apporte

des limitations à l’usage du droit international fiscal par certains de ses Etats

membres. Elles limitent les avantages d’un traité conclu par un Etat membre avec un

pays tiers en restreignant l’application des dispositions limitant ou éliminant les

retenues à la source à certains résidents de l’Etat membre, essentiellement des

sociétés, qui n’ont pas de relations de propriété de capitaux ou de déductibilité de

charges avec des résidents d’autres pays, incluant des pays membres de l’Union

européenne. Ces clauses sont généralement insérées dans les conventions signées

par les Etats-Unis. Sont-elles compatibles avec l’exercice des libertés

fondamentales ?

Une comparaison peut être faite entre ce genre de dispositions et celles qui étaient

insérées dans des accords conclus avec les Etats-Unis par des pays européens dans

le domaine du trafic aérien. Ainsi, le Royaume-Uni avait conclu avec effet en 1977

un accord dit Bermudes II avec les Etats-Unis, convenant de droits réciproques

accordés aux compagnies aériennes des deux pays, sous la réserve de ce que la

propriété et le contrôle d’un transporteur aérien soient réservés à des nationaux de

l’autre Etat, excluant donc ainsi des nationaux d’autres Etats membres de l’Union. Or

les nationaux d’Etats membres doivent se voir accorder le même traitement que les

nationaux des Etats d’accueil en ce qui concerne la liberté d’établissement. D’après

39 CJCE, C-112/05, 23 octobre 2007, Commission c/ Allemagne.

24

le traité conclu, les Etats-Unis pouvaient révoquer l’autorisation donnée aux

compagnies aériennes britanniques dès lors qu’elles étaient contrôlées par des

nationaux d’autres Etats membres que le Royaume-Uni. Cette discrimination empêchait

les nationaux d’autres Etats membres de bénéficier de la liberté d’établissement qui

leur était accordée par le Traité.

Elle ne pouvait être justifiée par des raisons d’ordre public propres au Royaume-Uni

puisque l’accord Bermudes II ne limitait pas la révocation de l’autorisation au cas de

menaces à l’égard de l’ordre public du pays ayant accordé l’autorisation40.

ACT

L’affaire ACT41 concernait l’application de l’ancienne législation anglaise sur les

distributions de dividendes. Lors d’une distribution de dividendes, la société distributrice

devait retenir un impôt compensatoire (« advance corporation tax ») égal à un

pourcentage du dividende. L’actionnaire qui percevait les dividendes bénéficiait d’un

crédit d’impôt du même montant, éliminant partiellement la double imposition. Si une

société recevait le dividende, celui-ci n’était pas soumis à l’impôt des sociétés et la

société pouvait elle-même déduire l’ACT retenu de l’ACT qu’elle devait lors de la

redistribution du montant.

Différents traités conclus par le Royaume-Uni accordaient aux actionnaires non

résidents le droit à un remboursement total ou partiel de l’ACT avec la conséquence

que le Royaume-Uni qui, normalement, ne taxait pas les dividendes distribués à des

non résidents percevait alors un impôt équivalant au taux d’une retenue à la source

sur le dividende et le remboursement de l’ACT.

40 CJCE, C-466/98, 5 novembre 2002, Commission c/ Royaume-Uni (arrêt « Open Skies »). 41 CJCE, C-374/04, 12 décembre 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group

Litigation.

25

L’un de ces traités en particulier, conclu avec les Pays-Bas, contenait une clause de

limitation des avantages prévoyant que le crédit ne serait pas accordé si la société

néerlandaise était détenue par un résident d’un pays avec lequel le Royaume-Uni

n’aurait pas conclu une convention semblable42.

La Cour de justice conclut d’une façon générale qu’il n’y a pas de restriction à la

liberté d’établissement ni à la liberté de mouvement des capitaux si l’actionnaire non

résident n’est pas soumis à un impôt dans le pays où la distribution de dividendes

trouve son origine. Dès lors qu’il est soumis à impôt, il y a lieu de déterminer si le

non-résident est traité de la même façon que le résident, ce que le tribunal national

doit déterminer. Il n’y a donc en principe pas de discrimination.

