Lille 2, université du droit et de la santé

Ecole doctorale n° 74

Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales

L’ORDONNANCE DU 24 JUIN 2004 SUR LES

VALEURS MOBILIERES :

UNE NOUVELLE DEFINITION DE L’ASSOCIE ?

Mémoire présenté en vue de l’obtention du Master Droit Recherche,mention Droit des Affaires

par Aline MAERTENS

Sous la direction de Madame Marie-Christine MONSALLIER

Année 2004 / 2005

Je souhaite remercier mon Maître de mémoire, Madame Marie-Christine

MONSALLIER, pour ses conseils avisés, son soutien et son aide lors de la

rédaction des présents travaux.

2

SOMMAIRE

TABLE DES ABREVIATIONS.........................................................................4

INTRODUCTION............................................................................................... 6

PREMIERE PARTIE – LA NOTION D’Associe APRES L’Ordonnance

DU 24 JUIN 2004 : UNE EVOLUTION NECESSAIRE............................... 13Chapitre 1 – La notion classique d’associé........................................................................... 14

Section I – Le problème de la définition de la notion d’associé ...................................... 14Section II – L’analyse des attributs de l’associé, clef de la définition de la notion ......... 22Conclusion du chapitre I................................................................................................... 32

Chapitre 2 – La remise en cause de la notion classique d’associé ....................................... 34Section 1 – La nécessité d’une réforme législative ......................................................... 34Section II – L’incidence de la réforme sur les attributs de la notion d’associé.................42Conclusion du chapitre II.................................................................................................. 60

Conclusion de la première partie...........................................................................................62

Deuxiéme Partie – Les manifestations de cette révolution............................64Chapitre I – Une révolution du droit de participer de l’associé ........................................... 65

Section I – Une rédéfinition de la notion d’associé, ou l’évolution de son concept ?...... 65Section II – Les enjeux de ce nouveau concept.................................................................78Conclusion du chapitre 1...................................................................................................93

Chapitre II – Une révolution du contrat de société .............................................................. 95Section I – La mutation du concept d’associé : une mutation du concept de société ?.....95Section II – L’avenir de ce concept.................................................................................104Conclusion du chapitre II................................................................................................ 117

Conclusion de la deuxième partie ...................................................................................... 118

CONCLUSION................................................................................................120

BIBLIOGRAPHIE.......................................................................................... 122Traités et encyclopédies ..................................................................................................... 122MANUELS......................................................................................................................... 122Thèses et monographies...................................................................................................... 123Mélanges ............................................................................................................................ 123Articles ............................................................................................................................... 125Jurisprudence ..................................................................................................................... 129Colloques ........................................................................................................................... 130Sites internet .......................................................................................................................131

Annexes ............................................................................................................132

3

TABLE DES ABREVIATIONS

Art. : article

ass. : assemblée

bull. : bulletin

Bull. joly : bulletin mensuel Joly d’information des sociétés

C. : Code

CA : Cour d’appel

Cass. : Cour de cassation

CE : Communauté européenne

cf. : confère

chap. : chapitre

CJCE : Cour de justice des Communautés européennes

coll. : collection

com. : chambre commerciale

civ. : chambre civile

crim. : chambre criminelle

D. : Dalloz

DP : Recueil périodique et critique mensuel Dalloz

dr. : droit

éco. : économie

éd : édition

GP : Gazette du Palais

JCL : Juris-classeur

JCP éd. E: Juris-classeur périodique (Semaine juridique) édition entreprise et

affaires

4

JO : Journal Officiel (lois et décrets)

plén. : plénière

patr. : patrimoine

Pr. : Professeur

req. : chambre des requêtes

rev. de la conc. et de la conso. : revue de la concurrence et de la consommation

RDBF : revue de droit bancaire et financier

rev. soc. : revue des sociétés

RJCom : revue de jurisprudence commerciale

RTDCiv : revue trimestrielle de droit civil

RTDCom. revue trimestrielle de droit des affaires

S. : bulletin sirey

sect. : section

ss-sect. : sous-section

trib. : tribunal

5

INTRODUCTION

I. La « Nouvelle Alliance » lie Dieu à l’ensemble des chrétiens1. L’alliance est l’engagement à

vie du mariage. L’alliance est l’union contractée entre Etats. C’est de ce terme puissant que

provient le mot associé : en latin, « associé » se traduit par socius, qui veut dire allié2.

Les membres des sociétés commerciales sont appelés associés : la société est le prolongement

du consortium familial3 : des individus s’allient pour satisfaire un intérêt commun4, qui est

celui de servir l’intérêt social de la société.

Aujourd’hui, le contexte international de mondialisation des échanges et de globalisation

financière a semble-t-il eu pour effet d’abîmer cette belle conception de la notion d’associé :

l’hostilité a fait place à la fraternité5 ; le souci d’une rentabilité à court terme des titres de

capital a pris le pas sur le souci de la bonne santé à long terme de la société. Le contexte

international ayant poussé à l’exacerbation d’une concurrence effrénée entre les acteurs

économiques, les sociétés commerciales se doivent d’investir afin de préserver une

compétitivité minimum ainsi qu’une taille critique de marché suffisante. En d’autres termes,

les capitaux de court terme offerts par les actionnaires investisseurs peu soucieux de l’intérêt

social de la société leurs sont nécessaires. Cette constatation est aujourd’hui particulièrement

vraie depuis la mise en place de l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 « portant réforme

1 L’alliance de Dieu et son peuple est présente à de nombreuses reprises dans l’ancien testament : par l’alliancede Dieu avec Noé, père de l’humanité (Gn 8, 8, 20 A 9, 15), puis avec Abraham (Gn 17, 1… 22) ; par Moïsemédiateur de l’alliance (Ex 33, 34, 35). La naissance du Christ symbolisera par la suite une nouvelle alliance,alliance qui ne passera plus par des écrits sur la pierre, mais par le cœur des hommes.2 Petit Larousse illustré 1991, libraire Larousse, 1992.3 DOMAT : Les lois civiles, livre I, titre 8, sect. 2 : Domat se réfère à un jus fraternitatis où les associés sontconsidérés comme des frères. Même si cette vision parait un peu exagérée, elle illustre bien le caractèreparticulièrement fort du contrat de société.4 Art. 1833 C. civ.5 En effet, la possibilité pour l’assemblée des associés de demander en justice la nomination d’un mandataire(art. 812-1 C. com.), ou encore leur possibilité de solliciter la désignation d’un administrateur judiciaire(art. 811-1 C. com.), démontrent plus une méfiance qu’une solidarité et une entraide

6

du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales6 et extension à l’outre-

mer des dispositions ayant modifié la législation commerciale » 7. En effet, cette ordonnance

va permettre aux émetteurs d’attirer des actionnaires en proposant des droits financiers

attractifs ; en supprimant leurs droits de vote. Si une telle technique évite pour la société une

dilution du capital, l’actionnaire apporteur de capital se trouve dépourvu de l’une de ses

prérogatives essentielles : le droit de vote.

II. Dès lors, se pose la question de savoir si l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 n’est

pas le synonyme de la création d’une nouvelle définition de la notion d’associé.

III. Deux axes majeurs de l’ordonnance du 24 juin 2004 touchent directement à la notion

d’associé. Le premier concerne l’assouplissement et l’unification des règles d’augmentation

du capital8 ; ce qui signifie en d’autres termes une délégation plus importante des pouvoirs de

décision quant à l’augmentation de capital et, corrélativement, une réduction des pouvoirs de

l’Assemblée Générale Extraordinaire9 des actionnaires. Le droit de parole des actionnaires se

trouvent donc réduit ; ce qui pourrait remettre en cause l’efficience de l’article 1844 du Code

civil, article selon lequel : « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives » ;

article complété par la jurisprudence du Château d’Yquem10, jurisprudence selon laquelle :

« tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter ». En effet, dans la

mesure où l’associé ne peut exprimer son droit de vote du fait de la réduction du pouvoir des

Assemblées Générales Extraordinaires, quelle est désormais l’utilité de tels écrits ? Ce

premier point est une première atteinte au droit de parole de l’associé.

Le deuxième axe majeur de l’ordonnance touchant directement à la notion d’associé concerne,

au sein de l’article L. 228-11 nouveau du Code de commerce, la création d’actions dites « de

préférence ». Cet article dispose que « lors de la constitution de la société ou au cours de son

6 Les actions de préférence peuvent être émises par toutes les sociétés par actions ; ce qui regroupe les sociétés en

commandite par actions, les sociétés par actions simplifiées, et les sociétés anonymes. Cependant, il semble

qu’elles soient avant tout profitable aux sociétés anonymes. En effet, d’une part la société en commandite par

action offre des solutions plus tranchées en matière de séparation du pouvoir et du capital (finalité de

l’ordonnance), le commandité détenant le pouvoir et les commanditaires le capital, la contrepartie de la détention

du pouvoir par le commandité étant sa responsabilité illimité aux dettes sociales. D’autre part, la société par

actions simplifiée peut posséder davantage de flexibilité, les articles L. 225-122 à L. 225-125 du Code de

commerce ne lui étant pas applicable (art. L. 227-1 C. com.).

7 JO n°147, 26 juin 2004, p. 11612.8 « JO, rapport au Président de la République sur l’ordonnance portant réforme du régime des valeurs mobilièresémises par les sociétés commerciales et extension à l’outre-mer de dispositions ayant modifié la législationcommerciales », bull. joly, § 206, 2004, p. 3.9 Art. L. 225-129 à L. 225-129-4 nouveaux C. com.10 Cass. com. 9 février 1999, Château d’Yquem : JCP éd. E 1999, p. 724, note Y. GUYON ; Bull. Joly, § 122,1999, p.577, note J.-J DAIGRE.

7

existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de

droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Ces droits sont définis par

les statuts […]. Le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable. Il

peut être suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé ». Cet article est

un bouleversement dans les conceptions traditionnelles. Une jurisprudence constante a en

effet toujours considéré le droit de vote de l’associé comme l’une de ses prérogatives

fondamentales11 participant directement à établir sa définition. La suppression statutaire du

droit de vote ne ferait plus de celui-ci qu’une simple modalité, qu’un simple qualificatif se

greffant à une notion déjà clairement définie… Pour peu que cette notion existe encore. En

effet, un associé sans droit de vote peut-il encore être considéré comme un associé à part

entière ?

Le détenteur d’actions de préférence détient des valeurs mobilières provenant de sociétés de

capitaux, ces sociétés pouvant être cotées ou non sur un marché réglementé. Or, l’intuitus

pecuniae de ce type de sociétés est fort : la considération du capital apporté est importante. La

privation de droits politiques de l’associé semble donc avoir a priori peu d’impact. Certes,

toutefois la présence de ces droits politiques concoure en grande partie12 à mettre en œuvre

l’affectio societatis de l’associé, et ainsi desserre l’intérêt social de la société. Les droits

politiques sont donc indispensables à la définition de la notion d’associé.

La difficulté à savoir si le droit de vote remet en cause ou non la notion d’associé tient en ce

que le législateur n’a dans aucun de ses textes défini précisément la notion d’associé. Celle-ci

devait donc se déduire de celle de société, notamment au sein de l’article 1832 du Code civil.

Si cette remarque possède le mérite de mettre en avant le lien existant entre la notion

d’associé et le contrat de société, la définition de l’un aidant à la définition de l’autre et, en

conséquence, les évolutions de l’un ayant une influence sur les évolutions de l’autre, il n’en

reste pas moins que la notion d’associé a suscité de nombreux problèmes quant à sa définition.

Les réflexions doctrinales ont finalement montré que l’associé se définit par ses attributs13,

attributs qui sont financiers, patrimoniaux et politiques14. Ses attributs, sauf dérogation

législative stricte15, doivent être pris dans leur ensemble. Or, l’ordonnance du 24 juin 2004

11 Cass. civ. 7 avril 1932 : DP 1933, I, p. 153, note P. CORDONNIER. Cass. req. 23 juin 1941 : Les grands arrêtsde la jurisprudence commerciale, Bibl. dr. Comm., Sirey, 2ème éd., 1976, p. 263 ; Journ. Sociétés 1943, p.209, note R.B. Cass. com. 9 février 1999 : JCP éd. E 1999, p. 724, note Y. GUYON ; Bull. Joly, § 122, 1999, p.577, note J.-J DAIGRE.12 L’affectio societatis se manifeste en premier lieu par le droit de vote de l’associé, certes, mais également par saparticipation aux pertes, ainsi que son immixtion dans la demande d’information et de contrôle par leCommissaire aux comptes.13 Cf. théorie des droits propres : Ière partie chap. I, sect. I, ss-sect. II, B/, 1). 14 M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY: Droit des sociétés, Litec, 17ème éd., août 2004, p. 143.15 Dans le cas du démembrement d’action, ou bien dans celui du certificat d’investissement par exemple.

8

remet largement en cause ces attributs politiques, et notamment le droit de vote16. Par cette

remise en cause, elle va naturellement nous conduire à la question de savoir dans quelle

mesure l’associé dépourvu de droit de vote ne pourrait-il pas être un investisseur ou un

actionnaire.

L’actionnaire détient une fraction des capitaux propres de l’entreprise dans son portefeuille

d’actions. L’associé est donc actionnaire17. Mais l’actionnaire est-il forcément associé ?

L’associé détient un affectio societatis que ne possède pas forcément l’actionnaire. Ce critère

est-il suffisant pour différencier l’actionnaire de l’associé ? Si avant l’ordonnance les

actionnaires étaient considérés comme associés, il pourrait en être autrement aujourd’hui du

fait de la suppression du droit de vote des actions de préférence. Toutefois, le fait que les

actionnaires détenteurs d’actions à dividende prioritaire sans droit de vote, ou bien de

certificats d’investissement, soient restés actionnaires, montre peut-être que l’affectio

societatis ne se manifeste pas uniquement par le droit de vote. Deux directions sont donc

possibles : soit la notion d’associé est désormais scindée entre les associés réels possédant un

affectio societatis réel, et les actionnaires investisseurs ne répondant pas au critère de

l’affectio societatis ; soit la notion d’associé a muée vers une autre conception, où l’affectio

societatis pourrait être manifesté par des chemins détournés… Tels que le droit d’intervention

exposé en 1978 par A. Viandier18.

IV. Répondre à de telles interrogations est primordial. En effet, l’associé est l’élément

fondateur de la société, tant économiquement par son apport en capitaux, que juridiquement,

ainsi qu’il est énoncé dans l’article 1832 du Code civil : point de société sans associés, même

unique19. La notion d’associé participe en outre à définir le contrat de société : elle permet de

constater certaines de ses imperfections, et son évolution possède une influence certaines sur

les pratiques du droit des sociétés. La notion d’associé est donc l’un des éléments pivot du

droit des sociétés.

Dans une vision plus large, la notion d’associé et la question de son droit de vote font

implicitement référence au régime démocratique de notre société. L’associé est un citoyen de

la société. A ce titre, il doit posséder un moyen de s’exprimer. Si ce moyen lui est enlevé,

16 Les attributs politiques de l’associé consistent essentiellement en droits à l’information et en droits de vote.Cela dit, il semble à premier vue que le droit de vote soit beaucoup plus important : le droit à l’information n’estque l’outil d’un droit de vote éclairé.17 Cass. com., 4 janvier 1994, De Gaste, Bull. civ. IV, n°10 p. 8 ; rev. soc. 1994, p. 278, note LECENE-MARENAUD : le nu-propriétaire est seul associé, car il est réel apporteur de capital, à la différence del’usufruitier.18 A. VIANDIER : La notion d’associé, LGDJ, bibl. dt. Privé, t. 156, 1978.19 Comme dans le cas de la société par actions simplifiée unipersonnelle par exemple (al. 2 art. 1832 C. civ.).

9

alors la société se transformera en un régime totalitaire. Peu de personnes seront enclines à

investir en un tel endroit20.

Toutefois, s’il est vrai qu’une logique démocratique doit présider au sein de la société

commerciale, le droit de vote des citoyens de notre société ne peut être exactement similaire à

celui employé dans les sociétés par actions. En effet, le droit de vote n’est pas un devoir ; il est

un droit subjectif que l’individu est libre d’exercer ou non et dont la protection n’est garantie

qu’en vertu de l’article 1844 Code civil, lequel interdit aux statuts de priver l’associé de

participer aux décisions collectives, sans préciser expressément que cette participation passe

nécessairement par le droit de vote. Cette participation pourrait donc également passer par un

droit d’intervention réunissant un droit de contrôle ainsi qu’un droit à l’information21. De ce

fait, « la réunion du droit de contrôle et du droit d’information manifesterait l’existence du

droit d’intervention et il suffirait de constater une promesse d’apport émanant du titulaire du

droit d’intervention, pour que la qualité d’associé de ce titulaire ne fasse aucun doute et ce,

quelque soit l’importance de l’apport »22. La notion d’associé ne serait donc pas remise en

cause. Il s’agirait simplement d’une évolution de son concept.

L’ordonnance du 24 juin 2004 possède comme première source d’inspiration les « prefered

shares » anglo-saxonnes, et s’inscrit donc directement dans la tendance mondiale des marchés

financiers23. En effet, grands acteurs de la place financière, les investisseurs américains des

sociétés de capital-risque sont très friands d’actions à forte rentabilité financière et dotées de

faibles entraves institutionnelles à leur gestion. Il s’imposait donc en France la nécessité d’une

refonte du régime des valeurs mobilières, afin de pouvoir, dans un contexte de globalisation

financière, attirer efficacement les capitaux internationaux : « droit d’ouverture vers le monde

extérieur, droit de circulation des valeurs, le droit des affaires, et tout spécialement le droit des

sociétés, est le droit de la performance. Performance qui désormais s’inscrit dans un contexte

international »24.

Or les propriétaires de « prefered shares » anglo-saxons ne semblent pas avoir changé de

statuts : ils possèdent la même qualification que celle qu’ils avaient avant la détention de

20 Ils pourront se voir attribuer une clause d’agrément, ou même, dans le cas d’une société par actions simplifiées,une clause d’inaliénabilité ; et ce sans avoir pu exprimer leur opinion.21 J.-J. DAIGRE : « Le droit de vote est-il encore un attribut essentiel de l’associé ? », JCP éd. E, n° 28, 1996,p. 317 : la conception commune est passée d’un droit de vote « droit-fonction », que l’associé doit exercer dansl’intérêt social, d’où une conception institutionnelle de la société et fonctionnelle des droits de l’associé, à undroit de vote « droit propre », conception contractuelle de la société et individuelle des droits de l’associé. Cechangement de conception explique l’avènement du droit d’intervention d’A. Viandier.22 A. VIANDIER : La notion d’associé, LGDJ, bibl. dt. Privé, t. 156, 1978, p. 197.23 MEDEF : « Proposition pour une modernisation des valeurs mobilières », mai 2001 ; AFEP, ANSA, MEDEF :« Propositions pour un droit moderne des sociétés », octobre 2003 www.medef.fr ; M. MENJUCK : Droitinternational et européen des sociétés, Montchréstien, Domat, 2001, p 295.24 R. MORTIER : « Rachat d’actions et actions rachetables », rev. soc., 2004, p. 656.

10

« prefered shares » ; ce qui ce traduit en droit anglais par l’inscription du détenteur de capital

dans un « Register of members », registre établissant la liste de tous les actionnaires de la

société25. Le droit anglais fait peu de distinction entre l’actionnaire et l’associé. L’intérêt

commun de la société est l’intérêt des actionnaires. Peut-être cette remarque est-elle une

première explication au fait que le détenteur de « prefered shares » n’ait pas changé de nature.

Peut-il en être de même en droit français, où l’intérêt social se rapporte à la société dans son

ensemble et son environnement et non seulement à l’intérêt des actionnaires ; où l’affectio

societatis possède une plus grande importance ? Il semble difficile d’amalgamer actionnaire et

associé, même si tout deux apportent du capital à la société.

V. « Aux uns le contrôle la puissance et la gloire ; aux autres le placement, la jouissance et

l’espoir ». Ainsi écrivait Claude Champaud lorsqu’il différenciait les associés d’après

l’utilisation de leur droit de vote26. L’ordonnance du 24 juin 2004, en donnant la possibilité

pour les sociétés par actions de créer dans leurs statuts des actions sans droit de vote,

démontre la divergence d’intérêts entre ceux désireux du contrôle et de puissance, et ceux ne

recherchant que le placement et la jouissance. L’ordonnance a soulevé le délicat problème de

la double nature du capital, à la fois objet de pouvoir de l’actionnaire, et moyen de

financement de la société. Pressée par un contexte international de globalisation financière, et

constatant une recherche de fonds propres des entreprises françaises aux taux les plus

compétitifs, elle s’est, dans un contexte de crise, largement mise au service des émetteurs de

titres… C'est-à-dire les sociétés par actions. Privilégiant la satisfaction du besoin de

financement à la sécurité des investissements, elle a permis à ces émetteurs de spolier leurs

associés de l’une des grandes prérogatives inhérente à tout associé : le droit de vote.

Dès lors, il s’agira de savoir comment la notion d’associé a évolué au regard de l’ordonnance,

et quelle est l’incidence de cette évolution sur le contrat de société.

VI. Compte tenu du contexte international actuel, l’ordonnance du 24 juin 2004 devait être

établie, sous peine de voir déserter les capitaux nécessaires au financement de l’activité

économique. L’ordonnance possède de nombreuses incidences sur la notion d’associé,

notamment en matière de droits politiques. Connaître les incidences de l’ordonnance n° 2004-

604 du 24 juin 2004 sur la notion d’associé implique d’abord une étude de la définition de la

notion classique d’associé. C’est par cette étude qu’une possible remise en cause de la notion

d’associé pourra être décelée. Dans le cas où cette remise en cause aurait effectivement lieu, il

s’agira de mesurer son degré d’importance ; il s’agira de savoir si elle touche la notion même

25 A. TUNC : Le droit anglais des sociétés anonymes, 4ème éd., Economica, 1997, p. 124.26 C. CHAMPAUD : « catégories d’actions ou sortes d’actionnaires », Etude in Mélanges en l’honneur duPr. M. Jeantin, Prospectives du droit économique, Dalloz, 1999, p. 182.

11

d’associé, ou si elle contribue plus ‘modestement’ à une évolution de son concept. Une

disparition totale de la notion d’associé, celui-ci devenant simple apporteur de fonds sans

aucun affectio societatis, étant relativement rare et signifiant la mort de la société (une société

sans associés ne peut exister), la thèse d’une évolution du concept d’associé semble plus

probable. Il s’agira dès lors de mesurer l’importance de cette évolution, et de savoir si celle-ci

ne prend pas plutôt les proportions d’une révolution ; révolution qui se manifestera sur

l’associé, mais également sur son environnement, et notamment sur le contrat de société.

VII. D’où :

Première partie : « La notion d’associé après l’ordonnance du 24 juin 2004 : une évolution

nécessaire ».

Deuxième partie : « Les manifestations de cette révolution ».

Peut-être est-ce le début d’une « nouvelle alliance » entre l’associé et la société…

12

PREMIERE PARTIE – LA NOTIOND’ASSOCIE APRES L’ORDONNANCE DU24 JUIN 2004 : UNE EVOLUTIONNECESSAIRE

La notion d’associé est une notion fondamentale : l’associé est le pilier fondateur de toute

société quelque soit sa forme27. Définir la notion d’associé parait donc indispensable pour la

suite de notre exposé. Or, cette notion possède une définition floue, non définie par le

législateur. En vérité, la notion d’associé s’appréhende à travers ses attributs. Il s’agira donc

de savoir si un associé dépourvu de l’un de ses attributs peut encore être qualifié d’associé (I).

Cette réflexion sera déterminante compte tenu de la création de l’ordonnance n°2004-604 du

24 juin 2004. En effet, la législation actuelle relative aux valeurs mobilières méritait, du fait

du contexte international, une rénovation en profondeur de ses dispositions. Le législateur a

donc établi une ordonnance ayant pour principal objectif la libéralisation de l’émission des

valeurs mobilières28. Or, cette libéralisation s’est soldée par la possibilité pour les sociétés

d’émettre des actions dites « de préférence » sans droit de vote, alors même que l’essentialité

du droit de vote dans la définition de la notion d’associé fut récemment réaffirmée29 (II).

27 Art. 1832 C. civ.28 « JO, rapport au Président de la République sur l’ordonnance portant réforme du régime des valeurs mobilièresémises par les sociétés commerciales et extension à l’outre-mer de dispositions ayant modifié la législationcommerciales », bull. joly, § 206, 2004, p. 3.29 Cass. com. 9 février 1999, Château d’Yquem : JCP éd. E 1999, 724, note Y. GUYON ; Bull. Joly, § 122, 1999,p.577, J.-J DAIGRE.

13

Chapitre 1 – La notion classique d’associé

Pilier fondateur de la société, l’associé est juridiquement et économiquement extrêmement

important pour la vie de la société. Cependant, le législateur ne l’a jamais défini précisément

(I). Or, l’ordonnance n°2004-604 du 24 juin 200430 remet au goût du jour la question des

caractéristiques nécessaires à la définition de l’associé. En effet, ce texte permettra aux

sociétés par actions d’émettre des actions dites « de préférence » sans droit de vote. En

d’autres termes, il permettra à certaines sociétés de posséder des actionnaires dépourvus de

l’une des prérogatives essentielles de tout associé (II).

Section I – Le problème de la définition de la notiond’associé

L’associé apporte le capital de départ à la société, ressource intangible constituant l’épine

dorsale du passif ; juridiquement, l’associé, de part l’article 1832 du Code civil, est le créateur

de la société (I). Malgré cette importance, la notion d’associé reste une notion floue, non

définie par la législation (II).

Sous-section 1 – Une notion fondamentale

A – Economiquement

Capital

Les apports de l’associé, prévus juridiquement à l’article 1832 du Code civil, sont d’une

grande importance économique pour la société. En effet, ils constituent son capital social. Or,

le capital social, « gage des créanciers », est frappé d’intangibilité : une fois souscrit et libéré,

l’associé ne pourra récupérer ses capitaux qu’à la dissolution de la société. Bien plus, sa

valeur ne varie pas : elle est définie selon la valeur nominale des actions, d’après la méthode30 Ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par lessociétés commerciales et extension à l’outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale :JO n°147, 26 juin 2004, p. 11612.

14

des coûts historiques. De ce fait, le capital social constitue l’élément de base du financement

de l’activité de l’entreprise. Une entreprise ne peut pas uniquement fonctionner sur des

capitaux d’emprunts. Pour qu’elle soit solvable, elle doit posséder un financement autonome.

Ce financement autonome sera d’ailleurs moins onéreux pour elle que des capitaux

d’emprunts.

Le capital social permettra par la suite la constitution des capitaux propres de la société. En

effet, les capitaux propres sont composés des « fonds apportés par les actionnaires à la

constitution de la société, ou ultérieurement, ou laissés à sa disposition en tant que bénéfices

mis en réserves, c'est-à-dire non distribués sous forme de dividendes ou de rachat

d’actions »31. Le capital constitue donc la variable fondamentale au financement de

l’entreprise.

En outre, la société par actions est un sujet de droit : elle jouit dés son immatriculation au

Registre du commerce et des sociétés d’une personnalité juridique32. A ce titre, elle doit

posséder un patrimoine. Le capital social constitue ce patrimoine : l’actif social contiendra les

apports à la naissance tandis que le passif social détiendra la dette contractée pour ces mêmes

apports, dette que la société ne remboursera qu’à la dissolution de la société. Ainsi, le capital

social est la source de la personnalité morale de la société par actions.

Travail

L’associé est nécessaire aussi bien au moment de la constitution de la société que lorsque que

la société fonctionne, et ce, aussi bien lorsqu’il s’agit du capital que du travail33. En effet,

concernant le facteur travail, l’associé fondateur participe bien souvent à la gestion et aux

décisions des débuts de l’entreprise34. Le nombre d’associés permet en outre de former le

nombre minimum requis d’associés pour la création de la société.

31 P. VERNIMMEN : Finance d’entreprise, Dalloz, 5ème édition, 2004.32 Art. 1842 : « Les sociétés […] jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation ».33 Le facteur capital et le facteur travail constituent pour les économistes les deux facteurs primaires à lacroissance économique. A ces deux facteurs sera ensuite rajouté le progrès technique (fonction Cobb-Douglas,modèle de Solow, modèles de croissance endogène). Cf. : C.-D. ECHAUDEMAISON : L’économie auxconcours des grandes écoles, analyse économique et historique des sociétés contemporaines, Nathan, 1996. 34 Il semble pertinent de faire référence ici aux associés coopérateurs des sociétés coopératives. En effet, d’aprèsla loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, les associés doivent, sauf loi spéciale,être des coopérateurs. En d’autres termes, l’associé coopérateur apporte son capital et son travail à la sociétécoopérative.

15

Quant au fonctionnement de la société, définir la liste des associés permet de déterminer la

liste des participants aux assemblées générales, de savoir qui a vocation aux bénéfices35, quoi

doit contribuer aux pertes36, qui peut agir en abus de biens sociaux37.

L’associé possède donc une place primordiale pendant toute la vie de la société. A la base de

sa création, il peut également être celui qui la fera choir, dans le cas par exemple d’un abus de

bien sociaux généralisé.

B – Juridiquement

Pil ier fondateur de la société : l ’artic le 1832 du Code civil

Une société ne peut être créée que si elle répond aux articles 1108 et 1832 du Code civil. Le

premier de ces deux articles concerne les conditions requises pour qu’un contrat soit valable, à

savoir : un consentement non vicié ni simulé, une capacité à contracter, un objet social licite,

et une cause licite38. Plus spécifiquement, l’article 1832 du Code civil requiert certaines

conditions : « deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une

entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter

de l’économie qui pourra en résulter […] Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».

Ainsi, l’article 1832 pose les conditions spécifiques suivantes à la création de la société : la

mise en commun d’apports, la participation aux résultats, et la contribution aux pertes. Il fait

également implicitement référence, par son intention à s’associer, à l’affectio societatis39.

Celui qui remplira ces conditions, c’est l’associé40.

L’associé est donc le déterminant de la naissance de la société. Pour preuve : l’article 1844-10

du Code civil dispose que : « la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des

dispositions des articles 1832 […] et 1833, ou de l’une des causes de nullités des contrats en

35 Art. 1832 C. civ.36 Art. 1832 C. civ.37 Art. L. 242-6 C. com. 38 Même si dans les sociétés par action une cause illicite n’est pas forcement cause de nullité, à la différence del’objet illicite. En outre, incapacité et vice de consentement ne sont pas non plus cause de nullité lorsqu’ilsconcernent les sociétés par actions ; à moins que l’incapacité soit générale, ce qui constitue un cas d’école. Cf.M. COZIAN, F. DEBOISSY, A. VIANDIER, Droit des sociétés, Litec, 17ème éd., 2004, p. 43.39 Critère aux fondements plus jurisprudentiels, et dont la nécessité est consacrée : CA Versailles, 12B, 4 mars1999 : « Aucun élément en l’espèce ne traduit l’existence d’une affectio societatis, nécessaire à l’existence d’uncontrat de société » ; Cass. com. 15 mars 1994 ; Cass. com. 19 mai 1987 ; Cass. crim. 21 janvier 1975 Bull. crim.n°23 p. 60.40 B. MERCADAL, P. JANIN : Sociétés commerciales, Mémento F. Lefebvre, 2004, n°114.

16

général ». D’après ce texte, la société sera nulle dès lors qu’il n’y aura pas d’apport, pas de

participation aux résultats, ou pas d’affectio societatis41.

La création de la société dépend donc de la mise en commun d’apports, de la participation aux

résultats, et de la présence de l’affectio societatis de l’associé. Or, si l’apport ne possède pas

de réelle difficulté d’interprétation, il en est autrement de l’affectio societatis. L’acte d’apport

correspond à l’intention de s’associer dans un but commun ; il démontre un affectio societatis

réel. En outre, un associé n’ayant pas effectué d’apport, ne pourra participer aux résultats. La

société sera donc nulle dès lors que les apports seront nuls ou inexistants. Ceux-ci constituent

donc un élément fondamental participant à la définition de la notion d’associé. L’affectio

societatis est quant à lui une notion jurisprudentielle possédant beaucoup plus de zones

d’ombres. Pourtant elle est une notion tout aussi fondamentale que l’apport : elle est l’outil de

l’intérêt social par ceux qui la manifeste42.

Garantie de l ’ intérêt social : l ’affectio societatis jurisprudentiel

La notion d’affectio societatis est donc très importante pour définir le contrat de société et

l’associé43. Pourtant elle ne semble pas déroger à la règle selon laquelle les notions les plus

importantes sont bien souvent les plus ambiguës. En effet, elle n’est à aucun moment

clairement définie par le législateur qui parle simplement « de l’intérêt commun des associés »

à l’article 1833 du Code civil44. L’affectio societatis sera le sentiment qui pousse l’associé à

agir dans l’intérêt commun. Or, cet intérêt commun peut avoir différentes acceptations. Il ne

peut par exemple désigner ‘que’ la simple exigence d’égalité entre les actionnaires. Mais son

rôle serait certainement trop réduit en ce cas45. Rousseau46 poserait vraisemblablement la

question de la sorte : est-ce la somme des intérêts particuliers des associés, ou l’intérêt général

pris dans son ensemble ? La solution dépend de la conception que l’on se fait de l’intérêt

commun – ou intérêt social. Ainsi, les anglo-saxons l’assimilerons sans doute plus à la somme

des intérêts des associés du fait d’une vision minimaliste, tandis que le droit rhénan optera

pour la vision plus large de l’intérêt collectif d’une réalité économique.

41 La jurisprudence admet le fait qu’une simple neutralité suffit concernant l’affectio societatis. Le rapport Marinile confirme p. 65 : « la neutralité par rapport à l’intérêt social suffit », P. MARINI : « La modernisation du droitdes sociétés », rapport au Premier Ministre, doc. Franç. 1996.42 Art. L. 225-115 C. com. : « tout actionnaire peut participer aux assemblées générales […] ». La participationest un droit, non un devoir. La manifestation de l’affectio societatis n’est donc pas obligatoire. 43 Dig. 17, 2, fr. 32 : pour distinguer la société de l’indivision, les jurisconsultes romains exigeaient que lesassociés aient l’affectio societatis.44 De même, l’article 1844 du Code civil dispose que : « le gérant peut faire tout actes de gestion dans l’intérêt dela société ».45 P. SERLOOTEN : « L’affectio societatis, une notion à revisiter », Etude in Mélanges en l’honneur de YvesGUYON, Aspects actuels du droit des affaires, Dalloz, 2003.46 J.J. ROUSSEAU : « Du contrat social aux principes de droit politique », Bordas, 1990.

17

Définir l’intérêt social – finalité de l’affectio societatis – nous avance donc peu. Dès lors,

revenons au concept d’affectio societatis. Affectio désigne dans le Digeste la faculté de

vouloir, l’intention. Plus précisément, A. Viandier définit la notion comme « la volonté de

collaborer ensemble, sur un pied d’égalité, au succès de l’entreprise commune »47. Belle

synthèse qu’il réduira sous les termes de bonne foi : l’affectio societatis ne serait selon A.

Viandier que l’obligation de bonne foi appliquée au contexte particulier du contrat de société,

l’obligation de bonne foi impliquant selon lui un devoir de coopération entre associés.

L’affectio societatis est donc une notion difficilement définissable, de même que sa finalité,

l’intérêt social. Remarquons simplement qu’un « concept mou48 » ne permet pas la plupart du

temps d’être servi par une notion claire et précise ; d’où sans aucun doute l’absence de repères

dans la notion d’affectio societatis ; ce qui pose problème. En effet : l’affectio societatis, cette

volonté de collaborer, s’exprime avant tout par la participation de l’associé à la vie de la

société49. Cette participation, qui peut prendre plusieurs formes, se manifeste a priori par la

participation de l’associé aux résultats50, par sa possibilité de contrôler la gestion de la

société51, et par son droit de vote52. Toutefois, dans le premier cas, cette participation est

passive ; dans le deuxième, elle est indirecte : l’associé ne participe pas directement aux

décisions. Le droit de vote constitue donc la forme de participation la plus directe. Un associé

privé de son droit de vote possèdera donc, a priori, un maigre affectio societatis. Dès lors, si

l’affectio societatis n’est qu’une notion floue, le droit de vote est-il nécessaire à la définition

de l’associé ? En outre, si affectio societatis et intérêt social sont indéfinissables, comment

savoir si la société existe réellement ?

Ces premières interrogations nous poussent à nous pencher plus avant sur la définition de la

notion d’associé. En effet, peut-être existe-t-il d’autres pistes que le seul article 1832 du Code

civil ?

47 A. VIANDIER : « La notion d’associé », LGDJ, bibl. dt. Privé, t. 156, 1978, n° 197, p. 78.48 B. SAINTOURENS : « La flexibilité du droit des sociétés », RTDCom, 1987, p. 457.49 Cass. com. 2 juin 1975, bull. com. n° 153 p. 128: la manifestation réelle de l’ affectio societatis de l’associé nepeut être retenue que si il a « l’intention de créer et de participer à l’activité à d’une société et manifeste unevolonté non équivoque de s’associer ».50 Bénéfices et pertes.51 Art. L. 225-115 à L. 225-118 C. com. Cf. Ière partie, chap. I, sect. 2, ss-sect. 1, A/, 2. 52 Art. 1844 C. civ. et Art. L. 225-113 et L. 225-122 C. com. cf. Ière partie, chap. I, sect. 2, ss-sect. 1, A/, 2.

18

Sous-section 2 – une notion pourtant définie par lelégislateur

A – Une définit ion législative inexistante

Une absence de défini t ion législative

Il n’existe aucune définition législative de la notion d’associé. Cette constatation est

vraisemblablement due au fait que la notion d’associé se déduit de celle de société : l’article

1832 du Code civil définit ce qu’est la société à travers les droits et obligations nécessaires

incombant aux associés53. En d’autres termes, l’étude de la notion d’associé permet de

constater les imperfections de la notion de société. Il suffit de prendre l’exemple suivant pour

s’en persuader : l’intérêt social, « concept mou » 54 , ne peut par sa mollesse permettre une

définition précise de l’affectio societatis, l’affectio societatis étant l’outil de l’intérêt social55.

Ainsi, toute mutation des prérogatives des associés aura des conséquences sur le

fonctionnement des sociétés. C’est ce lien de déduction de la notion d’associé de la notion de

société qui explique l’absence de définition législative de l’associé.

Cependant, il ne s’agit pas de définir ce qu’est une société. Si une définition législative

n’existe pas, la jurisprudence et la doctrine se sont peut-être penchées sur le problème. Plus

simplement, il existe des définitions standard de la notion d’associé. Celui-ci est un « membre

d’une société »56, « une personne liées avec d’autres par des intérêts communs »57. Mais ce

type de définition est trop vaste : il reviendrait à inclure dans la notion d’associé l’adhérent de

la société coopérative, l’actionnaire, ou le partenaire. En outre, il est de trop faible intensité

juridique. La jurisprudence offre-t-elle une meilleure définition ?

