LOI TRAVAIL : LES POINTS CLÉS - fromont-briens.com · en vigueur dans un pays donné à un moment...

239-240 MENSUELFÉVRIER-MARS 2017

LOI TRAVAIL : LES POINTS CLÉSNuméro réalisé par le Cabinet Fromont Briens

– Négociation collective

– Temps de travail

– Formation professionnelle

– Médecine du travail

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NégociatioN collectivePérimètres, interlocuteurs et méthode ......................................... 2

Modification et survie du statut collectif : dénonciation, révision et mise en cause ........................................................... 11

iNstitutioNs représeNtatives du persoNNelMise en place et fonctionnement : quelques timides avancées ..................................................................................... 19

temps de travailLe nouveau droit positif ............................................................. 27

Marges de manœuvre et incertitudes ......................................... 35

Forfait en jours, mode d’emploi… Enfin la sécurisation ? 47

restructuratioNsMotif économique, anticipation des difficultés économiques : nouvelle définition, nouveaux outils de prévention .............................................................................. 54

FormatioN proFessioNNelleVers une régulation du marché ................................................. 64

CPA : bénéficiaires et modalités d’utilisation ............................ 67

CPA et CPF : ce qui a changé au 1er janvier 2017 ..................... 69

Le nouveau dispositif en tableaux ............................................ 72

médeciNe du travailRecours et simplification ........................................................... 82

détachemeNt de travailleursUn recours dissuasif sous couvert de lutte contre le travail illégal .............................................................................. 94

Bloc NotesLes Rendez-vous formation Fromont Briens .................... 99

Ce numéro est accompagné d’un encart publicitaire

sommaire

Président, Directeur de la publicationHubert ChelmaRédacteur en chefAlain Dupays Rédacteur en chef adjointSébastien Dorlencourt Ont participé à ce numéroJulie Béot-RabiotDavid BlancDavid CalvayracLéonie ChabaudDominique Chapellon-LiedhartAmélie CharbonnelGrégory ChastagnolNicolas ChavrierCécile CurtSabrina DougadosCharles DumelMarylin FavierCamille FouquoireAudrey LançonMohammed MateriCatherine Millet-UrsinSophie Pélicier-LoevenbruckMaud PerilliLaurence Urbani-SchwartzZora VillalardImprimerie BIALEC23 allée des Grands Pâquis, 54180 HeillecourtÉdité par Wolters Kluwer France14, rue Fructidor75814 Paris Cedex 17 Tél. n° Indigo0 825 08 08 00SAS au capital de 155 000 000 €RCS Paris 480 081 306 00 130Associé uniqueHolding Wolters Kluwer FranceN° Commission paritaire1021 T 79085N° ISSN 1297-0824Dépôt légal à parution Abonnement annuel 977 € HTPériodicité mensuelle

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Février-Mars 2017

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Nº 239-240 • les cahiers lamY du drh • Février-mars 2017 [ 1 ]

Re-Re-fondre ?

Le défi est lancé par l’article 1er de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 : celui de refondre le Code du travail en le reconstruisant autour d’un trip-tyque inédit. Chaque partie du Code doit ainsi être réorganisée autour de trois groupes de normes :

− les dispositions d’ordre public auxquelles il est impossible de déroger ; − les dispositions qui sont laissées à la négociation collective ; − enfin, les dispositions supplétives qui « sauf à des fins de simplification » re-prennent les règles de droit positif.

Cette articulation nouvelle fait l’objet d’une première expérimentation en matière de durée du travail, de congés payés et de congés spécifiques.

L’objet de cet article 1er de la loi Travail ne réside pas donc tant dans une modifi-cation purement formelle du Code du travail, jugé par certains trop volumineux. Le but est plutôt de revoir son architecture en vue d’attribuer « une place centrale à la négociation collective », ce qui dans la pratique ne sera pas nécessairement synonyme d’allègement des différentes strates de normes ayant vocation à s’appli-quer aux relations de travail dans l’entreprise.

Déjà des interrogations naissent : que faut-il entendre par droit positif (1) et notam-ment le terme « droit positif » inclut-il la jurisprudence de la Cour de cassation ?

Rien d’étonnant à ce que la « première » refonte du Code du travail, à droit constant, lancée en 2005 pour aboutir à un nouveau Code entré en vigueur le 1er mai 2008, se soit soldée par un échec. Huit ans plus tard, une seconde refonte est envisagée, toujours aux fins de décomplexifier le Code du travail.

Il est clair que l’objectif ne sera pas atteint : s’en remettre à la négociation col-lective permettra peut-être d’assouplir la norme, mais pas de la simplifier. Encore faudra-t-il être en mesure non pas seulement de négocier, mais de conclure (2). Et encore faudra-t-il que l’office du juge soit restreint afin d’éviter que ce dernier contrarie les arbitrages du législateur.

Car la refondation du droit du travail butera éternellement sur un obstacle que nulle réforme n’a jamais pris en compte : le volume des normes, leur complexité et leur rigidité en droit du travail ne résultent pas tant de l’inflation législative que des inter-prétations jurisprudentielles, voire des créations prétoriennes. En 2015, la chambre sociale a rendu presque autant d’arrêts que les trois chambres civiles réunies (3) ! u

(1) Si on reprend la définition du droit positif donnée, il s’agit de « l’ensemble des règles de droit en vigueur dans un pays donné à un moment donné »,Vocabulaire juridique, G. Cornu, PUF.

(2) Le bilan de la négociation collective pour 2015 enregistre une baisse des conventions et accords collectifs conclus, à la fois au niveau interprofessionnel et de la branche (1 094 ac-cords en 2015 contre plus de 1300 accords par année pour la période 2009-2012) et au niveau de l’entreprise (36 600 accords conclus en 2015, soit 3 500 de moins qu’en 2013).

(3) Rapport annuel 2015 de la Cour de cassation

Éditorial

Grégory CHASTAGNOL

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[ 2 ] Février-mars 2017 • les cahiers lamY du drh • Nº 239-240

Négociation collective

meSuReS iNCiTATiveS viSANT À FACiLiTeR eT SÉCuRiSeR LA NÉGOCiATiON COLLeCTive

Recours privilégié à l’accord de méthode

Contenu de l’accord

La loi du 8 août 2016 (1) généralise le recours à l’ac-cord de méthode s’agissant des thèmes, de la pério-dicité et de la méthode de négociation d’entreprise.

En donnant une place centrale à l’accord de méthode au niveau de l’entreprise, hier légalement prévu uni-quement en matière de licenciement collectif pour

(1) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, relative au travail, à la mo-dernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

motif économique par les articles L. 1233-21 et sui-vants du Code du travail, le législateur a entendu don-ner les moyens aux négo-ciateurs de préparer, en amont, les règles encadrant la négociation collective.

L’accord de méthode doit permettre à la négociation de « s’accomplir dans des conditions de loyauté et de confi ance mutuelle entre les parties » (2).

Une liste du contenu de l’accord de méthode est désormais prévue à l’article L. 2222-3-1 du Code du travail. Cet accord doit prévoir :

− la nature des informations qui seront par-tagées entre les négociateurs. Pour cela, il est possible de s’appuyer, en fonction du thème de la négociation, sur les informations contenues au sein de la base de données économiques et so-ciales (BDES). Un tableau de concordance entre

(2) C. trav., art. L. 2222-3-1.

p érimètres, interlocuteurs et méthode

Grégory CHASTAGNOLavocat associé

Fromont Briens

Amélie CHARBONNELavocat

Fromont Briens

place centrale accordée à l’accord d’entreprise, généralisation de l’accord majoritaire, nouvelle articulation entre

les différents niveaux de négociation : le « chantier » du droit de la négociation

collective est la réforme emblématique de la loi travail.

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les informations qui devront être délivrées dans le cadre de la négociation et les informations conte-nues dans la BDES pourrait ainsi être établi ;

− les principales étapes du déroulement des négociations : calendrier, nombre de réunions, délais, terme de la négociation, sanctions en cas de non-respect ;

− l’octroi de moyens supplémentaires.

Périodicité des négociations aménageable

Il est également imposé aux partenaires sociaux de dé-fi nir un calendrier des négociations obligatoires avec la possibilité d’en aménager la périodicité (3). Ainsi :

− les négociations obligatoires annuelles pourront être portées au maximum à une négociation triennale ;

− les négociations obligatoires triennales pourront être allongées au maximum à des négociations quinquennales ;

− quant aux négociations obligatoires quinquen-nales, elles pourront être portées au maximum à une négociation septennale.