Quant à la disposition LOB, qui nous intéresse ici, la Cour estime que l’octroi du

crédit à une société non résidente n’est pas un avantage qui peut être séparé de

l’ensemble du Traité conclu avec l’Etat où est établi le non-résident mais contribue à

l’équilibre général du Traité. Il en est de même, dit expressément la Cour, lorsque

la disposition conventionnelle soumet l’octroi du crédit à la condition que la société

non-résidente ne soit pas détenue directement ou indirectement par une société

résidant dans un Etat membre ou un pays tiers avec lequel le Royaume-Uni n’a pas

conclu une convention prévoyant un crédit équivalent43. La société résidant dans un

pays qui a conclu une convention « conforme » avec le Royaume-Uni prévoyant le

crédit d’impôt n’est pas dans la même situation qu’une société résidant dans un Etat

membre qui a conclu une convention différente44. Une telle situation n’est donc pas

discriminatoire.

42 Par. 20. 43 Par. 89 44 Par. 91

26

Il est difficile de concilier cet arrêt et les arrêts Open Skies.

3. Etablissement stable

L’arrêt Saint-Gobain45 a fait obligation aux Etats membres d’appliquer aux

établissements stables de sociétés d’autres Etats membres les traités conclus par eux

avec des Etats tiers ou avec d’autres Etats membres.

Un pays tiers n’a pas la même obligation, ce qui donne lieu à une situation

asymétrique. Ainsi la Cour suprême de Finlande a approuvé l’application à

l’établissement stable d’une société luxembourgeoise de la disposition de « tax

sparing » prévue dans le traité entre la Finlande et la Chine46.

4. Retenue à la source sur dividendes

Dans la ligne de son arrêt Amurta47, la Cour de Justice a condamné, sur la base

de la liberté de mouvement des capitaux, le régime espagnol applicable aux

dividendes48 :

- dividende espagnol payé à une société résidente détenant 5 % de son

capital : exonération de retenue à la source et exonération totale du dividende

à l’impôt des sociétés ;

- dividende espagnol payé à une société non-résidente établie dans l’Union

européenne : exonération de retenue à la source seulement si la participation

atteint le seuil de la directive mère-filiale.

45 CJCE, C-307/97, 21 septembre 1999, Saint-Gobain. 46 Cour suprême administrative de Finlande, 9 mai 2007, SAD. 47 CJCE, C-379/05, 8 novembre 2007, Amurta. 48 CJCE, C-487/08 , 3 juin 2010, Commission c/Espagne.

27

Cette différenciation est susceptible de dissuader les sociétés étrangères de procéder

à des investissements en Espagne. Dès lors qu’un Etat assujettit à l’impôt les

résidents et les non-résidents, les deux catégories d’actionnaires se trouvent dans

des situations comparables et la discrimination est interdite.

La situation est différente de celle prévalant en matière d’intérêts : ceux-ci sont

taxés dans les deux cas et seul un mode de taxation différent (retenue à la

source) s’applique aux non-résidents49. En l’espèce, le dividende était perçu par

une société chypriote, exonérée d’impôt sur de tels revenus.

La prévention de la double imposition par un traité ou par un droit interne étranger

ne peut être invoquée à l’encontre de l’interdiction contre l’Espagne par l’Etat auteur

de la discrimination, car elle dépend des modalités définies par un autre Etat.

La Commission, dans son action en manquement, invoquait aussi la violation de

l’article 40 de l’accord EEE : elle n’invoquait toutefois que la violation d’une

disposition s’appliquant aux Etats membres de l’Union et la Cour ne statue donc pas

à ce sujet.

Il avait déjà été jugé à l’égard de l’Italie que le traitement différent des dividendes

versés à des sociétés résidentes et non-résidentes ne pouvait être admis dans

l’Union mais pouvait l’être à l’égard du Liechtenstein, membre de l’EEE, à défaut de

possibilité d’échange d’information. Quant à la Norvège et à l’Islande, autres

membres de l’EEE, la Cour n’a pas été mise en mesure de vérifier le contenu des

clauses d’échange de renseignements50.

49 CJCE, C-282/07, 22 décembre 2006, Truck Center. Comp., en ce qui concerne les

intérêts, CJCE, C-105/08, 17 juin 2010, Commission c. République portugaise, estimant que

la Commission n’établissait pas le différentiel de charge fiscale in concreto. 50 CJCE, C-540/07, 19 novembre 2009, Commission c. Italie.