Une déf init ion jurisprudentielle par la négative

La jurisprudence semble n’apporter que des réponses partielles, fonction des circonstances, et

portant essentiellement sur l’indivision ou l’usufruit. Ainsi, lors de l’Arrêt De Gaste58, la

53 Mise en commun d’apports, participation aux résultats et contribution aux pertes, affectio societatis. Cf.B. MERCADAL, P. JANIN : Sociétés commerciales, Mémento F. Lefebvre, 2004, n°114.54 B. SAINTOURENS : « La flexibilité du droit des sociétés », RTDCom, 1987, p. 45755 Ière partie chap. I, sect. I, ss-sect. I, B/, 2). 56 Lexique des termes juridiques, Dalloz, 12ème éd., 1999. 57 Petit Larousse illustré 1991, libraire Larousse 1992.58 Cass. com., 4 janvier 1994, De Gaste, Bull. civ. IV, n°10 p. 8; rev. soc. 1994, p. 278, note LECENE-MARENAUD.

19

chambre commerciale de la Cour de cassation eut l’occasion de signifier que le nu-

propriétaire, et non l’usufruitier, pouvait être considéré comme associé. Cet arrêt, aussi

bénéfique soit-il, ne fait qu’émettre une définition négative de l’associé : celui qui n’apporte

pas de capital n’est pas associé.

En outre, les tribunaux prennent parfois le terme d’associé au sens large. Par exemple, la

chambre commerciale de la Cour de cassation a pu décider que le membre d’un groupement

d’intérêt économique à but lucratif pouvait être qualifié d’associé59. Ce manque de rigueur

provient peut-être du fait que le législateur lui-même émet parfois quelques confusions. Ainsi,

la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques60, étendant

le domaine d’application de la procédure de contrôle des conventions réglementées dans les

sociétés par actions simplifiées, emploie dans la même phrase les titres d’associés et

d’actionnaires pour désigner les membres de ces sociétés61.

Législation et jurisprudence nous sont donc de faible utilité. Dès lors, il s’agit de se pencher

sur les écrits doctrinaux ; sur les fondements de la notion d’associé tels que les droits propres

de celui-ci.

B – Les pistes offertes par la doctrine

Les droits propres de l ’associé

Les droits propres de l’associé sont des droits fondamentaux qu’aucune personne extérieure

ne peut lui retirer s’il n’a pas donné son accord. Ils sont « l’irréductible élément contractuel »

au cœur du droit des sociétés62. Du fait de l’existence de ces attributs essentiels, appréhender

la notion d’associé sera peut-être plus simple.

C’est la doctrine du XIXème siècle qui a mis en relief l’existence de tels droits, lorsqu’elle fut

confrontée aux besoins de l’évolution du droit des sociétés commerciales, et la question de

savoir jusqu’où pouvait être modifiée leur organisation première. Malgré les louanges que

l’on peut accorder à cette ‘technique’, la liste relatant les différents droits propres n’est et ne

sera jamais exhaustive63, du fait d’une part de la subjectivité relative à ce qui est essentiel ou

59 Cass. com. 12 mai 1975, rev. soc. 1975, p. 694, note M. GUILBERTEAU.60 Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques. JO n°113 du 16 mai 2001 p. 7776.61 Art. L. 227-10 C. com al. 1er.62 HEMART, TERRE et MABILAT : Sociétés commerciales, t II, n° 349, cité par M. GERMAIN : « Larenonciation aux droits propres des associés : illustrations », Etude in Mélanges en l’honneur du Pr. F. Terré,L’avenir du droit, Dalloz 1999, p. 401.63 M. GERMAIN : « La renonciation aux droits propres des associés : illustrations », Etude in Mélanges enl’honneur du Pr. F. Terré, L’avenir du droit, Dalloz 1999, p. 401.

20

fondamental ; du fait d’autre part de l’évolution du droit des sociétés64. Toutefois, la doctrine a

pour habitude de considérer comme droits propres : le droit de conserver la qualité

d’associé65, le droit de participer aux assemblées et d’y voter66, le droit d’exercer l’action

sociale ut singuli67. L’associé doit avoir en outre vocation aux bénéfices ; enfin, aucune

augmentation de capital ne peut être effectuée sans son accord68. Ainsi, l’associé, propriétaire

du fait que l’on ne peut l’exclure, possède un droit d’intervention, ainsi que le droit financier

de bénéficier des bénéfices réalisés par la société.

La théorie des droits propres de l’associé, malgré ses imperfections, permet de démontrer que

la notion d’associé ne peut être appréhendée qu’au travers de ses droits ou attributs. De ce fait,

l’associé possède normalement trois types de droits : droits politiques, droits financiers, et

droits patrimoniaux. Si cette constatation constitue une première avancée, parait-elle pour

autant suffisante pour définir la notion d’associé ?

Les réf lexions doctrinales

Il s’agit ici de faire référence aux propos d’A. Viandier dans sa thèse sur la notion d’associé69.

D’après celui-ci, et après maintes démonstrations, s’attarder sur la participation aux résultats

ou l’affectio societatis pour définir ce qu’est un associé est inutile. En effet, nous avons déjà

souligné les problèmes que suppose l’interprétation de l’affectio societatis, notion aux

contours flous desservant un intérêt social relevant du « concept mou ». En outre, la

participation aux résultats sociaux n’est pas systématique : le nu-propriétaire d’une action

démembrée ne peut participer aux résultats, l’usufruitier possédant les droits pécuniaires de

64 M. GERMAIN constate en effet que l’augmentation progressive des pouvoirs de l’Assemblée GénéraleExtraordinaire des associés eu corrélativement pour conséquence logique la réduction du nombre de droitspropres à l’associé.65 Cass. com. 12 mars 1996 : rev. soc. 1996, p. 554 : la Cour de cassation proclame le principe de l’interdictionde l’exclusion d’un associé. Les seules exceptions possibles sont donc celles d’origines légale (vice duconsentement d’un associé risquant d’entraîner l’annulation de la société ; à l’encontre d’un dirigeant en cas deredressement ou de liquidation judiciaire ; à l’encontre des minoritaires possédant mois de 5% du capital ou desdroits de vote dans les sociétés cotées) et contractuelle, lorsqu’il est stipulé dans les statuts une claused’exclusion (J.J. DAIGRE : « Les clauses d’exclusion, solution à la mésentente entre associés », Bull. joly 1998,p. 893).66 Art. 1844 C. civ. ; Cass. com. 9 février 1999 : rev. soc. 1999, p. 80, note P. LE CANNU : les statuts ne peuventcontenir une suppression pour certains associés du droit de vote dans un cas non prévu par la loi : le droit pourtout associé de participer aux décisions collectives est d’ordre public.67 Cass. crim. 12 décembre 2000 : l’action sociale ut singuli possède un caractère subsidiaire ; elle ne peut êtreexercée que si les représentants habituels de la société n’ont mené aucune action. 68 Art. 1836 C. civ. : « en aucun cas, les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans leconsentement de celui-ci ». Des modifications statutaires sont possibles à condition de ne pas aggraver sasituation. L’article 1836 du C. civ. est d’ordre public. F. RIZZO : « Le principe d’intangibilité des engagements des associés », RTDCom. 2000, p. 27.69 A. VIANDIER : La notion d’associé, LGDJ, bibl. dt. Privé, t. 156, 1978, p. 78.

21

ses actions. Bien plus, l’usufruitier ne participera pas non plus aux pertes de l’action : il a la

charge de rendre la même valeur que celle qu’on lui a fourni70.

De ce fait, la notion d’associé doit s’appréhender uniquement sur deux aspects cumulatifs :

l’associé est une personne morale ou physique ayant effectué un apport et bénéficiant d’un

droit d’intervention. Ce droit d’intervention doit être distingué du droit de vote. Il est possible

non par l’urne, mais du fait de pouvoir disposer et demander des informations sur et à la

société.

Cette thèse date de 1978. Or, en vingt-sept ans, le contexte économique et social, base de

l’évolution du droit des sociétés, a changé. Dès lors, cette thèse ayant pour objectif de définir

la notion d’associé peut-elle encore être appliquée aujourd’hui, dans notre société

contemporaine ?

La notion d’associé, ne fut que partiellement définie par la législation et la jurisprudence.

Ceci est du au lien particulier qui existe entre la notion d’associé et le contrat de société, le

dernier définissant implicitement le premier. Heureusement, la doctrine s’est attelée au

problème. Elle a cherché à définir la notion d’associé par ses droits. Ce fut finalement A.

Viandier qui émit une définition claire de la notion. Toutefois, ses propos datent de 1978. Or,

ils tiennent aussi bien d’éléments de droit que d’éléments déduits de la pratique71. Une

réactualisation doit donc être effectuée ; ce qui passe nécessairement par une réactualisation

de l’analyse des attributs de l’associé.

Section II – L’analyse des attributs de l’associé, clefde la définition de la notion

L’associé possède trois sortes de droits72 : des droits politiques, des droits financiers, et des

droits patrimoniaux. Ces droits doivent-ils être nécessairement présents pour que la notion

d’associé puisse être déterminée ? (I) Dans le cas où il existerait des dérogations, quelles

pourraient être les attributs qualifiés de simples modalités ou d’éléments essentiels à la

caractérisation de la notion d’associé ? (II).

70 Art. 587 C. civ.71 Par exemple, la fréquence d’utilisation du droit de vote par les associés : nombre d’associés n’utilisent pas leurdroit de vote et ne possèdent qu’un objectif de rentabilité à court terme.72 Nous emploierons indifféremment les termes de droits ou d’attributs inhérents à l’associé.

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Sous-section 1 – Des attributs relativement« nécessaires »

A – Les droits caractérisant tout associé

Droits f inanciers et droits patrimoniaux

a - Droits financiers

Les associés se sont unis pour « partager le bénéfice ou profiter de l’économie »73. De ce fait,

les associés pourront percevoir des dividendes, lesquels correspondent à la distribution des

bénéfices réalisés74. Le montant de cette distribution sera décidé en assemblée générale. Les

dividendes seront plus ou moins majorés suivant les caractéristiques du titre de capital. Les

associés pourront également bénéficier d’un droit aux réserves représentant les bénéfices non

distribués. Ceci est surtout vrai lorsque le bénéfice distribuable est insuffisant pour assurer des

dividendes correctes aux actionnaires, et concerne les réserves facultatives, les seules qui

soient distribuables. Enfin, à la mort de la société et après paiement des créanciers sociaux et

reprise de leurs apports, les associés auront le droit de se partager le solde disponible, appelé

« boni de liquidation » ; droit beaucoup plus exceptionnel que celui de la distribution des

dividendes.

b - Droits patrimoniaux

L’associé est propriétaire de ses droits sociaux ; ils font partie de son patrimoine. A ce titre, il

peut les donner75, les affecter en garantie, ou les céder. La cession sera la seule façon de sortir

de la société anonyme, ce type de sociétés étant à capital fixe76.

Concernant la cession d’actions, l’agrément des autres actionnaires ne sera pas nécessaire,

simplement par le fait que les actionnaires des sociétés cotées sont nombreux. La libre

cessibilité suit la logique de l’intuitu pecuniae propre à ce type de sociétés77. En outre, la

cession d’actions est librement négociable ; ce qui accroît encore l’aisance de la vente.

73 Art. 1832 C. civ.74 Art. L. 232-11 C. com. : « le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice de l’exercice, diminué despertes antérieurs, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté dureport déficitaire ». 75 Eventuellement en les démembrant, l’associé ne conservant ainsi que son droit d’usufruit.76 Sauf les sociétés anonymes coopératives, pouvant être à capital variable.77 Des clauses d’agrément ou de préemption peuvent toutefois être prévues dans les sociétés non cotées.

23

Les droits polit iques des associés

« L’associé est citoyen de cette cité qu’est la société, d’où ses prérogatives politiques »78.

D’après l’article 1844 du Code civil, « tout associé a le droit de participer aux décisions

collectives ». Cette prérogative revêt deux formes : le droit d’information de l’associé sur les

comptes et la politique sociale ; le droit de vote permettant de participer aux décisions

stratégiques et d’exercer un droit de contrôle sur les dirigeants. En effet, la citoyenneté de

l’associé lui donne le droit de vote ; pour que cette citoyenneté soit éclairée, il doit être

informé de la vie de la cité.

a – Le droit à l’information

Quelque soit la forme de la société79, l’associé a le droit d’obtenir communication des livres et

des documents sociaux, a le droit de poser des questions écrites sur la gestion sociale à chaque

nouvelle assemblée générale80, a le droit d’obtenir communication des comptes sociaux et du

rapport de gestion avant l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes, a la

possibilité de mettre en œuvre une expertise de gestion81. Ainsi, l’objectif est bien de

permettre aux actionnaires « de se prononcer en connaissance de cause et de porter un

jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société »82.

En outre, les associés membres d’une société par actions possèdent certains droits spéciaux,

qui tiennent au fait que les sociétés par actions peuvent faire appel public à l’épargne et être

cotées en bourse ; dès lors, elles possèdent un nombre très important d’actionnaires. C’est ce

qui explique ce souci d’une information supplémentaire. L’actionnaire d’une société par

actions pourra donc avoir le droit, à toute époque, d’obtenir communication des comptes

annuels, de la liste des administrateurs ou des membres du Directoire et du Conseil de

surveillance, des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées, de la liste des

conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales83, et de la

liste des actionnaires84 ; en d’autres termes des documents sociaux concernant les trois

derniers exercices. Les associés ont également le droit d’être informés des procès verbaux et

feuilles de présence des assemblées tenues au cours des trois derniers exercices85. Tout associé78 M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY: Droit des sociétés, Litec, 17ème éd., 2004, p. 143.79 Art. 1855 C. civ. : « Les associés ont le droit d’obtenir, au moins une fois par an, communication des livres etdes documents sociaux, et de poser par écrit des questions sur la gestion sociale auxquelles il devra être répondupar écrit dans le délai d’un mois ». Art. 1856 C. civ. : « Les gérants doivent, au moins une fois dans l’année,rendre compte de leur gestion aux associés ». 80 Art. L. 225-108 C. com.81 Art. L. 225-117 C. com.82 Art. L. 225-108 C. com.83 Art. L. 225-115 C. com.84 Art. L. 225-116 C. com.85 Art. L. 225-117 C. com.

24

peut, par ailleurs, à compter de la convocation à l’Assemblée Générale Ordinaire et au moins

quinze jours avant la réunion, prendre connaissance d’un certain nombre de documents

sociaux tels que les comptes annuels ou les rapports du Conseil d’Administration ou du

Directoire et du Conseil de surveillance ou du Commissaire aux comptes86 et 87. Si ce droit à

l’information n’est pas respecté, l’assemblée générale peut être annulée.

b – Le droit de vote

Le droit pour tout associé de participer aux décisions collectives88 est d’ordre public : les

statuts ne peuvent déroger à ces dispositions. Plus précisément, les statuts ne peuvent contenir

une suppression du droit de vote de certains associés que dans les cas prévu par la loi89,

comme les actions à dividende prioritaire sans droit de vote, ou comme les certificats

d’investissement.

Dès lors, nous verrons que l’ordonnance du 24 juin 2004 remettra en cause ces règles d’ordre

public. L’ordonnance permettra en effet à toute société par action de créer des actions

librement déterminées par les statuts, possédant ou non un droit de vote, et sans qu’un texte de

loi régisse l’action ainsi créée.

Tout associé possède donc trois sortes de droits : droits politiques, caractérisés par un droit

d’information ainsi qu’un droit de vote, droits financiers, constitués d’un droit aux dividendes,

aux réserves, et au boni de liquidation, et droits patrimoniaux.

L’ordonnance du 24 juin 2004 va remettre en cause les caractéristiques et la donne de ces

droits. En effet, elle va permettre au sein de son article L. 228-11 nouveau du Code de

commerce la création d’actions de préférence sans droit de vote. Or, nous avons pu remarquer

que le droit de vote constitue l’une des prérogatives essentielles de l’associé : par cette

prérogative, il aura un droit de parole sur la gestion de l’activité, sur la santé de ses droits

financiers, sur l’agrément de cession d’actions. Dès lors, la question se pose : Un associé

amputé de l’un de ses attributs peut-il encore être qualifié d’associé ?

86 Art. L. 225-115 et L. 225-117 C. com.87 J.-P. BERTREL et autres, Droit de l’entreprise, Lamy, 2002.88 Art. 1844 C. civ. : « Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».89 Cass. Com. 9 fév. 1999, château d’Yquem, note P. LE CANNU, rev. soc. 1999, p. 80.

25

B – Les dérogations à la nécessaire détention de ces droits

Droits f inanciers et droits patrimoniaux

L’associé peut être dépouillé de certains de ses droits patrimoniaux. En effet, certes il possède

les droits patrimoniaux de tout propriétaire. Cependant, il a la faculté, comme tout

propriétaire, de démembrer son action. Il deviendra alors nu-propriétaire, et transmettra

l’usufruit de l’action à un usufruitier choisi par lui. Dès lors, l’associé se verra à terme amputé

de certaines prérogatives, telle que celle de pouvoir participer aux décisions relatives à la

distribution des bénéfices, ces décisions appartenant à l’usufruitier90. Il ne pourra donc exercer

totalement ses prérogatives politiques.

En outre, certaines valeurs mobilières se trouvent grevées d’une clause d’agrément. Ce type de

clause, jusqu’alors proposé de façon très restrictive par le législateur91, est depuis

l’ordonnance du 24 juin 2004 admis non plus seulement aux seules actions, mais également

aux titres de capital et aux valeurs mobilières donnant accès au capital. Même si les sociétés

dont les titres de capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé restent hors du

champ d’application de tel type de clause, ce qui parait logique, l’extension dudit champ est

de taille92. Or, ce type de clauses empêche la libre cessibilité des actions. Les droits

patrimoniaux n’ont donc pas la même force suivant les caractéristiques statutaires détenues

par les valeurs mobilières des sociétés de capitaux93.

Enfin, même si les sociétés par actions n’admettent pas les apports en industrie, il peut être

utile d’en faire mention. En effet, l’associé ayant effectué un apport en industrie possèdera un

droit de vote et un droit financier – bien que la part de bénéfices réservée à l’apporteur en

industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté94. Mais il sera privé de ses

attributs patrimoniaux, du fait de l’incessibilité de ses droits. En effet, il ne saurait monnayer

son départ, à la différence des autres associés qui peuvent tirer argent comptant de la cession

de leurs parts sociales. Dès lors, il n’a que la possibilité de demander l’annulation et le

remboursement de ses parts.

Parallèlement aux inégalités de situations relatives aux droits patrimoniaux détenus par les

actionnaires, existent des différences quant à la rémunération des titres de capital. Pour

90 Cass. com., 4 janvier 1994, De Gaste, Bull. civ. IV, n°10 p. 8 ; rev. soc. 1994, p. 278, note LECENE-MARENAUD.91 Art. L. 228-23 mod. Ord. 24 juin 2004, à L. 228-26 C. com92 Art. 32 et 33 de l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004.93 B. SAINTOURENS : « Le nouveau droit des clauses d’agrément », rev. soc., n°3, 2004, p. 611.94 Art. 1844-1 C..civ.

26

identifier ces différences, il faut se référer à la théorie des avantages particuliers. D’après cette

théorie, les actionnaires sont égaux, mais certains le sont plus que d’autres en raison des

avantages qui leur sont reconnus par les statuts, que ce soit à la création de la société ou en

cours de vie sociale. Il en est ainsi par exemple des actions de priorité95, « dopées »

financièrement par un dividende qui peut être préciputaire, cumulatif, ou gonflé… Il en est

également du prélèvement prioritaire sur le boni de liquidation, ou encore des avantages

tarifaires sur les services délivrés par la société. Ces avantages sont dit « particuliers », parce

qu’ils constituent une faveur, un privilège ; ce qui explique la rupture d’égalité entre les

actionnaires96.

A l’inverse, certains titres tels que les certificats de droit de vote97 ne possèdent aucun droit

financier98. L’associé ne détient que des droits politiques et patrimoniaux.

Droits polit iques

Lorsqu’une société ouvre son capital à un ou plusieurs investisseurs, la participation des

anciens actionnaires se trouve diluée ; le pouvoir de décision existant avant l’émission de

nouvelles actions sera donc morcelé ; ce que ne souhaitent pas forcément la société émettrice

ni ses dirigeants. C’est pourquoi le législateur a créé de nouveaux instruments financiers

dépourvus de droit de vote. Furent ainsi créées les actions à dividende prioritaire sans droit de

vote99, ainsi que les certificats d’investissement100. A l’autre extrême des certificats

d’investissement, furent réalisées les certificats de droit de vote.

Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote confèrent, comme leur dénomination

l’indique, un accès privilégié aux dividendes. En contrepartie de cet accès privilégié, les

porteurs ne possèdent aucun droit de suffrage. Ils recouvrent leur droit de vote si et seulement

si les dividendes dus au titre de trois exercices consécutifs n’ont pas été intégralement versés ;

ils possèderont ce droit de vote jusqu’à ce que les sommes dues leurs soient intégralement

95 L. 16 novembre 1903 ; art. L. 228-11 ancien C. com. ; C. FERRY, R. CANNARD, M. CRETTE: Les actionsde priorité : Dr. Sociétés – Actes pratiques, n° 11, 1993. 96 M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY: Droit des sociétés, Litec, 17ème éd., 2004, p. 217. Notons quelorsque la loi institue un avantage, il n’y a pas de particularité. En d’autres termes, il n’y a avantage particulierque lorsque l’avantage est prévu dans les statuts de la société ou dans un protocole d’accord. Enfin, il n’y ad’avantage particulier que lorsque les privilèges octroyés le sont à une ou plusieurs personnes dénommées. Cettedistinction permet d’exclure les privilèges simplement attribués à des actions, sans considération de la personnede leurs titulaires. De même, la procédure de vérification relative aux avantages particuliers est inapplicablelorsque les avantages sont attribués à tous les actionnaires.97 Art. L. 228-30 ancien C. com.98 Il est évident que nous sommes conscients que les certificats d’investissement et de droit de vote, de même queles actions à dividendes prioritaire sans droit de vote ou les actions de priorité, sont aujourd’hui des ‘titres envoie d’extinction’ d’après les textes de l’ordonnance du 24 juin 2004. Toutefois, nous préférons les appeler parleur dénomination originale, afin de bien les distinguer.99 L. n°78-741 du 13 juillet 1978 ; Art. L. 228-12 C. com, L. 228-14 al 1 C.com., L. 225-126 C. com. anciens.100 L. n°83-1 du 3 janvier 1983 ; Art. L. 228-30 et suiv. anciens C. com.

27

versées et que les distributions reprennent. Bien plus, les certificats d’investissement ne

possèderont jamais de droit de vote. Ces titres, dont l’objectif était de permettre des prises de

participation par le public dans les entreprises nationalisées sans pour autant modifier

l’actionnariat et faire perdre des voix à l’actionnaire principal, à savoir l’Etat, proviennent de

la fragmentation d’une action divisée en deux parties : un certificat d’investissement

représentatif des droits pécuniaires de l’actionnaire, et un certificat de droit de vote

représentatif du seul droit de vote attaché à l’action. Il existent donc des titres de capital

totalement dépourvus de droit de vote101, et d’autres totalement dépourvus de droit pécuniaire.

En outre, sans qu’il soit besoin de faire référence à une telle vision manichéenne, le

démembrement d’action peut également avoir certains effets réducteurs sur le droit de vote.

En effet, en vertu de l’article L. 225-110 du Code de commerce, l’usufruitier participera aux

Assemblées Générales Ordinaires, tandis que le nu-propriétaire votera aux Assemblées

Générales Extraordinaires – ce qui semble logique dans la mesure où ce dernier type

d’assemblée porte sur la substance de la chose. Cet article étant supplétif102, des

aménagements conventionnels peuvent être effectués, sous réserve de respecter la

jurisprudence. Selon cette dernière, l’usufruitier doit pouvoir participer aux décisions portant

sur la répartition des bénéfices103. En effet, « l’usufruit est le droit de jouir des choses dont un

autre à la propriété comme le propriétaire lui-même »104 ; l’usufruitier « jouit […] de tous les

droits dont le propriétaire peut jouir, et il en jouit comme le propriétaire lui-même »105. Ainsi,

le nu-propriétaire possède un droit de vote réduit, malgré le fait qu’il soit associé – à la

différence de l’usufruitier.

Un titre de capital peut donc être dépourvu de certaines prérogatives, tant patrimoniales que

pécuniaires ou politiques. Les droits de l’associé d’une société par actions peuvent être

supprimés par une dérogation législative. En ce cas, quelles pourraient être les attributs

qualifiés de simples modalités ou d’éléments essentiels à la caractérisation de la notion

d’associé ?

101 Même si on a pu voir que les droits politiques regroupaient droit de vote et droit à l’information, notonsencore une fois que le droit de vote soit beaucoup plus important : le droit à l’information n’est que l’outil d’undroit de vote éclairé.102 Art. L. 225-110 al. 4 C. com. : « Les statuts peuvent déroger aux dispositions du premier alinéa » (L. n°88-15du 5 janvier 1988).103 Cass. com., 4 janvier 1994, De Gaste, Bull. civ. IV, n°10, p. 8 ; rev. soc. 1994, p. 278, note LECENE-MARENAUD. Cass. com. 31 mars 2004 : D. 2004, note LIENHARD ; P. LE CANNU : « L’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin2004 et les valeurs mobilières composées : 7 : les prérogatives essentielles de l’usufruitier d’actions comprennentnécessairement le droit de « voter les décisions concernant les bénéfices », RDTCom, 2004, p. 761.104 Art. 578 C. civ.105 Art. 598 C. civ.

28

Sous-section 2 – Certains attributs restentnéanmoins essentiels

A – Droits financiers

Un apport nécessaire

Certes, l’apport tient plus de la condition préalable, d’un devoir, que d’un droit de l’associé.

Toutefois, il parait trop important pour l’occulter. Il desserre droits financiers, patrimoniaux et

politiques. En effet, d’une part un associé n’ayant pas effectué d’apport, ne pourra participer

aux résultats ; d’autre part l’acte d’apport correspond à l’intention de s’associer dans un but

commun : il démontre un affectio societatis réel.

Plus précisément, l’acte d’apport participe tant à la définition de la société de par le critère

distinctif du partage des bénéfices, qu’à la définition de l’associé par l’acte même de l’apport.

C’est pourquoi nous avons volontairement choisi de placer l’acte d’apport parmi les attributs

financiers de l’associé.

D’après l’article 1832 du Code civil, la société est instituée par plusieurs personnes – les

associés – qui conviennent « d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur

industrie ». L’apport des associés est donc primordial106. Il est d’autant plus important qu’il

permet la distinction entre société et association. En effet, dans une association, le capital est

constitué par les bénéfices qui, ne pouvant être distribués aux sociétaires en vertu de la loi du

1er juillet 1901107, alimentent des réserves collectives. En outre, il n’existe aucune exigence

quant au capital social minimum, contrairement aux sociétés anonymes, aux sociétés par

actions simplifiée, ou aux sociétés en commandite par action. Les sociétaires n’effectuent

ainsi aucun apport. Leurs cotisations constituent leur seule contribution. Or, celle-ci ne peut

être assimilée à un apport du type de ceux effectués par les associés.

A. Viandier insistera dans sa thèse sur l’importance de l’apport de l’associé. Selon lui, cet

apport constitue l’un des critères fondamentaux permettant de définir l’associé. Il est le seul

critère ne souffrant d’aucune exception ou dérogation possible.

106 Cf. Ière partie, chap. I, ss-section I, B, 1). 107 Loi du juillet 1er 1901 relative au contrat d’association.

29

Une contribution aux résultats non systématique

Dés 1914, l’arrêt Manigod108 démontre la différence existant entre association et société grâce

au critère de la distribution des bénéfices, inexistant dans les associations. L. Coutant109 citera

pour appuyer l’arrêt Manigod un autre arrêt rendu par la chambre civile de la Cour de

cassation, quelques trente ans plus tard : « constitue une véritable société, et non une simple

association de personnes, un groupement dénommé coopérative agricole, à forme de société

anonyme à capital et personnel variables, et lorsqu’il résulte de la généralité des statuts que ce

groupement se présente comme une véritable société distribuant des bénéfices à ses membres.

Il en est ainsi lorsque les porteurs contribuent aux pertes jusqu’à concurrence de leurs

titres »110.

Le critère de la répartition des bénéfices est donc également important. Toutefois, ce critère

fait partie de celui relatif à la participation au résultat, l’un des critères fondamentaux avec

celui de la mise en commun de l’apport et celui de l’affectio societatis111. Or, il se trouve que

la participation des associés au résultat n’est pas systématique. En effet, cette participation aux

résultats implique une participation aux pertes. Or, il semble que le nu-propriétaire ne puisse

participer ni aux résultats ni aux pertes de capital, l’usufruitier possédant les droits pécuniaires

de ses actions. Bien plus, l’usufruitier ne participera pas non plus aux pertes de l’action : il a

la charge de rendre la même valeur que celle qu’on lui a fourni112.

Les prérogatives financières attachés au titre de capital sont donc primordiales. Le critère de

l’apport l’est un peu plus que celui de la participation aux résultats. Il convient à présent de se

pencher sur les autres prérogatives de l’associé.

B – Droits polit iques 11 3

Certains auteurs ont constaté une sacralisation du droit de vote. Ceci tient sans doute au fait

qu’il y a dans la vénération de ce droit une certaine assimilation plus ou moins consciente

avec le mode d’expression de la démocratie. Le législateur, en imposant des textes d’ordre

public, semble avoir le même point de vue… Même si le caractère sacré du droit de vote

parait avoir peu de sens dans « le monde des marchands du temple »114.108 Cass. ass. plén. 11 mars 1914, Caisse rurale de Manigod : DP 1914, 1, p. 259 ; S. 1918, 1, p. 103.109 L. COUTANT : L’évolution du droit coopératif, de ses origines à 1950, éd. Matot-Braine, 1950, p. 138.110 Extraits du sommaire : Cass. civ. 28 mai 1946 : JCP 1947, II, 3401.111 B. MERCADAL, P. JANIN : Sociétés commerciales, Mémento F. Lefebvre, 2004, n°114.112 Art. 587 C. civ.113 Nous ne nous pencherons pas sur les droits patrimoniaux, ces droits donnant à l’associé les droits de toutpropriétaire. Un associé non propriétaire de ses titres de capital n’est pas associé : il est usufruitier ou créancier. 114 A. CONSTANTIN : « Réflexions sur la validité des conventions de vote », Etude in Mélanges en l’honneur duPr. J. Ghestin, Le contrat au début du 21ème siècle, 2001, p. 256.

30

Une préservation législative

Le droit de participer à la vie politique de l’entreprise est clairement énoncé au sein de

l’article 1844 du Code civil : « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ».

L’article L. 225-122 du Code de commerce pose explicitement le principe de

proportionnalité : un homme, une voix : « le droit de vote attaché aux actions de capital ou de

jouissance est proportionnel à la quotité de capital qu’elles représentent et chaque action

donne droit à une voix au moins. Toute clause contraire est réputée non écrite ». La loi NRE

du 15 mai 2001115 a supprimé la disposition qui permettait aux statuts de subordonner la

participation des actionnaires aux Assemblées Générales Ordinaires à la détention d’un certain

nombre d’actions116. Les exceptions créées par la loi furent jusqu’à aujourd’hui peu

nombreuses. Le réel cas de suppression du droit de vote consistait en l’émission de certificats

d’investissement117. C’est pourquoi d’après T. Massart, notre droit des sociétés fut, en matière

de droits de vote, régit jusqu’à aujourd’hui par deux grands principes : le principe d’une

connexion entre les prérogatives financières et les prérogatives gouvernementales, et le

principe de proportionnalité118. En harmonie avec ces principes, et afin de préserver une

certaine ‘démocratie’, le législateur a interdit la possibilité d’émettre des actions détenant

plusieurs droits de vote. Un émetteur désireux de porter l’accent sur le droit de vote d’une

action ne pourra qu’émettre des actions à droits de vote double, conformément à l’article L.

225-123 du Code de commerce.

La loi sur les nouvelles régulations économiques a encore œuvré en faveur du droit de vote.

Elle a en effet promut le système de visio-conférence permettant d’assister à distance à

l’assemblée générale, ainsi que le vote par voix électronique. Elle a ainsi permis aux petits

actionnaires de participer plus facilement à la vie politique de la société.

Ainsi, le législateur prône l’essentialité du droit de vote. L’article L. 225-122 du Code de

commerce relatif au droit de vote dans les sociétés anonymes est d’ordre public. Aucune

dérogation ne peut normalement être effectuée, si ce n’est par la loi. Il semble que la

jurisprudence possède le même état d’esprit, la même idée d’une fiction démocratique.

115 L. n°2001-420, 15 mai 2001, « relative aux nouvelles régulations économiques », JO 16 mai 2001, p. 7776.116 Abrogation de l’art. L. 225-112 C. com. cf. Y. GUYON : « Les réformes apportées au droit des sociétés par laloi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques », rev. soc., n°3, 2001, p. 503.117 Art. L. 228-30 et s. anciens C. com.118 T. MASSART : « Les actions de préférence et la question du droit de vote, le nouveau régime de création etde suppression », dr. & patr., n° 130, 2004, p. 84.

31

Position de la jur isprudence

Dés 1932, la Cour de cassation affirme que « le droit de vote aux assemblées générales, étant

l’un des attributs essentiels de l’action ; […] si son exercice peut être réglementé dans une

certaine mesure par les statuts, il ne saurait en aucun cas être supprimé »119. Un autre arrêt est

par la suite venu confirmer ces propos, en précisant que « l’assistance et le vote des

actionnaires aux délibérations constitue un attribut essentiel de l’actionnaire »120. Plus

récemment, une autre décision de justice, l’arrêt ‘Château d’Yquem’ a confirmé l’importance

accordée au droit de vote, en conférant à celui-ci un caractère d’ordre public121 : « tout associé

a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et les statuts ne peuvent déroger à

ces dispositions ». Ainsi, le droit de vote parait être un droit nécessairement lié à l’action, sauf

exception prévue par la loi telle que les certificats d’investissement.

Il semble donc que si le droit de vote peut être supprimé selon certaines circonstances prévues

par la loi comme la création de certificats d’investissement ou une faute de l’associé, ou

suspendu dans le cas par exemple d’actions à dividende prioritaire sans droit de vote, ou

encore dans le cas d’un associé n’ayant toujours pas effectué la libération de son apport, le

droit de vote conserve un caractère essentiel. Bien plus qu’une simple modalité, il a constitué

jusqu’à aujourd’hui l’un des éléments participant directement à la définition de la notion

d’associé. Certains auteurs ont même pu le considérer comme un droit naturel de l’associé122,

ou comme « la vache sacrée du droit des sociétés »123.

Ainsi, le droit de vote et l’apport sont les deux éléments essentiels à la définition de l’associé.

Conclusion du chapitre I

D’après l’article 1832 du Code civil, la notion d’associé se déduit de celle de société. De ce

fait, le législateur n’a semble-t-il pas cru nécessaire d’incorporer à la législation une définition

précise de la notion d’associé. Si cet oubli peut être volontaire étant donné la diversité des

sociétés, et, de ce fait, la difficulté à élaborer une définition unique, la doctrine s’est penchée

sur le problème. En effet, l’associé constitue le pivot fondateur de la société. Bien plus, il est

celui qui la dirige.

119 Cass. civ. 7 avril 1932 : DP 1933, I, 153, note P. CORDONNIER.120 Cass. req. 23 juin 1941 : Les grands arrêts de la jurisprudence commerciale, Bibl. dr. Comm., Sirey, 2ème éd.,1976, p. 263 ; Journ. Sociétés 1943, 209, R.B.121 Cass. com.9 février 1999 : JCP éd. E 1999, 724, note Y. GUYON ; Bull. Joly, § 122, 1999, p. 577, noteJ.-J DAIGRE.122 R. DAVID : La protection des minorités dans les sociétés par actions, Sirey, 1928.123 A. VIANDIER : « observations sur les conventions de vote », JCP éd. E., 1986, 15405.

32

On considère traditionnellement que la notion d’associé se définit selon trois sortes d’attributs

pécuniaires, politiques, et patrimoniaux. Si ces attributs sont tous les trois nécessaires à la

définition de la notion, il existe néanmoins certaines dérogations où l’associé se trouve

amputé de certains de ses droits en toute légalité, et tout en conservant son titre d’associé. La

question fut donc de savoir quels droits devaient être considérés comme éléments essentiels

participant réellement à la définition. Or, le seul critère indispensable à la définition de

l’associé est l’acte d’apport de celui-ci : un associé n’ayant point apporté ne peut être

considéré comme associé. Cette nécessité de l’apport confirme la thèse d’A. Viandier, selon

lequel l’apport constitue l’une des caractéristiques définissant la notion d’associé. Toutefois,

ce critère, s’il est nécessaire, n’est pas suffisant.

Les droits patrimoniaux de l’associé sont eux aussi inaliénables, dans le sens ou l’associé doit

être propriétaire de ses apports ; il ne peut être créancier ou usufruitier. La seule possibilité

d’action réside donc – outre le cas du démembrement d’actions - en la suppression du droit de

vote. En effet, le droit de vote peut être supprimé. Toutefois, la législation et la jurisprudence

l’ont posé en principe d’ordre public. Les dérogations ne sont dès lors prévues que strictement

par la loi. Or, l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004124 portant réforme du régime des

valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales permet désormais, par l’énoncé de

l’article L. 228-11 nouveau du Code de commerce, la création d’actions, dites « de

préférence », permettant la suspension ou la suppression du droit de vote d’actions dont les

modalités pourront être définies directement et simplement par les statuts de la société.

Dès lors, il semble que le droit de vote passe du statut de critère essentiel à celui de simple

modalité de la notion d’associé. Ce constat possèdera diverses incidences, notamment sur

l’affectio societatis. La notion classique d’associé parait ainsi largement remise en cause.

124 JO n°147, 26 juin 2004, p. 11612.

33

Chapitre 2 – La remise en cause de la notionclassique d’associé

L’ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004 constitue le résultat de la délégation donnée au

Gouvernement par l’article 26-4 de la loi d’habilitation n°2003-591 du 2 juillet 2003125. Elle

s’inscrit dans la lignée des réformes entamées depuis plus de deux ans126. Elle résout enfin le

problème d’un droit des valeurs mobilières empêtré dans un labyrinthe législatif lourd et donc

peu attractif pour les investisseurs (I) ; pour ce faire, elle donnera la possibilité aux

sociétés par action d’une part d’émettre des actions de préférence selon leur libre volonté,

d’autre part de réaliser des augmentations de capital sans avoir recours systématiquement aux

Assemblées Générales Extraordinaires (II).

Section 1 – La nécessité d’une réforme législative

Les problèmes que connaissait notre droit relatif aux valeurs mobilières étaient aussi bien de

forme, du fait d’un imbroglio législatif incommensurable, que de fond, du fait de la pression

des investisseurs, l’origine du mouvement étant celle des sociétés de capital-risque (I). Pour

remédier à ces problèmes, les rédacteurs du projet consacrèrent deux objectifs principaux127 :

la libéralisation de l’émission des valeurs mobilières d’une part, ainsi que l’assouplissement et

l’unification des règles d’augmentation du capital d’autre part (II).

125 L. n°2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit, JO 3 juill. 2003, p. 11192.126 L. n°2003-706 du 1er août 2003 sur la sécurité financière, JO 2 août 2003, p. 13220. Loi de sauvegarde desentreprises en discussion.127 J.-P. BOUERE : « JO, rapport au Président de la République sur l’ordonnance portant réforme du régime desvaleurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l’outre-mer de dispositions ayant modifiéla législation commerciales », bull. joly, § 206, 2004, p. 3.