Une exception est toutefois faite s’agissant de la négociation portant sur les salaires : une organisa-tion signataire peut, pendant la durée de l’accord, demander que la négociation sur ce thème soit en-gagée. Ce dernier est alors mis, « sans délai » précise le texte, à l’ordre du jour (4).

Le législateur a également émis une réserve pour les entreprises non couvertes par un accord collec-tif portant sur l’égalité professionnelle, qui resteront soumises à l’obligation annuelle d’établir un plan d’actions sur ce thème.

Assouplissement des règles de négociation et de conclusion des accords collectifs d’entreprise en l’absence de délégués syndicaux

Extension du champ de négociation avec les salariés mandatés

Avant la loi Travail, la possibilité de conclure des accords, en l’absence de délégué syndical, avec des salariés mandatés était limitée, dans son champ de

(3) C. trav., art. L. 2222-3.(4) C. trav., art. L. 2222-3.

négociation, aux mesures dont la mise en œuvre est subordonnée, par la loi, à la conclusion d’un accord collectif, à l’exception des accords de méthode pos-sibles en cas de plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) (5).

Désormais, les employeurs pourront négocier et conclure avec les salariés mandatés des accords col-lectifs portant sur toutes les mesures pouvant être négociées par accord d’entreprise ou d’établisse-ment (6).

Autrement dit, il n’y a plus aucune restriction sur les thèmes qui pourront être négociés avec les salariés mandatés.

Remarque

Cette mesure ne concerne pas la négociation avec les représentants élus du personnel non mandatés : pour eux le champ de négociation demeure limité aux mesures dont la mise en œuvre est subordon-née, par la loi, à la conclusion d’un accord collectif, à l’exception des accords de méthode en cas de plan de sauvegarde de l’emploi (7).

Simplifi cation de la validation des accords conclus avec les représentants élus du personnel non mandatés

Avant le 10 août 2016, la validité de l’accord collectif conclu, en l’absence de délégué syndical, avec des représentants élus du personnel non mandatés, était subordonnée au respect de deux conditions cumula-tives (accord majoritaire et approbation par la com-mission paritaire de branche).

Désormais, la seconde condition (approbation de la commission paritaire de branche) est remplacée par une simple transmission de l’accord pour informa-tion à la commission paritaire de branche, laquelle n’est pas un préalable au dépôt et à l’entrée en vi-gueur de l’accord collectif (8).

date d’entrée en vigueur

Le lendemain de la publication de la loi au Journal offi ciel, sous réserve de la publication des décrets sur la conclusion d’accords avec les salariés man-datés.

(5) Ancien C. trav., art. L. 2232-24.(6) C. trav., art. L. 2232-24-1 nouveau.(7) C. trav., art. L. 2232-22.(8) C. trav., art. L. 2232-22 nouveau.


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enrichissement du contenu des accords collectifs

La place centrale donnée à l’accord collectif par la loi Travail s’accompagne de contreparties visant à sécu-riser cette norme. Une de ces contreparties consiste à imposer un contenu minimal à l’accord collectif.

L’accord collectif doit désormais contenir, et ce quel que soit son niveau de conclusion :

− un préambule ;

− des conditions de son suivi ;

− des clauses de rendez-vous (9).

Le texte de l’article L. 2222-3-3 du Code du travail précise que le préambule doit présenter « de manière succincte » les objectifs et le contenu de la conven-tion ou l’accord collectif. L’absence de préambule n’est pas, en l’état, de nature à entraîner la nullité de l’accord collectif.

La convention ou l’accord collectif doit donc éga-lement défi nir ses conditions de suivi et comporter des clauses de rendez-vous (10), étant précisé qu’à l’instar du préambule l’absence ou la méconnais-sance des conditions de suivi ou des clauses de ren-dez-vous n’est pas de nature à entraîner la nullité de la convention ou de l’accord collectif en question (11).

durée de vie de l’accord modifi ée

Pour favoriser une négociation collective dyna-mique, à défaut de stipulation quant à la durée de la convention ou de l’accord, sa durée est désormais fi xée à cinq ans (12). La convention ou l’accord col-lectif qui arrive à expiration cesse de produire ses effets. Cette conséquence s’applique de plein droit et le texte ne prévoit pas la possibilité d’y déroger.

Généralisation de la publicité des conventions et accords collectifs en ligne

Les conventions et accords collectifs devront, à comp-ter du 1er septembre 2017 et sous réserve de la pa-rution des décrets nécessaires, être publiés en ligne « dans un standard ouvert aisément réutilisable ».

(9) C. trav., art. L. 2222-3-3 et L. 2222-5-1 nouveau.(10) C. trav., art. L. 2222-5-1.(11) C. trav., art. L. 2222-3.(12) C. trav., art. L. 2222-4.

Une certaine confi dentialité pourra toutefois être préservée dès lors que les parties signataires pré-voient qu’une partie de la convention ou de l’accord collectif échappe à une telle publicité. Cette décision doit être prise, après la conclusion de la convention ou de l’accord collectif, par acte.

Aucune précision n’est donnée sur la nature d’un tel acte juridique.

Pourra-t-on considérer qu’il a la même nature que l’accord collectif sur lequel il porte, ou s’agira-t-il d’un acte sui generis ?

De la même manière, à quelles conditions de vali-dité devra-t-il être conclu (majorité, unanimité…) ?

Si les parties signataires n’arrivent pas à s’entendre pour prendre une telle décision, la convention ou l’accord collectif pourra être publié dans une ver-sion anonyme, à la demande d’une des organisa-tions signataires, dans des conditions qui seront pré-vues par décret en Conseil d’État. L’anonymisation des conventions et accords collectifs pourrait être réalisée par l’Administration.


Accords conclus à compter du 1er septembre 2017.

GÉNÉRALiSATiON de L’ACCORd mAJORiTAiRe POuR ASSeOiR LA LÉGiTimiTÉ de L’ACCORd COLLeCTiF

L’accord d’entreprise ou d’établissement bénéfi cie désormais de deux sessions d’examen pour être validé (13).

Première session : majorité d’engagement

L’accord d’entreprise ou d’établissement doit être signé par une ou plusieurs organisations syndicales repré-sentatives de salariés ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations repré-sentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants.

(13) C. trav., art. L. 2232-12.

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Remarque

Pour amoindrir ce principe, il a été prévu que la majorité requise corresponde à la majorité des suf-frages exprimés en faveur des syndicats représenta-tifs, c’est-à-dire ceux qui ont obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés et non la totalité.

majorité d’engagement – exemple

Dans une entreprise A, au premier tour des der-nières élections des membres du comité d’entre-prise, sur 100 salariés électeurs, il a été recueilli 85 des suffrages exprimés. Ces élections ont abouti aux résultats suivants :

ORGANiSATiONS SYNdiCALeS

NOMBRE DE VOIX OBTENUES

CG 27

CFD 20

CG-FO 15

CFE-CGC 10

UNSA 9

SOLIDAIRES 4

Les syndicats CGT, CFDT, CGT-FO et CFE-CGC sont seuls représentatifs au sein de l’entreprise A.

Pour signer un accord majoritaire, l’employeur de l’entreprise A devra signer avec des syndicats représentatifs ayant recueilli plus de 50 % sur les 72 suffrages exprimés en faveur des syndicats représentatifs susvisés et non sur les 85 suffrages exprimés en totalité.

L’accord collectif de l’entreprise A pourra ainsi être signé par les syndicats représentatifs ayant recueilli plus de 36 voix aux dernières élections du comité d’entreprise. u

deuxième session d’examen ou séance de rattrapage : recours au référendum

Procédure applicable

Lorsque cette majorité n’est pas acquise, mais que l’accord a pu être signé par une ou plusieurs orga-

nisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections susvisées, une ou plusieurs de ces organisations représentatives (qui ont donc recueilli plus de 30 % des suffrages) dispose(nt) d’un délai d’un mois à compter de la signature de l’accord pour indiquer si elle(s) souhaite(nt) une consultation des salariés pour valider cet accord.

Remarque

Il est particulièrement regrettable que seules les or-ganisations syndicales représentatives aient, seules, la main pour déclencher une telle consultation et que l’employeur ne puisse pas agir en ce sens.