28

5. Clause de la nation la plus favorisée

Il n’existe pas entre Etats membres d’extension automatique de la clause de la

nation la plus favorisée. Les droits prévus par un traité, par exemple avec des pays

tiers, ne doivent pas être étendus à tous les résidents de l’Union européenne. Des

droits plus importants peuvent être conférés à des résidents de pays tiers, notamment

par exemple dans le but d’encourager leur développement, comme une disposition

prévoyant le tax sparing.

En d’autres mots, il n’y a pas de préférence communautaire.

§ 3. Traité de l’Espace Economique européen

L’espace économique européen comprend au-delà de l’Union l’Islande, le

Liechtenstein et la Norvège. Il prévoit l’extension des libertés classiques mais la

liberté de mouvement des capitaux n’est pas étendue aux pays tiers (Traité, art.

40).

La France connait depuis longtemps une mesure visant à éviter l’utilisation, pour la

détention d’immeubles, de sociétés-écran en vue d’éviter l’impôt sur la fortune.

Toute société propriétaire d’immeubles – autres que des immeubles affectés à son

activité professionnelle – qui représentent plus de 50 % de ses actifs français est

soumise à un impôt annuel de 3 % sur la valeur de marché des dits immeubles51.

En sont exonérées les personnes morales ayant leur siège dans un pays ayant

conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter

contre la fraude et l’évasion fiscales qui déclarent annuellement les caractéristiques de

51 CGI, art. 990D.

29

l’immeuble possédé par elles ainsi que l’identité et la quotité de participation de leurs

associés. L’exonération s’applique aussi aux personnes morales non établies en

France qui, en vertu d’un traité, ne peuvent être soumises à un traitement fiscal plus

onéreux que celui des personnes morales établies en France et qui procèdent chaque

année à la déclaration décrite ci-dessus.

La SA Etablissements Rimbaud est une société établie au Liechtenstein, pays

adhérent de l’accord de l’Espace économique européen (EEE). Dans son arrêt

Elisa52, la Cour de Justice avait considéré, entre Etats membres, le dispositif français

comme dépassant les limites de la règle de proportionnalité, dès lors qu’il empêchait

le contribuable de fournir les éléments de déclaration requis. Toutefois, entre Etats

membres s’appliquait la directive sur l’assistance administrative53 permettant à la

France de requérir les informations nécessaires à un contrôle de la déclaration.

Entre le Liechtenstein et la France, il n’existe pas d’accord permettant à la SA

Etablissements Rimbaud de demander le bénéfice de l’exonération. L’article 40 de

l’Accord EEE prévoit l’application de la liberté de mouvement des capitaux, en se

référant à l’annexe XII de l’Accord qui classe les mouvements de capitaux

conformément à la Directive du Conseil de 1988 relative à cette liberté54, incluant les

investissements immobiliers.

La règle française constitue indiscutablement une restriction à cette liberté. La

restriction est toutefois justifiée dès lors qu’il n’existe pas entre les deux Etats

52 CJCE, C-451/05, 11 octobre 2007, Elisa, Rec., p. I-8251. Cfr. P. Herrera Molina et

J. Rodriguez Márquez, Tendencias del Tribunal de Justicia en materia de imposición directa,

in J. Lasarte et F. Adame, coord., Armonización y coordinación fiscal en la Unión Europea.

Situación actual y posibles líneas de reforma, Madrid, CEF, 2010, pp. 308-309. 53 Directive 77/799/CEE du Conseil du 19 décembre 1977, modifiée par la directive

92/12/CEE du Conseil du 25 février 1992 relative à l’assistance mutuelle entre les autorités

compétentes des Etats membres dans le domaine des impôts directs et indirects. 54 Directive 88/361/CEE du Conseil du 24 juin 1988 pour l’application de l’article 67 du

Traité CEE, annexe I.

30

concernés de cadre légal général d’assistance administrative analogue à celui que

prévoit la directive d’assistance55.

Il est vrai, reconnaît la Cour, que, dans l’affaire Elisa, l’article 8 de la Directive

permettait au Luxembourg de refuser l’assistance administrative mais cette exception

revêtait un caractère exceptionnel. La Cour a dès lors estimé que l’exception ne

pouvait nuire au contribuable luxembourgeois concerné lui-même dès lors qu’il

fournissait lui-même les éléments d’informations reçues. Elle valide donc,

contrairement à l’avis de la Commission, le dispositif contesté.