34

Sous-section 1 – Le contexte de l’ordonnance

A – L’imbroglio législatif : problème de forme

Les titres de capital

L’origine de l’ordonnance tient sans doute aux propositions de réforme formulées par le

CNPF dés 1993128. Ces propositions concernaient alors la législation relative aux titres de

capital ou donnant accès au capital. En effet, si jusqu’à la seconde partie du 20ème siècle, les

valeurs mobilières se composaient exclusivement d’actions et d’obligations, des titres

complexes ont fait leur apparition après la seconde Guerre mondiale. Furent ainsi crées les

obligations convertibles en actions129 et les certificats pétroliers130 ; la loi de 1966 a en outre

consacré la pratique de l’émission d’obligations échangeables contre des actions131. La

création de ces titres, du fait de la préférence croissante des investisseurs pour l’utilisation de

titres hybrides édifiés en fonction de leurs attentes, avait donc, dans un premier temps, conduit

le législateur à créer des régimes spéciaux relatifs à ces titres. Furent ainsi élaborés à partir des

années 1970 les certificats d’investissement132, les certificats de droits de vote, les obligations

à bons de souscription d’actions133, les titres participatifs, les certificats coopératifs

d’investissement, les certificats coopératifs d’associés134…

La variété des titres émis, ainsi que leur complexité, ont essoufflé le législateur, incapable de

prétendre une réglementation distincte de ces différents instruments. D’ailleurs, rien ne

justifiait une telle distinction. C’est pourquoi, dans un deuxième temps, fut promulguée en

1985135 une loi autorisant l’émission par les sociétés par actions de toutes les « valeurs

mobilières donnant droit par conversion, échange, remboursement, présentation d’un bon ou

de toute autre manière, à l’attribution à tout moment ou à date fixe de titres qui, à cet effet,

sont ou seront émis en représentation d’une quotité du capital de la société émettrice ». Cette128 CNPF : « Rapport du groupe de travail relatif à la modernisation des émissions de titres de capital », présidé

par P. BISSARA, avril 1993. Cf. P. BISSARA et J-P BOUERE : « Les propositions du CNPF de modernisation

du régime des émissions de titres de capital », bull. joly, § 1, 1994, p. 9.

129 Décret n°53-811 du 3 sept. 1953 relatif à l’émission d’obligations convertibles en actions au gré des porteurs.130 L. n° 57-716 du 26 juin 1957 portant assainissement économique et financier.131 L. n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales : art. L. 225-168 et suiv., abrogées par l’ord. n°2004-604.132 Art. L. 228-30 et s. C. com. anciens.133 L. n°83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et la protections de l’épargne, art. 8.134 L. n°92-643 du 13 juillet 1992 de modernisation des entreprises coopératives.135 Loi n°85-1162 du 14 décembre 1985 modifiant diverses dispositions du droit des valeurs mobilières, des titresde créances négociables, des sociétés et des opérations de bourse.

35

loi autorisait donc l’émission, quelque soit la société par action, de toute valeur mobilière

donnant droit à l’attribution de titres. Malgré l’avenir prometteur d’un tel texte, les

dispositions antérieures ne furent pas supprimées. Cet illogisme eu pour conséquence la

cohabitation de régimes spéciaux ; ce qui embrouilla singulièrement la tâche des praticiens.

C’est pourquoi, après ‘quelques’ rapports du CNPF, en 1993, en 2001, ainsi qu’en 2003136, fut

finalement mise en place l’ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004, aboutissement à la loi de

1985.

Désormais, concernant les titres de capital, les actions de priorité, certificats de droits de vote,

certificats d’investissement, et actions à dividende prioritaire sans droit de vote seront des

« titres en voie d’extinction ». Ils seront remplacés par des titres appelés actions de préférence.

Ne coexistera plus que deux sortes de titres : les actions ordinaires, et les actions de

préférence. En outre, ‘les titres donnant accès au capital’ constitueront une nouvelle catégorie

de titres, regroupant toutes les valeurs mobilières composées et complexes existantes et

rendant possible la création de toutes sortes de valeurs mobilières permettant d’accéder, à

terme, au capital d’une société137.

La procédure d’augmentation du capital

Le capital social, outre les droits financiers, donne la mesure des droits de vote. Augmenter le

capital social possède une incidence politique138. Cette incidence a surtout lieu lorsque

l’augmentation de capital s’effectue non par incorporation de réserves ou de comptes

courants, mais par des apports nouveaux résultants de l’émission d’actions… Ces actions

pouvant être des actions de préférence.

Les lourdeurs et juxtapositions de textes n’ont pas été l’apanage des titres de capital. Le CNPF

a souligné le problème dés 1993. Dans son rapport, il explique que normalement, la décision

d’augmenter le capital social appartient l’Assemblée Générale Extraordinaire des

actionnaires139, que l’émission se fasse immédiatement ou qu’elle soit réalisée en plusieurs

136 CNPF : « Rapport du groupe de travail relatif à la modernisation des émissions de titres de capital », présidépar P. BISSARA, avril 1993. CNPF : « Pour une réforme en profondeur du droit des sociétés », juillet 1996. P. MARINI : « La modernisation du droit des sociétés », rapport au Premier Ministre, doc. Franç. 1996. MEDEF : « Proposition pour une modernisation des valeurs mobilières », mai 2001. AFEP, ANSA, MEDEF : « Propositions pour un droit moderne des sociétés », octobre 2003.137 B. GRELON : « Le nouveau droit commun des valeurs mobilières donnant accès au capital », rev. soc., n°3,2004, p. 579.138 Par exemple, la dilution du capital du fait d’une augmentation entraînera une perte d’influence des anciensactionnaires sur les décisions postérieures à l’augmentation. En outre, une augmentation de capital causera laformation de rompus ; ce qui obligera les actionnaires, contre leur gré, à augmenter ou réduire leursengagements.139 Art. L. 225-129-1 C com. ancien.

36

temps, par le moyen de titres primaires qui donneront ultérieurement naissance à des titres de

capital. Cependant, afin de faciliter la procédure, l’Assemblée Générale Extraordinaire

pouvait déléguer au Conseil d’Administration ou au Directoire les pouvoirs nécessaires en vue

de réaliser l’augmentation, dans un délai de cinq ans maximum.

Le problème souligné par le CNPF consistait en la dispersion dans de nombreux articles de la

procédure à appliquer, en l’anarchie dans les délais d’augmentation, divergents en fonctions

des délégations d’autorisation ou de réalisation ; en l’inadaptation du droit préférentiel de

souscription aux marchés internationaux. En effet, le droit préférentiel de souscription permet

à une minorité d’entraver le financement de l’entreprise et de la contraindre à recourir à

l’emprunt, beaucoup plus coûteux ; en outre, il ralenti la procédure par les délais de

souscriptions mis en place pour les anciens actionnaires bénéficiant du droit préférentiel de

souscription.

Le problème consistait également au maintien de la règle dite des « dix parmi les 20 », règle

obligeant à fixer le prix d’émission des actions à un niveau au moins égal à la moyenne de dix

cours de bourse consécutifs choisis parmi les vingt séances précédant l’émission140. Cette

période rendait impossible les augmentations de capital des sociétés cotées lors d’une baisse

des cours, les prix d’émission étant mécaniquement supérieurs aux cours du jour.

Le problème consistait enfin en l’impossibilité d’étendre le montant d’une augmentation de

capital aux titres effectivement souscrits, comme c’est le cas lors de l’application d’une clause

de « green shoe »141.

Cette procédure était de toute évidence trop complexe et trop opaque. Ainsi, même si de

nombreux progrès avait été réalisés en la matière142, nombre d’auteurs critiquèrent les « demi-

mesures » du législateur143. C’est pourquoi l’ordonnance eu l’objectif de poursuivre140 Art. L. 225-136 al. 2. C. com. ancien.141 Ces clauses permettent d’éviter de trop grands écarts avec le prix d’émission initialement prévu, du fait de lapossibilité pour la société émettrice de titres de capital de racheter ou vendre ses propres titres en fonction del’évolution du marché.142 Par exemple, la loi n°81-1162 du 30 décembre 1981 d’harmonisation du droit français des sociétés par actionspermis au Conseil d’Administration ou au Directoire de réduire le montant initialement prévu pourl’augmentation de capital au montant effectivement souscrit, à condition d’atteindre les trois quarts au moins dumontant initialement prévu ; la loi n° 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et laprotection de l’épargne allégea certaines obligations formelles liées aux augmentations de capital ; la loi n°85-1162 du 14 décembre 1985 (cf. note n°133) confirma la possibilité de supprimer le droit préférentiel desouscription sans indication du nom des bénéficiaires, et réduisit la période d’exercice de ses droits préférentielsde souscription de 30 à 20 jours à dater de l’ouverture de la souscription. Des progrès furent encore réalisés aprèsle rapport du CNPF : la loi n°94-679 du 8 août 1994 introduisit la faculté de délégation globale accordée auConseil d’Administration et réduisit la période d’exercice du droit préférentiel de souscription de 20 jourscalendaires à 10 jours de bourse.143 P.-Y. CHABERT : « Les augmentations de capital après l’ordonnance n°2004-604 portant réforme des

valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », bull. joly, § 209, 2004, p. 1023. Voir également

H.HOVASSE : « Les augmentations de capital après l’ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme

37

l’assouplissement du régime applicable aux augmentations de capital. Elle facilite désormais

la délégation de pouvoir aux organes dirigeants, les seuls à posséder une proximité suffisante

avec le marché pour en suivre le tempo144 ; elle clarifie la distinction entre délégation

d’autorisation et délégation de réalisation, elle remplace le droit préférentiel de souscription

par un délai de priorité ; elle supprime la règle des « 10 parmi les 20 », elle assoupli enfin le

régime permettant d’adapter la taille de l’augmentation de capital à l’effectivité de la

demande.

L’ordonnance du 24 juin 2004 fut donc réalisée afin de pallier à des lourdeurs et complexités

juridiques impropres à satisfaire et guider l’efficacité de la vie économique ; de la vie des

sociétés. Ce problème de forme ne constitue pas l’unique source d’impulsion de la création

d’un tel texte. Des problèmes de fond en furent également les initiateurs.

B – Les sociétés de capital-risque et la pression des

investisseurs : problème de fond

A l’or igine de l’ordonnance : les sociétés de capital-r isque anglo-

saxonnes

Les actions de priorité, prémices des actions de préférences, ne possédaient pas ce parfum

séduisant les investisseurs étrangers. Il parut donc utile de réformer leur régime, et, dans le

même temps, l’ensemble des textes relatifs aux valeurs mobilières. En effet, la

désintermédiation, la mondialisation des échanges, la globalisation financière, sont autant de

facteurs qui ont aujourd’hui imposé la nécessité de considérer l’apport de capitaux au niveau

international, et non plus national. Cette considération en impose immédiatement une autre :

la nécessaire libéralisation de l’émission des valeurs mobilières françaises, dans un contexte

où le libéralisme et la guerre économique semblent constituer la trame du jeu145.

Grands acteurs de la place financière, les investisseurs américains des sociétés de capital-

risque sont très friands d’actions comme les actions de priorité. Cet enjeu, plus qu’une

constatation, fut pris en compte dans le rapport du MEDEF datant de 2001. Le rapport AFEP-

du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales », dr. soc., oct. 2004, études 13, p.7.

144 C. DUCOULOUX-FAVARD : « L’assemblée ne se réunit que par intermittence, alors que les « managers »agissent quotidiennement et qu’aux termes mêmes de la, les organes de gestion agissent en toutes circonstance(art. L. 225-35 et L. 225-64 C. com.) » : « grandeur et décadence des assemblées générales d’actionnaires »,Etude in Mélanges en l’honneur de Yves GUYON, Aspects actuels du droit des affaires, Dalloz, 2003.145 « La compétitivité de la place financière de Paris, menaces et opportunités à l’horizon 2010 », Etude réalisée àl’occasion des 3èmes Rencontres de la Compétitivité, organisées par le Cercle des Economistes et ParisEuroplace, Sept. 2004. Disponible sur Internet.

38

ANSA-MEDEF de 2003 reprit l’idée selon laquelle des actions de priorité, et plus

généralement l’ensemble des actions spéciales, devraient être remplacées par des actions de

préférence qui « permettraient de disposer en droit français d’une technique unifiée et simple

de recours à des fonds propres autres que des actions de ordinaires »146. La source d’inspiration

relative aux actions de préférence est donc sans conteste les « prefered shares » anglo-

saxonnes147, dans la mesure où elle commence à prendre en compte l’habitude de l’industrie

du capital-risque à différencier les actions pour attribuer des droits différents aux différents

partenaires de l’entreprise, les investisseurs des sociétés de capital-risque investissant

généralement dans les « preferd shares ».

Ce rapport confirme la nécessité d’une refonte du régime des valeurs mobilières, afin d’en

finir avec cet état de désuétude de la place financière parisienne ; afin de pouvoir attirer les

capitaux internationaux. La concurrence par le droit est devenu l’un des enjeux majeurs des

Etats, surtout des Etats européens. Le principe de libre établissement au sein de l’Union

européenne n’a fait qu’amplifier la concurrence148, tout comme le problème du « law

shopping »149, facilité justement par le principe de libre établissement : l’entreprise européenne

pouvant depuis 1999 choisir son lieu d’immatriculation dans l’Etat membre doté de la

législation la plus attrayante150, le législateur national devra adopter une législation attractive

et moderne afin de séduire les entrepreneurs, et ‘donc’ les actionnaires. « Droit d’ouverture

vers le monde extérieur, droit de circulation des valeurs, le droit des affaires, et tout

spécialement le droit des sociétés, est le droit de la performance. Performance qui désormais

s’inscrit dans un contexte international »151.

La source d’inspiration pour ce droit de la performance fut les sociétés de capital-risque, et

donc, indirectement, les « prefered shares » anglo-saxonnes, ces sociétés aimant les actions de

préférence à forte rentabilité financière152. En outre, il existe un certain parallélisme entre les

droits américain et européen : comme en Europe, les sociétés cotées américaines peuvent

avoir leur siège social situé dans un endroit différent de celui du siège effectif de leur activité.

146 AFEP, ANSA, MEDEF : « Propositions pour un droit moderne des sociétés », octobre 2003.147 Nous verrons cependant que les actions de préférence ne peuvent être assimilées totalement aux « preferedshares ». Le fait qu’elles remplacent les certificats d’investissement leur donne une nature particulière.Cf. V. ALLEGAERT : « De la propriété des valeurs mobilières », bull. joly, § 68, mars 2005, p. 341.148 K. RODRIGUEZ : « L’attractivité, nouvelle perspective du droit national des sociétés », bull. joly, § 63, 2004,p. 330.149 M. MENJUCK : Droit international et européen des sociétés, Montchréstien, Domat, 2001, p 295.150 Même lorsque le centre effectif de direction de cette société se situe ailleurs, dans l’Etat d’exploitation del’activité ; cf. M. MENJUCK : Rattachement de la société européenne et jurisprudence communautaire sur laliberté d’établissement : incompatibilité ou paradoxe ?, D. 2003, p. 2874.En outre, n’oublions pas la création de la société anonyme européenne.151 R. MORTIER : « Rachat d’actions et actions rachetables », rev. soc., n°3, 2004, p. 656.152 Nous verrons par la suite que la préférence ne tient que du domaine financier ; c’est la règle du ‘moins’ et nondu ‘plus’ qui s’applique au droit de vote des actions de préférence.

39

C’est en partie pour cette raison que furent crées les « prefered shares », afin d’attirer les

capitaux. Pour exemple : « De nombreuses sociétés cotées sont incorporées dans l’Etat du

Delaware même si leur direction effective se situe dans un autre Etat. Le choix de cet Etat

s’explique par l’existence de lois et d’une jurisprudence développées et favorables aux

dirigeants, ce qui confère aux sociétés qui y sont incorporées une grande sécurité juridique. Le

droit du Delaware constitue donc la référence principale en matière de droit des sociétés aux

Etats-Unis »153. La création des actions de préférence s’inspire directement de cette logique.

La philosophie de la réforme

Les autres dispositions de l’ordonnance s’inspirent de cette même logique d’attraction des

capitaux. Bien plus, la citation de P.H. CONAC explique cette délégation d’autorisation et de

réalisation aux dirigeants lors d’une augmentation de capital : d’une part les dirigeants

semblent être les seuls à suivre sans retard les évolutions économiques ; d’autre part, une loi

favorable aux dirigeants confère une certaine stabilité économique et une sécurité juridique du

fait notamment de la stabilité du pouvoir en place. En tous les cas, l’auteur constate que le

pouvoir des assemblées générales françaises semble maintenu à un niveau supérieur à celui

rencontré dans bien des pays.

Sans discuter sur le courant libéral promouvant l’ordonnance, une constatation doit être

formulée : une protection législative forte en vue de permettre la protection des porteurs

s’avère inefficace : les lourdeurs et complexités juridiques postent ceux-ci devant une opacité

à tout épreuve quant à leurs droits et possibilités d’actions. La clarification du droit français

constitue donc un gage d’efficacité, tant pour les porteurs que pour les émetteurs. Cette

efficacité se réalisera par deux maîtres mots : flexibilité et réactivité. Afin de répondre à de

tels maîtres, sont mis en place deux axes majeurs : la délégation de l’assemblée générale au

Conseil d’Administration et aux dirigeants lors des augmentations de capital, et la

libéralisation du droit applicable aux valeurs mobilières. Car n’oublions jamais :

l’amélioration de l’attractivité de notre économie se mesurera en partie à la « pertinence

économique de notre système juridique »154.

153 P.-H. CONAC : « Le capital dans le droit américain des sociétés », in Quel avenir pour le capital social ?Dalloz, thèmes et commentaires, 2004, p. 154154 J. LE PAPE : « La philosophie de la réforme », dr. & patr., n° 130, 2004, p. 80.

40

Sous-section II – Les objectifs de l’ordonnance

Le principal écueil lors de la mise en place de l’ordonnance fut la difficulté à établir un nouvel

équilibre entre protection des actionnaires, et optimisation du financement des entreprises par

une flexibilité accrue. Le déplacement de l’ancien centre de gravité va posséder un impact

certain sur les attributs servant à définir la notion d’associé.

A – L’assouplissement et l’unification des règles

d’augmentation du capital

Cet objectif correspond au second objectif du rapport au Président de la République sur

l’ordonnance du 24 juin 2004. Pour ce faire, le rapport au Président de la République155

expose l’intention de renforcer « sensiblement le rôle des organes de direction dans le

processus de décision des augmentations de capital (…) en n’imposant plus la réunion

systématique des actionnaires pour chaque décision d’augmentation ». Cette disposition

constitue l’axe majeur de la réforme portant sur les augmentations de capital. En effet, cette

délégation permettra d’œuvrer pour une plus grande flexibilité de décision et ainsi une plus

grande réactivité.

B – La libéralisation de l’émission des valeurs mobilières

Afin d’optimiser le financement des entreprises, l’objectif premier du législateur fut la

libéralisation de l’émission des valeurs mobilières, en réduisant le nombre de règles

particulières, en créant de nouvelles catégories de titres ; en instituant de nouveaux titres

librement déterminés par les statuts : les actions de préférence. Le Rapport au Président de la

République expose ainsi que son objectif est de permettre aux acteurs économiques de « créer

les titres dont ils ont besoin tout en disposant d’une sécurité juridique quant à leur régime ».

Ces titres seront des « instruments de fonds propres alternatifs à l’action ordinaire, afin

d’élargir leurs sources de financement et d’offrir aux investisseurs des produits purement

financiers bénéficiant d’une rentabilité plus importante »156.

Le législateur n’a pas occulté la nécessaire protection des porteurs. En effet, il reprend les

objectifs dictés par le CNPF dés 1993 : « unifier, clarifier et simplifier le régime des

155 « JO, rapport au Président de la République sur l’ordonnance portant réforme du régime des valeursmobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l’outre-mer de dispositions ayant modifié lalégislation commerciales », bull. joly, § 206, 2004, p. 3.156 MEDEF : « Proposition pour une modernisation des valeurs mobilières », mai 2001.

41

émissions », « faire bénéficier par toutes les parties intéressées des garanties nécessaires pour

favoriser le succès des émissions ». Il respecte ces trois axes que sont : l’institution d’un

régime unique d’émissions, suffisamment souple, et offrant à tous les intéressés des garanties

accrues157. De fait : la simplification et l’unification du droit portant sur les valeurs mobilières

permettra naturellement de mieux assurer la protection des protagonistes158.

Sans remettre en cause le rapport au Président de la République, P. BISSARA expose

finalement quatre objectifs desservis par l’ordonnance du 24 juin 2004 : simplification et

cohérence, adaptation des conditions d’émission aux contraintes du marché, plus grande

sécurité juridique, et simplification du traitement des titres. Ces quatre objectifs recoupent

ceux définis précédemment.

Là où naguère la préoccupation majeure était celle de la protection de l’actionnaire, l’objectif

nouveau est celui de la réussite du financement de la société par appel public à l’épargne. Les

raisons en sont tant environnementales, du fait de la mondialisation, qu’intellectuelle, du fait

du courant libéral159.

De part les objectifs énoncés, il parait évident que les dispositifs de protection des porteurs

seront moins efficients et moins nombreux qu’auparavant, et ce même si le législateur énonce

expressément son intention de préserver les droits des porteurs de titres de capital.

Afin de pouvoir apprécier pleinement les incidences de l’ordonnance sur la notion d’associé,

et de savoir si il y a véritablement remise en cause des attributs de la notion ou de la notion

elle-même, il convient à présent de se pencher sur les dispositions de l’ordonnance.

Section II – L’incidence de la réforme sur lesattributs de la notion d’associé

Les attributs essentiels de l’associé sont remis en cause deux fois : une première fois par

l’importance moindre accordée aux assemblées générales d’actionnaires lors d’augmentations

de capital (I) ; une seconde fois par la possibilité pour les sociétés d’émettre des actions de

préférence sans droit de vote (II).

157 CNPF : « La modernisation du régime des émissions des titres de capital », avr. 1993, bull. jol., 1994, §1, p. 9.158 Attention toutefois : nous verrons que ce texte est avant tout au service des émetteurs, non des porteurs.Cf. P.LE CANNU : « La protection des porteurs », rev. soc. n°3, 2004, p. 567.159 J.-J. DAIGRE : « Les émissions sans droit préférentiel de souscription », rev. soc. n°3, 2004, p. 480.

42

Sous-section 1 – Une réduction des pouvoirs del’assemblée générale extraordinaire

A – La difficile manifestation du droit de vote des associés

La procédure d’augmentation du capital constitue un indicateur non négligeable du pouvoir

des Assemblée Générales Extraordinaire des actionnaires. L’ordonnance, en offrant de larges

possibilités de délégations, a parallèlement réduit le pouvoir de ces assemblées ; donc le droit

de parole des actionnaires.

Un transfert des pouvoirs de décision aux organes dirigeants

La création de l’ordonnance confirme les propos selon lesquels : « l’assemblée a été reléguée

à une fonction de contrôle du pouvoir désormais entièrement aux mains des gestionnaires ;

elle a perdu l’essentiel du pouvoir suprême du mandant donnant quitus au mandataire de sa

gestion160.

D’après l’article L. 225-129 nouveau du Code de commerce, l’Assemblée Générale

Extraordinaire reçoit une compétence exclusive pour décider, sur le rapport du Conseil

d’Administration ou du Directoire, une augmentation de capital immédiate ou à terme.

Attaché à cette exclusivité de compétence, la loi lui confère le droit de la déléguer.

Dans le régime antérieur, l’assemblée générale ne pouvait que déléguer sa compétence de

réalisation, c'est-à-dire la fixation des modalités d’augmentations de capital décidées

précédemment par l’assemblée générale. Aujourd’hui, afin d’accroître la rapidité de la

procédure, ce n’est plus le pouvoir de fixer les modalités d’une augmentation de capital

qu’elle a décidée que transfère l’assemblée au Conseil d’Administration ou au Directoire,

mais le pouvoir de décider une augmentation de capital. Il y a délégation de la compétence de

décision, ce qui emporte pouvoir au délégataire de fixer les conditions d’émission, le moment

de l’émission, de constater l’augmentation de capital quand elle se réalise, et de modifier les

statuts en conséquence161. Cette extension des possibilités de délégations possède des

incidences quant aux délais de délégations : la délégation relative à la fixation des modalités

peut s’exercer pendant cinq ans, tandis que celle relative à la délégation de compétence n’est

160 C. DUCOULOUX-FAVARD : « grandeur et décadence des assemblées générales d’actionnaires », Etude inMélanges en l’honneur de Yves GUYON, Aspects actuels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 361.161 Art. L. 225-129-2 nouveau C. com.

43

valable que vingt-six mois au maximum. La durée et le montant de la délégation de

compétence doivent être décidée par l’assemblée162.

Enfin, et afin encore une fois de permettre une meilleure réactivité des sociétés cotées aux

conditions du marché, les Conseils d’Administration ou Directoires des grandes sociétés

anonyme dont les titres font l’objet d’une admission sur un marché réglementé auront la

possibilité, en vertu de l’article L. 225-129-4 nouveau du Code de commerce, de subdéléguer

à leur Directeur Général ou leur Président leur compétence de décision en matière

d’augmentation de capital. Ainsi, l’ordonnance se rapproche de plus en plus du régime des

créances, dans la mesure où la loi actuelle habilite le Directeur Général ou le Président du

Directoire à contracter sous sa seule autorité un emprunt auprès d’une banque163.

Ainsi, les organes de direction peuvent désormais posséder délégation de compétence et

délégation de réalisation… Au profit d’une certaine réactivité économique, certes, mais

vraisemblablement au détriment du pouvoir des Assemblées Générales Extraordinaires, dont

les actionnaires ne prennent souvent pas réellement conscience, alors même que ces

assemblées peuvent modifier leurs droits164. L’associé, même dans le cas où il conserverait son

droit de vote, ne pourrait plus le manifester qu’en de rares occasions. Il se verrait spolié

indirectement de l’un de ses droits considéré comme essentiels selon la jurisprudence

récente165 ; cette essentialité ayant pour objet de définir la notion d’associé.

Une procédure assouplie au détriment de la protection des porteurs

La réforme possède quatre aspects principaux : l’augmentation du capital ‘au fil de l’eau’166, la

possibilité de réajuster le capital en fonction des souscriptions effectives, les modifications

relatives au droit préférentiel de souscription, et la suppression de la règle des « 10 parmi les

20 ». L’étude de ces quatre aspects permettra de mesurer tout l’impact de l’ordonnance sur les

pouvoirs de l’actionnaire ; notamment, encore une fois, sur les pouvoirs de l’Assemblée

Générale Extraordinaire des actionnaires.

L’autorisation accordée aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché

réglementé d’augmenter annuellement leur capital de 10% constitue l’une des innovations de

162 Art. L. 225-129-4 nouveau C. com.163 C. BAJ : « Les délégations de pouvoir », RDBF, n°5, 2004, p. 348 ; J-P MATTOUT : « Les nouveauxpouvoirs financiers des organes de direction », rev. soc., n°3, 2004, p. 543 ; P. TOURRES : « Augmentation decapital : l’élargissement des délégations », dr. & patr., n°130, 2004, p.87.164 En effet, ces assemblées ont lieu lorsqu’une modification des statuts est prévue ; à la différence des assembléesgénérales ordinaires 165 Cass. com. 9 février 1999, Château d’Yquem : JCP éd. E 1999, p. 724, note Y. GUYON ; Bull. Joly, § 122,1999, p.577, note J.-J DAIGRE.166 J-J DAIGRE : « Les émissions sans droit préférentiel de souscription », rev. soc., 2004, p. 479.

44

l’ordonnance et donne à celle-ci une tonalité éminemment financière. Auparavant, cette

possibilité n’était offerte qu’aux sociétés effectuant un rachat d’actions, alors même que

n’existait pour la société ou pour l’actionnaire aucune différence entre l’émission de titres

nouveaux et la cession de titres existants auto-détenus. Dans les deux cas, la société se finance

sur le marché des capitaux, et l’actionnaire supporte le même risque de dilution du capital.

La faculté offerte suppose une décision préalable en Assemblée Générale Extraordinaire, cette

dernière autorisant alors le Conseil d’Administration ou le Directoire à augmenter le capital

dans la limite de 10% par an, et à la condition – afin de ne pas trop porter atteinte aux droits

des actionnaires - qu’elle fixe les modalités permettant de déterminer le prix de l’émission. La

délégation de pouvoir ne peut excéder vingt-six mois, conformément aux règles communes

relatives à la délégation de pouvoir ; ce qui représente trois exercices consécutifs…soit une

augmentation totale de 33,10% du capital initial ! La société ne serait-elle pas devenu un

instrument de financement ?

Ceci est d’autant plus vrai que le montant de l’augmentation du capital fixé par l’assemblée ne

forme plus ce plafond infranchissable : l’ordonnance permet désormais à l’assemblée de

prévoir que le nombre de titres pourra être augmenté, dans un certain délai et une limite de

15%. La limite à la baisse déjà prévue par le législateur reste de 25% ; là seule nouveauté en

ce cas tient à la possibilité de limiter de plein droit par le Conseil d’Administration ou le

Directoire l’augmentation décidée, une autorisation expresse de l’assemblée générale n’étant

plus nécessaire, celle-ci pouvant s’y opposer à l’avance167. Cette possibilité de faire varier le

volume des augmentations de capital immédiates ne peut que nous inciter à faire référence

aux clauses de « green shoe », lesquelles permettent d’éviter de trop grands écarts avec le prix

d’émission initialement prévu168.Or, ces clauses sont d’autant plus importantes aujourd’hui

que les cours boursiers sont en baisse, et que la volatilité sur les marchés boursiers ne cesse de

s’amplifier.

Du fait de tels facteurs, et afin de permettre aux émetteurs de réaliser des augmentations de

capital dans des conditions attractives, les règles relatives au droit préférentiel de souscription

furent modifiées par l’ordonnance. Le handicap de telles règles, louables dans leur principe,

était celui de la longueur des délais laissés aux anciens actionnaires pour user de leurs droits

préférentiels de souscription. L’ordonnance a donc créé un « ersatz »169 : elle a prévu la

suppression du droit préférentiel de souscription par l’octroi aux actionnaires d’une priorité de

167 Art. L. 225-134 et L. 225-135 nouveaux C. com.168 B. LE BARS : « Le volume des augmentations de capital », rev. soc., n°3, 2004, p. 531.169 A. COURET, H. LE NABASQUE : Valeurs mobilières et augmentations de capital, éd. F. Lefevbre, 2004,p. 233, note 1.

45

souscription170, inclus dans un délai de cinq jours calendaires a priori171. La renonciation au

droit préférentiel de souscription est réservée à l’assemblée générale, qu’il y ait ou non

délégation de l’augmentation de capital ; ce qui parait normal, dans la mesure où la

suppression des droits préférentiels de souscription touchent directement les engagements des

actionnaires172. Ce qui l’est moins, c’est qu’aucune précision ne fait mention dans le texte de

l’ordonnance d’une décision à l’unanimité des actionnaires, alors même que la suppression

des droits préférentiels de souscription touche directement à leurs engagements.

Enfin, suivant les préconisations du rapport Lepetit173, l’ordonnance supprime la règle des « 10

parmi les 20 » au profit d’une règle nouvelle définie dans un futur décret d’application174, et

qui devrait vraisemblablement resserrer la période de référence et permettre une décote.

Les pouvoirs de l’Assemblée Générale Extraordinaire se trouvent donc bien réduits : d’abord,

les dirigeants possèdent désormais une délégation de compétence leur permettant de décider

seuls de l’augmentation de capital. Ensuite, sur décision préalable de l’Assemblée Générale

Extraordinaire, les organes dirigeants peuvent décider d’augmenter jusque 33,10% du capital

social en trois ans. Après, les droits préférentiels de souscription peuvent être supprimés.

Même si dans les deux derniers cas il y a eu la garantie d’une décision préalable, peut-être la

permission est-elle un peu forte. En outre, rien dans les textes de l’ordonnance n’indique les

conditions de quorum de telles décisions. L’unanimité devrait être exigée : il s’agit dans

chaque cas d’une augmentation des engagements des associés175.

B – Un déficit démocratique

Une remise en cause de l’eff icacité de l ’article 1844 du Code civi l

Cet amoindrissement du pouvoir des Assemblées Générales Extraordinaire peut s’avéré

préoccupant pour les sociétés par actions. En effet, dans ce type de société176, les assembles

170 Art. L. 225-135 nouveau C. com.171 J-J DAIGRE : « Les émissions sans droit préférentiel de souscription », rev. soc. n°3, 2004, p. 483.172 H. LE NABASQUE : « Les augmentations de capital réalisées avec maintien du droit préférentiel desouscription », rev. soc., n°3, 2004, p. 491.173 Rapport sur les nouvelles formes d’augmentation de capital, groupe de travail présidé par J.-F. PETIT, juin2002 : www.amf-france.org.174J.M. DESACHE : « Les règles propres aux sociétés cotées : l’assouplissement des règles d’émission », dr. &patr., n° 130, 2004, p.94. 175 Signalons pour finir le projet de loi Breton en faveur de l’initiative économique comportant une mesurerelative à l’assouplissement des conditions de quorum pour la tenue des assemblées générales extraordinaires etordinaires. Cf. A. OUTIN-ADAM et J. PAILLUSSEAU : « Quelle réforme pour les SA non notées », Les Echos,16 mai 2005 www.lesechos.fr.176 Dans les sociétés autres que les sociétés par actions, les statuts peuvent prévoir que toutes les décisions oucertaines d’entre elles seront prises ou non en assemblée, mais par consultation écrite des associés (art. 1853C. civ.), ou pourront résulter du consentement de tous les associés dans un acte (art. 1854 C. civ. et L. 223-27

46

générales constituent le seul mode de consultation des associés. Dès lors, le système

démocratique que connaît la société anonyme devrait à terme, de part les nombreuses

délégations de pouvoirs, faire place à un système autoritaire gouverné par les organes

dirigeants, et les dirigeants177. L’intérêt social serait bien moins garanti, et la transmission de

l’information bien plus opaque.

Cette constatation est d’autant plus préoccupante, qu’il s’agit des Assemblées Générales

Extraordinaires. Or, celle-ci ont lieu pour les décisions touchant aux statuts, telles que les

augmentations ou réduction de capital. Elles traitent donc directement aux engagements des

associés.

Une question se pose : existe-t-il une limite, en dessous de laquelle de trop fortes délégations

de pouvoirs pourrait rendre impossible l’utilisation de l’article 1844 du Code civil ? D’après

cet article, tout associé à en effet le droit de participer aux décisions collectives. Est-ce que

réduire ce droit par le moyen indirect d’une réduction du pouvoir des assemblées générales

n’est pas abusif ? L’ordonnance fut certes rédigée dans le but de favoriser la croissance par un

financement plus aisé et moins coûteux pour les entreprises que les emprunts bancaires.

Toutefois, cet argument suffit-il à justifier une spoliation de l’un des droits essentiels de

l’associé ? Certains pourraient arguer que par la renonciation de l’associé à son droit de

participer, cet associé pourrait servir plus efficacement l’intérêt social de la société dont il est

membre. Toutefois, l’affectio societatis, plus qu’un poids, sert lui aussi l’intérêt social178. Ce

serait donc dénigrer la valeur de l’associé au sein de la société, que d’émettre de tels

arguments.

Une remise en cause de l’équil ibre des pouvoirs

Mais les dirigeants d’une société anonyme sont eux aussi associés. En effet, concernant les

organes dirigeants de la société anonyme de ‘type classique’179, l’article L. 225-25 du Code de

commerce dispose que : « chaque administrateur doit être propriétaire d’un nombre d’actions

de la société déterminé par les statuts ». De plus, le Conseil d’Administration ne délibère

valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents, toute clause contraire

pour les SARL, excluant toutefois de cette possibilité l’approbation annuelle des comptes qui ne peut donc êtrefaite qu’en assemblée générale).177 Dans le cadre d’une subdélégation de pouvoir par exemple : art. L. 225-129-4 et L. 225-209 nouveaux C. com.178 Tout action d’un associé contraire à l’intérêt social est sanctionné par le législateur : abus de majorité ou deminorité dans un but d’intérêt personnel et contrairement à l’intérêt social (abus de majorité : Cass. com. 18 avril1961 : JCP 1961, p. 12164, note D. B.), abus de biens sociaux (Art. L. 242-6 C. com. pour les sociétésanonymes)…179 Ce qui concernait en 2002 prés de 96% des sociétés anonymes françaises : M. COZIAN, A. VIANDIER,F. DEBOISSY: Droit des sociétés, Litec, 17ème éd., août 2004, p. 280.

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étant réputée non écrite180. Surtout, chaque administrateur ne dispose que d’une voix, quel que

soit le nombre d’actions dont il est titulaire. Le vote a donc lieu par tête, et non par action,

comme dans les assemblées. Enfin, l’article L. 225-35 du Code de commerce, modifié par la

loi sur la sécurité financière du 1er août 2003, impose un droit d’information des

administrateurs : le Président, ou le Président-Directeur Général, est tenu de communiquer

aux administrateurs tous les documents et informations nécessaires à l’accomplissement de

leur mission, préalablement à la tenue du conseil. Les sociétés anonymes de type ‘moderne’

calquent le statut des membres du Directoire sur celui du Directeur Général181, et le statut des

membres du Conseil de surveillance sur celui des administrateurs182.

Ainsi, dans quelle mesure les organes dirigeants ne seraient-ils pas capables, étant élus par

l’assemblée générale des actionnaires, d’émettre des décisions efficaces, conformes à l’intérêt

social, et de surcroît plus rapides ? Les membres du Conseil possèdent un vote par tête, non en

fonction des titres détenus, et leur droit d’information leur confère la capacité de délibérer de

façon éclairée. En outre, le Conseil d’Administration et le Président du Conseil

d’Administration sont investis tous deux des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute

circonstances au nom de la société183. Enfin, de nombreuses sociétés ouvertes possèdent en

pratique une assemblée d’actionnaires inefficace, du fait notamment de la dilution du capital,

et de l’abstentionnisme des actionnaires.

Certes, mais la société anonyme se caractérise par un principe de séparation des pouvoirs :

chaque organe est doté de pouvoirs qui lui sont propres. Ce principe, consacré depuis 1946184,

n’est-il pas remis en cause par l’ordonnance ? Le pouvoir exécutif n’empiéterait-il pas sur le

pouvoir législatif ? Dès lors, il y aurait un déséquilibre des pouvoirs. Or, tout déséquilibre est

dangereux pour la démocratie. Montesquieu dans L’esprit des lois185 écrivait déjà : « tout

homme qui a du pouvoir est naturellement porté à en abuser ».

Selon l’article L. 225-35 du Code de commerce, le Conseil d’Administration détermine les

orientations de l’activité de la société, veille à leur mise en œuvre, et se saisit de toutes les

questions intéressant la bonne marche de la société « sous réserve des pouvoirs expressément

attribués aux assemblées d’actionnaires ». Même si le principe de séparation des pouvoirs est

énoncé clairement, les frontières délimitant le rôle du Conseil d’Administration ne sont pas

180 Art. L. 225-37 C. com.181 Art. L. 225-59 C. com. Les membres sont désignés par le Conseil de surveillance.182 Art. L. 225-72 C. com. Les membres doivent être actionnaires ; ils sont élus par l’Assemblée GénéraleOrdinaire. Art. L. 225-75 C. com. : Le Conseil de surveillance, organe collégial, fonctionne sur le système duConseil d’Administration.183 Art. L. 225-35 et L. 225-51 C. com.184 Cass. civ, 4 juin 1946, affaire Motte : JCP 1947, II, 3518, note BASTIAN.185 C. MONTESQUIEU : De l’esprit des lois, écrit en 1748, Flammarion, 1990.