À compter de cette demande, un nouveau délai de huit jours court pour éventuellement permettre aux autres organisations syndicales de ratifi er l’accord afi n qu’il puisse atteindre le pourcentage de 50 % susmentionné. Il s’agit d’une seconde chance laissée à l’accord collectif pour être signé majoritairement par les organisations syndicales représentatives.

Si tel n’est pas le cas, la consultation des salariés doit être organisée dans un délai de deux mois à compter de l’expiration de ce délai de huit jours.

La consultation des salariés doit se dérouler dans le respect des principes généraux du droit électoral et selon les modalités prévues par un protocole spéci-fi que conclu entre l’employeur et les organisations signataires. Elle peut éventuellement être organisée par voie électronique.

Les salariés pouvant participer à cette consultation sont ceux couverts par l’accord et qui ont la qualité d’électeurs au sens des conditions d’électorat posées en matière d’élections des délégués du personnel (14).

L’accord collectif est ensuite validé s’il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés. À défaut, il est réputé non écrit.

Organisation de la consultation

Les modalités d’organisation de la consultation sont fi xées par un protocole spécifi que conclu entre l’em-ployeur et les organisations syndicales Le décret du

(14) C. trav., art. L. 2314-15, L. 2314-17 à L. 2314-18-1.

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Négociation collective20 décembre 2016 (15) précise qu’il doit notamment prévoir (16) :

− les modalités de transmission aux salariés du texte de l’accord ;

− le lieu, la date et l’heure du scrutin ;

− l’organisation et le déroulement du vote ;

− le texte de la question soumise au vote des salariés.

Il est précisé également que ce protocole devra être porté à la connaissance des salariés, par tout moyen, au plus tard 15 jours avant la consultation (17).

Enfi n, cette consultation, dont l’organisation maté-rielle incombe à l’employeur, aura lieu pendant le temps de travail, au scrutin secret sous enveloppe ou par voie électronique (18).

En cas de désaccord sur les modalités d’organisation de la consultation des salariés fi xées par le protocole, le Tribunal d’instance pourra être saisi (19) dans les huit jours à compter de la date à laquelle le protocole a été porté à la connaissance des salariés. Il statue alors sur la forme des référés et en dernier ressort.

Catégories d’accords visés

Sont concernés par ces règles de validation les ac-cords suivants :

− accords collectifs de droit commun ;

− conventions ou accords catégoriels ;

− accords collectifs portant sur le regroupement des institutions représentatives du personnel ;

− accords collectifs relatifs aux journalistes profes-sionnels et assimilés ;

− accords spécifi ques applicables au personnel des voies navigables de France ;

− accords spécifi ques au personnel navigant profes-sionnel ;

(15) D. n° 2016-1797, 20 déc. 2017, relatif aux modalités d’approbation par consultation des salariés de certains accords d’entreprise.

(16) C. trav., art. D. 2232-3, modifi é.(17) C. trav., art. D. 2232-6, III, modifi é.(18) C. trav., art. D. 2232-2, nouveau.(19) C. trav., art. D. 2232-7, nouveau.

Approbation par la majorité des salariés :

accord valide

Pas d’approbation par la majorité des salariés :

accord réputé non écrit

2 mois maximum à compter de l’expiration du délai de 8 jours

1 mois maximum

8 jours d’attente

Accord signé par 30 % des OSR

Demande des OSR signataires pour un référendum

Accord ne recueillant toujours pas la majorité : négociation

d’un protocole d’accord spécifi que

Consultation des salariés

− accords spécifi ques au réseau des chambres d’agri-culture ;

− accords spécifi ques au personnel des agences ré-gionales de santé.


L’entrée en vigueur de ces nouvelles règles de vali-dation se fera de manière progressive, comme l’ex-prime le tableau ci-après.

NATuRe deS ACCORdSdATeS d’eNTRÉe eN

viGueuR

Accords de préservation ou de développement de l’emploi.

À compter du 10 août 2016 (en pratique à compter de la publica-tion des décrets néces-saires à l’organisation de la consultation).

Accords portant sur la durée du travail, les re-pos et les congés.

À compter du 1er janvier 2017.

Autres accords collectifs. À compter du 1er sep-tembre 2019.

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Cette mesure visant à généraliser le principe de l’ac-cord majoritaire est sans doute la mesure relative à la négociation collective qui bouleversera le plus les pratiques des entreprises. Ces dernières devront revoir leur stratégie de négociation pour pouvoir espérer conclure un accord majoritaire.

De la même manière, le recours subsidiaire à la consultation des salariés générera, d’un point de vue pratique, une véritable obligation de communication auprès du personnel sur l’accord collectif en cours de validation.

RÉeXAmeN deS NiveAuX de NÉGOCiATiON COLLeCTive

La négociation collective est promue à tous les ni-veaux par la loi Travail. De nouvelles règles sont ainsi édictées au niveau du groupe et inter-entre-prises pour favoriser le dialogue social.

incitations à recourir aux accords de groupe et aux accords interentreprises

Appréciation de la représentativité syndicale au niveau du groupe d’entreprises

La représentativité syndicale au niveau du groupe s’apprécie désormais de deux manières dis-tinctes (20) :

− si le périmètre des entreprises ou établissements compris dans le champ de l’accord de groupe est identique à celui de l’accord conclu au cours du cycle électoral précédant l’engagement des négo-ciations, il y a alors addition des suffrages obtenus dans ces entreprises ou établissements :

• soit pour le cycle en cours, lorsque les élections se sont tenues à la même date,

• soit lors des dernières élections intervenues au cours du cycle précédant le cycle en cours, lorsque les élections se sont tenues à des dates différentes ;

(20) C. trav., art. L. 2122-4.

− lorsque le périmètre de l’accord négocié et celui de l’accord conclu au cycle électoral précédant diffèrent, la représentativité au niveau du groupe est appréciée par addition de l’ensemble des suf-frages obtenus lors des dernières élections organi-sées dans les entreprises ou établissements com-pris dans le périmètre de l’accord.

— Voir tableau 3 en page suivante.

Information préalable des organisations syndicales représentatives

Les interlocuteurs devant être informés de l’ou-verture d’une négociation collective au niveau du groupe sont désormais déterminés à l’article L. 2232-32 du Code du travail.

Doivent ainsi être informées préalablement les orga-nisations syndicales de salariés représentatives dans chacune des entreprises ou chacun des établisse-ments compris dans le périmètre de l’accord. Cette information donnée aux syndicats non représenta-tifs au niveau du groupe, mais représentatives au niveau des entreprises ou des établissements entrant dans le périmètre de l’accord, leur permet d’éviter qu’ils soient totalement écartés des négociations tra-ditionnellement menées au niveau de l’entreprise qui pourront désormais être conduites au niveau du groupe. En l’absence de précision et pour des raisons probatoires, un envoi par lettre recomman-dée ou email avec accusé de réception est fortement conseillé.

Substitution des accords de groupe aux accords d’entreprise

La loi Travail généralise à l’ensemble des négocia-tions prévues par le Code du travail la possibilité de pouvoir engager et conclure à l’échelle du groupe les négociations prévues au niveau de l’entre-prise (21). Auparavant, cette possibilité était limitée à certains sujets tels que la négociation d’un accord sur le contrat de génération (22) ou encore la négocia-tion triennale sur la gestion des emplois et des par-cours professionnels et sur la mixité des métiers (23).

La loi Travail crée également une dispense des en-treprises à l’égard des négociations obligatoires pré-vues par le Code du travail.

(21) C. trav., art. L. 2232-33.(22) C. trav., art. L. 5121-8 et s.(23) C. trav., art. L. 2242-13 et C. trav., art. L. 2242-16.

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Accord inter-entreprises

Les entreprises n’appartenant pas à un même groupe peuvent désormais négocier et conclure des accords dits « inter-entreprises » (24).

La représentativité des organisations syndicales dans le périmètre de l’accord inter-entreprises sera appréciée de la même manière que la représentati-vité syndicale au niveau de l’entreprise.

Il sera ainsi fait addition des suffrages obtenus dans les entreprises ou les établissements entrant dans le périmètre de l’accord lors des dernières élections précédant l’ouverture de la première réunion de né-gociation (25).

Substitut à la négociation collective pour les TPe

Les TPE n’ont pas été laissées de côté par la loi Travail qui leur offre, sous l’égide d’un accord de branche, une sorte de substitut à la négociation col-lective.

(24) C. trav., art. L. 2232-36.(25) C. trav., art. L. 2232-37.