Conclusion

Les relations entre l’Union européenne et les pays tiers sont en principe placées

sous le signe de la discrimination si l’on considère que les libertés prévues par les

Traités de Lisbonne sont réservées aux pays situés dans l’Espace économique

européen.

L’exclusion de la liberté de mouvements des capitaux aux pays tiers constitue à cet

égard une remarquable exception, dont la Cour de Justice de l’Union a restreint la

portée en excluant les cas où la liberté d’établissement s’applique concomitamment à

la liberté de mouvement des capitaux56.

55 CJCE, C-72/04, 28 octobre 2010, Etablissements Rimbaud SA c. Directeur général des

impôts, Directeur des services fiscaux d’Aix-en-Provence. 56 Voir en général : BEZBORODOV, S., Freedom of Establishment in the EC Economic

Partnership Agreements : in search of its Direct Effect on Direct Taxation, Intertax, 2007, p.

658 ; CORDEWENER, A., KOFLER, G., SCHINDLER, C.T., Free Movement of Capital, Third

Country Relationships and National Tax Law : An Emerging Issue before the ECJ, Eur. Tax.,

2007, p. 107 ; CORDEWENER, A., KOFLER, G., SCHINDLER, C.T., Free Movement of

Capital, Third Countries : Exploring the Outer Boundaries with Lasertec, A and B and Holböck, Eur. Tax., 2007, p. 371 ; DE BROE, L., Some observations on the 2007

communication from the Commission : “The Application of anti-abuse Measures in the area of

Direct Taxation within the EU and in relation to Third Countries”, EC Tax Rev., 2008, p.

142 ;FALCO, T., Third Country Relations with the European Community : A growing Snowball

31

La voie des accords d’association et des traités bilatéraux demeure donc un moyen

d’accès nécessaire à l’égalité économique dans les relations externes de l’Union.

– An Analysis of the Recent Developments in the European Court of Justice’s Jurisprudence,

Intertax, 2009, p. 307 ; FONTANA, R., Direct Investments and Third Countries : Things are

finally moving … in the Wrong Direction, Eur. Tax., 2007, p. 47 ; HEIDENBAUER, S., et

STÜRZLINGER, B., The EU’s External Dimension in Direct Tax Matters, Vienne, Linde Verlag,

2010 ; HEMELS, S., et al., Freedom of Establishment or Free Movement of Capital : is

There an Order of Priority ? Conflicting Visions of National Courts and the ECJ, EC Tax

Review, 2010, p. 19 ; KIEKEBELD, B.J., SMIT, D.-S., The Free Movement of Capital and

Taxation of Third Country Investments, Tax Notes International, 20 août 2007, p. 761 ;

KIEKEBELD, B.J., SMIT, D.-S., Freedom of Establishment and Free Movement of Capital in

Association and Partnership Agreements and Direct Taxation, EC Tax Rev., 2007, p. 216 ;

LANG, M., PISTONE, P. (eds), The EU and Third Countries : Direct Taxation, Vienna,

Linde Verlag, 2007 ; O’BRIEN, M., Taxation and the Third Country Dimension of Free

Movement of Capital in EU Law : the ECJ’s Rulings and Unresolved Issues, BTR, 2008, p.

628 ; id. Canada, Capital Movements and the Euopean Union : Some Tax Implications,

Canadian Tax Journal, 2009, p. 259 ; OSTERWEIL, E., Are LOB Provisions in Double Tax

Conventions contrary to EC Treaty Freedoms ?, EC Tax Rev., 2009, p. 236 ; PANAYI, C.,

The Fundamental Freedoms and Third Countries : Recent Perspectives, Eur. Tax., 2008, p.

571 ; PANAYI, C., Thin Cap GLO et Al. – A Thinly conceiled Agenda, Intertax, 2007, p.