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des plus précises. Encore plus redoutable : le Directeur Général, chef d’entreprise, est investi

des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société186. Même

si ici aussi la loi énonce expressément qu’il ne doit pas empiéter sur les pouvoirs de

l’assemblée d’actionnaires, les frontières restent floues.

L’Assemblée Générale Extraordinaire possède le pouvoir de statuer sur les questions relatives

aux statuts de la société, comme celle par exemple d’une hausse du capital social. Or, la

question de la délégation de compétence permettant de déléguer le pouvoir de décision d’une

augmentation de capital consiste en l’attribution d’une prérogative de l’Assemblée Générale

Extraordinaire aux organes dirigeants. Il y a donc déséquilibre du pouvoir. Le fait de déléguer

est légal ; les conséquences de cette délégation n’en sont pas moins incertaines si la

surveillance des actes des organes dirigeants est insuffisante.

Ce souci de surveillance fut déjà pris en compte par la loi sur les nouvelles régulations

économiques du 15 mai 2001187. C’est pourquoi certains auteurs justifient une telle

délégation : « le nouvel équilibre des pouvoirs qui se dessine dans les sociétés françaises

depuis les récents progrès de la Corporate governance justifie cet acte de confiance envers les

organes sociaux »188. En tous les cas, les nombreuses décisions qui seront prises par les

dirigeants augmenteront leur responsabilité à l’égard des actionnaires.

Peut-être la solution consisterait-elle à privilégier la société anonyme de type ‘moderne’.

Celle-ci possède en effet un Conseil de surveillance chargé de surveiller et contrôler le

directoire189, ce dernier dirigeant la société. La société anonyme de type ‘classique’ ne possède

pas un tel organe ; son seul organe de surveillance reste l’assemblée des actionnaires190. Par

exemple, celle-ci peut révoquer ad nutum le Président du Conseil d’Administration. Le

problème tient à ce que cet organe semble parfois inefficace, du fait notamment de la dilution

du capital. En outre, il appartient au Conseil d’Administration ou au Directoire de convoquer

l’assemblée générale d’actionnaires191. Un organe de surveillance parait donc opportun192.

Ainsi, peut-être est-ce – notamment - à cette condition qu’une délégation de compétence de

l’Assemblée Générale Extraordinaire puisse être justifiée193.

186 Art. L. 225-56, I C. com. 187 L. n°2001-420, 15 mai 2001, « relative aux nouvelles régulations économiques », JO 16 mai 2001, p. 7776.188 J-P MATTOUT : « Les nouveaux pouvoirs financiers des organes de direction », rev. soc., n°3, 2004, p. 543.189 Art. L. 225-68 C. com. : « le Conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société ».190 Et le commissaire aux comptes. Cf. : T. GRANIER : « Le rôle des commissaires aux comptes », rev. soc., n°3,2004, p. 557.191 Art. L. 225-103 C. com. Le Conseil d’Administration et le Directoire étant souvent réticent, la convocationpeut s’effectuer également par le Conseil de surveillance ou les commissaires aux comptes.192 20% des sociétés composant le CAC40 sont des sociétés de type ‘moderne’ : M. COZIAN, A. VIANDIER, F.DEBOISSY: Droit des sociétés, Litec, 17ème éd., 2004, p. 281.193 Si la dilution du capital est faible, il paraîtra plus judicieux d’opter pour la société anonyme de type‘classique’, l’assemblée générale contrôlant directement les actes du Conseil d’Administration.

49

De larges pouvoirs de l’Assemblée Générale Extraordinaire peuvent donc désormais être

transmis aux organes dirigeants lors d’une augmentation de capital ; notamment des pouvoirs

de décision. Or, l’émission d’action de préférence se fera en grande partie par une

augmentation de capital. En outre, et sans que soit nécessaire un accord unanime des

actionnaires, et alors même qu’il s’agit directement de leurs engagements, la règle des « 10

parmi les 20 » est supprimée, le droit préférentiel de souscription est allégé, le capital peut être

augmenté de 33,10% en trois ans sans que soit nécessaire à chaque augmentation une décision

de l’assemblée générale. Ce transfert de pouvoir a dans une certaine mesure rendu caduc

l’efficacité de l’article 1844 du Code civil. Cette caducité peut nous laisser penser que le droit

de vote est désormais une simple modalité ; ce qui pose le problème de la place et de la

fonction de l’associé dans la société ; donc de la notion même d’associé, lequel ne devient

qu’un simple investisseur nu de droits politiques (si ce n’est son droit à l’information).

Sous-section 2 – Une suppression désormaisconsacrée du droit de vote attaché aux titres decapital

A – La réforme des valeurs mobilières au profit des émetteurs

et investisseurs

Une nouvelle division des catégories de t itres

L’ordonnance tend à « clarifier et préciser la définition des valeurs mobilières émises par les

sociétés par actions et les conditions du transfert de propriété des titres émis par ces sociétés.

Elle favorise aussi l’exercice des droits non pécuniaires et la circulation des actions »194.

a – Dispositions communes aux valeurs mobilières

L’ordonnance possède le grand avantage de couper court à toute discussion sur la définition

de valeur mobilière195. En effet, la multiplication des titres avait posé quelques problèmes

quant à leur définition. L’article L. 228-1 alinéa 2 nouveau du Code de commerce renvoie

194 Cet objectif est louable, même si nous pouvons émettre quelques doutes quant à son effectivité. 195 cf. notamment V. ALLEGAERT : « De la propriété des valeurs mobilières », bull. joly, § 68, mars 2005,p. 341 : l’auteur met en évidence les définitions qui existaient jusque là.

50

désormais à l’article L. 21I-2 du Code monétaire et financier, lequel définit précisément les

valeurs mobilières.

L’article L. 228-1 précise également que les sociétés par actions peuvent émettre tout type de

valeurs mobilières dans les conditions du livre II du Code de commerce. Ce qui sera important

pour l’utilisation de l’article L. 228-11 relatif aux actions de préférence.196.

Concernant les sociétés dont les titres de capital ne sont pas admis aux négociations sur un

marché réglementé, les articles 32 et 33 de l’ordonnance introduisent explicitement dans le

Code de commerce des clauses d’agrément entre actionnaires pour la cession de titres

nominatifs de capital, ou donnant accès au capital. Ainsi, les anciens associés vont pouvoir

contrôler plus facilement l’arrivée des nouveaux investisseurs. En outre, ces deux articles

donnent également la faculté de renoncer à tout moment à la cession pour le cédant, comme

dans la société à responsabilité limité. L’émetteur pourra plus facilement se rétracter.

Surtout, l’ordonnance unifie les catégories de titres. Désormais, les valeurs mobilières

pouvant être émises par les sociétés par actions peuvent être regroupées en quatre grandes

catégories. Tout d’abord, les titres de capital, que sont les actions ordinaires et les actions de

préférence ; ensuite, les titres donnant accès au capital, qui se composent des obligations

convertibles, des obligations avec bons de souscription, et des bons de souscription d’actions ;

après, les titres de créances, qui correspondent aux obligations ; enfin, les titres donnant accès

à des titres de créances, qui comprennent les bons de souscriptions d’obligations. Chacune de

ces catégories possède un régime simplifié par rapport à leurs régimes antérieurs197.

b – Dispositions relatives aux actions primaires

L’avancée est modeste pour les titres composés ; elle est significative pour les titres primaires.

En effet, si les premiers procèdent d’une nouvelle répartition entre catégories de titres, les

seconds sont touchés par un changement méthodologique198 ; par le passage d’une

réglementation à un principe de liberté, dont les actions de préférence sont l’expression.

Les actions de préférences sont régies par l’article L. 228-11 nouveau du Code de commerce.

Cet article dispose que :

196 F. NIZARD : « Le transfert de propriété des valeurs mobilières : une réforme inachevée », rev. soc., n°3, 2004,p. 619. D’autres mesures furent prises, telle que la vente des titres dont les porteurs sont restés inactifs etinconnus pendant plus de dix ans, ou celle selon laquelle, en cas de cession de valeurs mobilières, le transfert depropriété aura lieu à la date de l’inscription en compte, que les titres cédés soient cotés ou non. Il serait troplaborieux d’exposer toutes les nouvelles mesures. De ce fait, nous nous bornerons à exposer celles qui nousparaissent utiles pour la suite de notre exposé.197 www.netpme.fr : « Ordonnance du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières ».198 F. DUMMOND : « un nouveau principe : la liberté d’émettre ‘toutes valeurs mobilières’ », RDBF n°5, 2004,p. 361.

51

« Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des

actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute

nature, à titre temporaire ou permanent. Ces droits sont définis par les statuts dans le respect

des dispositions des articles L. 225-10 et L. 225-122 à L. 225-125.

Le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable. Il peut être

suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé.

Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital

social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché

réglementé, plus du quart du capital social.

Toute émission ayant pour effet de porter la proportion au-delà de cette limite peut être

annulée. »

Les actions de préférence s’inspirent donc directement des « prefered shares » anglo-saxonnes.

Leurs droits particuliers doivent être exprimés dans les statuts de la société. Du fait de la

liberté désormais offerte, la catégorie des actions de priorité, qui répondait aux mêmes

objectifs mais manquait de clarté, n’a plus lieu d’être. Il en est de même des actions à

dividende prioritaire sans droit de vote, des certificats d’investissement et des certificats de

droit de vote199.

Car les actions de préférence sont soumises au régime des actions200. Elles constituent une

catégorie d’actions. Plus précisément, il y a autant de catégories d’actions de préférence que

de sortes d’actions de préférence. Cette remarque est importante : toute catégorie d’actions

exige en effet une assemblée spéciale dès lors que la société envisage la modification de ses

droits particuliers.

L’Assemblée Générale Extraordinaire des actionnaires est d’après l’article L. 228-12 nouveau

du Code de commerce seule compétente pour décider l’émission, le rachat et la conversion

des actions de préférence, après rapport spécial du Commissaire aux comptes. Elle peut

déléguer ce pouvoir conformément aux règles applicables aux augmentations de capital. Les

bénéficiaires de ces actions, dans le cadre d’une émission réservée ou de conversion d’actions

ordinaires, ne peuvent prendre part à la décision de création201, ceci afin d’éviter les conflits

d’intérêts.

Concernant la protection des porteurs d’actions de préférence, ceux-ci pourront nommer un

Commissaire aux comptes afin de vérifier le respect de leurs droits particuliers202. En cas de

199 B. SAINTOURENS : « Les titres en voie d’extinction et le droit transitoire », rev. soc. n°3, 2004, p. 659.200 Art. L. 225-127 nouveau C. com.201 Art. L. 228-15 nouveau C. com.202 Art. L. 228-19 nouveau C. com.

52

fusion ou de scission, ils devront être consultés si un échange de titres équivalents n’est pas

possible203.

Ainsi, les sociétés par actions possèdent aujourd’hui la possibilité de construire librement les

titres qu’elles émettent. Elles pourront même suspendre ou supprimer le droit de vote d’une

certaine quantité de leurs titres de capital. La création des actions de préférence semble donc

être une révolution dans le droit des affaires. Cette révolution est accompagnée des quelques

réformes que nous venons d’étudier. Ces réformes possèdent dans certains cas un impact non

négligeable. Ainsi, les clauses d’agrément sur les titres de capital nommés réduit la libre

cessibilité de ceux-ci, et empêche l’actionnaire de sortir aisément de la société ; le cédant

pouvant se rétracter, il en résulte une certaine insécurité juridique pour l’autre partie. Les

associés détenant des actions de préférence peuvent se réunir en assemblées spéciales, ce qui

leur offre un certain pouvoir de participation, même si la voix de l’assemblée spéciale n’a pas

voix délibérative ; conformément au nouvel article L. 228-12 du Code de commerce, la

décision d’émettre des actions de préférence peut être déléguée aux organes dirigeants, ce qui

confèrent à ceux-ci de nouveaux pouvoirs de direction au détriment des assemblées générales

d’actionnaires ; enfin, afin de préserver leurs droits, les détenteurs d’actions de préférence

peuvent nommer un Commissaire aux comptes afin de vérifier le bon suivi de la procédure

des avantages particuliers.

La création et la suppression des actions de préférence

a – Création des actions de préférence

Les actions de préférence peuvent être émises par toutes les sociétés par actions ; ce qui

regroupe les sociétés en commandite par actions, les sociétés par actions simplifiées, et les

sociétés anonymes. Cependant, il semble qu’elles soient avant tout profitable aux sociétés

anonymes. En effet, d’une part la société en commandite par action offre des solutions plus

tranchées en matière de séparation du pouvoir et du capital204, le commandité détenant le

pouvoir et les commanditaires le capital, la contrepartie de la détention du pouvoir par le

commandité étant sa responsabilité illimité aux dettes sociales. D’autre part, la société par

actions simplifiées peut posséder davantage de flexibilité, par exemple en matière de droits de

vote multiples205.

203 Art. L. 228-17 nouveau C. com.204 La finalité de la création des actions de préférence ; d’où les réflexions précédentes sur l’équilibre et laséparation du pouvoir205 A. VIANDIER : « Les actions de préférence », JCP éd. E, n°40, 30 sept. 2004, p. 1528.

53

Trois voies de création d’actions de préférence doivent être envisagées : deux voies

principales que sont l’émission, et la conversion, et une voie secondaire consistant en la

distribution de dividendes sous forme de capital.

La création des actions de préférence peut donc tout d’abord s’effectuer soit par la conversion

d’actions ordinaires en actions de préférence206, soit par l’augmentation du capital social.

Dans le premier cas, deux cas de figures doivent être distingués : si toutes les actions

ordinaires sont transformées en actions de préférence, alors cette transformation peut être

décidée par l’Assemblée Générale Extraordinaire : il n’y a pas de conflit d’intérêts possible

dans la mesure où tous les actionnaires ordinaires deviennent des actionnaires de préférence207.

Par contre, si une partie seulement des actions ordinaires va être transformée en actions de

préférence, les bénéficiaires ne pourront prendre part au vote, ceci afin d’éviter un conflit

d’intérêt. Notons simplement qu’il semble difficilement concevable que le capital ne puisse

être composé uniquement que d’actions de préférence, celles-ci perdant leur priorité208.

En outre, une conversion est envisageable : celle des titres « en voie d’extinction » que sont

les actions de priorité, les actions à dividendes prioritaires sans droit de vote, et les certificats

d’investissement. Dès lors, a été mis en place des mesures telles que le droit de souscrire des

actions de préférence et non des titres de la catégorie en voie d’extinction, en cas

d’augmentation de capital en numéraire209. Toutefois, M. Germain pose la question de la

conversion des actions de priorité, et plus généralement des actions en voie d’extinction, en

actions de préférence, conversion non prévue par les textes, alors même que les actions de

priorité constituent l’une des sources d’inspiration directe de l’ordonnance. Il faudra alors

appliquer le droit commun : l’Assemblée Générale Extraordinaire décidera la transformation,

qui sera effectuée après accord de l’assemblée spéciale des actionnaires détenant des actions

de priorité210.

Dans le second cas de création d’actions de préférence, l’émission se fera par augmentation du

capital social. Cette procédure étant beaucoup plus courante, l’ordonnance s’est efforcée

d’accroître son efficacité et sa rapidité, le plus souvent, on l’a vu, au détriment de l’assemblée

des actionnaires211.

206 Art. L. 228-15 nouveau C. com.207 La préférence étant a priori positive.208 En outre, n’oublions pas l’alinéa 3 de l’Art. L. 228-11 nouveau C. com., selon lequel les actions de préférencesans droit de vote ne peut représenter plus du quart du capital social des sociétés cotées, et plus de la moitié dessociétés non cotées.209 Art. L. 228-34 et L. 228-35-7 C. com.210 M. GERMAIN : « Les actions de préférence », rev. soc., n°3, 2004, p. 597.211 Application de la procédure des avantages particuliers, les actionnaires étant nommément désignés. Encoreune fois, la question reste en suspend pour le cas des catégories de personnes. Si dans ce cas la procédure nes’applique pas, les risques de fraude seront plus importants. Mais la flexibilité du droit des sociétés aussi.

54

Concernant la distribution de dividende sous forme de titres de capital, l’article L. 228-18 du

Code de commerce dispose que : « Le dividende distribué, le cas échéant, aux titulaires

d’actions de préférence peut être accordé en titres de capital, selon les modalités fixées par

l’Assemblée Générale Extraordinaire ou les statuts ». Et A. Viandier de penser que l’intention

des rédacteurs de l’ordonnance fut de concevoir pour les porteurs d’actions de préférence un

mode de distribution du dividende en actions dérogatoire au droit commun, dont le régime

serait fixé par les statuts ou la décision de l’Assemblée Générale Extraordinaire212.

Ainsi, les statuts et les décisions des organes sociaux possèdent de grandes marges de

manœuvre. Le risque se concentre sur les porteurs préexistant, n’ayant pas la capacité totale

d’empêcher une dilution du capital, donc une diminution de leurs droits, lors d’une

augmentation du capital social.

b – Suppression des actions de préférence

Les actions de préférence peuvent disparaître de deux façons : par le rachat, d’où une

réduction du capital, ou par la conversion. Dans les deux cas, la décision doit être prise par

l’assemblée générale.

Dans le cas du rachat, le porteur perd sa qualité d’associé. Les enjeux sont donc importants.

D’après l‘article L. 228-12 nouveau du Code de commerce, les actions de préférence sont les

seules actions rachetables possibles. C’est l’Assemblée Générale Extraordinaire qui décide du

rachat d’actions, étant entendu qu’elle peut déléguer ce pouvoir suivant les conditions des

articles L. 225-129 à L. 225-129-6 nouveau relatifs à la procédure d’augmentation du capital.

Si le rachat n’a pas été stipulé lors de la création de actions de préférence, une assemblée

spéciale des porteurs devra être réunie et devra décider de l’initiative. Enfin, concernant les

seules sociétés cotées, « les actions de préférence peuvent être achetées ou remboursées, à

l’initiative de la société ou du porteur, si le marché n’est pas liquide, dans les conditions

prévues par les statuts »213. Le législateur a donc créé un autre cas de retrait forcé, l’objectif

étant, encore une fois de protéger la société contre des évolutions erratiques des cours de

bourse d’un marché étroit. Mais il est aussi de protéger le porteur contre l’impossibilité pour

lui de céder ses actions, faute de contreparties214.

Quelques questions méritent d’être posées. Tout d’abord, est-ce la société, ou sont-ce les

actionnaires qui demandent à être rachetés ? Il semble que nous pourrions nous référer à

212 A. VIANDIER : « Les actions de préférence », JCP éd. E, n°40, 30 sept. 2004, p. 1528.213 Art. L 228-20 nouveau C. com.214 Liquidité du marché : « capacité à absorber des ordres de grande taille sans causer de décalage de prixsignificatif » : cf. R. MORTIER : « Rachat d’actions et actions rachetables », rev. soc. n°3, 2004, p. 655.

55

l’article L. 228-19 ancien du Code de commerce, selon lequel le rachat d’actions à dividende

prioritaire sans droit de vote peut être décidé par la société, à moins qu’une clause contraire

soit stipulée dans les statuts, et si l’assemblée générale a donné son accord, décidant

conformément au texte applicable à la réduction du capital215. En outre, l’article L. 228-19

ancien dispose que : « le rachat d’une catégorie d’actions à dividende prioritaire sans droit de

vote doit porter sur l’intégralité des actions de cette catégorie ». Le rachat doit donc être

assimilé au rachat forcé de toute une catégorie d’actions216.

Ensuite, si normalement le rachat ne peut être effectué qu’après l’autorisation de l’Assemblée

Générale Extraordinaire et l’accord de l’assemblée spéciale de la catégorie concernée,

n’existe-t-il pas un autre moyen de décider le rachat ? L’article L. 228-12 alinéa 2 nouveau du

Code de commerce dispose que « les modalités de rachat et de conversion des actions de

préférence peuvent également être fixées dans les statuts ». Est-ce à dire que le rachat peut

être décidé à l’avance ? Ce serait être imprudent selon M. Germain... Même si d’après R.

Mortier217 il faut s’engager vers une interprétation extensive de l’article L. 288-12 du Code de

commerce, lequel n’effectue ni restriction ni distinction ; lequel n’est l’antécédent d’aucun

débat parlementaire, les textes légiférant étant une ordonnance.

Certains auteurs s’opposent en outre quant à la potestatitivité du rachat. Le rachat ne peut

selon R. Mortier218 être laissé à l’appréciation de l’une des parties, que cette partie soit

l’associé ou la société. Il s’oppose en cela à A. Viandier219, selon lequel les conditions

nécessaires à la réalisation du rachat doivent être déterminées à l’avance. Ce serait les faits

seuls qui devraient déclencher le moment du rachat. Mais en ce cas, selon R. Mortier, aucune

initiative ne sera laissée à la société ou l’actionnaire. Il conclu en posant la question de

l’intérêt des actions rachetables : s’il fallait déterminer à l’avance le moment opportun du

rachat, les actions rachetables n’auraient plus d’intérêt. Il en déduit donc, malgré l’atteinte à la

protection des actionnaires menacés par l’exclusion et l’atteinte à la protection des créanciers

sociaux menacés par le retrait, à la possibilité de rachats potestatifs. Sans prendre partie, ces

divergences d’opinion montre la nuit entourant certaines dispositions de l’ordonnance.

Concernant la conversion des actions de préférence en actions ordinaires220, les interrogations

sont assez semblables à celles du rachat, de même – vraisemblablement – que les réponses à

ces interrogations. Ainsi, il semble que la conversion puisse être imposée à toute la catégorie215 Art. L. 225-204 C. com.216 M. GERMAIN : « Les actions de préférence : le nouveau régime de création et de suppression », dr. & patr.,n° 130, 2004, p.82.217 R. MORTIER : « Rachat d’actions et actions rachetables », rev. soc. n°3, 2004, p. 639.218 R. MORTIER : « Rachat d’actions et actions rachetables », rev. soc. n°3, 2004, p. 639.219 A. VIANDIER : « Les actions de préférence », JCP éd. E, 30 sept. 2004, n° 40, p. 1528.220 Art. L. 228-14 nouveau C. com.

56

d’actions concernée, qu’une autorisation donnée à l’avance par les statuts soit d’une efficacité

incertaine. En revanche, la société devrait pouvoir, selon le droit commun, accorder

l’autorisation de convertir les actions de préférence de ceux qui le souhaitent221. Enfin, la

conversion des actions de préférence en actions ordinaire emporte renonciation des

actionnaires au droit préférentiel de souscription aux actions issues de la conversion222.

Le cadre décrit par l’ordonnance frappe par sa souplesse. Ainsi, l’émission d’actions de

préférence, ou le rachat de celle-ci, suivent la procédure nouvelle d’augmentation du capital,

alors même que celle-ci est très largement assouplie par le législateur. Une telle souplesse

comporte un risque pour les porteurs préexistants, qui ne seront pas toujours en état

d’empêcher des émissions pouvant diminuer leurs droits, à défaut d’augmenter leurs

engagements.

Certes, pourtant, nombre de ces porteurs souhaitent non seulement un traitement plus

avantageux, mais également la possibilité de sortir facilement de la société. Or, si les textes

consolident la notion d’action de préférence, ils ne satisfont pas ce deuxième

souhait, notamment par la possibilité pour les sociétés non cotées de stipuler des clauses

d’agrément. Reste à savoir faire ‘la part des choses’ entre la première et la seconde catégorie

d’actionnaires.

Enfin, l’ordonnance comporte diverses zones d’incertitude223. On ne lui en voudra pas :

l’élaboration de règles nouvelles comporte toujours des améliorations, tant législatives que

jurisprudentielles, à effectuer.

B – Un droit de vote défini statutairement

La notion de préférence

L’article L. 228-11 nouveau du Code de commerce énonce : « il peut être créé des actions de

préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits de toute nature ». La question se

pose de savoir en quoi consiste cette préférence.

D’après le rapport au Président de la République, les droits particuliers attribués aux actions

de préférence doivent être entendus « au sens générique du terme » : « ces actions peuvent

aussi être dotées d’obligations particulières et faire l’objet de restrictions »224. La préférence

221 M. GERMAIN : « Les actions de préférence », rev. soc. n°3, 2004, p. 597.222 Art. L. 225-132 al. 5 nouveau C. com.223 M. GERMAIN : « La création et la disparition des actions de préférence », RDBF n°5, 2004, p. 367.224 « JO, rapport au Président de la République sur l’ordonnance portant réforme du régime des valeursmobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l’outre-mer de dispositions ayant modifié la

57

est donc positive… Ou négative. Dans le premier cas, elle sera d’ordre pécuniaire ou

politique225. Dans le second cas, la préférence consistera essentiellement en actions sans droit

de vote ou à droit de vote aménagé. C’est pourquoi certains iront jusqu’à qualifier la

préférence de « servitude »226…

En vérité, cette préférence négative nous pousse à la question suivante : l’action de préférence

dépourvue de droit de vote se verra-t-elle nécessairement compensée par des droits financiers

plus importants ? L’alinéa 2 de l’article L. 228-11 nouveau du Code de commerce ne prévoit

aucune contrepartie à l’aménagement, à la suspension, ou à la suppression du droit de vote.

Bien plus, les articles L. 228-33 et L. 228-34 du Code de commerce disposent que les

certificats d’investissement seront remplacés par des actions de préférence sans droit de vote,

assorties des mêmes droits que les anciens certificats d’investissement. Or, un certificat

d’investissement n’est pas forcément assorti de droits pécuniaires particuliers. De ce fait, il

semble que les actions de préférence sans droit de vote ne soient pas nécessairement assorties

de droits particuliers227.

L’action de préférence dépourvue de droit de vote ne possède donc pas nécessairement de

contrepartie, pécuniaire ou autre. De ce fait, ce type d’actions serait doté de prérogatives

inférieures aux autres actions ! Le qualificatif de « préférence » serait alors inadéquat.

L’action de préférence ne saurait se ramener à un « antiprivilège »228. Pour preuve, l’article L.

228-15 nouveau du Code de commerce mentionne expressément l’application de la procédure

des avantages particuliers dans le cas d’émissions réservées d’actions de préférence. En

pratique enfin, il semble que peu d’investisseurs, à moins d’un altruisme exacerbée,

n’investissent dans des actions dotées de droits financiers standards, mais ne possédant pas de

droits politiques.

L’inventaire des droits part iculiers

Les droits particuliers sont exprimés dans les statuts. Ils ne peuvent donc être modifiés que par

Assemblée Générale Extraordinaire, et après accord de l’assemblée spéciale. Ils peuvent être

de caractère financier ou non.

S’agissant des droits à caractère financier, ils peuvent consister en des dividendes, cumulatifs,

préciputaires, progressifs ou dégressifs, certains ou conditionnels, variables en fonction d’une

législation commerciales », bull. joly, Juil. 2004, p. 3.225 Elle pourra porter sur le droit d’information, la nomination à des postes du Conseil d’Administration, uneclause de préemption réservée à une catégorie d’actionnaires…226 Expression de M. P. BISSARA cité par P. LE CANNU : « La protection des porteurs », rev. soc. n°3, 2004,p. 567.227 J.-J. DAIGRE : « L’aménagement du droit de vote », RDBF n°5, 2004, p. 364.228 A. VIANDIER : « Les actions de préférence », JCP éd. E, n°40, 2004, p. 1528.

58

filiale de la société émettrice… Ils peuvent consister aussi en un droit au boni de liquidation, à

l’attribution d’actions de préférence en cas d’émissions gratuites, en un amortissement

prioritaire des actions de préférence, ou en un rachat prioritaire des actions de préférence.

Concernant les droits particuliers de caractère non financier, c’est le moins et non le plus qui

est permis. Ils peuvent donc consister en la possibilité de supprimer totalement le droit de

vote, sauf concernant les décisions prises dans les assemblées générales spéciales. Toutes les

gradations entre actions de préférence avec droit de vote et sans droit de vote sont

permises comme par exemple le droit de vote temporaire, à éclipses, ou limité à certaines

décisions de l’assemblée générale ; la seule condition étant le respect des articles L. 225-122 à

L. 225-125 du Code de commerce, lesquels commandent une proportionnalité du droit de vote

à la quotité du capital détenue et le plafonnement du droit de vote.

Sont exclues les actions de préférence sans droit pécuniaire, implicitement impossibles car

violant l’interdiction d’une clause léonine. Les certificats de droit de vote, supprimés depuis

l’ordonnance, ne pourront donc être recréés. La ruse consistera alors à émettre des actions

avec un nominal très faible. De même, la division du droit de vote n’est pas non plus

possible : l’article L. 225-122 du Code de commerce pose le principe de l’indivisibilité du

droit de vote, et l’ordonnance respecte ce principe au sein de l’article L. 228-11 nouveau du

Code de commerce. Enfin, et pour la même raison, les actions à droits de vote multiples sont

également non autorisées.

Concernant les groupes de sociétés, d’après l’article L. 228-13 nouveau du Code de

commerce, l’article L. 228-11 nouveau est applicable dans les groupes de sociétés possédant

des filiales229. Ainsi, il semble selon J.-J. Daigre230, que l’on puisse admettre la création d’une

action de préférence sans droit de vote dans une société holding avec un droit pécuniaire dans

la filiale. Mais l’inverse n’est pas envisageable : on ne peut admettre un droit pécuniaire dans

la mère et un droit de vote dans la filiale : il n’est pas possible d’admettre la création d’un

droit de vote sans action231.

Ainsi, d’une part l’ordonnance permet de supprimer le droit de vote. D’autre part, elle ne

précise l’obligation d’aucune contrepartie financière, de quelque nature que ce soit. Une

action de préférence pourrait donc, théoriquement, être dépourvu de droit de vote et ne

posséder aucun avantage financier particulier !

229 L’art. L. 228-13 nouveau se réfère en effet à l’article L. 233-1 du C. com. 230 J.-J. DAIGRE : « L’aménagement du droit de vote », RDBF, n°5, 2004, p. 364.231 Sur les groupes de sociétés : M. GERMAIN : « Les actions de préférence », rev. soc. n°3, 2004, p. 601 ;J.-J. DAIGRE : « L’aménagement du droit de vote », RDBF, n°5, 2004, p. 367 ; A. VIANDIER : « Les actionsde préférence », JCP éd. E, n°40, 30 sept. 2004, p. 1532.

59

En outre, la société émettrice d’actions de préférence possède une immense palette de

possibilités à sa disposition, tant concernant les droits financiers… Que les droits politiques.

Elle peut désormais, sans passer par un texte de loi, créer une action sans droit de vote.

Heureusement, l’ordonnance du 24 juin 2004 a placé quelques garde-fous, et

notamment le respect des articles L. 225-122 à L. 225-125 du Code de commerce, ou encore

le respect du bloc impératif du droit des sociétés dans le cas de clauses léonines par exemple.

Pourtant, ses garde-fous n’ont pas suffit à inverser la tendance selon laquelle le droit de vote

ne serait désormais non plus un élément essentiel, mais une simple modalité de la notion

d’associé. Ne concourrant plus à sa définition, cette faible importance du droit de vote va-t-

elle remettre en cause la notion d’associé ?

Conclusion du chapitre II

L’ordonnance du 24 juin 2004 suscite les émois Elle remet sur le devant de la scène

l’antagonisme des intérêts : alors que l’actionnaire demande une protection, la société cherche

à optimiser et flexibiliser au maximum ses moyens de financement. Et l’ordonnance privilégie

l’émetteur… Au détriment du porteur. En d’autres termes, elle réduit le droit de parole de

l’actionnaire, aussi bien par la création des actions de préférences que par les pouvoirs

atrophiés de l’Assemblée Générale Extraordinaire.

En contrepartie, les dirigeants ont acquis un rôle plus important ; donc des responsabilités plus

fortes. Les sanctions devront être augmentées en conséquence. Ainsi, si ceux-ci émettent des

actions de préférence dans une proportion supérieure à celle autorisée par l’alinéa 3 de

l’article L. 228-11 nouveau du Code de commerce, la décision devrait être annulée. Mais cette

nullité n’est que possible. En outre, elle ne concerne que l’émission d’actions. Aucune

sanction ne porte expressément sur la conversion d’actions. Dès lors, la parole de l’assemblée

spéciale semble être d’une importance dérisoire…

D’autant plus que les nullités d’augmentation de capital sont désormais réservées à ceux qui

réagissent rapidement. En effet, la prescription n’est plus de trois ans, mais de trois mois à

compter de la date de l’assemblée générale suivant la décision d’augmentation du capital232.

Ainsi, l’ordonnance remet en cause le pouvoir politique des associés, directement – par la

suppression du droit de vote -, et indirectement – par des délégations plus forte et des délais

de prescription plus courts. Plus qu’une réforme, cette ordonnance est une révolution,

232 Art. L. 235-9 nouveau C. com.

60

révolutionnant les prérogatives de l’associé, et, en conséquences, les rapports au sein de la

société entre dirigeants associés, et associés.

61

Conclusion de la première partie

Deux grands axes de la réforme touchent aux droits des associés : l’élargissement des

délégations de compétence dans le cas d’une augmentation de capital, et la création d’actions

de préférence sans droit de vote. Les propos d’A. Viandier selon lequel le droit de vote n’est

plus qu’une modalité sont donc consacrés.

Une telle évolution du droit des sociétés possède de nombreuses incidences, telles que la

modification des rapports au sein de la société, la modification de l’équilibre des pouvoirs…

Ou la nature même de l’associé.

En effet, en premier lieu, le fait que le droit de vote ne soit plus qu’une simple modalité

remet-il en cause la notion d’associé ? Le droit de vote fut jusque l’élaboration de

l’ordonnance considéré comme un élément essentiel, presque un droit naturel de l’associé,

concourrant à la construction de sa notion. Dès lors, tout associé dépourvu de son droit de

vote dans les cas non prévus par la loi ne pouvait plus être considéré comme associé233.

Aujourd’hui, le fait que le droit de vote ne soit plus qu’une simple modalité nous pousse vers

deux hypothèses : soit la notion d’associé survie, quelques soient les actions opérées sur son

droit de vote ; soit la notion d’associé n’existe plus dès lors que le droit de vote est supprimé ;

ce qui semble vraisemblable étant donné le déficit démocratique engendré par l’ordonnance.

En ce cas, l’associé ne serait plus qu’un simple apporteur de capitaux ; les ‘vrais’ associés

seraient les dirigeants de la société.

Est-ce à dire, en d’autres termes, que les dirigeants de société seraient les seuls désormais

capables d’œuvrer en faveur de l’intérêt social ? Les seuls possédant un affectio societatis ?

D’une part, il n’est pas certain que les dirigeants œuvre en faveur de l’intérêt social ; d’autre

part, l’affectio societatis ne se manifeste pas uniquement par le droit de vote : la contribution

aux pertes, de même que la demande d’information ou la nomination du Commissaire aux

comptes par les actionnaires concourent également à sa réalisation. Pour autant, le droit de

vote constitue la forme la plus accomplie desservant de la manière la plus satisfaisante

l’affectio societatis. Ainsi, la suppression du droit de vote ne permettra plus a priori pour

l’associé non dirigeant de manifester de manière satisfaisante son affectio societatis. Or,

233 Cass. com. 9 février 1999, bull. 1999 IV n°44, p. 36 : « Monsieur…associé… ne pouvait prendre part au voteen qualité d’associé » La qualité d’associé implique la détention du droit de vote ; La preuve en est que lesinstitutions judiciaires ont jusqu’à aujourd’hui interdit tout suppression statutaire du droit de vote des associés :« viole ce texte la Cour d’appel qui fait application de statuts qui instituaient,pour certains associés, unesuppression du droit de vote non prévue par la loi. »

62

l’affectio societatis permet de définir l’intérêt social. Sans intérêt social, la société peut

disparaître, et donc la qualification d’associé. De ce fait, s’agit-il d’une véritable remise en

cause de la notion, ou ne s’agit-il pas plutôt d’une évolution du concept d’associé ?

Dans le cas où il y aurait véritablement une évolution du concept d’associé, quelle forme

pourrait prendre cette évolution ? Peut-elle nous porter à définir l’associé non plus par son

droit de vote, mais par un droit d’intervention tel que celui que proposait il y a vingt-cinq ans

A. Viandier ?

63

DEUXIÉME PARTIE – LESMANIFESTATIONS DE CETTERÉVOLUTION

L’ordonnance offre la possibilité de supprimer l’un des droits considérés comme

fondamentaux de l’associé : le droit de vote. Lorsque cette possibilité est mise à exécution, se

pose la réalité de la notion d’associé : dépourvu de son droit de vote, il se trouve dépourvu de

l’une des prérogatives qui lui était essentielle et qui concourrait à sa définition. Il ne peut en

outre manifester son affectio societatis234 de manière satisfaisante ; il ne peut donc œuvrer

pour l’intérêt social de la société. Pour autant, le droit de vote ne semble pas être l’unique

voix permettant d’exprimer son affectio societatis. Un droit d’intervention existe également.

La notion d’associé n’est donc pas véritablement remise en cause. Il y a simplement évolution

de cette notion.

Mais cette évolution, si elle ne remet pas en cause la notion d’associé, est une véritable

révolution : révolution des droits politiques de l’associé (I) ; révolution du contrat de société.

En effet, l’associé se défini selon le législateur en fonction de la notion de société. L’évolution

du concept d’associé aura donc une influence sur le concept et peut-être la définition de la

notion de société, à travers le contrat de société (II).

234 L’essentialité du critère tendant en parti à sa possibilité directe de mettre en œuvre l’affectio societatis.

64

Chapitre I – Une révolution du droit departiciper de l’associé

En offrant la possibilité d’émettre librement des actions de préférence sans droit de vote,

l’ordonnance a permis la création d’actionnaires dépourvus du droit de vote, et donc amputés

de l’un des moyens les plus efficaces pour participer à la vie de la société. Pour autant, les

droits politiques de l’associé n’ont pas totalement disparus. Ils ont simplement changés de

forme, et se sont mués en un droit d’intervention… Ressemblant étrangement à celui exposé

par A. Viandier en 1978. C’est à ce titre que l’ordonnance constitue une révolution (I). Ce

droit d’intervention possède de nombreuses incidences et enjeux au regard du droit des

sociétés (II).

Section I – Une rédéfinition de la notion d’associé,ou l’évolution de son concept ?

Le souci d’une rentabilité financière accrue est tout à l’honneur. Le droit de vote est quant à

lui derrière le rideau (I). Ce droit de vote a fait place à une autre façon de participer. Il y a

donc évolution du concept d’associé (II).

Sous-section 1 – Le paradoxe de l’associé privé deses droits fondamentaux

A – Droits financiers

La toute puissance de la rentabil ité f inancière

Désormais, la liberté de l’émetteur est totale. Il n’existe plus pour lui l’obligation d’utiliser

des actions nommées par la loi. Il pourra librement déterminer les caractéristiques des actions

de préférence qu’il voudrait émettre dans ses statuts.