Le nouvel article L. 2232-10-1 du Code du travail

permet ainsi aux entreprises de moins de 50 salariés

d’adopter des accords-types dont l’architecture aura

été créée par un accord de branche étendu.

L’application de cet accord-type au sein de l’entre-

prise se fera par le biais d’un document unilatéral

de l’employeur indiquant les choix retenus par ce

dernier.

L’adoption d’un tel document unilatéral doit en re-

vanche être précédée, le cas échéant, de l’informa-

tion des délégués du personnel s’il en existe, et des

salariés, par tous moyens.

CLARiFiCATiON de L’ARTiCuLATiON eNTRe LeS diFFÉReNTS NiveAuX de NÉGOCiATiON

L’articulation entre les différents accords conclus

à des niveaux différents de négociation fait l’objet

d’une modifi cation dans laquelle la place de l’accord

de branche est redéfi nie.

TABLeAu 3

CHAmP d’APPLiCATiON de L’ACCORd de GROuPe

NÉGOCiÉ

CHAmP d’APPLiCATiON de

L’ACCORd de GROuPe CONCLu Au COuRS

du CYCLe ÉLeCTORAL PRÉCÉdeNT

dATeS deS deRNiÈReS ÉLeCTiONS

PROFeSSiONNeLLeS

APPRÉCiATiON de LA RePRÉSeNTATiviTÉ Au NiveAu du GROuPe

Entreprises A, B, C et D Entreprises A, B, C et D Dates différentes pour les entreprises A, B, C et D

Addition des suffrages ob-tenus dans les entreprises A, B, C et D au cours du cycle précédent celui en cours

Entreprises A, B, C et D Entreprises A, B, C et D Date commune pour les entreprises A, B, C et D

Addition des suffrages ob-tenus dans les entreprises A, B, C et D pour le cycle en cours

Entreprises A, B, C et D Entreprises A et D Addition des suffrages ob-tenus dans les entreprises A et D lors des dernières élections professionnelles

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Garanties minimales conventionnelles supplémentaires

L’article L. 2253-3 du Code du travail défi nissant

les thèmes pour lesquels une convention ou un

accord d’entreprise ou d’établissement ne peuvent

pas comporter de clauses dérogatoires à celles des

conventions et accords de branche ou accords pro-

fessionnels ou interprofessionnels, a été modifi é et

intègre désormais deux nouveaux thèmes.

S’ajoutent ainsi aux salaires minima, aux classifi ca-

tions, aux garanties collectives complémentaires et

à la mutualisation des fonds de la formation profes-

sionnelle, les thèmes de la prévention de la pénibi-lité et celui de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Ce nouveau socle conventionnel s’applique à comp-

ter du 10 août 2016. Il convient de rappeler que

cette date constitue également le point de départ du

délai de deux ans à l’intérieur duquel les branches

doivent négocier leur propre ordre public conven-

tionnel auquel les accords d’entreprises ne pourront

déroger dans un sens moins favorables, à l’excep-

tion des domaines pour lesquels la loi donne la pri-

mauté à l’accord d’entreprise (26).

dATe d’eNTRÉe eN viGueuR

Le 10 août 2016 pour le nouveau socle convention-nel et ouverture, à compter du 10 août 2016, de la période de deux ans pour négocier le nouvel ordre public conventionnel.

Règles d’articulation

Les différents niveaux de négociation s’articulent

désormais de la manière suivante :

(26) L. n° 2016-1088, préc., art. 24, VI.

− la convention ou l’accord de groupe peut, d’une

part, déroger aux conventions et accords de

branche sans qu’il soit nécessaire qu’une dispo-

sition de la convention ou de l’accord de branche

le prévoit (27) ;

− d’autre part, la convention ou l’accord de groupe

peut prévoir de manière expresse sa substitution

aux conventions ou accords d’entreprise ou d’éta-

blissement conclus antérieurement ou posté-

rieurement sur le(s) même(s) thème(s) et dans le

même périmètre (28) ;

− les mêmes dispositions sont prévues dans les rap-

ports entre l’accord inter-entreprises qui peut se

substituer aux conventions ou accords d’entre-

prise ou d’établissement conclus antérieurement

ou postérieurement dans le même périmètre et sur

les mêmes thèmes (29) ;

− enfi n, l’accord d’entreprise peut prévoir expres-

sément que ses stipulations se substituent à celles

ayant le même objet des conventions ou accord

d’établissement conclus antérieurement ou posté-

rieurement dans le même périmètre de l’accord (30).

Un schéma récapitulatif est reproduit ci-après.

Quant à l’articulation entre la convention ou l’ac-

cord de branche et la convention ou l’accord d’en-

treprise, elle reste pour l’instant identique, hormis

sur le thème de la durée du travail.

dATe d’eNTRÉe eN viGueuR

Le 10 août 2016 pour les accords négociés à cette date, mais leurs stipulations pourront prévaloir sur celles des accords de niveau inférieur antérieurs à la loi.

(27) L’article L. 2232-35 du Code du travail est entièrement modifi é et l’interdiction qui était faite à la convention ou l’accord de groupe de pouvoir déroger à la convention ou l’accord de branche, sauf disposition expresse en ce sens, est désormais supprimée.

(28) C. trav., art. L. 2253-5.(29) C. trav., art. L. 2253-7.(30) C. trav., art. L. 2253-6.

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Négociation collectiveSCHÉmA SuR LA NOuveLLe ARTiCuLATiON eNTRe LeS diFFÉReNTS NiveAuX de NÉGOCiATiON COLLeCTive

Légende : ligne pleine : primauté globale ; ligne pointillée : primauté d’ordre public social ou absolu

Accord de groupe : si stipulation expresse

(C. trav., art. L. 2253-5)

Convention ou accord d’éta-blissement antérieur ou posté-

rieur : si stipulation expresse(C. trav., art. L. 2253-6)

Accord inter-entreprises : si stipulation expresse

(C. trav., art. L. 2253-7)

Convention ou accord d’entreprise antérieur ou postérieur :

• domaines pour lesquels la loi reconnait une primau-té à l’accord d’entreprise ;

• domaines pour lesquels la branche reconnait une primauté à l’accord d’entreprise

Convention ou accord de branche :

• Domaines réservés à la branche ;

• Domaines pour lesquels la branche joue le rôle de « fi let de sécurité » (minimas) ;

• Domaines pour lesquels la branche se reconnait une primauté

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modification et survie du statut collectif : dénonciation, révision et mise en cause

dans le but de fl uidifi er la négociation collective d’entreprise, les conditions de

révision des accords ont été assouplies et les règles encadrant le sort des accords en cas de mise en cause précisées. mais des incertitudes demeurent sur la notion

du « maintien de la rémunération perçue » qui s’est substituée à l’« avantage

individuel acquis » que doit continuer à percevoir le salarié après dénonciation

ou mise en cause.

La loi Travail du 8 août 2016 (1) poursuit un mou-vement initié par

les lois des 20 août 2008 et du 5 mars 2014 visant à redéfi nir le droit de la négociation collective et favoriser le développement de l’activité des partenaires sociaux.

L’article 17 de la loi a ainsi modifi é les règles permettant de faire évoluer les conventions et accords collectifs au travers des pro-


cédures de révision, de dénonciation et de mise en cause desdits accords et conventions. Elle a aus-si profondément révisé le régime de survie des avan-tages issus des accords mis en cause ou dénoncés qui n’aurait pas été remplacés par un nouvel accord.

RÉviSiON

L’activité en matière de négociation dans les entreprises est synthétisée par le tableau suivant qui récapitule le nombre d’accords d’entreprise et avenants signés par des délégués syndicaux sur la période 2010/2014.

David CALVAYRACavocat associé

Fromont Briens

Catherine MILLET-URSINavocat associé

Fromont Briens

Mohamed MATERIavocat

Fromont Briens

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ANNÉe de SiGNATuReNOmBRe d’ACCORdS

(%)

NOmBRe d’AveNANTS

(%)

ACCORdS + AveNANTS

(%)

2010 25 388

(76)

8 092

(24)

33 480

(100)

2011 29 641

(80)

7 356

(20)

36 997

(100)

2012 31 367

(80)

8 052

(20)

39 419

(100)

2013 33 535

(80)

8 138

(20)

41 673

(100)

2014 30 076

(78)

8 368

(22)

38 444

(100)

Champ : accords et avenants signés par des délégués syndicaux de 2010 à 2014 et enregistrés jusqu’au 31 décembre 2015. Source : Base DACCORD, Ministère chargé du Travail.