298 ; PETERS, C. e GOOIJER, J., The Free Movement of Capital and Third Countries :

Some Observations, Eur. Tax, Nov. 2005, p. 470 ; PETERS, M., Capital Mouvements and

Taxation in the EC, EC Tax Rev., 1998, p. 4 ; PISTONE, P., Expected and Unexpected

Developments of European Integration in the Field of Direct Taxes, Intertax, 2007, p. 72 ;

PISTONE, P., The impact of European law on the relations with third countries in the field of

direct taxation, Intertax, 2006, p. 234 ; PLANSKY, P., The impact of the fundamental

freedoms on tax treaties with third countries, in Lamy, M., Schuch, J. e Staringer, C., eds.,

Tax Treaty Law and EC Law, Vienna, Linde Verlag, 2007, p. 293 ; SCHNITGEN, A., Die

Kapitalverkehrsfreiheit im Verhältnis zu Drittstaaten – Vorabentscheidungsersuchen in den Rs.

Van Hilten, Fidium Finanz AG and Lasertec, Internationales Steuerrecht, 2005, p. 493 ;

SCHÖN, W., Europäische Kapitalverkehrsfreiheit und nationales Steuerrecht in W. Schön

(éd.), Gedächtnisschrift für B. Knobbe-Keuk, Cologne, Otto Schmidt, 1997, p. 743 ;

SCHÖN, W., Der Kapitalverkehr mit Drittstaaten und das internationale Steuerrecht, in R.

Gocke, D. Gose und M. Lang, (ed.), Körperschaftsteur – Internationales Steuerrecht –

Doppelbesteuerung-Festschrift für F. Wassermeyer, Munich, C.H. Beck, 2005, p. 492 ;

SMIT, D., The relationship between the free movement of capital and the other EC Treaty

freedoms in third country relationships in the field of direct taxation : a question of exclusivity,

parallelism or causality, EC Tax Rev., 2007, p. 252 ; SMIT, D.-S. et KIEKEBELD, B.J.,

EC Free Movement of Capital, Income Taxation and Third Countries : Four Selected Issues,

Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2008 ; STÄHL, Free Movement of capital between Member

States and Third Countries, EC Tax Rev., 2004, p. 48.

32

Il n’est pas exclu que d’autres dispositions du Traité s’appliquent dans les rapports

avec les pays tiers. Ainsi, la citoyenneté de l’Union qui emporte l’introduction de

discrimination peut s’appliquer à un résident d’un Etat tiers, citoyen de l’Union voire,

par assimilation de la situation d’un résident à celle d’un national, à un citoyen d’un

Etat tiers, résident à long terme d’un pays de l’Union57.

La loi de finances française pour 2011 vient de rétablir l’ « exit tax » qui frappe les

plus-values sur titres non réalisées de résidents français à l’occasion de leur

émigration, sauf dans la mesure où ils s’établissent dans un pays de l’Union ou de

l’Espace économique européen. A nouveau, la question de la compatibilité de cette

disposition avec la liberté de mouvement des capitaux à l’égard des pays tiers se

posera, avec celle de l’éventuelle exclusion de la règle au motif que la loi se limite

à des cas, réglés par la liberté d’établissement.

57 L.E. Schoueri, op. cit. note 7, pp. 135-136.

33

TABLE DES MATIERES

§ 1. Limites de la libéralisation des mouvements de capitaux ................................ 5

A. Principes ................................................................................................. 5

Clause de grand-père (« grandfathering ») .................................................. 6

Exception de résidence............................................................................... 6

Prévention des infractions ............................................................................ 8

B. Application .............................................................................................. 8

C. Justifications ............................................................................................ 9

Contrôle fiscal .......................................................................................... 9

Mesures anti-abus .................................................................................. 12

§ 2. Relation entre la liberté des mouvements de capitaux et les autres libertés

fondamentales ............................................................................................. 13

A. Principe ................................................................................................ 14

B. Résultat ................................................................................................ 21

C. Domaine d’application .............................................................................. 22

1. Liberté de mouvement des capitaux en dehors du champ fiscal : Golden Share ................................................................................................... 22

2.Limitation des avantages des Traités (Clause « limitation on benefits » – LOB)23

3.Etablissement stable .............................................................................. 26

4.Retenue à la source sur dividendes ......................................................... 26

5.Clause de la nation la plus favorisée ....................................................... 28

§ 3. Traité de l’Espace Economique européen ................................................. 28

Conclusion ................................................................................................. 30

TABLE DES MATIERES ............................................................................... 33