65

Son seul impératif sera de respecter les obligations du bloc impératif du droit des sociétés,

ainsi que les interdictions du droit commercial. Ainsi, l’émetteur ne pourra émettre plus de la

moitié de son capital social en actions de préférence dans les sociétés non cotées, ni plus du

quart du capital social en actions de préférence dans les sociétés dont les titres sont admis aux

négociations sur un marché réglementé235. De même, il lui sera impossible de transformer un

titre de capital en titre de créance236. Concernant le respect du droit commercial, il ne pourra

par exemple créer des actions de préférence à caractère léonin. Les restrictions à l’imagination

concernent avant tout le droit de vote, notamment par le respect exprèsse des articles L. 225-

122 à L. 225-125 du Code de commerce. L’émetteur est bien plus libre concernant le choix

des privilèges financiers qu’il peut accorder à son titre237.

De part cette liberté, peut-être que l’émetteur le plus imaginatif, du point de vue de la

souplesse de fonctionnement du titre et de la rentabilité offerte par celui-ci, sera celui qui

attirera le plus aisément les capitaux. Ainsi, afin d’attirer les moyens de financement, peut-être

une course à la rentabilité va-t-elle s’engager entre les sociétés. Cette course à la rentabilité

aura alors plusieurs conséquences. D’une part, les associés prendront une mentalité

d’investisseurs et délaisseront l’intérêt social et ‘donc’ leur affectio societatis – d’où une

possible remise en cause de la notion d’associé, ou la dissociation de cette notion en plusieurs

branches distinguant l’associé participant à la vie sociale de celui n’investissant que dans le

capital social. D’autre part, les investisseurs verront la rentabilité de leur titre s’améliorer.

Cette amélioration constitue la première conséquence de l’ordonnance du 24 juin

2004.

La société anonyme à « capital modulable »

Diverses dispositions de l’ordonnance semblent réduire l’intangibilité du capital social. Ainsi

l’ordonnance autorise les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché

réglementé, dans l’hypothèse d’un appel public à l’épargne sans droit préférentiel de

souscription, et dans la limite de 10% du capital social par an, à recourir à une augmentation

de capital « au fil de l’eau »238. De plus, l’ordonnance permet aux sociétés d’appliquer la

technique de la clause de green shoe : les sociétés pourront en effet adapter le montant de leur235 Art. L. 228-11 al. 3 nouveau C. com.236 P. BISSARA : « Présentation générale de l’ordonnance portant du régime des valeurs mobilières émises parles sociétés par actions », rev. soc. n°3, 2004, p. 461.237 Est-ce à dire que les droits financiers connaissent une révolution et le droit de vote une simple évolution ?Non, l’inverse serait plus juste : les droits financiers sont depuis les origines beaucoup plus flexibles que le droitde vote, notamment par la création des anciennes actions de priorité.238 Art. L. 226-136 nouveau C. com. Cette augmentation pourra être décidée directement par les organes dedirection, après autorisation préalable de l’Assemblée Générale Extraordinaire. Cf. Ière partie chap. II sect. II ss-sect. I A/ 2).

66

augmentation de capital en fonction du montant réellement souscrit par les actionnaires239.

Ensuite, si normalement la conversion d’actions de préférence en actions ordinaires ou actions

de préférence d’une autre catégorie relève de la compétence de l’Assemblée Générale

Extraordinaire, il se peut que cette conversion soit automatique. Tel est le cas lorsque survient

le terme affectant le droit particulier attaché à l’action de préférence. Or, une telle conversion

peut avoir un impact sur le volume du capital social, et entraîner une obligation de moduler

ledit capital. En effet, en fonction de la parité de conversion retenue par les statuts, il pourra

devenir nécessaire d’augmenter ou de réduire le capital240 et 241.

Ainsi, l’ordonnance réduit l’intangibilité du capital social. Dès lors, la société anonyme serait-

elle une société à capital variable ? L’intangibilité du capital permet, dans une certaine

mesure, de garantir le droit au boni de liquidation de l’associé. L’associé sera donc peut-être

plus réticent à investir dans une société dont le capital est trop tangible. Toutefois, cela n’est

pas forcément vrai, dans la mesure où le boni de liquidation ne peut être récupéré par l’associé

qu’une fois que tous les autres créanciers sociaux ont été remboursés de leurs créances ;

autrement dit, dans la mesure où l’associé ne récupère que rarement son boni de liquidation.

Cette intangibilité réduite du capital social nous pousse à quelques réflexions. Tout d’abord,

en pratique, les seules sociétés possédant un capital social variable sont les sociétés

coopératives, lesquelles sont majoritairement des sociétés anonymes à capital variable, ou des

sociétés à responsabilités limitées à capital variable. Or, les sociétés anonymes classiques

possèdent un intuitu pecuniae relativement important ; les sociétés coopératives quant à elles

possèdent avant tout des objectifs sociaux. Leur finalité n’est pas le profit, mais le bien-être de

leurs adhérents242. L’esprit des sociétés à capital variable ne correspond donc pas à celui des

sociétés par actions classiques… Même si il est certain que l’âme des banques coopératives

classiques telles que le Crédit Agricole ou la Caisse d’Epargne reflète plutôt des objectifs de

rentabilité que la formation de leurs membres, la différence mérite d’être soulignée.

De ce fait, la société anonyme s’apparente-t-elle à une société coopérative à capital variable ?

En ce cas, l’ordonnance serait élaborée au profit des porteurs ! Leur droit de vote serait

préservé, et leur participation souhaitée. La question est donc absurde : l’objectif de

239 Cette adaptation sera de 25% au maximum à la baisse, et de 15% au maximum à la hausse. Cette innovationest notable : auparavant, le droit contraignait les sociétés à autoriser nécessairement préalablement le Conseild’Administration à opérer une réduction du capital lors d’une souscription insuffisante.240 B. LE BARS : « Le volume des augmentations de capital », rev. soc. n°3, 2004, p. 531.241 Art. L. 228-12 nouveau C. com. : l’ordonnance donne la possibilité aux organes de direction de décider cetteaugmentation ou réduction du capital.242 Loi n°47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération modifiée par la loi n° 92-643 du 13juillet 1992 art 1er : « Les coopératives sont des sociétés dont les objets essentiels sont : […] contribuer à lasatisfaction des besoins et à la promotion des activités sociales et économiques de leurs membres ainsi qu’à leurformation ».

67

l’ordonnance est d’ordre pécuniaire. Il s’agit d’attirer les capitaux afin d’accroître la

rentabilité de l’entreprise. En outre, les mesures de l’ordonnance ne concernent

essentiellement que la procédure d’augmentation du capital. La procédure de réduction du

capital reste donc fortement réglementée. Ainsi, d’après les articles du Code de commerce L.

223-42 pour les sociétés à responsabilités limités ou L. 225-248 pour les sociétés anonymes, si

« les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le Conseil

d’Administration ou le Directoire (les associés dans la société à responsabilité limitée), selon

le cas, est tenu dans les quatre mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait

apparaître cette perte, de convoquer l’Assemblée Générale Extraordinaire à l’effet de décider

s’il y a lieu à dissolution anticipée de la société ». Si la dissolution n’est pas décidée, la société

devra soit reconstituer ses capitaux propres à un montant au moins égal à la moitié de son

capital social, soit réduire son capital social d’un montant au moins égal aux pertes non

imputées sur les réserves. Ainsi, si l’intangibilité du capital social n’est plus aussi rigide

qu’auparavant, les mesures actuelles ne sont pas pour autant de nature à inquiéter les

créanciers. Aucune réduction du capital social ne sera plus facilement autorisée243. L’avenir du

capital social ne se pose donc pas encore.

Ainsi, dans la mesure où l’on ne peut véritablement parler de société à capital modulable, il

semblerait encore une fois que soit mise en évidence l’amoindrissement des pouvoirs de

l’Assemblée Générale Extraordinaire ; donc les pouvoirs des associés. Ce qui confirme la

prédominance du souci de rentabilité financière, et le fait que l’ordonnance soit élaborée au

profit des émetteurs.

B – Droit de vote

La relat ivité des principes d’ordre public

La garantie du droit de vote est d’ordre public : l’article 1844 du Code civil est impératif, de

même que les articles L. 225-122 à L. 225-125 du Code de commerce244. L’ordonnance du 24

juin 2004 fait, au sein de l’article L. 228-11 nouveau du Code de commerce, expressément

référence à ces articles : « le respect des dispositions des articles L. 225-10 et L. 225-122 à L.

225-125 ». Mais elle créé la confusion par l’alinéa suivant : « le droit de vote peut être

243 A l’heure actuelle, les seules autorisations de diminuer le capital social jusqu’à zéro n’ont lieu que s’il y a uneaugmentation concomitante de ce même capital. Pour plus de détail, cf. S. SYLVESTRE-TOUVIN, « Le coupd’accordéon ou les vicissitudes du capital », Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003.244 cf. Ière partie, chap. I, sect. II, ss-sect. II, B/. L. 225-122 : proportionnalité et indivisibilité, L. 225-123 etL. 225-124 : droit de vote double, L. 225-125 : plafonnement des voix aux assemblées.

68

aménagé pour un délai déterminé ou déterminable. Il peut être suspendu pour une durée

déterminée ou déterminable ou supprimé ». De ce fait, la première question à poser est celle

de savoir si la suppression du droit de vote est réellement possible.

En effet, concernant l’aménagement du droit de vote, aucune polémique ne se pose dès lors

que les articles 1844 du Code civil et L. 225-122 à L. 225-125 du Code de commerce sont

respectés, c’est-à-dire dès lors que l’associé peut participer aux délibérations collectives, qu’il

possède un nombre de voix proportionnel au nombre de ses actions, qu’il ne possède pas de

droits de vote multiples. Si ces règles d’ordre public sont respectées, toutes les nuances seront

possibles245. Une seule restriction : c’est toujours le moins et non le plus qui est permis en

matière de droit de vote246. En outre, la suspension du droit de vote peut s’envisager comme

un aménagement : le droit de vote ne sera retiré que temporairement.

En revanche, concernant la suppression du droit de vote, les questions se multiplient. En effet,

comment concilier le respect d’articles d’ordre public avec les dispositions de l’ordonnance ?

L’article L. 228-11 nouveau du Code de commerce renvoie directement au respect des articles

L. 225-10 et L. 225-122 à L. 225-125 du Code de commerce. De ce fait, quelques

incertitudes planent quant à l’efficacité réelle de l’ordonnance du 24 juin 2004. L’article L.

225-122 encadre étroitement la liberté d’aménager statutairement le jeu de la règle

proportionnelle, selon laquelle chaque action donne droit à une voix au moins, toute clause

contraire étant réputée non écrite. Cette règle prohibe donc les actions à droit de vote plural,

ainsi que les actions sans droit de vote. Certes, quelques atténuations ont eu lieu, notamment

par la mise en place des actions à droit de vote double ou par la création des certificats

d’investissement. Néanmoins, les dérogations furent jusque là organisées par la loi. La

suppression du droit de vote est-elle donc réellement possible ?

L’issue pourrait être de chercher une réponse au sein du rapport au Président de la

République247. Toutefois, les explications sont maigres. Peut-être faudrait-il alors rechercher la

volonté profonde du législateur. Il semble que soient mises au premier plan souplesse et

contractualisation. Il parait donc logique de ne pas prendre le texte au pied de la lettre, sous

peine de réduire ‘d’entrée de jeu’ la portée de la réforme248. En tous les cas, ces supputations

ne pourront être confirmées qu’après les décisions de la Cour de cassation.

245 cf. Ière partie, chap. II, sect. II, ss-sect. II B/.246 A. VIANDIER : « Les actions de préférence », JCP éd. E, n°40, 30 sept. 2004, p. 1528.247 « JO, rapport au Président de la République sur l’ordonnance portant réforme du régime des valeursmobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l’outre-mer de dispositions ayant modifié lalégislation commerciales », bull. joly, § 206, 2004, p. 3.248 T. MASSART : « Les actions de préférence et la question du droit de vote », dr. & patr. n° 130, 2004, p.84.

69

Or, la Cour de cassation a réaffirmé en mars 2004249 le caractère essentiel du droit de vote en

limitant la marge de manœuvre des actionnaires quant à la répartition du droit de vote entre

usufruitier et nu-propriétaire, et ce alors même que la loi autorise expressément les associés à

aménager librement cette répartition250. Même si cet arrêt est antérieur à la réforme, il

démontre l’attachement que la Cour de cassation porte au droit de vote.

Cet attachement peut s’expliquer, outre les fondements démocratiques du mode de

fonctionnement, par la remise en cause du principe de l’égalité entre actionnaires inhérent à

l’article L. 225-122 du Code de commerce. Ce principe est tant d’ordre constitutionnel, par le

principe de l’égalité des sexes, que appliqué au droit de la famille, par le principe de l’égalité

entre époux, ou au droit du travail, par le principe de non discrimination. Pour autant, il faut

souligner que le principe de l’égalité en droit des sociétés s’apparente plus à un principe de

proportionnalité : selon une justice distributive, chacun reçoit ce qui lui est dû251. En d’autre

terme, le principe de l’égalité entre associés ne préexiste véritablement qu’au sein de chaque

catégorie d’actions.

En admettant – ce qui parait le plus juste – que la suppression totale du droit de vote de

l’associé soit possible, l’affectio societatis semble mis à mal par la même occasion.

La disparit ion de l ’affectio societatis

En effet, certes l’affectio societatis ne se manifeste pas uniquement par le droit de vote de

l’associé. Il est présent également lorsque l’associé contribue aux pertes ; ou lorsqu’il utilise

son droit à l’information afin de surveiller la gestion de la société menée par les organes

dirigeants. Mais la contribution aux pertes est présente dès lors que l’associé adhère au contrat

de société. Il s’agit donc, en quelques sortes, d’un affectio societatis « passif ». De plus,

l’utilisation du droit à l’information possède une influence bien moins importante que le droit

de vote : la voix de l’associé ne se manifeste qu’indirectement, par un Commissaire aux

comptes par exemple, et a posteriori. En outre, l’objectif premier de la mise en place d’un

droit à l’information fut et reste aujourd’hui l’outil d’un vote éclairé. Ainsi, le fait que les

Assembles Générales Extraordinaires voient leur droit de parole réduit, d’une part, et que les

statuts puissent supprimer le droit de vote, d’autre part, efface de plus en plus un affectio

societatis désormais en arrière-plan…

249 Cass. com. 31 mars 2004 : Les Petites Affiches, n°213, 25 octobre 2004, page 11, note S. JAMBART.250 Art. L. 225-110 C. com : « le droit de vote attaché à l’action appartient à l’usufruitier dans les assembléesgénérales ordinaires et au nu-propriétaire dans les assemblées générales extraordinaires. […] Les statuts peuventdéroger aux dispositions du premier alinéa ».251 P. DIDIER : « L’égalité des actionnaires : mythe ou réalité ? », cahiers de droit de l’Entreprise, mai 1994,p. 18.

70

En effet, l’affectio societatis disparaît soit dès lors que l’action de l’associé ne répond plus à

l’intérêt social, ou, dans le cas d’une absence de droit de vote, ne peut plus répondre à l’intérêt

social alors même que l’associé désire participer aux décisions ; soit dès lors que l’objectif de

l’associé soit uniquement un objectif de rentabilité à court terme252. Or, l’affectio societatis

constitue le ferment de l’intérêt social ! Ainsi, un affectio societatis quasi inexistant réduira à

néant la présence de l’intérêt social. Dès lors, la société n’aura plus lieu d’être. En effet,

l’intérêt social est l’un des éléments nécessaires à la société.

Pour autant, une jurisprudence constante considère qu’un intérêt social neutre – donc un

affectio societatis neutre – suffit à justifier l’existence de la société253. Ceci est

compréhensible : la société anonyme possède un fort intuitu pecuniae. Une simple neutralité

suffit donc. Or, cette neutralité semble respectée dans le cas de l’associé dépourvu de droit de

vote : ne pouvant agir pour, il ne peut agir cotre l’intérêt social comme c’est le cas par

exemple lors d’un abus de majorité ou de minorité.

En outre, manifester son droit de vote n’est pas un devoir : il s’agit uniquement d’un droit que

l’associé est libre d’exercer. Ainsi, l’article L. 225-113 du Code de commerce dispose que :

« tout actionnaire peut participer aux Assemblées Générales Extraordinaires » ; il en est de

même des Assemblées Générales Ordinaires et, le cas échéant, des assemblées spéciales.

Enfin, même si l’objectif des investisseurs est à court terme, les financements qu’ils apportent

ne pourront être contraire au bien de l’intérêt social !

Dès lors, qu’elle est la réelle nature de l’associé dépourvu de droit de vote ?

Sous-section 2 – La mutation du concept d’associé

A – Une évolution de la notion d’affectio societatis ?

La préservation de l’affectio societatis au niveau collect i f

Dès lors que le droit de vote des associés n’est pas totalement supprimé, l’affectio societatis

est préservé, par le droit à l’information d’une part, et la garantie d’un minimum d’associés

détenant un droit de vote susceptible d’être utilisé d’autre part. Or, plusieurs limites existent

quant à une éradication totale du droit de vote. D’une part, l’alinéa 3 de l’article L. 228-11252 L’objectif de rentabilité à court terme est incompatible avec celui à long terme de l’entreprise. En effet, lesinvestissements de celle-ci sont à long terme le plus souvent, à moins qu’il s’agisse d’une société de gestion depatrimoine.253

71

nouveau du Code de commerce dispose que l’émetteur ne pourra émettre plus de la moitié de

son capital social en actions de préférence dans les sociétés non cotées, ni plus du quart du

capital social en actions de préférence dans les sociétés dont les titres sont admis aux

négociations sur un marché réglementé. D’autre part, le bloc impératif du droit des sociétés

préserve le contrat de sociétés de clauses abusives telles que les clauses léonines, et du respect

des articles L. 225-122 à L. 225-125 du Code de commerce. De ce fait, l’intérêt social est

préservé… Grâce à la garantie de l’exercice de droits politiques minimum.

Dans ces conditions, on pourrait admettre que la suppression du droit de vote d’une partie

seulement des associés n’emporte pas de conséquence sur ceux-ci, dans la mesure où l’autre

partie des associés possédant le droit de vote exerce pour eux un affectio societatis suffisant

car préservant l’intérêt social. Le raisonnement se tient d’autant plus que d’après la

jurisprudence, il n’est pas nécessaire de démontrer un affectio societatis ; une simple

neutralité suffit. En outre, l’associé ne possède aucune définition légale ; aucun texte

n’indique formellement : « l’associé doit détenir le droit de vote », les textes mentionnent

simplement un droit de participation254. Ensuite, le droit de vote n’est pas un devoir, mais un

simple droit que l’associé est libre d’exercer ou non. Après, il parait exister des associés…

Associés malgré eux. Dans les sociétés nationalisées par exemple, afin de faire entrer dans les

mœurs la participation, furent distribués gratuitement dés les années 1970 une partie du

capital aux salariés255. Enfin, il semble exister des associés sans affectio societatis, tels que les

associés de complaisance, personnes qui entrent dans la société uniquement pour rendre

service et aider à compléter un effectif insuffisant, ou bien les associés qui se font consentir

très peu de temps après leur arrivée une promesse d’achat de leurs parts ; ou encore tels que

les personnes cachées derrière des conventions de prête-nom.

Ainsi, l’ordonnance ne parait pas remettre réellement en cause la notion d’associé, dans la

mesure où l’affectio societatis est préservé ; dans la mesure où un droit de vote de l’ensemble

des associés existe toujours. Cependant, ce raisonnement possède l’inconvénient de se

pencher sur la masse des associés, et non sur les caractéristiques individuelles de ceux-ci, la

masse garantissant l’individualité. La vraie question se pose alors de savoir si l’associé

dépourvu de droit de vote, possède, à un niveau individuel, la qualification d’associé. La

différence existe déjà entre associé actif et associé passif : la société par actions simplifiée

peut rémunérer différemment ses associés en fonction de leur implication dans la vie

sociale256. Mais l’associé passif est-il encore réellement associé ?

254 Art. 1844 C. civ.255 A. VIANDIER : La notion d’associé, LGDJ, bibl. dt. Privé, t. 156, 1978, p. 88.

72

La teneur de l’affect io societat is

L’associé passif est celui qui ne manifeste aucun affectio societatis. De ce fait deux options

sont possibles : soit l’associé passif est associé ; en ce cas, l’affectio societatis n’a que peu

d’importance à définir l’associé ; soit l’associé passif n’est pas associé ; en ce cas, l’affectio

societatis est de grande importance lorsqu’il s’agit de définir l’associé. Or, l’affectio societatis

se manifeste le plus radicalement par le droit de vote de l’associé. L’importance du droit de

vote sera donc fonction de la teneur de l’affectio societatis, l’importance de cette dernière

étant elle-même fonction de l’attribution ou non du qualificatif d’associé de l’associé passif.

Or, tout associé se caractérise par son apport. C’est ainsi ce qui distingue le nu-propriétaire de

l’usufruitier257 : le nu-propriétaire est propriétaire du capital détenu par l’usufruitier. Lui seul

peut donc être considéré comme associé. D’après A. Viandier, l’acte d’apport constitue l’un

des critères fondamentaux permettant de définir la notion d’associé. L’associé passif, ayant

apporté du capital, reste donc associé.

De ce fait, l’affectio societatis du détenteur d’action de préférence semble avoir peu

d’importance : la qualité d’associé de celui-ci n’est pas remise en cause grâce à son acte

d’apport, et grâce au fait que l’intérêt social soit préservé par les autres actionnaires de la

société détenteurs d’actions ordinaires.

Dès lors, dans la mesure où l’actionnaire détenteur d’actions de préférence sans droit de vote

peut garder sa qualification d’associé, est-ce la nature de l’associé qui a changé ? Ou est-ce la

teneur de l’affectio societatis qui ne doit plus être appréhendé de la manière traditionnelle ? Si

la teneur de l’affectio societatis s’est modifié, alors les droits politiques de l’associé aussi.

Mais n’est-ce pas l’action de l’ordonnance sur les droits politiques qui a opéré cette

modification ? Certes. Cependant, cette action sur les droits politiques découle d’un contexte

international ayant rendu nécessaire de telles mesures258.

La question d’une quelconque modification de l’affectio societatis pose d’autant plus de

problèmes que cette notion est un sentiment dont la définition est incertaine259. Et si ce

256 Le chapitre VII du livre II du Code de commerce relatif à la société par actions simplifiée laisse en effet uneimmense liberté de rédaction des statuts ; les articles L. 225-16 à L. 225-126 et L. 225-243 du C. com. ne sontpas applicable (L. 227-1 C. com.). Aucun principe de proportionnalité n’est donc à respecter entre capital droitde vote détenus (L. 225-122 C. com.). De ce fait, la société par actions simplifiée peut rémunérer différemmentses actionnaires.257 La loi n’a pas apporté de réponse réelle à cette question. C’est pourquoi les écrits doctrinaux sont nombreux àce sujet : M. COZIAN : « Du nu-propriétaire ou de l’usufruitier, qui a la qualité d’associé ? », JCP éd. E, 1994,I, 374 ; J. DERRUPE : « De l’ineptie de refuser à l’usufruitier la qualité d’associé », Defrésnois, 1997, art.36714 ; J.-P. GARCON : « La situation des titulaires de droits sociaux démembrés », JCP, éd. N. 1995, I. 269. Lamajorité de ces écrits s’accordent à dire que l’usufruitier n’est pas associé.258 Cf. Ière partie, chap. II, sect. I ss-sect. I. 259 A. VIANDIER : La notion d’associé, LGDJ, bibl. dt. Privé, t. 156, 1978, p. 75.

73

sentiment reposait à l’origine sur une solidarité des membres oeuvrant dans un but commun, il

semble aujourd’hui que la fraternité fasse place à une hostilité cachée. En effet, la possibilité

pour l’assemblée des associés de demander en justice la nomination d’un mandataire, ou

encore leur possibilité de solliciter la désignation d’un administrateur judiciaire, démontrent

plus une méfiance qu’une solidarité et une entraide… En outre, le cas des actions de

préférence sans droit de vote fut déjà introduit en droit des sociétés par les certificats

d’investissement. Comble : il fut également introduit en droit des coopératives, où l’intérêt

social est pourtant particulièrement fort, par la création des associés non coopérateurs dont

l’unique but est généralement le revenu des titres investis260.

La teneur de l’affectio societatis est donc aujourd’hui différente. Elle se manifeste par d’autres

voix, telles que la surveillance par les assemblées d’actionnaires des actes des dirigeants, eux-

mêmes associés. Elle se manifeste par l’investissement de l’investisseur, celui-ci aidant la

société à investir…

Le changement de teneur de l’affectio societatis, la suppression du droit de vote, la réduction

du pouvoir de l’Assemblée Générale Extraordinaire, ont-ils modifié le concept ou les finalités

de l’associé ? Le cas échéant, ces modifications iront de pair avec une modification des

attributs de l’associé.

La notion d’associé n’est donc pas remise en cause dans ses fondements : Dés lors qu’il y a

apport de capitaux, l’apporteur souscrivant au contrat de société doit être considéré comme

associé, qu’il manifeste ou non son affectio societatis. Ce constat n’est pas suffisant : le

concept d’associé a vu ses attributs se modifier grandement.

B – Une évolution du droit de participer : le droit d’intervention

La justi f icat ion de l ’uti l isation de ce critère

La désuétude du droit de vote s’explique par la dissociation progressive du droit de participer

et du droit de vote, qui, à l’origine du droit des sociétés, étaient intrinsèquement liés261.

260 Toutefois, s’explique justement dans cette catégorie de société par le fort lien social entre l’entreprise etl’associé coopérateur (principe de double qualité),261 J.-J. DAIGRE : « Le droit de vote est-il encore un attribut essentiel de l’associé ? », JCP éd. E., n° 28, 1996,p. 317.

74

Depuis les arrêts des années 1932262 et 1941263, le droit de vote constituait un attribut essentiel

de l’associé, que la loi ne pouvait toucher qu’avec restrictions264, et sur lequel les agents

économiques ne pouvaient contracter qu’avec prudence265. Le contexte international266, et

notamment les opérations de concentration et de restructuration des entreprises, ont imposé la

nécessité d’une plus grande souplesse juridique. Cette souplesse s’est traduite de plus en plus

clairement par une dissociation entre droit de vote et droits financiers267. En effet, l’objectif

s’est avéré être une réduction du droit de vote afin d’éviter la dilution du capital et les entraves

aux décisions d’augmenter le capital, et, en parallèle, le souci d’attirer les capitaux en

améliorant les droits financiers des associés.

Aujourd’hui, du fait de la dissociation entre droit de vote et droit financier ; du fait des

progrès de la Corporate governance en termes de transparence ; du fait de l’arrêt De Gaste268

où la Cour de cassation assimile le nu-propriétaire à un associé alors même que c’est à

l’usufruitier de participer aux décisions relatives à la répartition des bénéfices, l’essentialité du

droit de vote parait appartenir au passé.

Les prérogatives politiques de l’associé se sont donc transformées. Le droit à l’information a

rejoint en importance le droit de vote de l’associé… peut-être l’a-t-il même dépassé. En effet,

le droit à l’information, notamment du fait du souci de transparence inspiré par la Corporate

governance après les affaires Enron, Worldcom ou Vivendi269, s’est vu étoffé de bien des

possibilités. Ainsi, suite à la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques270,

les fonctions de Président et celle de Directeur Général peuvent être dissociées dans les

sociétés anonymes classiques, les conventions passées entre la société et ses dirigeants

possèdent une procédure de contrôle stricte, les rémunérations et avantages des dirigeants de

sociétés anonymes sont publiés, le Comité d’entreprise peut provoquer la réunion d’une

assemblée générale en urgence, le pourcentage minimum d’actionnaires pouvant par leur

réunion émettre des questions écrites ou demander une expertise de gestion passe de 10% à

262 Cass. civ. 7 avril 1932 : DH 1933, I, p. 153, note CORDONNIER.

263 Cass. req. 23 juin 1941 : Journ. Sociétés 1943, p. 209, note R.D. ; Les grands arrêts de la jurisprudencecommerciale, bibl. dr. comm. Sirey, 2ème éd., 1976, p. 263 ; Journ. Sociétés 1943, 209, R.B.264 Création des actions à dividende prioritaire sans droit de vote, création des certificats d’investissement…265 Exemple des conventions de vote.266 Cf. Ière partie, chap. II sect. I ss-sect. I.267 La création de la société par actions simplifiée en 1994 en constitue un belle exemple : le recours possible audroit de vote multiple et la liberté laissée aux fondateurs pour organiser le régime de la direction offrent en effetla possibilité de dissocier le pouvoir de direction de la détention du capital.268 Cass. com., 4 janvier 1994, De Gaste, Bull. civ. IV, n°10, p. 8 ; rev. soc. 1994, p. 278, note LECENE-MARENAUD.269 F. LENGLART : « Corporate governance : une synthèse de la littérature », cahier de recherche du groupeHEC, n°606, 1997.270 L. n°2001-420, 15 mai 2001, « relative aux nouvelles régulations économiques », JO 16 mai 2001, p. 7776.

75

5%271. A ces mesures s’ajoutent les dispositions législatives traditionnelles, telles que celles

selon lesquelles272 l’associé a le droit d’obtenir communication des livres et des documents

sociaux, a le droit de poser des questions écrites sur la gestion sociale à chaque nouvelle

assemblée générale273, a le droit d’obtenir communication des comptes sociaux et du rapport

de gestion avant l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes, a la possibilité de

mettre en œuvre une expertise de gestion274. Enfin, les associés membres d’une société par

actions pourront, à compter de la convocation à l’Assemblée Générale Ordinaire et au moins

quinze jours avant la réunion, prendre connaissance d’un certain nombre de documents

sociaux tels que les comptes annuels ou les rapports du Conseil d’Administration ou du

Directoire et du Conseil de surveillance ou du commissaire aux comptes275 et 276…

Ainsi, ne vaut-il pas mieux privilégier un « droit d’intervention dans les affaires sociales »277,

ce droit ‘nouveau’ prenant alors le contenu précité ? En effet, d’une part le droit de vote de

l’associé n’est finalement qu’un droit subjectif que l’individu est libre d’exercer ou non ; droit

dont la protection n’est garantie qu’en vertu de l’article 1844 Code civil. En aucun cas ce droit

ne peut être considéré de la même façon que le droit de vote démocratique des citoyens. Sont

caractère essentiel ne l’est donc pas tant278. D’autre part, d’après A. Viandier279, l’affectio

societatis est en vérité le critère de bonne foi appliqué au contrat de société. De ce fait,

l’affectio societatis ne constitue finalement pas une prérogative fondamentale de la définition

d’associé. Or, il se manifeste essentiellement pas le droit de vote. Donc, si l’affectio societatis

ne s’avère pas nécessaire, alors le droit de vote ne peut pas l’être non plus. On rejoint donc les

développements précédents.

Pour autant, l’objectif reste celui de préserver l’intérêt social. L’associé sans droit de vote doit

donc posséder des droits politiques… Ces droits politiques prendront désormais la forme de

droits d’intervention.

271 Y. GUYON : « Les réformes apportées au droit des sociétés par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvellesrégulations économiques », rev. soc., n°3, 2001, p. 503.272 Art. 1855 C. civ. : « Les associés ont le droit d’obtenir, au moins une fois par an, communication des livres etdes documents sociaux, et de poser par écrit des questions sur la gestion sociale auxquelles il devra être répondupar écrit dans le délai d’un mois ». Art. 1856 C. civ. : « Les gérants doivent, au moins une fois dans l’année,rendre compte de leur gestion aux associés ». 273 Art. L. 225-108 C. com.274 Art. L. 225-117 C. com.275 Art. L. 225-115 et L. 225-117 C. com.276 J.-P. BERTREL et autres : Droit de l’entreprise, Lamy, 2002.277 A. VIANDIER : La notion d’associé, LGDJ, bibl. dt. Privé, t. 156, 1978.278 A. CONSTANTIN : « Réflexions sur la validité des conventions de vote », Etude in Mélanges en l’honneur duPr. J. Ghestin, Le contrat au début du 21ème siècle, 2001, p. 253.279 A. VIANDIER : La notion d’associé, LGDJ, bibl. dt. Privé, t. 156, 1978, p. 79.

76

La défini t ion de ce droit d’intervention

Le droit d’intervention est un droit de critique. Par cette constatation, il suit la logique du droit

de vote, ce droit étant lui aussi un droit de critique280. Le droit d’intervention fut mis en

évidence dés 1903 par Thaller, d’après lequel « le rapport issu d’un contrat de société

implique une ingérence, un contrôle étroit et une faculté de critique dans la manière dont

s’accompliront les affaires communes, c'est-à-dire un pouvoir d’intrusion »281. Le droit

d’intervention est donc, d’après A. Viandier, qui s’inspire des propos de Thaller, une « faculté

d’intervention dans les affaires sociales ».

Un arrêt du 23 mai 1974 expose toute l’importance de ce droit d’intervention : en effet, cet

arrêt annule pour cause illicite une cession d’actions comportant une clause aux termes de

laquelle le cessionnaire chargeait le cédant d’assurer à sa place les droits conférés par les

actions cédées. Cette décision fonde la reconnaissance du caractère fictif de la société

considérée sur l’absence de pouvoir d’intervention des associés sur les actions du dirigeant. La

Cour a donc déduit la fictivité de la société de la fictivité du droit d’intervention.

Le droit d’intervention est donc un droit de contrôle des dirigeants. Plus précisément, il est,

selon A. Viandier, « la réunion du droit de contrôle et du droit d’information »282. Un aspect du

contenu de ce droit a déjà été entraperçu dans les développements précédents. Il apparaît

néanmoins nécessaire d’en préciser quelques autres. En effet, l’associé possède d’autres

moyens que le droit de vote pour préserver l’intérêt social, comme l’action en dissolution pour

juste motif, l’action en annulation pour abus de droit, la nomination d’un mandataire de

justice, d’un administrateur judiciaire, ou d’un expert, lequel agit non pour le juge mais pour

l’ensemble des associés283.

Ainsi, droit de vote et droit d’intervention ne se confondent pas. D’une part l’un peut exister

sans l’autre. C’est notamment le cas de l’actionnaire défaillant, conservant son droit

d’intervention mais non son droit de vote ; c’était anciennement le cas des statuts faisant

280 T. MASSART : « Les actions de préférence et la question du droit de vote », dr. & patr., n° 130, 2004, p.84.281 Cass. req. 3 mars 1903, D. 1904, I, 257, note Thaller. Cf. A. VIANDIER : La notion d’associé, LGDJ, bibl.dt. Privé, t. 156, 1978, p. 170.282 A. VIANDIER : La notion d’associé, LGDJ, bibl. dt. Privé, t. 156, 1978, p. 197.283 De façon encore plus précise, le droit d’intervention contient : - Prérogatives que les tiers peuvent également exercer : droit de requérir la nomination d’un administrateurprovisoire, ou la nomination d’un mandataire de justice chargé de convoqué l’assemblée générale, droit d’agir enannulation d’une décision sociale pour abus de droit, faculté de demander la dissolution pour juste motif ; - Prérogatives que le cocontractant standard peut également exercer : droit de participer aux décisions modifiantles statuts du contrat de société, exception d’inexécution ; - Prérogatives que les associés uniquement peuvent également exercer : droit d’information (questions écrites…expert, AMF, Commissaire aux comptes…) et droit de discuter la gestion sociale : interpellation des dirigeants àl’occasion des réunions d’associés, demande en nomination d’un administrateur judiciaire, plainte à l’AMF, droitd’agir en justice et droit de mettre en cause la responsabilité des dirigeants sociaux. Exercice individuel de cesdroits. (cf. thèse d’A. Viandier p. 196).

77

dépendre l’accès aux assemblées générales selon la détention d’un nombre minimum

d’actions284. D’autre part, l’un décline tandis que l’autre progresse. En effet, les assemblées

générales souffrent d’un taux d’abstention croissant ; en outre, l’institutionnalisation des

marchés financiers, le remplacement des petites actionnaires par les banques, les compagnies

d’assurance et les fonds de placement, pose la question de l’utilité réelle du droit de vote

aujourd’hui : la menace d’une vente massive de titres suffit par exemple souvent à infléchir la

politique d’une société, alors même que cette infléchissement serait néfaste à l’intérêt social.

Ainsi, la conception commune est passée d’un droit de vote « droit-fonction », que l’associé

doit exercer dans l’intérêt social, d’où une conception institutionnelle de la société et

fonctionnelle des droits de l’associé, à un droit de vote « droit propre », conception

contractuelle de la société et individuelle des droits de l’associé285. Ce changement de

conception explique l’avènement du droit d’intervention286.

La thèse d’A. Viandier est donc consacrée : « la réunion du droit de contrôle et du droit

d’information manifeste l’existence du droit d’intervention et il suffit de constater une

promesse d’apport émanant du titulaire du droit d’intervention, pour que la qualité d’associé

de ce titulaire ne fasse aucun doute et ce, quelque soit l’importance de l’apport »287.

La notion d’associé n’est donc pas remise en cause. Il s’agit simplement d’une évolution de

son concept. Pour autant cette évolution possède des incidences révolutionnaires. Les propos

d’A. Viandier suffisent à s’en persuader : « admettre que la faculté d’intervention ne se

confond pas avec le droit de vote peut faciliter la reconnaissance de la validité des

conventions de vote et l’introduction, en droit français, des actions sans droit de vote »288.

Section II – Les enjeux de ce nouveau concept

Le nouveau concept d’associé, dont les principales caractéristiques sont un droit de vote

désormais simple modalité, un droit d’intervention remplaçant une grande partie des droits284 Disposition supprimée par la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques(cf. art. L. 225-25 C. com).285 J.-J. DAIGRE : « Le droit de vote est-il encore un attribut essentiel de l’associé ? », JCP éd. E., n° 28, 1996,p. 317.286 Notons que A. Viandier a évité volontairement une appellation telle que « le droit de participer ». En effet,

associés mais aussi salariés peuvent participer. De même, il a refuser la qualification de « droit de gérer » : seuls

les dirigeants sociaux ont la charge de gérer la société, même si dans le cas de la société anonyme les membres

des organes de direction doivent être actionnaires. Il a donc choisi les termes de « droit d’intervention ».

287 A. VIANDIER : La notion d’associé, LGDJ, bibl. dt. Privé, t. 156, 1978, p. 197.288 A. VIANDIER : La notion d’associé, LGDJ, bibl. dt. Privé, t. 156, 1978, p. 192.

78

politiques, et une prépondérance des droits financiers, possède diverses incidences. En

premier lieu, les conventions de vote devront être autorisées quelque soit leur durée ; le droit

de vote devrait également être cessible car simple modalité détachable du titre de capital (I).

En outre, la distinction devrait être de plus en plus nette entre associés, actionnaires et

investisseurs, de même qu’entre sociétés cotées et sociétés non cotées (II).

Sous-section 1 – Des perspectives inédites liées à lapossibilité de supprimer le droit de vote

A – Des perspectives politiques

La f in des querelles sur la validité des conventions de vote

Les conventions de vote sont des contrats conclus entre associés, portant soit sur les

conditions de cession et de transmission des actions, soit sur le fonctionnement et la direction

de la société. L’objectif des membres de la convention, par leur union, sera d’influer sur la

politique de l’entreprise289.

Les conventions de vote sont donc une immixtion de la liberté contractuelle dans l’ordre

sociétaire… Tout comme les dispositions de l’ordonnance du 24 juin 2004, ces dispositions

donnant la possibilité pour les sociétés d’émettre librement des actions de préférence. En

d’autres termes, la procédure de création des actions de préférence ressemble étrangement à

celle contenu dans les conventions de vote concernant les pactes290 relatifs aux mouvements

d’actions.