L’un des objectifs de la réforme des règles en matière de révision est de participer au développement du dia-logue social. En effet, le processus de révision anté-rieur à la loi du 8 août 2016 pouvait régulièrement conduire à des situations de blocage et de crispation des partenaires sociaux, le dispositif légal réservant aux seules organisations de salariés représentatives, si-gnataires de l’accord initial ou y ayant adhéré, la capa-cité de signer les avenants portant révision de l’accord.

Il n’était pas rare en pratique de relever des hypo-thèses dans lesquelles les syndicats signataires de l’accord initial ne présentaient plus la qualité d’or-ganisation représentative rendant ainsi la révision inenvisageable.

À cela, la Cour de cassation rajoutait que, dans l’hy-pothèse où l’accord initial ne prévoyait pas les mo-dalités de sa propre révision, le consentement una-nime des signataires était, au préalable, indispen-sable à l’engagement de la procédure de révision.

Les nouvelles dispositions légales s’organisent afi n d’éviter la survenance de situations de blocage au-tour de la notion de cycle électoral. Elles distinguent le cycle électoral au cours duquel la convention ou l’accord initial est signé des périodes ultérieures.

engagement de la procédure durant le cycle électoral en cours

Jusqu’à la fi n du cycle électoral au cours duquel l’accord ou la convention a été conclu, seuls certains

partenaires sociaux peuvent engager la procédure de révision.

Au niveau interprofessionnel ou de la branche, l’engagement de cette procédure est réservé :

− à une ou plusieurs organisations syndicales de salariés qui doivent remplir les conditions cumula-tives suivantes (2) :

• être représentatives dans le champ d’applica-tion de la convention ou de l’accord,

• être signataires ou adhérentes de l’accord ;

− à une ou plusieurs organisations syndicales d’em-ployeurs qui doivent présenter les qualités sui-vantes (3) :

• être signataires ou adhérentes de l’accord,

• mais également être représentatives dans le pé-rimètre concerné si la convention ou l’accord est étendu.

Au niveau de l’entreprise ou de l’établissement, l’engagement de la procédure de révision est réser-vé à une ou plusieurs organisations syndicales de salariés qui doivent remplir les conditions cumula-tives suivantes (4) :

− être représentatives dans le champ d’application de la convention ou de l’accord ;

(2) C. trav., art. L. 2261-7, 1°, a).(3) C. trav., art. L. 2261-7, 1°, b).(4) C. trav., art. L. 2261-7-1, 1°.

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Négociation collective − être signataires ou adhérentes de l’accord en ques-tion.

engagement de la procédure à l’issue du cycle initial

Au terme du premier cycle évoqué précédemment, l’engagement d’une procédure de révision est ouvert à une ou plusieurs organisations syndicales repré-sentatives, peu important qu’elles soient signataires de l’accord initial (ou qu’elles y aient adhéré) et quel que soit le niveau de conclusion de l’accord (5).

La condition de représentativité dans le champ d’application de la convention ou de l’accord doit être respectée hormis au niveau interprofessionnel ou de la branche pour les organisations syndicales d’employeurs de la branche qui souhaiteraient révi-ser une convention ou un accord non étendu (6).

Remarque

Les nouvelles dispositions semblent revenir sur la jurisprudence de la Cour de cassation qui imposait l’unanimité des signataires pour engager la procé-dure de révision, à défaut de précision dans l’accord sur la possibilité de le réviser (7).

En effet, l’étude d’impact de la loi du 8 août 2016 évoque cette jurisprudence dans son état des lieux justifi ant de la nécessité de légiférer.

Qualité du signataire de l’avenant

L’article 17 de la loi du 8 août 2016 précise l’iden-tité des parties qui peuvent engager la procédure de révision.

La question se pose en pratique de savoir s’il est possible que, à l’occasion du premier cycle au cours duquel un accord a été conclu, une organisation syndicale représentative puisse valablement signer un avenant de révision d’un accord dont elle n’était ni signataire, ni adhérente.

En effet, les dispositions en question précisent seu-lement que les organisations syndicales signataires ou ayant adhéré « sont habilités à engager la procé-dure de révision ».

Selon un auteur éminent, nonobstant la lettre du texte, « le dispositif vise à conférer aux organisations

(5) C. trav., art. L. 2261-7, 2° a) et L. 2261-7-1, 2°.(6) C. trav., art. L. 2261-7, 2°, b).(7) Cass. soc., 13 nov. 2008, n° 07-42.481.

syndicales qui acceptent de signer un accord ou d’y adhérer un avantage consistant à maîtriser l’évolu-tion de celui-ci pendant un temps déterminé. Il ne s’agit pas simplement d’accorder un droit exclusif de déclenchement de la révision » (8).

Il n’en demeure pas moins que la rédaction du texte pourrait conduire à considérer que les signataires de l’accord disposent simplement d’un monopole d’en-gagement de la procédure de révision au cours du premier cycle électoral. Dès lors que le processus de révision est engagé, une organisation syndicale non signataire ou adhérente pourrait signer l’avenant de révision et participer ainsi à la validité de celui-ci.

Le doute est d’autant plus permis :

− que l’ancien article L. 2261-7 du Code du travail était plus précis et, au-delà de la seule capacité d’engagement, indiquait que « les organisations syndicales de salariés représentatives, signataires d’une convention ou d’un accord ou qui y ont adhéré […] sont seules habilitées à signer […] les avenants portant révision de cette convention ou de cet accord » ;

− que l’étude d’impact de la loi précise que « la so-lution retenue par le projet de loi consiste à dis-tinguer les règles applicables à l’engagement de la révision et à sa conclusion, en réservant l’engage-ment de la procédure de révision aux organisa-tions signataires de l’acte. Deux étapes sont distin-guées dans la procédure de révision : l’engagement de la procédure et la signature de l’avenant » (9).

entreprises dépourvues de délégués syndicaux

Dans les entreprises dépourvues de délégués syndi-caux (ou de délégué du personnel désigné comme délégué syndical), un accord d’entreprise ou d’éta-blissement pourra être révisé par :

− un représentant élu du personnel (10) mandaté par une ou plusieurs organisations syndicales repré-sentatives au niveau de la branche dont dépend

(8) J.-F. Cesaro, « Révision, transition, extinction des conven-tions et accords collectifs après la loi du 8 août 2016 », La semaine juridique, Éd. sociale n° 36, 13 sept. 2016.

(9) Étude d’impact de la loi, p. 112.(10) Comité d’entreprise, délégation unique du personnel,

instances regroupées ou, à défaut, délégué du personnel.

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Négociation collectivel’entreprise ou, à défaut, au niveau national et in-terprofessionnel (11) ;

− à défaut, un représentant élu titulaire du personnel non mandaté (12). Toutefois, dans ce cas de fi gure, la révision ne pourra porter que sur les accords collectifs de travail relatifs à des dispositions dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif ;

− un salarié mandaté par une organisation syndi-cale représentative au niveau de la branche ou, à défaut, au niveau national et interprofessionnel (13) dans les entreprises où aucun élu n’a manifesté son intention de négocier ou dans celles où il n’y a pas d’élu.

Remarque

La faculté de négocier et conclure un accord par des élus ou des salariés mandatés était déjà abordée par la loi Rebsamen du 15 août 2015 (14).

Conditions de validité

Les conditions de validité des avenants de révision sont alignées sur celles des accords collectifs. Concer-nant le caractère majoritaire de l’accord, il convient donc d’appliquer aux accords de révision le calen-drier d’application prévu à l’article 21, IX de la loi (15).

À défaut de précision dans la loi (art. 17), les dispo-sitions afférentes à la révision entrent en vigueur dès le lendemain de sa publication, soit le 9 août 2016.

Concernant les accords conclus antérieurement à la loi, doit-on appliquer aux avenants de révision les nouvelles règles de majorité ou celles qui étaient en vigueur au moment de la conclusion des accords ini-tiaux ?

L’idée étant de faciliter la révision des accords, l’étude d’impact de la loi précise que « les disposi-tions relatives à la révision des accords s’appliquent dès l’entrée en vigueur de la loi aux accords conclus antérieurement et postérieurement ».