Dés lors, il semble en premier lieu que la question de la validité des conventions de vote soit

caduque291 : l’aménagement du droit de vote librement déterminé par les associés de la société

est en effet désormais autorisé législativement. Ainsi, aucune convention de vote ne pourra

plus être remise en cause si elle répond aux conditions posées par la jurisprudence : si

289 M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY: Droit des sociétés, Litec, 17ème éd., août 2004, p. 310.290 Les conventions de vote sont également appelées ‘pacte d’actionnaires’, afin de souligner ce caractèred’alliance.291 En principe, toute convention de vote doit être bannie, la volonté de l’associé ne pouvant être bridée ; lui seulest en droit de décider s’il doit voter dans un sens ou dans un autre. La décision de 1995 a mis fin aux querellesen exposant les critères de validité des conventions de vote :

79

l’associé ne se trouve pas irrévocablement privé de son droit de vote, si l’intérêt social est

sauf, et si l’accord est exempt de tout idée de fraude292 et 293.

L’ordonnance pose en deuxième lieu la pertinence du critère de validité relatif à la durée de la

convention. En effet, depuis 1938, la convention de vote devait, sous peine d’être annulée,

être à durée déterminée294. Aujourd’hui, l’ordonnance permet la création d’actions de

préférence sans droit de vote ; elle autorise la suppression définitive du droit de vote. De ce

fait, les conventions de vote devraient pouvoir ‘suivre la tendance’ et détenir la possibilité

d’être à durée indéterminée. Pour couper court aux discussions sur la légitimité de la

perpétuité des engagements, il faudrait peut-être considérer les conventions de vote comme

des contrats à durée indéterminée pouvant être résiliés unilatéralement.

En dernier lieu, se pose surtout la question du rapprochement entre convention de vote et

aménagement du droit de vote : jusqu’où le rapprochement est-il permis ? Les conventions ont

une valeur juridique moindre lorsqu’elles ont été conclues extrastatutairement. L’ordonnance

offre donc des garanties plus grandes, par le fait que les caractéristiques des actions de

préférence sont contenues dans les statuts de la société. Ainsi, les droits des porteurs d’actions

de préférence sont plus efficaces que les prérogatives stipulées dans un pacte d’actionnaires :

ils ont des droits opposables à la société, droits qui ne peuvent être modifiés sans une

modification statutaire et une décision de l’assemblée spéciale. En outre, la jurisprudence

encadrant les conventions de vote peut-elle être appliquée dans le cas des actions de

préférence ? L’ordonnance ouvre de nouvelles plages de liberté à l’utilisation du droit de vote.

Il semble donc inopportun de se servir de l’utilisation de la jurisprudence relative aux

conventions de vote.

Ainsi, le droit d’intervention remet en cause la durée limitée des conventions de vote.

L’associé peut donc voir aliéné son droit de parole à une convention quelconque, à perpétuité.

En outre, la création des actions de préférence réduit la pertinence du contenu des conventions

de vote.

292 Paris, 5è ch. C, 30 juin 1995, JCP 1996, éd. E, II. 795, note J.-J. DAIGRE.293 A . Viandier ajoutera à ces trois critères celui du respect de la hiérarchie des pouvoirs, ainsi que le droit pourtout associé de participer aux décisions collectives en vertu de l’article 1844 du Code civil : A. VIANDIER :« Après l’article de Michel Jeantin sur les conventions de vote », Etude in Mélanges en l’honneur du Pr. M.Jeantin, Prospectives du droit économique, Dalloz, 1999.294 Trib. Com. de la Seine, 11 janvier 1938 ; journ. soc. 1938, p. 104 et s., note BAUVIEUX : le mandatirrévocable d’un syndicat de blocage est irrévocable.

80

La possibil ité de céder son droit de vote

Le droit de vote n’étant à présent qu’une simple modalité, son absence ne peut remettre en

cause la définition de la notion d’associé : elle ne fait plus partie des éléments nécessaires à la

construction de la notion. Dès lors, un associé peut-il céder ou négocier son droit de vote ?

Le fait que « le droit de vote, attribut essentiel de l’action ne peut lui en être détaché sans

porter atteinte à l’ordre naturel des choses »295 ne parait plus d’actualité après la mise en œuvre

de l’ordonnance. La règle de droit portant sur l’interdiction de céder le droit de vote peut

désormais être remise en cause.

Toute cession s’effectue sur un marché, lieu d’échange. Plus précisément, le marché est un

lieu où se négocie tout se qui possède une valeur. Tout ce qui a une valeur peut donc être

négocié sur le marché. Il s’agira donc de prouver que le droit de vote possède une valeur

marchande.

Le droit de vote matérialise le pouvoir, le pouvoir étant le moyen de contrôle de la société. Or,

la cession de titres de capital est bien souvent influencée par une prime lorsqu’un contrôle

peut être opéré sur la société, et par une décote lorsque les catégories d’actions particulières

sont privées de droit de vote296. Il semble donc que le marché reconnaisse une valeur au

pouvoir ; donc au droit de vote. La valeur du droit de vote se mesurera donc en fonction de

son rôle dans l’accès au contrôle.

Le droit de vote possède une valeur marchande. Certes. Le problème tient alors aux critères

permettant de définir avec précision cette valeur. En effet, dans les faits, le pouvoir

n’appartient pas à chaque action proportionnellement à la part quelle représente dans le

capital : il est réparti entre « actionnaires entrepreneurs » et « actionnaires investisseurs »297.

L’actionnaire entrepreneur participe activement à la gestion de la société, et veut pouvoir

s’opposer efficacement aux mesures des organes de direction qui n’auraient selon lui qu’une

faible efficacité pour l’intérêt social. Il porte de ce fait une grande importance au droit de vote.

A contrario, l’actionnaire investisseur ne se souci principalement que de la rentabilité

financière de son titre. Le droit de vote possède donc pour lui une faible valeur. Par cette

constatation, D. Schmidt a proposé la possibilité pour les actionnaires investisseurs des

sociétés cotées de céder leurs droits de vote aux actionnaires entrepreneurs298. La cessibilité du295 M. GERMAIN : « Le transfert du droit de vote », RJCom. N°spécial, nov. 1990, La stabilité du pouvoir dansles sociétés par actions.296 C. BAJ. : « Actionnaires et dirigeants : où se situera demain le pouvoir dans les sociétés cotées ? La cessibilitédu droit de vote », JCP éd. E., n° 60, supplément n°4, 1996, p. 16.297 D. SCHMIDT, in Les entretiens de la COB du 16 novembre 1995, Confiance et Marchés Financiers.Troisième table ronde, Confiance et vigilance : l’actionnaire et le gouvernement de son entreprise, COB février1996, p. 40.298 D. SCHMIDT : Les droits de la minorité dans la société anonyme, Sirey, 1970, n°12.

81

droit de vote permettrait alors de résoudre le problème de l’inégale répartition de la valeur du

pouvoir en dehors de situation de contrôle299. Il faudrait alors permettre à un investisseur de

céder le droit de vote de son titre, c'est-à-dire faire en sorte que le droit de vote soit une valeur

séparable de l’action. Peut-être faudrait-il, pour ce faire, faire référence aux anciens certificats

de vote, disparus depuis l’ordonnance du fait de la disparition des certificats d’investissement.

On retrouve ici la dissociation entre l’associé, l’actionnaire, et l’investisseur, dissociation

exacerbée par l’ordonnance du 24 juin 2004. Les deux derniers sont des associés également en

ce qu’ils apportent du capital social. Mais l’investisseur n’a que peu d’égard pour son affectio

societatis. Cette dissociation fait partie de l’évolution du concept d’associé. Mieux : cette

dissociation concourt à élaborer le nouveau concept d’associé, notamment par la cessibilité du

droit de vote. Cette cessibilité améliorerait le concept en mettant fin au problème de l’inégale

répartition de la valeur du pouvoir.

Une telle révolution de l’utilisation du droit de vote pose quelques problèmes. Ainsi, si le

droit de vote était cessible, pourrait-il être négociable ? Une spéculation sur les droits de vote

pourrait être dangereuse pour la stabilité du pouvoir et l’accès au contrôle. Le propre de la

démocratie est d’attribuer un droit de vote aux citoyens quelque soit leur capacité financière.

En outre, si le droit de vote était cessible, il faudrait alors créer une troisième catégorie de

titres : les titres de droit de vote ; et donc créer un troisième marché. Cohabiterait ainsi trois

lignes de cotation sur le marché. Ce qui serait peut-être fastidieux. Enfin, et surtout, il y aurait

une certaine perversion morale à ‘encourager’ le manque d’implication de l’actionnaire

minoritaire.

La cessibilité du droit de vote est un vœu pieux que les rédacteurs de l’ordonnance du 24 juin

2004 n’ont pas voulu formé. En effet, ils ont retiré tout existence aux certificats de droit de

vote. Tout titre de capital doit avoir une rémunération financière. Selon eux, le droit de vote

ne peut être érigé en droit autonome : il est hors commerce et lié à une quote-part du capital300.

Pourtant, une créance peut-être non pécuniaire. Et l’actionnaire est sensé disposé d’un droit de

propriété sur un droit de créance, ce droit de créance étant son titre de capital301. Ainsi,

pourquoi le propriétaire de titres de capital ne pourrait-il pas détenir un droit de vote comme

droit de créance ? Sans doute par le fait qu’il y aurait montage léonin302. La solution299 Lorsqu’il y a une forte diffusion des actions, le pouvoir est instable, donc facilement partageable ; ce quivalorise le titre de droit de vote. Par contre, lorsque contrôle majoritaire est stable, le jeu de la loi de la majoritéprive les droits de vote minoritaires de toute utilité ; le droit de vote n’a donc que peu d’utilité pour son titulaire.Dès lors, pourquoi ne pas le céder ? Le problème tient peut-être au risque d’accaparement du pouvoir à moindresfrais.300 J.-J. DAIGRE : « L’aménagement du droit de vote », RDBF, n°5, 2004, p. 364. 301 V. ALLEGAERT : « De la propriété des valeurs mobilières », bull. joly, mars 2005, p. 341. cf. dans lesdéveloppements suivants.302 J.-J. DAIGRE : « L’aménagement du droit de vote », RDBF, n°5, 2004, p. 364.

82

consisterait alors, selon C. Baj303, à une réassociation obligatoire du capital et du pouvoir dans

les situations où la dissociation serait intolérable, par exemple dans les situations où s’impose

une nécessaire sanction financière. En tous les cas, la cession n’est-elle pas plus saine qu’une

donation de pouvoir ? Pour pallier à cette interdiction, l’ingénierie financière pourra toujours

émettre des actions avec un nominal très faible304.

B – Des perspectives macro-économiques

La mutation du domaine de protection des porteurs

Il fut maintes fois souligné que la force du droit de vote paraissait bien supérieur à celle du

droit de participer, dans la mesure où par le droit de vote la voix de l’actionnaire pèse

directement sur la décision finale, alors que le droit de participer – plus précisément le droit

d’intervention -, est un droit indirect par lequel l’associé ne peut que demander des

informations et enquêtes supplémentaires ; par lequel il ne peut pas véritablement exprimer

son avis par le droit de vote. Cependant, la protection des porteurs a elle aussi évoluée. Elle ne

se trouve plus dans les pouvoirs de l’Assemblée Générale Extraordinaire. Elle se place

désormais à un niveau macro-économique.

En effet, il existe un système global de protection des porteurs qui ne passe plus

préférentiellement par les techniques juridiques classiques telles que les assemblées

d’actionnaires, l’information, les pouvoirs du vote, ou l’action en justice. La technostructure

financière a désormais un rôle à jouer. La loi sur la sécurité financière305 a modernisé les

autorités de contrôle, et a consacré la création de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF),

autorité publique indépendante dotée d’une personnalité morale et qui constitue la tour de

contrôle de notre marché boursier. Par cette loi également, les commissaires aux comptes

voient leur rôle prendre de l’importance. Or, leur fonction est primordiale pour la confiance

des investisseurs et pour la sincérité des comptes.

La protection des porteurs se trouve donc au sein de la technostructure financière. Le

problème tient au fait que cette technostructure concerne les sociétés cotées. Toutefois, peut-

être la contrepartie pour les sociétés non cotées est-elle celle de pouvoir posséder des clauses

d’agrément, cette clause permettant aux associés d’avoir un droit de regard sur les nouveaux

303 C. BAJ. : « Actionnaires et dirigeants : où se situera demain le pouvoir dans les sociétés cotées ? La cessibilitédu droit de vote », JCP éd. E., n° 60, supplément n°4, 1996, p. 16.304 T. MASSART : « Les actions de préférence et la question du droit de vote », dr. & patr., n° 130, 2004, p.84.305 L. n°2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, JO n°177 du 2 août 2003, p. 13220.

83

entrants306. De plus, certains auteurs constatent que beaucoup d’innovations juridiques

appliquées dans un premier temps aux sociétés cotées ont été par la suite revendiquées par les

animateurs de sociétés non cotées, et appliquées de manière réussie307.

Ainsi, la suppression du droit de vote n’est pas synonyme de la suppression de la protection

des porteurs. Cette protection s’est en partie déplacée vers des structures plus importantes, et

peut-être plus à même d’opérer un contrôle effectif. Ce changement démontre que l’évolution

du concept d’associé possède un impact sur la notion même d’associé, mais aussi sur son

environnement.

La mutation des techniques sociétaires françaises tradit ionnelles

Les perspectives politiques relatives aux conventions de vote, ainsi que celles sur la possibilité

de céder le droit de vote, démontrent que la liberté contractuelle prime sur

l’institutionnalisation. Cette liberté contractuelle ouvre la voix à d’autres outils du droit des

sociétés. Plus précisément, l’objectif des sociétés, afin de stabiliser le pouvoir, est de garder

les mêmes associés le plus longtemps possible. Du fait des dispositions de l’ordonnance du 24

juin 2004, les alternatives futures des sociétés par actions pour la fidélisation et le compromis

des détenteurs d’actions de préférence seront vraisemblablement : d’une part les clauses de

stages, d’autre part les primes de fidélité.

Les clauses de stage sont des clauses prévoyant que tout nouvel actionnaire ne peut accéder

aux assemblées qu’après un délai de six à douze mois. Elles étaient permises au début, et

consacrées tant par la jurisprudence que par la doctrine308. Un décret-loi du 30 octobre 1937 a

interdit la stipulation de telles clauses. La loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales

a par la suite semé le doute, ce texte ne reprenant pas les dispositions du décret-loi, mais ne

consacrant pas non plus la licéité des clauses de stage. Aujourd’hui, l’argument de

l’intangibilité du droit de vote justifiant l’illicéité de ces clauses semble être plus que remis en

cause par l’ordonnance du 24 juin 2004. Cet outil pourrait donc être l’un des instruments des

techniques sociétaires futurs.

Pour accroître cette confiance, la société peut en outre émettre le versement d’une prime de

fidélité ou un dividende majoré. Cette prime permettra à la société d’offrir à l’actionnaire

nommé un traitement personnalisé, par l’envoie de catalogue ou de documents d’information

306 B. SAINTOURENS : « Le nouveau droit des clauses d’agrément », rev. soc. n°3, 2004, p. 611.307 P. LE CANNU : « La protection des porteurs », rev. soc. n°3, 2004, p. 567.308 Trib. Com. Lyon, 18 avril 1905, journ. Soc. 1905, p. 451 ; civ. 7 avril 1932, D.P. 1933, 1, 153, noteCORDONNIER. HOUPIN et BOSVIEUX : Traité général théorique et pratique des sociétés civiles etcommerciales », Paris, t. II, 7ème éd., 1935.

84

par exemple ; ce qui intégrera plus efficacement l’actionnaire dans le capital de la société, du

fait « d’un intérêt de nature plus psychologique » notamment309.

Ainsi, l’utilisation des primes de fidélité constitue-t-elle avec les clauses de stage l’avenir de

l’ordonnance, dans la mesure où ces deux types de mesures incitent à la fidélisation de

l’actionnaire, sans pour autant attribuer immédiatement un droit de vote à celui-ci. Et, si les

clauses de stage affectent à terme un droit de vote à l’actionnaire, ce droit de vote nuira moins

à la société que celui qui est attribué immédiatement à un investisseur, dans la mesure où

l’actionnaire avec une clauses de stage possède une perspective à long terme de son

investissement, donc plus adéquate avec les perspectives de la société. Enfin, introduire une

telle clause permettra à la société d’accorder une contrepartie financière moins importante à

l’action de préférence sans droit de vote. En définitive, il semble que suspendre le droit de

vote d’une action de préférence soit plus efficace que supprimer totalement ce même droit de

vote.

Jusqu’à présent furent analysées les conséquences de la suppression du droit de vote sur les

pratiques politiques des associés, ainsi que sur le domaine de la protection des porteurs. Allant

plus avant, il s’agit maintenant de se pencher sur la nature même de l’action de préférence. En

effet, l’associé dépourvu de droit de vote reste, aux dires des développements précédents,

associé à part entière… Dans la mesure où l’action de préférence reste une action ordinaire.

En effet, la notion d’associé est définie en fonction des attributs de la qualité d’associé. Or, les

attributs de l’associé sont eux-mêmes fonction de caractéristiques de l’action. Il faut donc

définir les caractéristiques et la nature de l’action pour pouvoir définir la notion d’associé.

Certes, l’ordonnance souligne le fait que les actions de préférence sont soumises au régime

classique des actions ordinaires310. Toutefois, il semble opportun de se pencher sur la question.

Sous-section 2 – Des perspectives inédites liées à lanature des actions de préférence

L’action est un titre de propriété. Le droit de vote a constitué jusqu’à la rédaction de

l’ordonnance du 24 juin 2004 une caractéristique essentielle du titre de capital. La question se

309 J.L. ROSSIGNOL : « La fidélisation de l’actionnaire : une question de confiance », Les Petites Affiches,n° 159, 1 août 2003, p. 5. J.L. ROSSIGNOL souligne le fait qu’adopter une telle technique desservira laCorporate governance, par la transparence qu’elle engendre.310 « JO, rapport au Président de la République sur l’ordonnance portant réforme du régime des valeursmobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l’outre-mer de dispositions ayant modifié lalégislation commerciales », bull. joly, 2004, § 206, p. 3.

85

pose naturellement de savoir si une action sans droit de vote peut être assimilée à une simple

créance ; ou à une action démembrée.

A – La remise en cause de l’action de préférence titre de

propriété

La question de l’assimilation du détenteur d’actions de préférence à un

créancier

Les enjeux sont de taille : les règles protectrices du droit de la propriété sont bien plus

puissantes que celles concernant les autres sortes de détention de biens ; notamment lorsqu’il

s’agit d’opposer ledit bien au tiers. Pour savoir si les valeurs mobilières sont des titres de

propriété, il s’agit dans un premier temps d’analyser le lien de droit entre le titulaire du titre et

l’émetteur. Or, la société est propriétaire de ses actifs. En d’autres termes, les associés ne

détiennent qu’une fraction de l’actif de la société. Les associés peuvent donc être considérés

comme créanciers. Ils seront simplement, du fait de l’intangibilité du capital social,

remboursés de leur créance à la dissolution de la société. Les titres de capital paraissent ainsi

être des créances d’un genre particulier, où l’associé ne retrouvera son capital qu’à la

dissolution de la société, après rémunération de tous les autres créanciers sociaux.

Pour savoir si les valeurs mobilières sont réellement des droits de créances, et si elles ne

peuvent pas être plutôt la propriété d’associé, il faut se fonder sur ce qui constitue l’objet du

droit de propriété, c'est-à-dire la chose, le bien sur lequel le propriétaire peut exercer ses

pouvoirs311. Il faut donc savoir si le droit de créance est… Un bien. Ce qui est absurde, dans la

mesure où le droit n’est pas un bien mais un lien entre des personnes. Certes, toutefois le

résultat de l’exercice de ce droit représente une valeur économique susceptible de constituer

un bien. Plus précisément, le droit de créance est un bien du fait de sa valeur patrimoniale,

valeur susceptible d’être échangée sur un marché.

En outre, dans la mesure où le droit de propriété est un droit portant directement sur une

chose, il faut que cette chose soit un corps certain. Ce qui pose problème dans la mesure où a

priori les actions particulières ne sont identifiables que par catégorie. V. Allegaert répond à la

question en prenant en compte le fait que « les causes de spécification sont nombreuses,

passant du phénomène lié au fonctionnement de la société, aux évènements réalisés dans la

personne du titulaire312.

311 V. ALLEGAERT : « De la propriété des valeurs mobilières », bull. joly, § 68, mars 2005, p. 341.312 V. ALLEGAERT : « De la propriété des valeurs mobilières », bull. joly, § 68, mars 2005, p. 353.

86

Ainsi, dans la mesure où la valeur économique est l’objet du droit de propriété, et où la valeur

mobilière possède une valeur économique, la valeur mobilière est objet du droit de propriété.

La valeur mobilière est donc, finalement, à la fois un lien de droit liant le créancier au

débiteur, et un bien qui peut être échangé. Ainsi, dans la mesure où la valeur mobilière est un

droit de créance pouvant accéder au statut de propriété, l’actionnaire dispose d’un droit de

propriété sur un droit de créance313.

L’action de préférence est donc, dans sa nature, un titre de propriété. Vérifions néanmoins le

contenu de ce droit. En effet, si les valeurs mobilières sont des titres de propriété, alors leurs

propriétaires doivent posséder usus, abusus et fructus, ainsi qu’un lien d’exclusivité le liant à

la chose. Le lien d’exclusivité vient d’être révélé. Reste à analyser l’usus, le fructus et

l’abusus.

Le fructus correspond au droit de percevoir les fruits de la chose détenue ; ce qui est respecté.

L’abusus est le droit de disposer de la chose ; ce qui ne pose également aucun problème.

L’usus représente le droit d’user, ce qui manifeste par le vote aux assemblées générales et la

participation à la gestion de la société. Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent

donc a priori remplir ce critère… Sauf à considérer d’une part la possibilité pour les associés

d’user de leur droit d’intervention, d’autre part de prendre en compte le fait que si les associés

possédant des actions de préférence sans droit de vote ne peuvent prendre part aux assemblées

générales, il pourront néanmoins s’exprimer au sein des assemblées spéciales, ce qui leur offre

un certain pouvoir de participation, même si ces assemblées n’ont pas voix délibérative314.

Le fait que le droit de vote puisse être supprimé du titre de capital ne remet donc pas en cause

la notion d’associé, celui-ci restant propriétaire de ses titres de capital.

La question de l’assimilation du détenteur d’actions de préférence à un usufruitier ayant

apporté du capital

L’action de préférence ne semble privilégier que la rémunération du capital… Tout comme

l’usufruitier de titres de capital. Le propriétaire d’actions de préférence peut-il être considéré

comme un usufruitier ? L’usufruitier n’est pas détenteur du capital. Non propriétaire des titres

qu’il détient, il n’est pas associé. Seul le nu-propriétaire, apporteur de capitaux, est donc

associé315. Mais, dans la mesure où le droit de propriété est un droit portant directement sur

une chose – où il y a lien d’exclusivité entre le propriétaire et le titre – il semble que la

313 H. LE NABASQUE parlera à ce sujet d’un « droit de créance négociable » : H. LE NABASQUE : « Lesactions sont des droits de créance négociables », Etude in Mélanges en l’honneur de Yves GUYON, Aspectsactuels du droit des affaires, Dalloz, 2003, p. 671.314 Art. L. 225-99 C. com. cf. Ière partie chap. I sect. II ss-sect. II A/ 1) a). 315 Cass. com., 4 janvier 1994, De Gaste, Bull. civ. IV, n°10, p. 8 ; rev. soc. 1994, p. 278, note LECENE-MARENAUD.

87

présence de l’usufruitier remette en cause l’exclusivité de ce lien. L’arrêt de Gaste n’a pas

tenu compte de cette question. Ce qui semble logique, dans la mesure où il doit

nécessairement y avoir un propriétaire du capital316.

Les polémiques tiennent uniquement en fait de savoir pourquoi l’usufruitier ne pourrait être

considéré comme associé. En effet, l’usufruitier possède l’usus et le fructus. En outre, il

possède également l’abusus pendant toute la durée de la détention de son bien, dès lors qu’il

rend la même valeur de titres de capital que celle qu’un lui avait confié317. Bien plus, depuis la

mise en place de l’ordonnance du 24 juin 2004, l’usufruitier semble avoir des pouvoirs plus

important que le propriétaire d’actions de préférence sans droit de vote.

En effet : en premier lieu, si l’article L. 225-110 du Code de commerce attribue le droit de

vote aux assemblées générales ordinaires à l’usufruitier et aux assemblées générales

extraordinaires au nu-propriétaire, cette disposition n’est pas d’ordre public, et certains

aménagements peuvent être effectués dans les statuts. Ainsi, depuis la création de l’article L.

228-11 du Code de commerce le propriétaire d’actions de préférence peut se voir dénué de

tout droit de vote, disposition dérogatoire qui l’emporte sur l’article 1844 du Code civil selon

lequel l’associé a le droit de participer aux décisions collectives318. Par contre, concernant

l’usufruitier, l’arrêt Hainaut du 31 mars 2004319 impose un droit de parole à l’usufruitier pour

toutes les décisions concernant le partage des bénéfices, alors même que l’usufruitier n’est pas

associé ! Ce paradoxe s’explique par le fait que l’arrêt Hainaut fait référence à l’article 578 du

Code civil. Dès lors, si le propriétaire ne possède pas de droit de vote, il faudrait

nécessairement, l’usufruitier jouissant des choses comme le propriétaire lui-même, que

l’usufruitier ne détienne pas lui non plus de droit de vote320. Ce parallélisme démontre la

proximité du nu-propriétaire et de l’usufruitier avec la notion d’associé. Par un abus de

langage, nous pourrions ainsi dire que l’associé possédant des actions de préférence sans droit

de vote est un usufruitier ayant apporté du capital à la société.

Un tel rapprochement nous pousse alors à la question de savoir si en vérité il ne serait pas

possible de distinguer différentes catégories d’associés, et dissocier l’associé participant

réellement à la vie de la société, de celui dont le seul but est d’acquérir des dividendes, sans

égard pour les impératifs à long terme de l’intérêt social.

316 Le propriétaire de ce capital ne pourrait-il pas être la société personne morale ?317 Art. 578 C. civ : « l’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre à la propriété comme le propriétairelui-même, mais à la charge d’en conserver la substance ».318 L’arrêt Château d’Yquem, selon lequel ‘tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et devoter » est donc caduc : Cass. com. 9 février 1999 : Bull. joly , § 122, 1999, p. 566, note J.-J. DAIGRE.319 Cass. com. 31 mars 2004 : JCP E, n°929, 2004, p. 1011, note A. RABREAU320 J.-J. DAIGRE : « L’aménagement du droit de vote », RDBF, n°5, 2004, p. 364.

88

B – La remise en cause de l’unité du droit des sociétés

La dist inct ion de plus en plus nette entre associé, actionnaire et

investisseur

L’action de préférence reste un titre de propriété à part entière, même s’il suscite quelques

réflexions quant à l’usufruit d’actions. Ainsi, l’ordonnance du 24 juin 2004 n’a pas remis en

cause la notion d’associé. Elle a simplement créée une catégorie de valeurs mobilières très

spécifique, ayant pour conséquence une forte évolution de la conception d’associé ;

conception qui se dirige vers une distinction de plus en plus forte des différentes ‘types’

d’associés en fonction de leurs finalités.

Une première sensibilisation peut reposer sur les différences de rémunération autorisées dans

les sociétés par actions simplifiées entre les associés actifs et les associés passifs, les premiers

étant mieux rémunérés car participant de façon plus assidu à la gestion de la société.

En premier lieu, tout associé est actionnaire. A l’inverse, l’actionnaire serait un associé dont la

seule originalité serait de détenir des droits sociaux négociables. Toutefois, l’évolution des

modes de financement des sociétés remet en cause ce postulat. En effet, l’associé se

caractérise par son affectio societatis. Tout actionnaire, notamment dans les sociétés de

capitaux, se soucie-t-il véritablement d’œuvrer pour l’intérêt social ? Dés 1951, G.

Ripert écrivait: « la société est une société de capitaux, non une société de personnes »321.

L’affectio societatis d’une société dont les titres sont admis au négociations sur le marché

boursier est presque toujours inexistante. Dès lors, l’actionnaire dépourvu d’affectio societatis

est-il réellement associé ? Les développements précédents ont certes démontrés que la

suppression du droit de vote ne réduisait pas à néant l’affectio societatis de l’associé. Mais il

ne s’agit plus ici de faire l’inventaire des outils disponible à l’associe pour qu’il puisse

manifester son affectio societatis ; il s’agit de savoir d’une part qui, parmi les actionnaires de

la société, manifeste effectivement son affectio societatis, et qui peut réellement être qualifié

d’associé, et d’autre part, ou se trouve les actionnaires propriétaires d’actions de préférence

sans droit de vote.

La question de savoir si l’actionnaire dépourvu d’affectio societatis est réellement associé est

toujours plus pressante aujourd’hui du fait de l’apparition de nouveaux modes de

financements, et en conséquences de nouveaux types d’actionnaires tels que les actionnaires à

éclipses. En outre, la conception selon laquelle certains associés comme les associés de

321 G. RIPERT : Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 2ème éd., 1951, p. 94.

89

complaisance, ceux qui se font consentir très peu de temps après leur arrivée une promesse

d’achat de leurs parts, ainsi que ceux cachés derrière des conventions de prête-nom322, laisse

difficilement croire à l’exercice de l’affectio societatis de ces personnes. Ensuite, les

financiers de conventions de portage qui prennent la qualité d’actionnaire pour réaliser un

apport de capitaux sans avoir à aucun moment l’intention de participer au risque de

l’entreprise commune, possède plus une mentalité de créancier que d’actionnaire. Après, les

diverses sortes de titres donnant accès au capital, tels que les obligations convertibles en

actions, appartiennent à la catégorie des titres de créances alors même qu’elles ressemble à

des actions. Enfin, Cozian, Viandier et Deboissy définissent la notion d’actionnaire comme

étant « le titulaire d’actions au jour de la réunion, le représentant de l’indivision, l’usufruitier

en cas d’Assemblée Générale Ordinaire et le nu-propriétaire en cas d’Assemblée Générale

Extraordinaire, sauf stipulation contraire des statuts pour ces deux derniers »323. Or,

l’usufruitier n’est d’après la jurisprudence pas associé !

De ce fait, la distinction établie entre actionnaires et ceux qui ne le sont pas pour définir qui

est associé, manque de pertinence. Il faudrait désormais faire la différence entre ceux qui

participent à la gestion de la société – les « actionnaires associés »- et ceux qui financent la

société : les « actionnaires investisseurs »324. En effet, « les uns, en petit nombre, sont

vivement intéressés a la marche des sociétés, et la contrôlent pleinement ; les autres,

épargnants ou spéculateurs, en très grand nombre, se considèrent comme de simple créanciers

de la société, ne sont que des passants » ; ainsi écrivait D. Schmidt dés 1970.

Ainsi, si la création des actions de préférence ne remet pas en cause la notion d’associé, c’est

vraisemblablement parce que le changement se trouve non dans les attributs, mais bien plutôt

dans la finalité même de l’associé. Il est vraisemblable que l’actionnaire achetant des actions

de préférence sans droit de vote soit moins sensible à la gestion de la société, et cherche peu à

s’y immiscer. En effet, pourquoi aurait-il sinon acheté de tels titres de capital ? Dès lors, il

semble que les actionnaires investissant dans des actions de préférence sans droit de vote

soient avant tout des « actionnaires investisseurs », simples bailleurs de fonds et non

‘véritables’ associés325.

Les implications d’une telle constatation sont nombreuses : le législateur ne distingue pas les

actionnaires investissant dans des actions de préférence sans droit de vote entre les

investisseurs et les réels associés ; ce qui pose problème pour ces associés qui se trouvent

322 Cf. IIème partie, chap I, sect. I, ss-sect. II, A/, 1). 323 M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY: Droit des sociétés, Litec, 17ème éd., 2004, p. 295.324 D. SCHMIDT : Les droits de la minorité dans la société anonyme, Sirey, 1970, n°12.325 F.X. LUCAS : « Les actionnaires ont-ils tous la qualité d’associé ? », RDBF, n°4, 2002, p. 216.

90

muselés. Il faudrait donc peut-être modifier le droit des sociétés et créer des régimes spéciaux

selon la catégorie d’associé…

La dist inct ion de plus en plus nette entre société cotée et société non

cotée

Le droit français possède déjà au sein de certaines de ses matières une distinction entre

associés bailleurs de fonds et contrôlaires. Par exemple, le droit fiscal taxe différemment les

propriétaires de titres de participation et les propriétaires de titres de placement326 ; en

parallèle, le droit comptable place différemment ces deux sortes de titres : les titres de

participation, titres de long terme, sont comptabilisés dans les actifs immobilisés. Par contre,

les valeurs mobilières de placement, titres de court terme, font partie des actifs circulants327.

Il faudrait concrétiser ces prémices, et créer, à coté du droit des sociétés qui s’appliquerait aux

associés, un droit de l’investissement s’appliquant aux investisseurs, ceux-ci ne pouvant être

considérés comme de véritables associés. Cette idée, formulée il y a deux ans par F.-X. Lucas,

s’impose aujourd’hui depuis la mise en place de l’ordonnance du 24 juin 2004, désacralisant

le droit de vote de l’actionnaire.

Cette idée de la création d’une nouvelle branche du droit à coté du droit des sociétés

traditionnelles rejoint la constatation faite par de nombreux auteurs328 selon laquelle le droit

des sociétés cotées se distingue de plus en plus des sociétés non cotées. En effet, même si en

théorie on ne peut concevoir d’associé sans affectio societatis329, il semble qu’il en soit

autrement en pratique, où l’investisseur de sociétés cotées n’attend qu’un retour sur

investissement. De plus, le marché boursier, par son importance dans les techniques de

financement des sociétés cotées, transforme la société de l’intérieur : le marché y fait pénétrer

ses propres règles à l’intérieur. Ensuite, la société non cotée est indifférente au contexte du

marché boursier, à la différence de la société cotée. Après, les sociétés cotées doivent

posséder un impératif de transparence, tandis que les sociétés non cotées un impératif

d’information. Enfin, les sociétés non cotées offrent un droit de protection à ses actionnaires

minoritaires, ce qui implique un ordre public de protection ; par contre, les actionnaires de

sociétés cotées sont considérés comme consommateurs. De ce fait, l’ordre public des sociétés326 Les titres de placement sont des titres détenus depuis plus de deux ans ; à l’inverse, les titres de portefeuillesont des titres détenus à court terme, pendant moins de deux ans.327 B. COLASSE : Compatibilité générale (PCG 1999), 6ème èd., 2000, Economica. 328 Y. GUYON : Droit des affaires, t. 1, 11ème éd., Economica, 2001, n° 220 ; M.-A. FRISON-ROCHE : « Ladistinction entre société cotées et sociétés non cotées », Mél. AEDBF-France 1997, p. 189 et s. : le droit spécialdes sociétés cotées serait « organisé dans un rapport au droit commun des biens », avec la présence de spécificitédes sources et des règles du droit des sociétés cotées ; le droit des sociétés non cotées sur un droit classique dessociétés, « organisé dans un rapport au droit commun des obligations ». 329 Cass. com. 21 janv. 1997 ; cf. p. 13.

91

cotées s’apparente à un ordre public de direction, à l’égard du bon fonctionnement du

marché330. Le droit applicable aux sociétés cotées n’a donc cessé de se spécialiser, relevant

essentiellement des techniques d’attraction des capitaux ; conformément à l’idée de la création

d’un droit de l’investissement.

Ainsi, les instances européennes distinguent systématiquement au sein de leurs textes les

sociétés cotées des sociétés non cotées ; au cours d’une consultation du peuple européen a été

préconisé l’adaptation du droit des sociétés à trois types de sociétés : les sociétés cotées, qui

relève aussi bien du droit des sociétés que du droit des valeurs mobilières et doit être soumis à

un impératif de transparence ; les sociétés ‘ouvertes’, non cotées mais dont les structures

internes permettraient la cotation et la libre cessibilité des titres ; les sociétés ‘fermées’, qui ne

peuvent être admises en bourse331. En outre, la loi sur la sécurité financière332 a modifié la loi

sur les nouvelles régulations économiques, en excluant désormais l’obligation pour les

dirigeants de sociétés ne faisant pas appel public à l’épargne de publier leurs rémunérations et

avantages333. L’impératif de transparence est donc plus ou moins fort selon le degré

d’ouverture au marché de la structure sociétaire.

La consécration de ce dédoublement permettrait de justifier sans réserve la création d’actions

de préférence sans droit de vote. Elle permettrait la cessibilité du droit de vote : « je te le cède

en contrepartie d’avantages financiers ». En effet, le droit de l’investissement ne souffrirait

pas de l’ordre public conçu pour préserver l’essence du contrat et les prérogatives de l’associé.

En outre, une telle dissociation du droit relatif aux sociétés mettrait véritablement en évidence

l’implication des actionnaires à des degrés différents au sein de la société, et permettrait de

justifier la création des actions de préférence des investisseurs : il n’y aurait pas atteinte au

principe de l’égalité entre actionnaire, dans la mesure où ceux-ci ne possèdent pas les mêmes

aspirations, donc pas les mêmes exigences334.

Un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 21 décembre 2001335 a pu constituer une première

avancée. En effet, cet arrêt traitait de la prohibition d’une convention de portage pour montage

léonin. Les conventions de portage, convention par laquelle une personne acquiert des titres

pour le compte d’un donneur d’ordre qui s’engage à les lui racheter à une date fixée et pour un

prix planché, met l’associé bénéficiaire à l’abri de tout aléa social et à l’abri de toute330 M.-A. FRISON-ROCHE : « La distinction entre société cotées et sociétés non cotées », Mél. AEDBF-France1997, p. 189.331 http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/company/modern:consult/2_fr.htm.332 L. n°2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, JO n°177 du 2 août 2003, p. 13220.333 http://www.sénat.fr/rap/r03-431/r03-43164.html: « la loi de sécurité financière : un an après »334 J.L. ROSSIGNOL : « La fidélisation de l’actionnaire : une question de confiance », Les Petites Affiches,n° 159, 11 août 2003, p. 4.335 CA Paris, 25ème ch., 21 déc 2001, BSA Bourgoin c/CDR Participations : dr. soc. 2002, comm. n°44 ; bull. joly2002, p. 499, note T. MASSART.

92

contribution aux pertes336. Si la chambre civile de la Cour de cassation continue à réaffirmer le

principe de telles clauses337, la chambre commerciale admet la validité de ces conventions

extrastatutaires338, qui font partie de la vie des affaires. L’arrêt de la Cour d’Appel de Paris a

suivi l’opinion de la chambre commerciale, et confirmé la validité des conventions de portage.

Bien plus, et c’est là que se trouve la grande nouveauté, elle a affirmé la différence de

caractère entre l’associé et l’investisseur : le porteur « est avant tout bailleur de fonds, [assuré

du] remboursement de l’investissement auquel [il] n’aurait pas consenti sans ce

désengagement déterminant ». La Cour d’Appel s’est largement référé à la notion

d’investissement ainsi qu’à la qualité de bailleur de fonds. L’ordonnance du 24 juin 2004

aurait du suivre ces distinctions de vocabulaire, ce qui ne fut malheureusement pas effectué,

ceci malgré ses dispositions révolutionnaires et tendant justement à la dissociation entre

contrôlaire et bailleur de fonds ; entre société cotée et société non cotée.

La création des actions de préférence constitue un pas en avant vers la démarcation prononcée

entre droit des sociétés cotées et droit des sociétés non cotées. Bien plus, elle pose la

pertinence de la proposition de création d’un droit de l’investissement, prolongement direct du

droit des sociétés cotées.

Conclusion du chapitre 1

Certes la nature de la notion d’associé n’est pas remise en cause : l’associé est propriétaire de

titres de créances apportés à la société. Mais le concept d’associé a connu une grande

révolution : les principes d’ordre public concernant le droit de vote sont aujourd’hui bien plus

relatifs qu’impératifs, et le droit de vote a fait place à un droit d’intervention désormais

essentiel, ce qui consacre la thèse d’A. Viandier selon lequel l’associé se défini par son apport

et son droit d’intervention. En outre, cette évolution du concept d’associé, où ledit associé

peut ne pas détenir de droit de vote et rester associé nous a finalement poussé à remettre en

cause l’aspect monolithique du droit des sociétés : l’actionnaire investisseur se distingue de

l’actionnaire associé, le second étant véritablement mu par son affectio societatis. Une telle

conception permettrait de résoudre le problème d’un principe d’égalité entre actionnaires

quelque peu bousculé par l’ordonnance du 24 juin 2004, dés lors que les bénéficiaires

d’actions de préférence se situeraient dans la catégorie des actionnaires investisseurs. En effet,

336 M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY: Droit des sociétés, Litec, 17ème éd., 2004, p. 61.337 Cass. 1ère civ., 7 avr. 1987 : JCP E 1988, II, 15133, note M. GERMAIN.338 Cass. com., 24 mai 1994: Bull. Joly 1994, p. 797, note P. LE CANNU. Cass. com., 19 oct. 1999 : JCP E 1999,p. 2067, note Y. GUYON.

93

cette dissociation au sein du droit des sociétés montrerait que l’implication des associés est

différente en fonction de leurs aspirations. Le principe d’égalité entre associé ne pourrait donc

– paradoxalement – être le même pour tous, et devrait appréhendé par catégorie d’actions.

Une question subsiste, elle est de taille, et peu largement contribuer à parfaire cette étude sur

la révolution du concept d’associé. Il s’agit de savoir quels sont les impacts de l’ordonnance

sur ce qui en définitive constitue la finalité des associés, c'est-à-dire le contrat de société339.

Même si nous avons déjà précisé le fait que le bloc impératif des sociétés garantissait un

certain affectio societatis, il nous parait nécessaire de revenir sur ce paramètre. Ce qui nous

permettra de véritablement savoir si la société n’est plus qu’un simple outil de financement ou

non. En effet, la notion d’associé étant déduite de celle de société, la mutation des

prérogatives et finalités des associés aura une influence sur le fonctionnement des sociétés ;

sur le contrat de société.

339 Le législateur n’ayant émit aucune allusion quant à la distinction entre actionnaire investisseur et actionnaireassocié, il nous faut repartir du principe selon lequel le contrat de société est un contrat de type particulier oùchacun doit normalement œuvrer pour l’intérêt commun, la notion d’investisseur n’ayant pas lieu d’être au seinde celle d’associé.

94

Chapitre II – Une révolution du contrat desociété

Le législateur n’a pas défini la notion d’associé, la notion d’associé devant selon lui se déduire

de celle de société340. Une telle constatation permet de mettre en évidence la force du lien

contractuel qui unit l’associé et la société, et ainsi le fait que la révolution relative au concept

d’associé possèdera diverses incidences, quelles qu’elles soient, sur le contrat de société. Ces

incidences seront plus ou moins grandes selon l’importance que prendra l’ordonnance du 24

juin 2004 dans le financement des sociétés par actions (I).

Le contrat de société va lui aussi évoluer, même si il ne peut être passé outre la présence du

bloc impératif du droit des sociétés : le futur sera à la contractualisation du droit des sociétés,

et à un rapprochement entre la société anonyme et la société par actions simplifiée (II).

Section I – La mutation du concept d’associé : unemutation du concept de société ?

Le capital social possède une double nature : il est à la fois un instrument de financement de la

société, et l’outil de pouvoir de l’actionnaire. Il desserre aussi bien les intérêts de la société

que ceux des associés. Une divergence d’intérêts peut donc exister, aussi bien au niveau

micro-économique qu’au niveau macro-économique (I). Toutefois, ces divergences sont

quelque peu réduites lorsqu’à lieu une confrontation avec la réalité (II).

340 Cf. Ière partie, chap. I, sect. I, ss-sect. II, B/, 1).

95

Sous-section 1 – La double nature du capital : causede mutation du concept de société

A – Au niveau micro-économique : objectifs de rentabilité

Intérêts des émetteurs

Le capital social possède une double nature : à la fois instrument de financement de la société,

il est un outil de pouvoir de l’actionnaire. Dés lors, les divergences d’intérêts seront avant tout

fonction de la logique de l’actionnaire. En effet, si celui-ci raisonne à courte durée et

uniquement en termes de rentabilité, les divergences seront très importantes entre lui et la

société. La société cherche un financement à long terme afin de pouvoir financer ses

investissements… Le plus souvent à long terme eux aussi. En outre, elle cherchera à

bâillonner l’investisseur de court terme cherchant à accroître à court terme la rentabilité de

l’entreprise, sans pour autant que de telles mesures soit à long terme bénéfiques pour celle-ci.

Ainsi, l’émetteur de titres de capital possède en général deux préoccupations majeures : d’une

part attirer les fonds propres, c'est-à-dire émettre des titres possédant de forts avantages

pécuniaires ; d’autre part éviter la dilution du capital afin de préserver le pouvoir aux mains

des anciens actionnaires ; ce qui s’effectue par l’émission d’actions au droit de vote réduit, ou

plus radicalement sans droit de vote. La création des actions de préférence répond donc

parfaitement à ces objectifs341. C’est en ce sens que d’après nombre d’auteurs, l’ordonnance

fut réalisée en faveur des émetteurs de titres de capital342, même s’il reste l’alternative offerte

par le droit de participer, ainsi que la protection assurée par la technostructure financière pour

les sociétés cotées343.

Intérêts des porteurs

Les porteurs, qui sont apporteurs de capital, et donc considérés comme associés344, sont divisés

en deux catégories, selon qu’ils détiennent leurs titres à court terme ou à long terme345. Les

341 Suppression du droit de vote, réduction des pouvoirs de l’Assemblée Générale Extraordinaire, possibilitéd’instaurer une clause d’agrément dans les sociétés dont les titres de capital ne sont pas admis aux négociationssur un marché réglementé.342 P. LE CANNU : « La protection des porteurs », rev. soc., n°3, 2004, p. 567.343 Cf. IIère partie, sect. I, ss-sect. II B/ et sect. II, ss-sect. I B/. 344 Cass. com., 4 janvier 1994, De Gaste, Bull. civ. IV, n°10, p. 8 ; rev. soc. 1994, p. 278, note LECENE-MARENAUD.345 La durée utilisée en fiscalité est de deux ans.

96

porteurs investissant à court terme, que l’ont pourraient qualifier « d’actionnaires

investisseurs », possèdent généralement un unique objectif de rentabilité. Les investisseurs à

long terme possèderont quant à eux un objectif de rentabilité certainement assorti d’un

affectio societatis beaucoup plus présent. La volonté de participer aux assemblées générales et

d’œuvrer pour la société dans une perspective de long terme sera vraisemblablement beaucoup

plus forte.

Ainsi, de façon caricaturale, les actionnaires investisseurs cherchent une rentabilité à court

terme des placements effectués ; la détention ou non du droit de vote attaché au titre de capital

ne possède a priori pour eux que peu d’importance. Les investisseurs à long terme, s’ils

recherchent aussi la rentabilité financière de leurs titres, prennent bien plus en compte le fait

que le droit de vote constitue la contrepartie de leur apport financier, qu’il représente la

possibilité pour eux de suivre les investissements de leur capital… Dès lors, il semblerait que

l’ordonnance du 24 juin 2004 calque avec la réalité, dans la mesure où les actionnaires

détenant des actions de préférence sans droit de vote sont logiquement des investisseurs à

court terme, et les autres actionnaires détenant des actions ordinaires et possédant un droit de

vote, des investisseurs à long terme.

Certes, toutefois certains investisseurs à court terme aiment pouvoir avoir un droit de regard

sur la santé de leurs investissements. En outre, le montant investi influence aussi le

comportement : l’investisseur investissant beaucoup dans une société, comme par exemple

l’associé personne morale d’un groupe de sociétés, désirera sans doute posséder un droit de

pouvoir s’exprimer aux assemblée générale. Il n’en reste pas moins que ces ‘exceptions’

semblent confirmer la règle.

Emetteurs et porteurs gagnent donc tous deux : pour le premier, la création des actions de

préférence lui a permis d’une part d’attirer les capitaux, d’autre part d’éviter la dilution du

capital. Pour le second, il semble que l’investisseur à court terme soit mieux loti que celui à

long terme. L’actionnaire investisseur pourra librement établir avec la société les conditions

de sa rémunération, et pourra se voir supprimer son droit de vote, ce qui en général lui

importera peu. L’actionnaire associé quant à lui, sensé détenir des actions ordinaires, souffrira

de l’amoindrissement des pouvoirs de l’Assemblée Générale Extraordinaire.

Finalement, « dans les pays où l’actionnariat est le point de référence prioritaire et où il existe

une culture d’OPA, des tensions existent entre les aspects long terme ou court terme du

processus de décision. Au contraire, en Allemagne et au Japon, où la performance de

l’entreprise n’est pas le seul critère des intérêts de l’actionnaire, les actionnaires sont

davantage préparés à voir les profits réinvestis dans l’entreprise. Combiné avec l’absence de

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culture d’OPA agressive, cela contribue à créer un environnement plus soucieux du long

terme »346.

B – Au niveau macro-économique : la survie de la Corporate

governance

Une divergence d’intérêt existe également au niveau macro-économique, entre ceux désireux

d’imposer des normes impératives destinées à mieux contrôler les actions des sociétés cotées,

et ceux voulant attirer les capitaux et ainsi la croissance.

Un texte a priori contraire à la logique de transparence

La Corporate governance repose sur l’idée d’une dissociation entre propriété du capital et

exercice du pouvoir. Pour ce faire, son leitmotiv va être celui de la transparence, d’une

information accrue des actionnaires, et du respect de l’équilibre des pouvoirs. La Corporate

governance est présente depuis quelques dizaines d’années déjà347. Les affaires comme Enron

ou Vivendi ont sans doute accéléré le processus. D’un point de vue législatif, la loi sur les

nouvelles régulations économiques348 ainsi que la loi de sécurité financière349 ont largement

mis en place les principes de la Corporate governance. Ainsi, concernant la première loi, loi

de type impératif, aucun minimum d’action n’est désormais requis pour accéder aux

assemblées générales, les cessions et acquisitions préférentielles doivent être publiées dès lors

qu’elles atteignent plus de 0,5% du capital de la société cotée, les conventions courantes et

réglementées sont mieux contrôlées, la dissociation entre les fonctions de Président du

Conseil d’Administration et celles du Directeur Général peut être effectuée, les attributs du

Comité d’entreprise sont plus importants, le nombre maximal de cumul des mandats est

réduit, un système de visio-conférence pour assister aux assemblées générales à distance est

autorisé350. Concernant la loi de sécurité financière, elle a modernisé les autorités de contrôle,

a consacré la création de l’Autorité des Marchés Financiers, a augmenté les prérogatives des

Commissaires aux comptes.

346 Rapport de l’ICMG, cité par A. COURET : « Actionnaires et dirigeants : où se situera demain le pouvoir dansles sociétés cotées ? L’intérêt social », JCP éd. E., n° 40, supplément n°4, 1996, p. 1. 347 1992 : Code of Best Practrice londonien ; 1995: rapport Viennot I ; 1999: rapport Viennot II ; 2002: rapportBouton.348 Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques. JO n°113 du 16 mai 2001p. 7776.349 L. n°2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, JO n°177 du 2 août 2003, p. 13220.350 Y. GUYON : « Les réformes apportées au droit des sociétés par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvellesrégulations économiques », rev. soc., n°3, 2001, p. 503.

98

L’ordonnance du 24 juin 2004 semble remettre en cause tous ces efforts : son objectif n’est

plus de rééquilibrer le pouvoir, mais bien plutôt de conforter le pouvoir en place ; la

suppression du droit de vote accentue l’opacité des actes des dirigeants. Ce qui est contre la

philosophie de la loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001. Or, la

Corporate governance fut importée en France depuis les Etats-Unis. Ceux-ci, peu de temps

après la mise en place du loi Sarbanes Oxley Act351, ont pressé les européens attachés au

système rhénan à se conformer aux « prefered shares » anglo-saxonnes. Or, ces titres de

capital peuvent être émises sans droit de vote ; ce qui est contraires aux principes de

transparence et d’équilibre du pouvoir de la Corporate governance !

Un texte se servant a posteriori des progrès de la Corporate

governance

Le paradoxe énoncé ci avant peut s’expliquer simplement : l’ordonnance du 24 juin 2004

aurait été émise en utilisant les progrès effectués par la législation et les pratiques

entrepreneuriales françaises en matière de Corporate governance. Ainsi, il suffit de revenir sur

la liste des mesures déjà énoncées dans les développements précédents pour se rendre compte

des progrès effectués. C’est sur ces fondements que s’est établie l’ordonnance du 24 juin

2004.

En outre, l’ordonnance a néanmoins tenu compte des impératifs de transparence. Elle a

notamment donné un grand rôle au commissaire aux comptes, garant du principe de l’égalité

entre actionnaires352, et a multiplié les rapports spéciaux. Dans le cadre d’une augmentation de

capital au « fil de l’eau » par exemple353, la délégation aux dirigeants relative à la fixation du

prix d’émission s’accompagne d’une obligation d’information des dirigeants, qui seront tenus

d’établir un rapport complémentaire décrivant les conditions définitives de l’opération ; ce

rapport devra être certifié par le commissaire aux comptes354. L’assemblée qui décide ou

autorise une augmentation de capital peut supprimer le droit préférentiel de souscription après

consultation du rapport du Conseil d’Administration ou du Directoire. Lorsqu’elle décide

l’augmentation, elle statue également sur rapport du commissaire aux comptes355. Concernant

l’émission d’actions de préférence, l’Assemblée Générale Extraordinaire est seule compétente

pour décider l’émission, le rachat et la conversion des actions de préférence au vu d’un

351 Loi du 3O juillet 2002, provenant du Corporate Accountability Act. Loi visant à accroître la transparence descomptes des sociétés cotées présentes sur le marché américain, qu’elles soient ou non de nationalité américaine. 352 Art. L. 225-235 al. 4 C. com. : « les commissaires aux comptes s’assurent que l’égalité a été respectée entre lesactionnaires ».353 cf. Ière partie, chap. II, sect. II, ss-sect.I, A/, 2). 354 Art. L. 225-136 I° nouveau C. com.355 Art. L. 225-135 nouveau C. com.

99

rapport spécial des commissaires aux comptes356. Enfin, l’article L. 228-19 nouveau du Code

de commerce donne la possibilité aux porteurs d’actions de préférence de demander à ce

commissaire d’établir un rapport spécial sur le respect de la société des droits particuliers

attachés aux actions de préférence357. Troisième point : des mesures ont également été prévues

concernant les groupes de société. Ainsi, les commissaires aux comptes de sociétés

appartenant à un même groupe et intéressées par une émission d’actions de préférence doivent

établir des rapports spéciaux dans chacune de ces sociétés358.

De ces constatations il s’en suit une dernière, selon laquelle là où les textes antérieurs

privilégiaient les conditions et limites a priori, l’ordonnance du 24 juin 2004 préfère la

transparence et l’information a posteriori. C’est en ce sens que nous sommes passés d’une

logique de réglementation à une logique de régulation359.

L’ordonnance a donc exacerbé cette différence entre actionnaires à court terme et actionnaires

à long terme. Elle a conforté les attentes des actionnaires à court terme en leur offrant

l’espérance de droits financiers importants ; elle a évité une dilution du capital de la société.

En ce sens, dans la mesure où l’actionnaire à court terme ce soucie généralement peu de son

droit de vote, elle a répondu aux attentes des investisseurs et émetteurs ; au détriment des

actionnaires ordinaires, ceux-ci étant logiquement des actionnaires associés possédant une

perspective de long terme et souffrant de la délégation de pouvoirs.

D’un point de vue macro-économique, la confrontation entre Corporate governance et volonté

d’attirer à tout prix les capitaux a débouché vers une logique de régulation, logique qui

impose transparence et information. Cette logique participe au nouveau concept d’associé,

moins rigide mais peut-être moins protégé.

356 Art. L. 225-136 I° nouveau C. com.357 T. GRANIER : « Le rôle des commissaires aux comptes », rev. soc. n°3, 2004, p. 557.358 Art. L. 228-13 nouveau C. com.359 J.L. ROSSIGNOL : « La fidélisation de l’actionnaire : une question de confiance », Les Petites Affiches, n°159, 11 août 2003, p. 3. Pour une définition de la notion de régulation : M.-A. FRISON-ROCHE : « Lesdifférentes définitions de la régulation », rev. conc. et conso., n°105, 1998, p. 42.

100

Sous-section 2 – Des divergences réduites lors de laconfrontation avec la réalité

A – Un droit de vote monnayé

L’importance des contrepart ies financières

Si généralement l’investisseur à court terme accorde peu d’importance au droit de vote, d’une

part certaines personnes de cette sorte d’investisseur aiment à participer aux décisions

collectives et y influer afin de servir leurs intérêts à court terme, notamment les investisseurs à

court terme détenant une masse importante de capitaux. D’autre part, dans la mesure où la

possibilité désormais consacrée de la suppression du droit de vote rend de plus en plus

nombreuses les discussions en faveur de la cessibilité du droit de vote, il est de plus en plus

clair que ledit droit de vote possède une valeur marchande. Et l’investisseur en est conscient :

plus la renonciation à son droit de vote aura d’importance pour la société, plus la contrepartie

financière qu’il demandera sera élevée. C’est pourquoi il semble que finalement une

suppression totale du droit de vote des actions de préférence soit assez irréaliste, étant donnée

la contrepartie financière que devra débourser la société. Finalement, peut-être les pratiques

vont-elles se réorienter vers la création d’actions de préférence étrangement proches des

actions à dividende prioritaire sans droit de vote360, actions dont le droit de vote n’est que

suspendu.

En outre, concernant les actionnaires associés investissant à long terme dans la société,

faciliter la captation d’une épargne sans leur reconnaître de droits alors même qu’ils acceptent

de placer leur épargne au sein du circuit productif, ne pourrait être qu’une politique de court

terme, susceptible d’être inversée au premier scandale361. En effet, l’affaire Enron et le

Sarbanes Oxley Act montrent bien que les inversions de tendance peuvent être brutales, même

aux Etats-Unis.

L’arbitraire de la rémunération

Le nouveau principe selon lequel est consacrée la liberté d’émettre « toute valeurs

mobilières »362, pose le problème de l’arbitraire dans la détermination des rémunérations des360 T. MASSART : « Les actions de préférence et la question du droit de vote », dr. & patr., n° 130, 2004, p.84.361 P. LE CANNU : « La protection des porteurs », rev. soc. n°3, 2004, p. 567.362 F. DUMMOND : « un nouveau principe : la liberté d’émettre « toutes valeurs mobilières » », revue de droitbancaire et financier, n°5, 2004, p. 361.

101

actions de préférence. En effet, dans quelle mesure la rémunération du porteur d’actions de

préférence ne pourrait-elle être fonction de critères subjectifs propres à satisfaire l’arbitraire

des dirigeants sociaux ? La rémunération ne doit pas être fonction de critères tels que

l’évolution d’un niveau d’endettement. Elle doit être effectuée en fonction de critères objectifs

comme l’Ebitda363 par exemple, l’Ebitda étant un critère comptable dont l’équation est

prédéterminée.

A ces problèmes financiers s’en ajoutent d’autres, qui concernent aussi bien les méthodes que

les notions, et qui créer de ce fait une insécurité juridique handicapante.

B – Une insécurité juridique considérable

Problèmes de méthode

En premier lieu, et paradoxalement à ses objectifs premiers, l’ordonnance a complexifié

encore un peu le droit des valeurs mobilières. En effet, les renvois sont fréquents364, et les

possibilités d’émission se diversifient. Le Code de commerce a vu sa complexité augmenté ;

ce qui est néfaste pour la protection des porteurs365, ceux-ci risquant de mal comprendre ou de

ne saisir qu’en partie le contenu de leurs droits. De ce fait, il n’est pas sûr que le nouveau droit

des valeurs mobilières réponde à l’article 26-4 de la loi d’habilitation du 2 juillet 2003, article

ayant pour objet de « simplifier et unifier le droit des valeurs mobilières des sociétés

commerciales ». En effet, même si la libéralisation de l’émission des valeurs mobilières a

assoupli le droit, la difficulté sera, à l’autre extrême, de fixer les bornes de cette liberté. Par

exemple, certes la sanction de l’interdiction de la conversion d’un titre de capital en titre de

créance consiste en ce que la clause contraire est réputée non écrite. Mais un produit

complexe, dont l’un des éléments est estimé contraire a posteriori, pourra-t-il survivre sans

cet élément qui serait seul annulé ? 366. Enfin, l’émission des actions de préférence dans le

cadre des groupes de sociétés pose de nombreuses questions : qu’advient-il si, au cours de la

vie des actions de préférence, le lien majoritaire en capital défini à l’article L. 228-13 nouveau

du Code de commerce vient à être rompu ? De même, un rapport spécial du commissaire aux

363 EBITDA : Earning before interest tax depreciation and amortization : résultat opérationnel avant dépréciationet amortissement. Représente quasiment l’équivalent de l’Excédent Brut D’Exploitation français.Cf. www.vernimmen.fr.364 Ainsi au sein des articles L. 225-129, L. 225-129-2, L. 225-129-4, L. 225-130, L. 228-11… Nouveaux duCode de commerce.365 P. LE CANNU : « La protection des porteurs », rev. soc. n°3, 2004, p. 567.366 A. COURET, H. LE NABASQUE : valeur mobilière, augmentation du capital, éd. F. Lefebvre, 2004, n°647.

102

comptes des sociétés intéressées est exigé. Mais rien dans l’ordonnance n’est précisé quant

aux sanctions à appliquer en cas de non respect de ces formalités367

En second lieu, concernant les procédures d’augmentation de capital, certes les principes

paraissent clairs, mais leur cohérence est bien plus obscure368. La portée des principes

nouveaux de délégation de pouvoirs en matière d’augmentation de capital pose divers

problèmes : de nombreuses délibérations spécifiques des actionnaires sont exigées, par

exemple lorsque le droit préférentiel de souscription est supprimé369, ou lorsque le montant

initial de l’augmentation est revu à la hausse370. Le procédé est illogique : dans la mesure où

désormais le législateur permet la délégation de l’autorisation et même de la décision de

l’augmentation de capital, il ne devrait pas être nécessaire, en cas de délégation de

compétence, de consulter une nouvelle fois l’assemblée générale. Cependant, un tel procédé

serait révolutionnaire. Compte tenu de l’obscurité des textes, nombreux sont ceux qui s’en

tiendront à une analyse traditionnelle. Il y aura finalement en pratique peu de différences entre

la délégation de compétence et la délégation de mise en œuvre… Il y aurait donc peu

d’influence de l’ordonnance en matière de délégation de pouvoir ! Finalement, le législateur

devrait prendre parti clairement : soit il accepte que les actionnaires, suivant la loi de la

majorité, choisissent eux-mêmes le procédé qu’ils entendent suivre, soit il refuse le

fonctionnement de la démocratie sociétale.

Problèmes notionnels

En premier lieu, l’alinéa 3 de l’article L. 228-11 nouveau du Code de commerce pose

problème En effet, il dispose que : « les actions sans droit de vote ne peuvent représenter plus

de la moitié du capital social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux

négociations sur un marché réglementé, plus du quart du capital social ». Or, les termes

« d’actions sans droit de vote » paraissent assez flous : s’agit-il des actions dont le droit de

vote est soit suspendu soit supprimé, ou uniquement des actions dont le droit de vote est

supprimé ? Une protection efficace de l’actionnaire impliquerait de comprendre à la fois les

actions au droit de vote suspendu et celles dont le droit de vote est supprimé. En effet, dans le

cas inverse où seules les actions dont le droit de vote est supprimé seraient prises en compte,

le détournement de la règle serait trop simple. En outre, le plafond s’apprécie-t-il par catégorie

d’actions ou bien globalement, toutes catégories confondues ? Encore une fois, les risques de

367 A. VIANDIER : « Les actions de préférence », JCP éd. E, n°40, 30 sept 2004, p. 1528.368 C. BAJ : « Les délégations de pouvoir », RDBF, n°5, 2004, p. 348.369 Art. L. 225-135 nouveau C. com.370 Art. L. 225-135-1 nouveau C. com.

103

contournement de la règle nous poussent vers la seconde proposition. La règle serait trop

facile à éviter : il suffirait de multiplier les catégories d’actions de préférence.

En second lieu, les premier et second alinéas de l’article L. 228-11 du Code de commerce

posent respectivement deux questions. La première tient à la différence aux termes

« temporaires ou permanents » : la temporalité du droit particulier implique-t-elle que

l’évènement créateur soient inscrits dans les statuts de la société, et que l’action de préférence

naissent quand cet évènement survient et meurt quand cet évènement disparaît ? Ce droit doit-

il posséder un terme ou une condition ? En effet, d’après le droit des obligations, le terme est

un évènement futur et certain, tandis que la condition est un évènement futur mais incertain.

En admettant que terme et condition soient possibles, se pose alors la question de savoir si

l’évènement peut avoir un caractère potestatif, c'est-à-dire dépendre de la volonté de la

société. Logiquement, il semblerait d’une part que cette potestativité ne puisse être autorisée,

et d’autre part que terme et condition puissent être admis. La deuxième question concernant

l’alinéa second de l’article L. 228-11 nouveau du Code de commerce s’interroge sur la

signification des termes « déterminé ou déterminable ». Peut-être aurait-il mieux fallu parler

de préférence temporaire ou permanente371.

Ainsi, la création d’actions de préférence sans droit de vote ne sera peut-être pas aussi

importante qu’il y parait du fait du coût financier de l’opération. Les actions de préférence

possédant un droit de vote suspendu seront vraisemblablement beaucoup plus fréquentes. En

outre, certaines imprécisions du texte de l’ordonnance nous poussent vers une insécurité

juridique impropre à promouvoir l’initiative économique. Justement, le réel problème n’est-il

pas celui provenant du fait que les Français ont l’esprit trop sclérosé par la rigueur des règles ?

L’ordonnance constitue pour la première fois une réelle chance d’exprimer sa liberté.

Section II – L’avenir de ce concept

L’avenir du concept de société passe par les évolutions de son contrat. La mise en place de

l’ordonnance influencera vraisemblablement le contrat de société en deux sens : d’une part un

changement de définition de l’intérêt social vers une conception plus anglo-saxonne, ce qui

suit l’évolution de l’affectio societatis (I) ; d’autre part la confirmation de la tendance à la

contractualisation du droit des sociétés, ce qui permettra d’alléger le contrat de société des

mesures institutionnelles, et qui suit l’évolution du concept d’associé vers une plus grande

liberté dans le contenu de ses attributs (II).371 M. GERMAIN : « Les actions de préférence », rev. soc. n°3, 2004, p. 597.

104

Sous-section 1 – Vers un nouveau type de contratdes sociétés

L’intérêt social, notion jurisprudentielle, évolue au gré des tendances et conceptions

juridiques. L’ordonnance du 24 juin 2004 a semble-t-il réduit presque à néant la conception

rhénane de l’intérêt social de la société par actions, pour opter pour une conception plus

anglo-saxonne (I). Ainsi, si la société par action n’est finalement pas un simple outil de

financement, peut-être est-ce grâce au respect du bloc impératif du droit des sociétés (II).

A – La négation de l’intérêt social

La remise en cause d’un concept mou

Définir l’intérêt social permet de cerner le champ d’application de la répression pénale en

droit des sociétés372, de délimiter le seuil de validité des conventions entre associés373 et

clauses statutaires, de juger dans les choix des dirigeants le respect de l’article 1833 du Code

civil ; de connaître l’évolution des sociétés. En effet, « de la vision de l’intérêt social

dépendent des choix majeurs dans une évolution du droit des sociétés »374. Or, l’affectio

societatis est un des outils propres à satisfaire l’intérêt social. L’étude de l’intérêt social,

indice de l’évolution des sociétés, permettra de confirmer, dans le cas d’une évolution de son

concept, l’évolution du concept d’associé.

En effet, la vision de l’intérêt social dépend directement du contexte économique qui

l’entoure. Et pour cause, aujourd’hui les sociétés doivent faire face à une internationalisation

des marchés, une désintermédiation, une déréglementation, une globalisation financière. En

d’autres termes, les lois du marché s’imposent de plus en plus, et l’actionnariat se recompose,

pour faire place aux puissants investisseurs tels que les établissements de crédits étrangers ou

les fonds de pension, ce type d’investisseurs ayant plus de force de pression sur les sociétés

par actions pour imposer leurs choix. Face à ce contexte, se pose la question de savoir si

l’intérêt social peut encore réellement exister… Tout comme fut posée la question de

l’existence de l’affectio societatis dans le cas de la suppression du droit de vote des actions de

préférence. Avant de répondre à cette question, il s’agit de définir en quoi consiste l’intérêt

372 En cas d’abus de biens sociaux par exemple : Art. L. 242-6 C. com. 373 Paris, 5è ch. C, 30 juin 1995, JCP 1996, éd. E, II. 795, note J.-J. DAIGRE.374 C. BAJ. : « Actionnaires et dirigeants : où se situera demain le pouvoir dans les sociétés cotées ? La cessibilitédu droit de vote », JCP éd. E., n° 60, supplément n°4, 1996, p. 16.

105

social Or, l’intérêt social est une notion jurisprudentielle… Tout comme, encore une fois,

l’affectio societatis375.

A première vue, l’intérêt social est le contraire de l’intérêt personnel. Cette constatation est

insuffisante : elle donne une définition négative de l’intérêt social. En vérité, deux

pistes peuvent être distinguées : d’une part celle d’une conception a posteriori, empirique, où

l’intérêt social est évalué en fonction du jugement des comportements acceptable. Mais cette

conception a posteriori engendre nécessairement une pluralité des définitions en fonction des

évènements vécus. D’autre part celle d’une conception a priori, normative, ou l’intérêt

social pourrait être considéré comme la boussole de l’entreprise. C’est cette seconde

conception qu’il faudrait semble-t-il privilégier.

Le rapport Viennot de 1995376 a finalement donné une définition de l’intérêt social , essayant

de concilier les perspectives rhénanes et anglo-saxonnes, perspectives selon lesquelles les

anglo-saxons assimilerons sans doute plus l’intérêt social à la somme des intérêts des associés

du fait d’une vision minimaliste, tandis que le droit rhénan optera pour la vision plus large de

l’intérêt collectif d’une réalité économique : « l’intérêt social peut ainsi se définir comme

l’intérêt supérieur de la personne morale elle-même, c'est-à-dire de l’entreprise considérée

comme un agent économique autonome, poursuivant des fins propres, distinctes notamment

de celles des actionnaires […], mais qui correspondent à leur intérêt général commun, qui est

d’assurer la prospérité et la continuité de l’entreprise ». Si cette définition a déjà dix ans, elle

frappe néanmoins par sa pertinence et mérite d’être retenue. En effet, elle prend en compte

l’article 1833 du Code civil, tout en ayant une vision plus large du simple intérêt commun des

actionnaires.

L’intérêt social fut donc, comme l’affectio societatis, forgés par la jurisprudence. Tout comme

lui, il ne brille pas par la clarté de sa définition. B. Saintourens parlera à son propos de

« concept mou »377, malléable suivant l’interprétation et le contexte du cas présenté au juge.

Tout comme lui, il semble avoir évolué en fonction du contexte et de conceptions

économiques.

En effet, les besoins de financement toujours plus pressant du fait de l’intensification de la

concurrence internationale, intensification causée par la mondialisation des échanges et la

globalisation financière, ont imposé une simplification et une flexibilité plus grande des outils

financiers. Cette simplification et cette flexibilité ont abouti à l’ordonnance du 24 juin 2004.

375 Ce qui parait logique dans la mesure où l’affectio societatis sera le sentiment qui pousse l’associé à agir dansl’intérêt social. 376 Rapport AFEP-CNPF, juill. 1995, p. 9.377 B. SAINTOURENS : « La flexibilité du droit des sociétés », RTDCom, 1987, p. 457.

106

Elle-même, accordant la priorité d’une part aux actionnaires investisseurs, apporteurs de

capitaux, d’autre part, aux acteurs dirigeant et investissant, mieux à même de suivre en temps

réel l’évolution du marché que l’assemblée générale, a lésé les actionnaires associés. Or, aux

vues des développements précédents, il semble que ceux-ci soient les seuls à détenir un réel

intérêt social envers la société. En effet, A. Smith écrivait déjà en 1776378 : « Les

directeurs de ces sortes de compagnies379 étant les régisseurs de l’argent d’autrui plutôt que de

leur propre argent380, on ne peut guère s’attendre qu’ils y apportent cette vigilance exacte et

soucieuse que les associés d’une société apportent souvent dans le maniement de leurs

fonds ». Quand aux actionnaires investisseurs, ils s’occupent plus de la rentabilité à court

terme de leurs titres, et se trouvent peu dans une logique de réinvestissement productif à long

terme de leurs titres par l’entreprise.

Il semble donc qu’aujourd’hui l’intuitu pecuniae soit tout puissant, et que l’intérêt social soit

diminué. Est-ce à dire que l’intérêt social soit désormais inexistant ? En d’autres termes, la

société anonyme n’est-elle plus qu’une simple société de gestion de patrimoine ? Répondre

par l’affirmatif serait trop radical. En effet, d’après une jurisprudence constante, le dirigeant

doit agir en bon père de famille, sous peine de voir sa responsabilité personnelle engagée381 : il

est responsable des infractions aux dispositions législatives et réglementaires, aux violations

des statuts, aux fautes commises dans sa gestion382. Il engage également sa responsabilité

pénale en cas d’abus de biens sociaux383.Enfin, il peut être révoqué ad nutum par le Conseil

d’Administration ou les associés384. Concernant les associés, ceux-ci ne peuvent agir contre

l’intérêt social : les actions en abus de majorité ou de minorité sont là pour préserver l’intérêt

social. En effet, pour qu’il y ait abus de majorité, deux éléments sont nécessaires : une

violation de l’intérêt social, et une rupture d’égalité entre les associés385.

Ainsi, ‘un minima’ de l’intérêt social est préservé. Le résultat est le même que celui décelé

après l’analyse de l’affectio societatis : la notion n’a pas disparu, elle existe toujours en

arrière-plan. En outre, l’affectio societatis à changé dans sa teneur : il se manifeste bien plus

aujourd’hui par un droit d’intervention que par le droit de vote de l’associé. Dés lors, peut-être

la notion d’intérêt social a-t-elle subi elle aussi une évolution.378 A. SMITH : La richesse des nations, Economica, 2005.379 Les sociétés anonymes.380 Le fait qu’ils soient associés doit être pris en compte. Toutefois les propos d’A. SMITH ne manquent pas depertinence.381 Par exemple : Cass. com. 11 mars 2003 pourvoi n°00-17826 ; Cass. com. 24 oct. 2000 bull. IV n°163, p. 145 ;Cass. com. 17 déc. 1991 bull. 1991 IVn°393, p. 272; Cass. Com. 19 oct. 1982 N 321; Cass. Com. 18 déc. 1967N 420.382 Art. L. 225-251 C. com.383 Art. L. 242-6 C. com.384 Art. L. 225-47 al. 3 C. com.385 Cass. com. 18 avril 1961 : JCP 1961, p. 12164, note D. B.

107

Une conception toujours plus anglo-saxonne du concept

Le contexte déjà évoqué nous pousse à la constatation de l’exacerbation de l’intuitu pecuniae ;

la conception rhénane de l’intérêt social devient de plus en plus anglo-saxonne. En effet,

certains auteurs diront que la société par actions n’est plus un groupement démocratique de

personnes, mais un simple instrument de levée de fonds en vue du financement d’activité. La

conception de la société est désormais financière386. Certes la volonté de se rapprocher de la

réalité, c'est-à-dire à l’économie… tendance qui correspond à la tendance de la politique de la

concurrence européenne, est indéniable. Toutefois, l’intérêt social est préservé par des

dispositions contrôlant les prises de décisions des dirigeants aussi bien que des associés

regroupés en assemblée générale.

De plus, une telle conception financière desserre les intérêts de la société et préserve sa bonne

santé. En effet, l’ordonnance du 24 juin 2004 permettra d’attirer plus facilement les moyens

de financement ; elle permettra donc d’investir plus aisément ; par ces nouveaux

investissement, la rentabilité de la société s’en trouvera améliorée ; ce qui sera profitable

d’une part pour les consommateurs, ceux-ci pouvant schématiquement bénéficier d’une

réduction des prix d’achats, d’autre part pour la bonne santé des sociétés, donc là aussi de

l’économie387. Cette amélioration du climat économique sera positif pour le moral des acteurs

économiques, et donc pour celui des actionnaires. Cette vision très simplifiée montre qu’un

intérêt social peut exister au niveau macro-économique. La boucle est simplement renversée :

on ne part plus de la société pour ensuite se diriger vers l’économie : on part de l’économie

pour aller à a société. La conception de l’intérêt social s’est donc modifiée vers une

conception tournée vers la rentabilité de la société ; ce qui, on l’a vu, n’est pas néfaste pour

l’économie dans son ensemble. Peut-être pourrait-on désormais adopter la définition de T.

Massart, selon lequel l’intérêt social ne serait que « l’optimisation de la valeur nette

marchande »388. Toutefois, s’il semble que paradoxalement les antagonismes possèdent le

même intérêt final, qui est celui de la rentabilité de la société pour préserver sa santé, cette

rentabilité sera plus ou moins à long terme selon les protagonistes. Si la finalité est commune,

les moyens pour y arriver diffèrent : l’objectif principal des investisseurs est d’acquérir un

profit à court terme. Il faut donc que la société possède des capitaux disponibles de court

terme afin de financer des projets le plus souvent de long terme… L’intérêt social peut

prendre peur : il suffit d’une moindre attractivité des capitaux pour être étranglé par les

crédits. Ainsi, il semble que l’intérêt social soit préservé sous certaines conditions : si un386 J-J DAIGRE : « Les émissions sans droit préférentiel de souscription », rev. soc. n°3, 2004, p. 479.387 La consommation étant l’un des indices primordiaux mesurant la reprise ou non de la croissance.388 T. MASSART : Le régime juridique de la cession de contrôle, thèse Paris II 1995, t. II, p. 532.

108

minimum de placement est effectué à long terme par les associés. Pour plus de sécurité, la

société ne devrait-elle pas proposer des actions de préférence imposant une revente à terme du

titre ? On peut douter de l’attractivité de tels titres. Finalement, la préservation de l’intérêt

social semble peu réaliste. Heureusement, le bloc impératif de droit des sociétés est là pour

servir de garde-fous.