(11) C. trav., art. L. 2232-21.(12) C. trav., art. L. 2232-22.(13) C. trav., art. L. 2232-24.(14) C. trav., art. L. 2232-29.(15) À compter du 9 août 2016 pour les accords de préser-

vation ou de développement de l’emploi ; du 1er janvier 2017 pour les accords qui portent sur la durée du tra-vail, les repos et les congés ; du 1er septembre 2019 pour les autres thèmes excepté les accords de maintien dans l’emploi.

dÉNONCiATiON

La loi Travail n’a pas modifi é les conditions de vali-dité de la dénonciation des conventions et accords collectifs. Le législateur s’est seulement penché sur les modalités de négociation de l’accord de substitu-tion qui lui est postérieur.

Il organise une anticipation tant de la négociation que de l’entrée en vigueur de l’accord de subs-titution. Ainsi, dès lors que la dénonciation d’une convention ou d’un accord collectif émane de la to-talité des parties signataires (employeur ou salarié) ou des syndicats majoritaires, la négociation d’un accord de substitution pourra être engagée, et ce dès le début du préavis de dénonciation (fi xé à trois mois à défaut de précision dans l’accord) (16).

Auparavant, la loi imposait d’attendre la fi n du pré-avis de dénonciation avant de pouvoir entamer la négociation d’un accord de substitution.

La loi revient également sur la jurisprudence de la Cour de cassation (17) qui interdisait l’entrée en vigueur d’un accord de substitution avant le terme du préavis de dénonciation. Désormais, l’accord de substitution pourra être signé et entrer en vigueur antérieurement à ce terme.

Remarque

Il aurait été intéressant que la loi puisse lever une incertitude relative au sort d’un accord qui serait dé-noncé par une partie des signataires excepté une or-ganisation syndicale catégorielle. Une dénonciation n’émanant pas de syndicats majoritaires laisse sub-sister l’accord entre les autres parties signataires (18). Or, par défi nition, une organisation syndicale caté-gorielle ne peut signer que des accords au profi t de la catégorie de salarié qu’elle représente (19).

Par conséquent, si une organisation syndicale caté-gorielle reste seule signataire d’un accord collec-tif, doit-on considérer que cet accord (ou à tout le moins les dispositions visant la catégorie de sala-riés représentée par le syndicat) devient un accord catégoriel ? Certains auteurs, dont nous partageons l’analyse, penchent vers cette hypothèse (20).

(16) C. trav., art. L. 2261-10.(17) Cass. soc., 7 janv. 1997 n° 96-45.664.(18) C. trav., art. L. 2261-11.(19) CA Versailles, 6e ch., 22 janv. 2013, n° 12/00341.(20) Voir G. Bélier et H.-J. Legrand, « La négociation collective

en entreprise », Éd. Liaisons, 4e éd.

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miSe eN CAuSe

La loi prévoit qu’en cas de mise en cause du statut collectif à la suite d’une modifi cation de la situation juridique de l’entreprise ou d’un changement d’acti-vité, il sera possible de conclure de nouveaux types d’accord :

− un accord dit « de transition » (21) ;

− un accord dit « de substitution » (22).

Accord de transition

Son objectif est de permettre à la population sala-riée dont le statut collectif est mis en cause du fait d’une modifi cation dans la situation juridique de l’employeur d’avoir la possibilité de bénéfi cier d’un statut collectif temporaire.

La négociation de cet accord peut ainsi être initiée dès qu’un projet de fusion, de cession ou de scission est envisagé.

Conditions de mise en œuvre

L’accord de transition ne pourra être conclu qu’à l’issue d’une négociation tripartite entre :

− les employeurs de chacune des entités concer-nées ;

− et les organisations syndicales représentatives de l’entreprise à laquelle appartiennent les salariés susceptibles d’être transférés (ou concernés par l’évènement entraînant la mise en cause).

Il devra respecter les conditions de validité de droit commun (23) appréciées dans le périmètre de l’entre-prise ou de l’établissement dont relèvent les salariés concernés par la modifi cation juridique.

Son entrée en vigueur est conditionnée à la réalisa-tion de l’évènement entraînant la mise en cause. En cas d’abandon du projet, l’accord de transition ne sera jamais appliqué.

Enfi n, il ne peut être mis en œuvre que pour une durée déterminée maximale de trois ans, à l’expira-tion de laquelle les conventions et accords collec-tifs applicables dans l’entreprise ou l’établissement d’accueil seront applicables.

(21) C. trav., art. L. 2261-14-2.(22) C. trav., art. L. 2261-14-3.(23) C. trav., art., L. 2232-12 et L. 2232-13.

Incertitudes sur les thèmes de la négociation

L’article L. 2261-14-2 du Code du travail indique qu’il « s’applique à l’exclusion des stipulations por-tant sur le même objet des conventions et accords applicables dans l’entreprise ou l’établissement dans lequel les contrats de travail sont transférés ».

Une première interprétation consiste à estimer que cette disposition vise à maintenir un statut spé-cifi que aux salariés transférés, aménagé par rapport au statut d’origine, dans le cadre d’un « groupe fer-mé » au sein de l’entreprise ou de l’établissement d’accueil.

Il doit alors être considéré que l’accord de transition s’appliquera exclusivement aux salariés transférés à l’exclusion des dispositions du statut collectif de l’entreprise ou de l’établissement d’accueil ayant le même objet.

Ce qui exclurait, pour cette population, une applica-tion distributive des statuts des entités d’accueil et d’origine, avantage par avantage.

Une autre interprétation pourrait conduire à consi-dérer que l’accord de transition ne pourrait pas por-ter sur des dispositions faisant l’objet de stipulations déjà existantes au sein du statut collectif de l’entre-prise d’accueil qui seraient alors directement appli-cables aux salariés transférés. Cette interprétation doit à notre sens être écartée, car en limitant exces-sivement le champ de la négociation de l’accord de transition, elle semble vider de son sens cette inno-vation issue de la loi Travail. En pratique, la société d’accueil, acteur de la négociation, peut n’avoir que peu d’intérêt à créer un statut collectif temporaire très sensiblement différent pour un groupe de sala-riés déterminé. Cela pourrait en effet entraîner une tension non seulement avec les organisations syn-dicales représentatives présentes dans l’entité d’ac-cueil, ainsi écartées de la négociation de l’accord en question, mais aussi plus généralement avec la col-lectivité de salariés que ces dernières représentent.

Accord d’adaptation anticipé (24)

Son objectif est de négocier un statut collectif unique applicable à l’ensemble des salariés de l’en-treprise d’accueil postérieurement au transfert. Une négociation quadripartite pourra être engagée entre

(24) C. trav., art. L. 2261-14-3.

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Négociation collectiveles deux employeurs concernés (entreprise dont les

salariés sont transférés et entreprise d’accueil), ainsi

que les organisations syndicales représentatives des

deux entreprises intéressées par le transfert (25).

L’accord doit également respecter les conditions de

validité de droit commun (26) appréciées sur deux

périmètres :

− celui de l’entreprise ou de l’établissement dont

sont issus les salariés concernés par la modifi ca-

tion ;

− et celui de l’entreprise ou de l’établissement d’ac-

cueil.

Là encore, l’accord entrera en vigueur seulement si

le projet de transfert se réalise et pour une durée

de cinq ans à défaut d’une autre durée fi xée dans

l’accord (27).

En l’absence de précision particulière dans la loi,

les dispositions concernant l’accord de substitution

(25) C. trav., art. L. 2261-14-3.(26) C. trav., art. L. 2232-12 ; C. trav., art. L. 2232-13.(27) C. trav., art. L. 2222-4.

sont entrées en vigueur depuis le 10 août 2016, len-demain de la publication de la loi au Journal offi ciel.

« mAiNTieN de LA RÉmuNÉRATiON PeRÇue »

Un des changements majeurs apportés par la loi Travail en matière de négociation collective, et plus particulièrement en cas de dénonciation ou de mise en cause d’accords collectifs, réside dans la suppres-sion de la notion d’« avantages acquis à titre indivi-duel » remplacée par celle, supposée plus simple ou plus compréhensible, de « maintien de la rémuné-ration perçue ».

Comment en pratique appréhender ce changement, qui prend effet dès le lendemain de la publication de la loi au Journal Offi ciel, y compris pour les ac-cords dénoncés ou mis en cause avant cette date (sauf délai de maintien déjà expiré) ?

Le tableau suivant devrait vous y aider.

dans quelle hypothèse ? En cas de dénonciation ou de mise en cause d’un accord collectif et à défaut d’accord de substitution.