B – L’assurance du bloc impératif de droit des sociétés

Impérativité de certaines clauses ; interdict ion de certaines pratiques

Le législateur a interdit un certain nombre de pratiques susceptibles de non-respect de l’article

1832 du Code civil, ou remettant en cause le principe d’égalité entre actionnaire, de même que

le principe de séparation des pouvoirs.

Ainsi, l’article 1844-1 du Code civil qui dispose que « la stipulation attribuant à un associé la

totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant

un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non

écrites », interdit les clauses léonines. Par exemple encourent la qualification de léonines les

clauses de rachat d’actions à l’initiative de la société ou de rachat d’action lié à la réalisation

de mauvaises performances sociales, ces clauses garantissant l’actionnaire contre toute

participation aux pertes389. Le Code civil impose également par son article 1844 le droit pour

l’associé de participer aux décisions collectives390, droit qui n’est plus assimilé au droit de

vote.

Concernant plus spécifiquement les sociétés par actions, l’article L. 232-15 du Code de

commerce interdit les clauses d’intérêts fixes, l’article L. 232-12 interdit les distributions de

dividendes même de préférence en l’absence de bénéfice distribuable. La libre révocation des

dirigeants ne peut être passée outre391 ; les clauses d’exclusion ad nutum des associés sont

prohibées392 afin de sauvegarder les droits de la défense. En outre, lorsque le droit de vote est

maintenu, l’article L. 225-122 du Code de commerce continu d’imposer une impérative

proportionnalité entre le droit de vote et l’apport en capital. Ensuite, les titres de capital ne

peuvent être transformés en titres de créance393 (restriction que le MEDEF voudrait d’ailleurs

supprimer…), ils ne peuvent souffrir d’une inaliénabilité de longue durée ; il ne peut être389 R. MORTIER : « Rachat d’actions et actions rachetables », rev. soc. n°3, 2004, p. 653.390 Ce droit de participer ne comprenant plus nécessairement, comme il a été vu précédemment, le droit de voter.391 Art. L. 225-18, L. 225-55 et L. 225-61 C. com.392 Cette prohibition n’a pas lieu si les cas d’exclusion sont expressément indiqués à l’avance. Cf. CA Rouen,8 février 1974 : rev. soc. 1974, p. 507.393 Art. L. 225-91 C. com.

109

porté atteinte aux pouvoirs légaux des organes sociaux394 ; enfin, concernant les groupes de

société il ne peut être conféré un droit de vote à un non-associé.

Ainsi, même si le bloc d’ordre public est en recul, restent des principes fondamentaux devant

lesquelles l’article L. 228-11 nouveau du Code de commerce et plus généralement l’ensemble

des articles de l’ordonnance ne peuvent déroger, principes qui concourent à préserver l’intérêt

social. Ce dernier concept ne peut donc disparaître ; tout comme l’affectio societatis, il a vu sa

teneur se modifier. Les incidences de ces modifications portent pour l’intérêt social sur le

contrat société, et pour l’affectio societatis sur le concept d’associé. Contrat de société et

concept d’associé évoluent donc parallèlement.

Trois remarques sont finalement à faire sur le bloc impératif actuel. Tout d’abord, du fait de la

possibilité d’un aménagement ou d’une suppression conventionnelle du droit de vote, le

principe d’égalité entre actionnaires s’apprécie désormais par catégories. Cette appréciation

par catégorie constitue en quelques sortes la seule possibilité de justifier juridiquement

l’article L. 228-11 nouveau du Code de commerce. Ensuite, le bloc impératif ne régit plus de

la même façon le droit des sociétés : suivant la tendance européenne actuelle, le législateur

français est passé d’une logique de réglementation et de régulation. Enfin, cette diminution de

l’impérativité, et cette logique de régulation, va offrir une grande liberté d’action aux acteurs

économiques.

Impérativité passant par une nouvelle logique, celle de la régulation

Après une politique de désintermédiation et de déréglementation financière ont eu lieu le

krach boursier de 1997, et de nombreux scandales politico-financiers tels que les affaires

Enron, Vivendi, ou Altran. Depuis, Corporate governance et régulation sont les maîtres mots

des régisseurs de nos économies.

Le terme de régulation fait référence à l’ajustement d’une règle à un contexte donné. Aucune

définition précise n’existe réellement395 ; Plus précisément, la régulation est « la gestion

publique d’une activité ou d’un domaine d’activité visant à faire prévaloir l’intérêt général

dans le respect de la pluralité, de la spécificité et de l’autonomie des acteurs »396. Elle concerne

avant tout les secteurs de la concurrence, de l’audiovisuel et des télécommunications, ainsi

que celui des marchés financiers : le Conseil de la concurrence, la Commission Nationale de

394 Cass. civ. 4 juin 1946 : JCP 1947,II, 3618, note BASTIAN ; Y. GUYON, « Les sociétés », Traité descontrats, LGDJ, 5ème éd. n°156.395 M.-A. FRISON-ROCHE : « Les différentes définitions de la régulation », rev. conc. et conso., n°103, 1998, p.42.396 Section des finances du Conseil économique et social : « Des autorités de régulation financières et deconcurrence : pour quoi, comment ? », colloque présidé par J.-P. MOUSSY, 14 et 15 janvier 2002.

110

l’Informatique et des Libertés, ou l’Autorité des marchés financiers en sont des exemples

parfaits.

Ce changement de logique possède un impact, tant sur l’associé que sur la société. En effet, la

protection de l’associé ne se fait plus a priori, par le suivi de règles prédéterminées, mais a

posteriori et in concreto. Si l’avantage est de laisser à la société de plus grande possibilité

d’actions, il lui sera plus facile de passer outre la loi ; d’autant plus si le nombre de ses

actionnaires est élevé. En effet, ceux-ci détiendrons chacun une faible part du capital social,

part trop faible pour intenter une action en justice contre les pratiques sociétaires étant donnés

les coûts que cela engendrerait pour eux. Nombre d’associés vont donc voir, une fois encore,

leur protection amoindrie ; au grand bonheur de la société et des investisseurs, lesquelles

profiteront directement de la contrepartie offerte à cette absence de réglementation : la liberté.

L’intérêt social, à l’image de l’affectio societatis, ne peut disparaître complètement. Comme

l’affectio societatis, il ne fut pas défini par le législateur. Comme l’affectio societatis, il a

donc évolué. Il n’y a donc pas de nouvelle définition de la société, ni modification à effectuer

sur l’article 1832 du Code civil.

L’ordonnance, finalement, ne remet en cause ni la notion d’associé, ni celle de société, d’une

part grâce au droit d’intervention, d’autre part grâce au bloc impératif du droit des sociétés.

Elle ne possède que l’immense vertu de se pencher à nouveau sur ces vielles dames que sont

la société et la notion d’associé, et de leur racheter une robe neuve en adéquation avec le

contexte actuel ; contexte qui consacre d’une part la contractualisation du droit des sociétés ;

qui constate d’autre part un rapprochement de la société anonyme vers la société par actions

simplifiée.

Sous-section 2 – Les modifications à long terme dudroit des sociétés

A – Un futur emprunt de modestie législative

L’avènement de la l iberté contractuelle

L’ordonnance du 24 juin 2004 a offert la possibilité pour les sociétés d’émettre des actions

dites « de préférence », assorties selon le bon vouloir de ces sociétés de droits particuliers de

111

toute nature, de toute durée, accompagnés ou non de droit de vote397. Les sociétés par actions

n’ont plus désormais à choisir parmi des titres particuliers nommés par la législation tels que

les actions à dividende prioritaire sans droit de vote ou les actions de priorité. Une simple

mention des caractéristiques de l’action de préférence dans les statuts suffira désormais. De

plus, l’ordonnance a également permis de stipuler des clauses d’agrément398 sur les titres de

capital des sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché

réglementé. Ensuite, des clauses de rachat sur des actions de préférence399 peuvent désormais

être rédigées. Or, le fait que les actions rachetables soient désormais autorisées est important.

En effet, dans un premier temps, la Cour de cassation400 avait autorisé la constitution de telles

actions en se fondant sur le principe de la liberté contractuelle. En 1966401, le législateur a

remis en cause cette licéité des actions rachetables en réglementant sévèrement leur rachat402.

L’article L. 228-12 nouveau du Code de commerce a redonné ‘vie’, implicitement, cette

catégorie d’actions, en disposant que « les modalités de rachat ou de conversion peuvent

également être fixées dans les statuts ». En d’autres termes, l’ordonnance du 24 juin 2004 a

remis sur le devant de la scène ce principe de la liberté contractuelle. Et pour cause, le

mouvement de dépénalisation amorcé en droit des sociétés403 est suivi par l’ordonnance404, au

profit de l’application de sanctions civiles, sanctions relatives au non respect du droit des

contrats, constitue une dernière preuve de la place que prend désormais le droit des contrats au

sein du droit des sociétés.

Les analyses précédentes relative à la licéité des conventions de vote ainsi que celles portant

sur la cessibilité du droit de vote405 constituent les premières manifestations de cette liberté

contractuelle engendrée par l’ordonnance du 24 juin 2004.

397 Art. L. 228-11 nouveau C. com.398 Art. L. 228-23 mod. Ord. 24 juin 2004, à L. 228-26 C. com. Cf. B. SAINTOURENS : « Le nouveau droit desclauses d’agrément », rev. soc. n°3, 2004, p. 611. 399 R. MORTIER : « Rachat d’actions et actions rachetables », rev. soc. n°3, 2004, p. 639.400 Cass. req. 16 novembre 1943, SA au planteur de Caïffa : JCP 1944, II, 2589, note D. BASTIAN.401 L. n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.402 Faute de texte spécifique, les actions rachetables ne pouvaient emprunter que la voie du droit commun durachat d’actions, c'est-à-dire l’article L. 225-206 du Code de commerce. Or, cet article renvoie aux articlesL. 225-207 à L. 225-217 du Code de commerce, alors même que ces articles ne permettent à aucun moment deprévoir à l’avance le rachat d’actions déterminées.403 Dés 1946, G. RIPERT écrivait : « Il n’est plus question dans les lois les plus récentes que de délits et depeines. Le problème des sociétés par actions doit être posé autrement » (G. RIPERT : Aspects juridiques ducapitalisme moderne, LGDJ, 1946) www.etudes.ccip.fr; le mouvement de dépénalisation a véritablement étéamorcé dans la loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 ; il est largement poursuivi au seinde l’article 50 de l’ordonnance du 24 juin 2004.404 Art. 50 de l’ordonnance. Pour une analyse de cet article, cf. P. LE CANNU : « La protection des porteurs »,rev. soc.n°3, 2004, p. 567.405 Cf. IIème partie, chap. I, sect. II, ss-sect. I.

112

Bien plus, l’ordonnance du 24 juin 2004 a provoqué un changement méthodologique406 : le fait

que le législateur ait renoncé à énumérer les titres susceptibles d’être émis par les sociétés par

actions, pour laisser libre cours à l’inspiration des émetteurs, marque le passage d’une

réglementation à un principe de liberté, dont les actions de préférence sont l’expression. Il

marque le passage d’une liberté de choix à une liberté de création. Le progrès est donc

qualitatif, plus que quantitatif. Il repose sur une évolution du concept d’associé, évolution

provoquée par l’ordonnance du 24 juin 2004 ; cette évolution – ou plutôt cette révolution – du

concept d’associé ayant un impact certain sur la façon d’appréhender le droit des sociétés.

Ainsi, le mouvement de contractualisation du droit des sociétés pénètre au cœur même de la

société anonyme, en droit des valeurs mobilières, aidé en cela par le droit financier qui, arrivé

à maturité, prend le relais en assurant la protection de l’épargne et du marché dès lors que les

titres ont vocation à être diffusé dans le public. Le mode de régulation des émissions se traduit

ainsi par le déplacement du curseur de contrôle, du stade de la création au stade de la

diffusion, et par une modification du procédé de contrôle, la décision individuelle de

l’Autorité des marchés financiers su substituant à une prédétermination légale des

caractéristiques des titres. Le contrôle passe de l’a priori à l’a posteriori.

Cette contractualisation des relations entre associé et société confirme le fait que l’évolution

de l’un possède des incidences certaines sur l’évolution de l’autre. Les acteurs privés prennent

de plus en plus d’importance, aussi bien dans le contrat d’émission que dans les statuts qui

permettent de moduler de nouveaux titres ; de même dans les délégations d’émission, autre

manifestation de la liberté de stipuler407.

« L’échappée libérale »408 a donc porté ses fruits, aussi bien grâce à l’intervention du

législateur que par l’intervention des organismes professionnels409. Peut-être est-ce le fait que

le législateur ait introduit un texte de loi de caractère supplétif ; peut-être est-ce également le

fait que l’intérêt social soit une « notion plastique » à contenu variable, que le législateur410 a

406 F. DUMMOND : « un nouveau principe : la liberté d’émettre ‘toutes valeurs mobilières’ », RDBF n°5, 2004,p. 361.407 P. LE CANNU : « L’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 et les valeurs mobilières composées : 1.généralités » RDTCom, juil-août 2004, p. 761.408 M.C. MONSALLIER, L’aménagement contractuel du fonctionnement dans la société anonyme, LGDJ, bibl.dt. privé, 1998, p. 6.409CNPF : « Rapport du groupe de travail relatif à la modernisation des émissions de titres de capital », présidépar P. BISSARA, avril 1993 ; CNPF : « Pour une réforme en profondeur du droit des sociétés », juillet 1996 ; P.MARINI : « La modernisation du droit des sociétés », rapport au Premier Ministre, documentation française1996 ; MEDEF : « Proposition pour une modernisation des valeurs mobilières », mai 2001 ; AFEP, ANSA,MEDEF : « Pour un droit moderne des sociétés », octobre 2003.410 Certes, l’intérêt social est une notion jurisprudentielle. Toutefois, la jurisprudence modèle bien souvent levisage de la matière (même si ce n’est pas forcément vrai dans le cas du droit de vote).

113

pu écrire ce texte411. Toujours est-il que la théorie de l’institution du doyen Hauriou semble se

faire de plus en plus modeste…412.

Dés lors, l’enjeu sera pour les protagonistes de l’ordonnance du 24 juin 2004 une utilisation

intelligente de la liberté offerte.

La création d’une nouvelle branche du droit ?

En vertu des réflexions selon lesquelles le droit relatif aux sociétés cotées se distingue de plus

en plus de celui portant sur les sociétés non cotées, de même que les dissociations de plus en

plus fréquentes entre associé, actionnaire et investisseur, pousse à la question de savoir s’il ne

faudrait pas créer une nouvelle branche du droit positif ; branche qui traiterait du droit de

l’investissement, et plus précisément du droit des valeurs mobilières.

En effet, les valeurs mobilières constituent un concept clef des sociétés par action. La notion

se trouve à la croisée des chemins entre droit financier et droit des sociétés. Auparavant le

droit des sociétés prenait le droit relatif aux valeurs mobilières sous son aile : moins complexe

et diversifié, régulé et défini par la loi, il ne posait que peu de problème. En outre, lui laisser

une autonomie n’était pas possible : le droit financier était trop jeune pour le contrôler

efficacement413. Aujourd’hui, la situation est très différente : le droit financier a atteint toute sa

maturité. La création de l’Autorité des marchés financiers va par exemple pouvoir vérifier de

façon efficiente les pratiques des marchés boursiers, lieu de circulation par excellence des

valeurs mobilières. En outre, l’ordonnance du 24 juin 2004 marque un retrait du législateur, et

peut-être l’aveu d’un échec à la régulation des valeurs mobilières. Certains diront même qu’il

semble que la diversité et la complexité croissante des émissions soient de nature à entretenir

une sorte de compétition entre le droit et l’incertitude, compétition qui débouchera à terme sur

une nouvelle branche du droit, indépendante et relative aux valeurs mobilières414.

Mais, plutôt que de créer une nouvelle branche du droit, pourquoi ne pas laisser se dérouler ce

mouvement de contractualisation ? L’idée de départ du législateur était d’établir une

protection légale d’ordre public des créanciers, dispersés face au débiteur puissant qu’était la

société émettrice. Or, la nature des investisseurs a évolué : nombreux sont les fonds de

pension et les puissants investisseurs étrangers415. De plus, d’une part la mise en place de

l’ordonnance a prouvé l’inefficacité de cette idée, d’autre part les obscurités d’interprétation411 Attention toutefois : certains ont pu critiquer la légitimité de ce texte par le fait que c’est une ordonnance,établie par le gouvernement, non par le Parlement, représentant du peuple français.412 M. HAURIOU, L’institution, les principes d’ordre public, Sirey, 9ème éd. 1910.413Code monétaire et financier adopté par ordonnance en décembre 2000. 414 P. LE CANNU : « La protection des porteurs », rev. soc. n°3, 2004, p. 567.415 De ce fait, la question pourrait se poser de savoir qui aujourd’hui de l’investisseur ou de l’émetteur doit être leplus protégé…

114

des procédures inhérentes à l’ordonnance416 proviennent sans aucun doute de la complexité

financière de la matière. Dés lors, pourquoi ne pas faire preuve d’un peu de modestie

législative417 ? Pourquoi ne pas laisser le terrain, d’une part à la contractualisation dans les

sociétés, d’autre part à une surveillance de la part de la technostructure financière, peut-être

mieux à même de prendre les mesures appropriées ?

B – Une société par actions simplifiée moins attractive ?

Il ne s’agira pas dans cette partie de présenter les particularité de la société par actions

simplifiée418, mais simplement de constater les rapprochements existant entre ce type de

société et la société anonyme depuis la mise en place l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin

2004.

Des privilèges toujours présents

Les modalités d’exercice du droit de vote de la société anonyme se sont très sensiblement

rapprochées de celles appliquées à la société par actions simplifiée. En effet, la société par

action simplifiée échappe à l’application des articles L. 225-122 à L. 225-125 du Code de

commerce, articles posant le principe de proportionnalité entre parts du capital détenues et

nombre de droits de vote, ainsi que le principe d’interdiction du droit de vote multiple, seul le

droit de vote double pouvant être autorisé. La société par actions simplifiée n’a pas à respecter

ce principe de proportionnalité ; elle peut donc émettre des actions à droit de vote multiple.

Depuis l’ordonnance du 24 juin 2004, l’article L. 225-122 du Code de commerce peut être

remis en cause : en vertu de l’article L. 228-11 nouveau du Code de commerce, les statuts de

la société peuvent suspendre ou supprimer le droit de vote de la société par action.

L’impérativité des articles L. 225-122 à L. 225-125 du Code de commerce possèdent donc à

présent une certaine relativité. Les actions de la société anonyme en matière de droit de vote

ne sont plus aussi éloignées qu’auparavant de la société par actions simplifiée. Toutefois, la

société par actions simplifiée garde la possibilité du droit de vote plural, possibilité qui semble

toujours non autorisée pour la société anonyme419.

En outre, l’ordonnance du 24 juin 2004 a offert la possibilité à la société anonyme d’instaurer

dans ses statuts une clause d’agrément ; clause que pouvait déjà utiliser la société par actions416 cf. IIème partie, chap. II, sect. I, ss-sect. II. 417 A. PIETRANCOSTA : « La protection des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital aprèsl’ordonnance du 24 juin 2004 », RDBF, n°5, 2004, p. 383.418 H. AZARIAN, A. VIANDIER, La société par actions simplifiée : création, fonctionnement, évolution, Litec,2004 ; A. COURET, P. LE CANNU, Société par actions simplifiée, éd. GLN Joly, 1994.419 J.-J. DAIGRE : « L’aménagement du droit de vote », RDBF, n°5, 2004, p. 364.

115

simplifiée avant l’ordonnance420. Ici aussi un rapprochement s’est donc effectué avec la société

par actions simplifiée. Toutefois, la société anonyme possède encore quelques restrictions que

ne détient pas la société par actions simplifiée ; ce qui est regrettable.

Ensuite, les statuts de la société par actions simplifiée choisissent librement le mode de

consultation des associés. Ils peuvent consister en la tenue d’une assemblée générale, une

consultation écrite, ou encore en la signature d’un acte unanime421. Cette souplesse dans le

mode de consultation des associés est bien plus avantageurse que le mode de consultation

utilisé par la société anonyme et qui consiste avant tout en la consultation de l’assemblée

générale des actionnaires. L’ordonnance du 24 juin 2004, part les fortes délégations qu’elle

permet, réduit cette lourdeur consultative. En cela, elle se rapproche encore une fois de

l’organisation des sociétés par actions simplifiées.

Ainsi, le régime de la société anonyme, après la rédaction de l’ordonnance du 24 juin 2004, se

rapproche étrangement de celui de la société par actions simplifiée. Pour autant, la société

anonyme peut-elle détrôner cette même société par actions simplifiée de son piédestal

contractuel ?

L’impossibil i té de faire appel public à l ’épargne : un frein de tai l le

La société par actions simplifiée fut créée en 1994422 pour répondre aux attentes des

utilisateurs de la société anonyme se plaignant de la trop forte rigidité de cette dernière,

rigidité particulièrement gênante dans les opérations d’investissement en commun et de filiale

commune ; plus généralement des opérations touchant à une modification des statuts. La

société par actions simplifiée fut donc édifiée selon l’idée que l’essentiel des règles de

fonctionnement procéderait de la convention des parties. Aujourd’hui, la société anonyme

possède-t-elle les même avantages que la société par actions simplifiée, quasi « société-

contrat »423 ?

Si la société anonyme reprend quelques dispositions de la société par actions simplifiée et

augmente ainsi son attractivité, il n’en reste pas moins qu’elle ne pourra jamais égaler en

organisation et possibilités statutaires la société par actions simplifiée. Par exemple, la société

par actions simplifiée peut fixer dans ses statuts les conditions dans lesquelles la société est

dirigée424 ; elle peut émettre une clause d’inaliénabilité pouvant aller jusqu’à dix ans de

420 Art. L. 227-14 C. com.421 Art. L. 227-9 C. com.422 L. n°94-1 du 3 janv. 1997 modifiée par la L. n°99-587 du 12 juillet 1999 sur l’innovation et la recherche.423M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY: Droit des sociétés, Litec, 17ème éd., août 2004, p. 396. 424 Art. L. 227-5 C. com.

116

détention425, elle est astreinte à moins de formalisme en matière de publicité d’informations426.

Le fait que la société anonyme puisse un jour devenir plus souple que la société par actions

simplifiée semble donc n’être qu’un doux rêve…

Toutefois, il reste un frein de taille, un écueil insurmontable : celui de l’impossibilité

d’accéder aux marchés réglementés. Aux associés fondateurs de la société de choisir avec

pertinence le type de société commerciale qui conviendra le mieux à leurs attentes.

Conclusion du chapitre II

L’intérêt social a évolué au même titre que l’affectio societatis : les objectifs de type anglo-

saxon sont désormais la priorité. Cela dit, l’intérêt social possède le garde-fou du bloc

impératif, tout comme l’affectio societatis a déménagé du droit de vote vers le droit

d’intervention. Intérêt social et affectio societatis ont donc tout deux été amoindri par

l’ordonnance du 24 juin 2004 ; leur évolution fut parallèle. La tendance à la contractualisation

a encore intensifié les relations de dépendance dans la définition de la notion d’associé et de

celle du contrat de société.

Cette évolution de l’intérêt social, cette influence des conceptions anglo-saxonnes, cette

liberté désormais offerte dans la fixation des prérogatives des différents associés, concourent

indéniablement à plusieurs constats quant à l’évolution future de la notion d’associé. D’une

part cette notion risque de se scinder en deux branches principales : les « actionnaires

associés » et les « actionnaires investisseurs » ; d’autre part cette scission poussera peut-être le

législateur à la création d’un nouveau droit positif, le droit des valeurs mobilières, droit

essentiellement destiné aux « actionnaires investisseurs ».

425 Art. L. 227-13 C. com.426 Par exemple, les dirigeants de sociétés par actions simplifiées n’ont plus l’obligation de publier leurrémunération.

117

Conclusion de la deuxième partie

L’ordonnance du 24 juin 2004 a créé une véritable révolution dans les droits politiques de

l’associé. Par l’article L. 228-11 nouveau du Code de commerce, elle a permis la création

d’actions de préférence sans droit de vote. Une telle création a fortement relativisé les

principes d’ordre public tel que celui de la proportionnalité entre capital et droit de vote de

l’associé. Bien plus, elle a posé le problème d’une remise en cause de l’existence de l’affectio

societatis, le droit de vote en constituant l’un de ses outils principaux. Mais, au-delà d’une

redéfinition de la notion d’associé, il s’agit bien plus d’une mutation du concept d’associé ;

mutation qui passe par la consécration de la thèse d’A. Viandier définissant l’associé par son

apport et par la détention d’un droit d’intervention. La mise en place de l’ordonnance du 24

juin 2004 a eu pour incidence de rendre ce droit d’intervention essentiel à la définition de la

notion d’associé, et de faire du droit de vote une simple modalité ne participant plus aux

critères définissant ladite notion.

Ce nouveau concept d’associé, où la suppression du droit de vote est désormais possible,

possède diverses perspectives : il semble dés à présent possible de créer des conventions de

vote à durée non définie ; de même, dans la mesure où le droit de vote n’est plus qu’une

simple modalité que l’on peut simplement supprimer dans les statuts, ce droit pourrait être

cessible. Pour cela, il faudrait toutefois ébranler les montagnes du conservatisme juridique.

Enfin, ce nouveau concept d’associé nous pousse aujourd’hui vers une consécration de taille :

la consécration de la différence entre « associé actionnaire » et « actionnaire investisseur ». Du

fait de cette différence, le principe d’égalité entre actionnaires est différent, variable entre

l’implication desdits actionnaires dans la société ; il doit s’appréhender par catégorie

d’actions. Ce qui justifie la création des actions de préférence… dés lors que celles-ci sont

attribuées aux « actionnaires investisseurs ». Le législateur n’ayant pas prévu cette distinction,

peut-être la gêne vient-elle de là ? Cela dit, si le législateur accepte cette distinction, alors il

devra créer à coté du droit des sociétés un droit de l’investissement – un droit des valeurs

mobilières. La création d’une telle branche du droit affirmera la distinction entre le droit

applicable aux sociétés cotées et le droit applicable aux sociétés non cotées. Une donnée

essentielle est sous-jacente à de telles perspectives : celle de la liberté contractuelle

aujourd’hui offerte par l’ordonnance du 24 juin 2004. C’est uniquement par cette liberté que

ces perspectives sont possibles.

118

Mais ne nous y trompons pas : si l’ordonnance offre un univers de possibilités et de

transformations juridiques, son application réelle suscitera quelques méfiances : d’une part la

suppression du droit de vote des actions de préférence engendrera bien souvent une

contrepartie financière élevée ; d’autre part certains problèmes de méthodes engageront

l’utilisateur de l’ordonnance vers le terrain peu stable de l’insécurité juridique. Toutefois,

comme tout texte nouveau, ce texte est perfectible. Il est une « révolution perfectible »…

119

CONCLUSION

Tout associé possède des droits patrimoniaux, des droits financiers, et des droits politiques.

C’est par ces attributs que peut se définir la notion d’associé. L’ordonnance du 24 juin 2004 a

bousculé le contenu de ces droits, et notamment les droits politiques. En effet, elle a fait du

droit de vote une simple modalité, alors même que celui-ci a toujours fait partie des critères

essentiels à la définition de la notion d’associé427. S’est alors posée la question de savoir si la

notion d’associé pouvait subsister sans cet attribut. Or, celui-ci, aussi important soit-il, a été

accompagné dans son ombre par un droit d’intervention, droit participant tout comme le droit

de vote à la sauvegarde de l’affectio societatis. De ce fait, bien loin d’être remise en cause, la

notion d’associé a ‘simplement’ muée vers un nouveau concept, attribuant désormais au droit

d’intervention une place essentielle, et consacrant de ce fait la thèse d’A. Viandier.

Toutefois, il ne faut s’y tromper : cette évolution ressemble plus à une révolution. Révolution

de perspectives telles que la création de conventions de vote à durée indéfini, la cessibilité du

droit de vote, la protection des porteurs à un niveau macro-économique, la scission entre

« actionnaire investisseur » et « actionnaire associé », la prise en compte du principe d’égalité

entre actionnaires par catégorie d’actions, la création d’un droit des valeurs mobilières à part

entière où ledit « actionnaire investisseur » pourrait réellement s’y retrouver.

Cette révolution va rayonner jusqu’à la construction du contrat de société, notamment du fait

de la double nature du capital social, qui comprend à la fois les intérêts de la société et ceux

des associés. Ainsi, le contrat de société va bénéficier d’une plus grande liberté contractuelle

du fait de la réduction du bloc impératif du droit des sociétés. Dès lors, « espérons que la

créativité prévaudra sur la frilosité»428.

Etant donnée l’importance des contreparties financières à la suppression du droit de vote, la

suspension de ce droit de vote sera sûrement plus fréquente que sa suppression. Les clauses de

stage constitueront peut-être avec l’utilisation des primes de fidélité l’avenir de l’ordonnance,

dans la mesure où ces deux types de mesures incitent à la fidélisation de l’actionnaire, sans

pour autant attribuer immédiatement un droit de vote à celui-ci. Et, si les clauses de stage

427 Cass. civ. 7 avril 1932 : DP 1933, I, 153, note P. CORDONNIER ; Cass. req. 23 juin 1941 : Les grands arrêtsde la jurisprudence commerciale, Bibl. dr. Comm., Sirey, 2ème éd., 1976, p. 263 ; Cass. com.9 février 1999 : JCPéd. E 1999, 724, note Y. GUYON ; Bull. Joly, § 122, 1999, p. 577, note J.-J DAIGRE.428 A. VIANDIER : Les actions de préférence, JCP-E, n° 40, 2004, p. 1528.

120

affectent à terme un droit de vote à l’actionnaire, ce droit de vote nuira moins à la société que

celui qui est attribué immédiatement à un investisseur : l’actionnaire avec une clause de stage

possède une perspective à plus long terme de son investissement, donc plus adéquate avec les

perspectives de la société.

Finalement, le problème principal de l’ordonnance consistera en la permission de l’attribution

d’actions de préférence aux « associés actionnaires ». Même si ceux-ci possèdent un droit

d’intervention, il serait à terme plus logique de distinguer droit des sociétés et droit des

valeurs mobilières, et de faire appartenir les actions de préférence à la seconde catégorie

uniquement.

121

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131

ANNEXES

Les annexes ne sont pas reprises dans ce fichier

Le problème de la double nature du capital

Lexique

Tableau comparatif entre société anonyme et société par actions simplifiée

132

Table des matières

TABLE DES ABREVIATIONS.........................................................................4

INTRODUCTION............................................................................................... 6

PREMIERE PARTIE – LA NOTION D’Associe APRES L’Ordonnance

DU 24 JUIN 2004 : UNE EVOLUTION NECESSAIRE............................... 13Chapitre 1 – La notion classique d’associé........................................................................... 14

Section I – Le problème de la définition de la notion d’associé ...................................... 14Sous-section 1 – Une notion fondamentale ..................................................................14

A – Economiquement................................................................................................14Capital................................................................................................................... 14Travail................................................................................................................... 15

B – Juridiquement..................................................................................................... 16Pilier fondateur de la société : l’article 1832 du Code civil..................................16Garantie de l’intérêt social : l’affectio societatis jurisprudentiel.......................... 17

Sous-section 2 – une notion pourtant définie par le législateur ................................... 19A – Une définition législative inexistante.................................................................19

Une absence de définition législative....................................................................19Une définition jurisprudentielle par la négative....................................................19

B – Les pistes offertes par la doctrine....................................................................... 20Les droits propres de l’associé.............................................................................. 20Les réflexions doctrinales..................................................................................... 21

Section II – L’analyse des attributs de l’associé, clef de la définition de la notion ......... 22Sous-section 1 – Des attributs relativement « nécessaires »........................................ 23

A – Les droits caractérisant tout associé .................................................................. 23Droits financiers et droits patrimoniaux................................................................23

a - Droits financiers...........................................................................................23b - Droits patrimoniaux..................................................................................... 23

Les droits politiques des associés..........................................................................24a – Le droit à l’information............................................................................... 24b – Le droit de vote........................................................................................... 25

B – Les dérogations à la nécessaire détention de ces droits......................................26Droits financiers et droits patrimoniaux................................................................26Droits politiques....................................................................................................27

Sous-section 2 – Certains attributs restent néanmoins essentiels..................................29A – Droits financiers................................................................................................. 29

Un apport nécessaire............................................................................................. 29Une contribution aux résultats non systématique..................................................30

B – Droits politiques................................................................................................. 30Une préservation législative..................................................................................31Position de la jurisprudence.................................................................................. 32

Conclusion du chapitre I................................................................................................... 32Chapitre 2 – La remise en cause de la notion classique d’associé ....................................... 34

Section 1 – La nécessité d’une réforme législative ......................................................... 34

133

Sous-section 1 – Le contexte de l’ordonnance .............................................................35A – L’imbroglio législatif : problème de forme........................................................35

Les titres de capital................................................................................................35La procédure d’augmentation du capital............................................................... 36

B – Les sociétés de capital-risque et la pression des investisseurs : problème de fond...................................................................................................................................38

A l’origine de l’ordonnance : les sociétés de capital-risque anglo-saxonnes........38La philosophie de la réforme.................................................................................40

Sous-section II – Les objectifs de l’ordonnance ...........................................................41A – L’assouplissement et l’unification des règles d’augmentation du capital.......... 41B – La libéralisation de l’émission des valeurs mobilières ......................................41

Section II – L’incidence de la réforme sur les attributs de la notion d’associé.................42Sous-section 1 – Une réduction des pouvoirs de l’assemblée générale extraordinaire ....43

A – La difficile manifestation du droit de vote des associés.....................................43Un transfert des pouvoirs de décision aux organes dirigeants.............................. 43Une procédure assouplie au détriment de la protection des porteurs....................44

B – Un déficit démocratique..................................................................................... 46Une remise en cause de l’efficacité de l’article 1844 du Code civil..................... 46Une remise en cause de l’équilibre des pouvoirs.................................................. 47

Sous-section 2 – Une suppression désormais consacrée du droit de vote attaché auxtitres de capital ............................................................................................................. 50

A – La réforme des valeurs mobilières au profit des émetteurs et investisseurs.......50Une nouvelle division des catégories de titres...................................................... 50

a – Dispositions communes aux valeurs mobilières......................................... 50b – Dispositions relatives aux actions primaires...............................................51

La création et la suppression des actions de préférence........................................53a – Création des actions de préférence............................................................. 53b – Suppression des actions de préférence........................................................ 55

B – Un droit de vote défini statutairement................................................................ 57La notion de préférence.........................................................................................57L’inventaire des droits particuliers........................................................................58

Conclusion du chapitre II.................................................................................................. 60Conclusion de la première partie...........................................................................................62

Deuxiéme Partie – Les manifestations de cette révolution............................64Chapitre I – Une révolution du droit de participer de l’associé ........................................... 65

Section I – Une rédéfinition de la notion d’associé, ou l’évolution de son concept ?...... 65Sous-section 1 – Le paradoxe de l’associé privé de ses droits fondamentaux..............65

A – Droits financiers................................................................................................. 65La toute puissance de la rentabilité financière...................................................... 65La société anonyme à « capital modulable »......................................................... 66

B – Droit de vote....................................................................................................... 68La relativité des principes d’ordre public..............................................................68La disparition de l’affectio societatis.................................................................... 70

Sous-section 2 – La mutation du concept d’associé .....................................................71A – Une évolution de la notion d’affectio societatis ?............................................. 71

La préservation de l’affectio societatis au niveau collectif................................... 71La teneur de l’affectio societatis........................................................................... 73

B – Une évolution du droit de participer : le droit d’intervention............................ 74La justification de l’utilisation de ce critère..........................................................74

134

La définition de ce droit d’intervention.................................................................77Section II – Les enjeux de ce nouveau concept.................................................................78

Sous-section 1 – Des perspectives inédites liées à la possibilité de supprimer le droitde vote .......................................................................................................................... 79

A – Des perspectives politiques................................................................................ 79La fin des querelles sur la validité des conventions de vote................................. 79La possibilité de céder son droit de vote............................................................... 81

B – Des perspectives macro-économiques................................................................83La mutation du domaine de protection des porteurs............................................. 83La mutation des techniques sociétaires françaises traditionnelles ....................... 84

Sous-section 2 – Des perspectives inédites liées à la nature des actions de préférence....85

A – La remise en cause de l’action de préférence titre de propriété......................... 86La question de l’assimilation du détenteur d’actions de préférence à un créancier..86

B – La remise en cause de l’unité du droit des sociétés............................................ 89La distinction de plus en plus nette entre associé, actionnaire et investisseur...... 89La distinction de plus en plus nette entre société cotée et société non cotée ....... 91

Conclusion du chapitre 1...................................................................................................93Chapitre II – Une révolution du contrat de société .............................................................. 95

Section I – La mutation du concept d’associé : une mutation du concept de société ?.....95Sous-section 1 – La double nature du capital : cause de mutation du concept de société.......................................................................................................................................96

A – Au niveau micro-économique : objectifs de rentabilité .................................... 96Intérêts des émetteurs............................................................................................ 96Intérêts des porteurs.............................................................................................. 96

B – Au niveau macro-économique : la survie de la Corporate governance.............. 98Un texte a priori contraire à la logique de transparence........................................98Un texte se servant a posteriori des progrès de la Corporate governance.............99

Sous-section 2 – Des divergences réduites lors de la confrontation avec la réalité.... 101A – Un droit de vote monnayé................................................................................ 101

L’importance des contreparties financières.........................................................101L’arbitraire de la rémunération........................................................................... 101

B – Une insécurité juridique considérable.............................................................. 102Problèmes de méthode........................................................................................ 102Problèmes notionnels.......................................................................................... 103

Section II – L’avenir de ce concept.................................................................................104Sous-section 1 – Vers un nouveau type de contrat des sociétés..................................105

A – La négation de l’intérêt social.......................................................................... 105La remise en cause d’un concept mou................................................................ 105Une conception toujours plus anglo-saxonne du concept................................... 108

B – L’assurance du bloc impératif de droit des sociétés......................................... 109Impérativité de certaines clauses ; interdiction de certaines pratiques................109Impérativité passant par une nouvelle logique, celle de la régulation.................110

Sous-section 2 – Les modifications à long terme du droit des sociétés...................... 111A – Un futur emprunt de modestie législative........................................................ 111

L’avènement de la liberté contractuelle.............................................................. 111La création d’une nouvelle branche du droit ?....................................................114

B – Une société par actions simplifiée moins attractive ?...................................... 115Des privilèges toujours présents..........................................................................115L’impossibilité de faire appel public à l’épargne : un frein de taille.................. 116

135

Conclusion du chapitre II................................................................................................ 117Conclusion de la deuxième partie ...................................................................................... 118

CONCLUSION................................................................................................120

BIBLIOGRAPHIE.......................................................................................... 122Traités et encyclopédies ..................................................................................................... 122MANUELS......................................................................................................................... 122Thèses et monographies...................................................................................................... 123Mélanges ............................................................................................................................ 123Articles ............................................................................................................................... 125Jurisprudence ..................................................................................................................... 129Colloques ........................................................................................................................... 130Sites internet .......................................................................................................................131

Annexes ............................................................................................................132

136