À partir de quand ? Au terme du délai d’un an (sauf délai conventionnel supérieur prévu) à compter de la fi n du préavis suite à :

• la dénonciation ou mise en cause d’un accord à durée indéterminée ;

• la mise en cause d’un accord à durée déterminée dont la durée d’applica-tion restant à courir est supérieure à 15 mois.

Pour combien de temps ? Accord à durée indéterminée

Tant qu’aucun accord n’est trouvé avec le salarié sur une éventuelle modifi -cation de rémunération.

Quelle sera la validité d’un accord postérieur au délai de 15 mois qui statue-rait sur le sort de l’indemnité différentielle (voir supra) dans la perspective de l’attribution d’une rémunération supérieure ?

Accord à durée déterminée

Jusqu’au terme de l’accord initial mis en cause.

Que recouvre la « rémunéra-tion » concernée par la règle de maintien ?

Les avantages de rémunération nés de l’application de l’accord collectif (ceux nés du contrat de travail étant maintenus par ailleurs).

Il est fait renvoi à l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, c’est-à-dire aux éléments de rémunération entrant dans l’assiette des cotisations de sécu-rité sociale, donc la rémunération brute.

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Que recouvre la « rémunéra-tion » concernée par la règle de maintien ?

Seule exclusion prévue : les gains provenant des levées d’options visées par l’article 80 bis, II, du CGI lorsque le prix d’acquisition de l’action est < 95 % de la moyenne des cours ou du cours moyen d’achat.

Ne sont donc pas concernées les prestations de sécurité sociale, même ver-sées par l’employeur (IJSS), les frais professionnels qui s’inscrivent le cas échéant dans les limites d’exonération, les frais d’ateliers, les dispositifs d’épargne sala-riale (participation, intéressement, abondements PEE/Perco).

Quid des éléments qui sont exonérés sous plafond, tels que les cotisations de prévoyance, frais de santé, retraite supplémentaire, les primes de panier, les allocations de déplacements et qui n’entrent pas dans la rémunération brute ?

A priori, ils devraient être exclus même s’ils ont une incidence sur la rémunéra-tion « perçue » ou « versée », termes utilisés dans les articles L. 2261-13 et L. 2261-14. C’est ce qui a pu être décidé par la jurisprudence pour des cotisations de retraite complémentaire, considérant que, pour ce type d’avantage, le caractère collectif devait prévaloir (c’est d’ailleurs une des conditions requises pour l’exo-nération). Or, les avantages à caractère collectif ne sont maintenus que pendant la période de 15 mois. Pour que la question se pose effectivement, encore fau-dra-t-il que l’avantage soit né d’un accord collectif et qu’aucun accord de substi-tution ne soit intervenu sur ce sujet, ce qui sera rare en pratique.

Ne seraient donc concernés par un éventuel maintien que la quote-part des avantages dépassant les plafonds (participation patronale aux régimes de pro-tection sociale, primes de panier ou forfaits déplacements excédant les limites d’exonération).

Quid des rémunérations versées en cas de congés supplémentaires nés de l’accord (congés d’ancienneté, sixième semaine...) qui n’auraient pu être pris ?

L’avantage instauré par l’accord réside dans le congé supplémentaire et non dans sa rémunération, celle-ci n’intervient que de manière exceptionnelle et seule-ment en cas d’impossibilité de prise.

Quid des rémunérations variables ? Quid des rémunérations exception-nelles ?

Pour être concernées, elles doivent résulter de l’accord collectif mis en cause ou dénoncé.

Comment s’effectue la vérifi cation de la rémunération à maintenir ?

Le montant annuel de la rémunération pour une durée de travail équivalente à celle prévue par le contrat de travail ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des 12 derniers mois.

La comparaison s’opérera au terme des 12 mois suivant l’application de l’accord (J + 27 mois). Détermination d’une éventuelle indemnité différentielle brute en valeur et non en pourcentage.

Accord collectif A Bmis en cause 3 mois 15 mois 27 moisou dénoncé

J Fin du préavis Cessation de l’application Comparaison de de l’accord A par rapport à B

A = total des rémunérations brutes nées de l’accord mis en cause ou dénoncéB = total des rémunérations brutes perçues après cessation de l’application de l’accordSi A > B = indemnité différentielleSi A ≤ B = pas indemnité différentielle

ECDRH239-240_EP.indb 17 27/3/17 16:11



Si la durée du travail prévue au contrat de travail est différente pour les salariés A devenus salariés B, il y a nécessité de réaliser une comparaison en appliquant un prorata à la rémunération tenant compte de cette différence.

exemple :

A : rémunération pour 32 h hebdomadaires

B : rémunération pour 35 h hebdomadaires

La rémunération B sera rapportée à une durée de 32 heures hebdomadaires pour la comparaison.

A pour 32 h hebdomadaires (soit 1 664 heures sur 12 mois) sera comparée à :

B × 1 664 / 1 820 = B’

Si A > B’ = indemnité différentielle

Si A ≤ B’ = pas d’indemnité différentielle.

Cette référence à la durée du travail a également pour effet de neutraliser les heures supplémentaires ou les heures complémentaires (pour les salariés à temps partiel) qui auraient pu être effectuées au cours des 12 derniers mois et qui ne sont pas nécessairement destinées à se renouveler.

Si la comparaison paraît plus simple lorsque l’accord collectif mis en cause ou dénoncé concerne tout le statut collectif des salariés, elle sera plus complexe à mettre en œuvre lorsque seuls certains éléments de rémunération sont concernés par la mise en cause à l’occasion d’une modifi cation juridique. Seuls ces derniers feront l’objet d’une comparaison :

– soit l’élément de rémunération existe de manière différente au sein de la nouvelle entité et seul le diffé-rentiel fera l’objet du maintien (exemple : taux de prime d’ancienneté différent) ;

– soit l’élément de rémunération n’existe pas au sein de la nouvelle entité, et c’est l’élément de salaire, ancien, qui sera maintenu intégralement dans son montant.

exemple :

L’entreprise A rémunérait sur la base d’un accord collectif les heures supplémentaires à 25 %. L’entre-prise B applique le taux conventionnel minimum de 10 %.

Comment appliquer dans une telle hypothèse la notion de maintien de la rémunération annuelle, notam-ment si un nombre d’heures supplémentaires n’est pas contractualisé (heures supplémentaires structu-relles) ? Faut-il conclure en l’espèce qu’aucun maintien ne doit intervenir ?

C’est a priori l’interprétation littérale qui résulte de la loi Travail. Conclure le contraire aboutirait à rechercher ce que représente, en valeur, l’ancien taux appliqué aux heures supplémentaires précisément effectuées sur la période des 12 derniers mois pour les comparer à la rémunération du nombre équivalent d’heures supplémentaires sur les 12 mois suivant la fi n de l’application de l’accord. De surcroît, cela crée-rait une différence entre les salariés auxquels les heures supplémentaires sont rémunérées et ceux qui les prennent en repos ou qui les placent dans un compte épargne-temps.

Il ne s’agit que d’illustrations sur les diffi cultés à décliner, en pratique, la nouvelle règle.

Si le maintien de la rémunération est en apparence une notion plus facilement appréhendable que celle d’avantage acquis à titre individuel, et si elle peut permettre de revenir sur la structure de la rému-nération, elle risque de ne pas toujours être facile

à mettre en œuvre. Il semble qu’un décret ( ?) soit

désormais annoncé sur ce sujet.

D’où l’intérêt de négocier un accord de substitution

ou de négocier, en amont, des accords à durée dé-

terminée pour lesquels, s’il doit intervenir, le main-

tien sera limité dans le temps. u

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Institutions représentativesdu personnel

m ise en place et fonctionnement : quelques timides avancées…

par la loi travail, le législateur, dont l’ambition annoncée est de refonder

le droit du travail et de donner plus de poids à la négociation collective, vient compléter sa réforme des institutions

représentatives du personnel initiée dans le cadre de la loi Rebsamen. mais, en pratique, les avancées restent limitées.

CHSCT

On observe pour l’essen-

tiel quelques adaptations,

mais surtout de nouvelles

règles de contestation de

l’expertise.

Nouvelles missions (1)

La liste des missions expressément confi ées au

CHSCT est complétée.

(1) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, relative au travail, à la mo-dernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, art. 32.

Sont ajoutées aux termes des articles L. 4612-1 et L. 4612-3 du Code du travail les missions sui-vantes :

− contribuer à l’adapta tion et à l’aménagement des postes de travail afi n de faciliter l’accès des per-sonnes handicapées à tous les emplois, et de favo-riser leur maintien dans l’emploi au cours de leur vie professionnelle ;

− contribuer à la promotion de la prévention des risques professionnels dans l’établissement et sus-citer toute initiative qu’il estime utile dans cette perspective. Il peut proposer notamment des actions de prévention du harcèlement moral, du

Dominique CHAPELLON-LIEDHART

avocat associéFromont Briens

Cécile CURTavocat associé

Fromont Briens

Laurence URBANI-SCHWARTZavocat associé

Fromont Briens

ECDRH239-240_EP.indb 19 27/3/17 16:11



harcèlement sexuel et des agissements sexistes défi nis à l’article L. 1142-2-1 du Code du travail. Sur ce dernier point, le législateur a prévu la pos-sibilité pour l’employeur de refuser les proposi-tions du CHSCT, mais son refus doit être motivé. Cette exigence de motivation est d’autant plus jus-tifi ée qu’il pourra être reproché à l’employeur, en cas de réalisation du risque, de ne pas avoir mis en œuvre les actions pourtant proposées par le CHSCT pour l’éviter, ce qui peut notamment expo-ser à un risque de faute inexcusable.

informations à délivrer (2)

La mise à disposition dans la BDES des éléments d’information transmis de manière récurrente au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail vaut communication de ces éléments au CHSCT (3).

Les consultations du CHSCT pour des évènements ponctuels doivent continuer à faire l’objet de l’envoi de rapports et d’informations.

Faculté de conclure un accord concernant l’ordre et les délais de consultation idCHSCT / CHSCT (4)

AvANT APRÈS

Consultation conjointe de l’IDCHSCT et des CHSCT

(C. trav., art. L. 4616-3)

Consultation des CHSCT avant celle de l’IDCHSCT : principe institué par la loi Rebsa-men du 17 août 2015

Un accord peut fi xer l’ordre et les délais des consultations.

L’accord doit prendre la forme d’un accord d’entre-prise majoritaire.

Attention ! En l’absence de délégué syndical dans l’entreprise, un accord entre l’employeur, le ou les CHSCT et l’IDCHSCT est envisageable à la majorité des membres de ces instances pour fi xer les délais de consultation. S’agissant de l’ordre des consulta-tions, un doute subsiste sur le fait qu’un tel accord puisse être conclu.

(2) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 18.(3) C. trav., art. L. 2323-9.(4) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 18.

expertise CHSCT (5)

Selon les dispositions de l’article L. 4614-12 du Code du travail, le CHSCT peut faire appel à un expert agréé lorsqu’un risque grave est constaté dans l’éta-blissement ou en cas de projet important modifi ant les conditions de santé et de sécurité ou les condi-tions de travail.

Selon les dispositions de l’article L. 4614-13 du Code du travail, les frais d’une telle expertise sont à la charge de l’employeur.

Dans sa rédaction résultant de la loi du 14 juin 2013, ce même article prévoyait certes que l’em-ployeur pouvait contester devant le juge judicaire la nécessité de l’expertise, la désignation de l’expert, le coût, l’étendue ou le délai de l’expertise, mais il résultait de la jurisprudence de la Cour de cassa-tion que, lorsque l’expert avait accompli sa mission, les frais de l’expertise demeuraient à la charge de l’employeur, y compris lorsque ce dernier avait ob-tenu l’annulation en justice de la délibération ayant décidé de recourir à l’expertise.

Cette situation a donné lieu à la saisine du Conseil constitutionnel qui, dans un arrêt du 27 novembre 2015 (6), a conclu à l’inconstitutionnalité du premier alinéa et de la première phrase du deuxième alinéa de l’article L. 4614-13 du Code du travail.

C’est dans ce contexte que la loi du 8 août 2016 a modifi é cet article et crée un nouvel article L. 4614-13-1.

Le décret du 16 décembre 2016 (7) est enfi n venu préciser les modalités selon lesquelles s’exercent les contestations.

Les modifi cations apportées, qui sont de trois ordres, fi gurent dans le tableau ci-après.

(5) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 31.(6) Cons. const., 27 nov. 2015, n° 2015-500.(7) D. n° 2016-1761, 16 déc. 2016, relatif aux modalités se-

lon lesquelles s’exercent les contestations relatives aux experts agréés auxquels le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail peut faire appel.

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encadrement de la procédure un délai pour agir est désormais fi xé.

L’employeur qui entend contester la nécessité de l’expertise, la dési-gnation de l’expert, le coût prévisionnel de l’expertise tel qu’il ressort, le cas échéant, du devis, l’étendue ou le délai de l’expertise, doit saisir le juge judiciaire dans un délai de quinze jours à compter de la déli-bération du CHSCT.

Il est à noter que la Cour de cassation avait jugé, dans un arrêt du 17 février 2016 (1), que l’action de l’employeur n’était soumise, dans le silence des textes, qu’au délai de prescription de droit commun de cinq ans.

Le délai désormais fi xé est donc particulièrement bref et a priori peu propice à la négociation.

Le président du TGi est saisi en la forme des référés et statue en premier et dernier ressort (2).

Les parties sont donc privées de la possibilité de faire appel. Le pour-voi en cassation reste toutefois possible dans les dix jours de la noti-fi cation du jugement (3).

un délai est « imposé » au juge pour rendre sa décision.

Le juge est censé statuer dans les dix jours suivant sa saisine. Un tel délai ne semble toutefois guère tenable en pratique.

Le recours est suspensif.

La saisine suspend l’exécution de la décision du CHSCT et de l’IDCHSCT, ainsi que les délais dans lesquels ils sont consultés en application de l’article L. 4612-8 du Code du travail, jusqu’à la notifi -cation du jugement.

Lorsque le CHSCT ou l’IDCHSCT, ainsi que le CE sont consultés sur un même projet, cette saisine suspend également, jusqu’à la notifi ca-tion du jugement, les délais dans lesquels le comité d’entreprise est consulté en application de l’article L. 2323-3 du Code du travail.

Remboursement des honoraires de l’expert

en cas d’annulation défi nitive par le juge de la décision du CHSCT ou de l’instance de coordination, les sommes perçues par l’expert sont remboursées par ce dernier à l’employeur.

Il est à noter que le législateur a prévu que le comité d’entreprise peut, à tout moment, décider de prendre en charge les frais d’exper-tise sur son budget de fonctionnement.

Procédure distincte pour la contestation du coût fi nal de l’expertise

La contestation donne lieu à la saisine du TGI qui statue selon la pro-cédure de droit commun (4). Le législateur n’a pas ici repris le principe d’une saisine en la forme des référés.

Le délai de saisine est de quinze jours à compter de la date à laquelle l’employeur a été informé du coût fi nal de l’expertise.

La date de point départ du délai pourra donc être incertaine et donner lieu à litige. Quid de la date de réception si l’envoi a lieu par mail ou par lettre simple ?

(1) Cass. soc., 17 févr. 2016, n° 14-22.097 et n° 14-26.145.(2) C. trav., art. R. 4614-19.(3) C. trav., art. R. 4614-19.(4) C. trav., art. R. 4614-20.

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Le tableau ci-après résume les délais et la procédure à suivre selon la nature de la contestation.

NATuRe de LA CONTeSTATiON

dÉLAi PROCÉduRe

Nécessité de l’expertise

15 jours de la délibérationPrésident du TGI statuant en la forme

des référés

désignation de l’expert

Cout prévisionnel

Étendue de l’expertise

délai de l’expertise

Coût fi nal de l’expertise 15 jours de la connaissance du

coût fi nalTGI

Ce / CCe

uniformisation du calcul des seuils des 300 salariés (8)

Pour rappel, les enjeux liés au franchissement de ce

seuil sont les suivants en termes d’obligations :

− organisation d’une réunion mensuelle ;

(8) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 18.

− constitution d’une commission formation / égalité professionnelle / logement ;

− informations / consultations plus conséquentes : informations trimestrielles, bilan social annuel, informations plus nombreuses lors des consulta-tions annuelles ;

− recours aux experts techniques prévus à l’article L. 2325-38 du Code du travail.

AvANT APRÈS

Période de référence pour apprécier si le seuil a été franchi

• Pour la périodicité des réunions et informa-tions à communiquer au CE

Seuil dépassé pendant les 12 derniers mois dans des conditions déterminées par un décret à paraître.

• Pour les autres attributions et règles de fonc-tionnement

Pas de précision.

• Règle identique pour l’ensemble des attributions et règles de fonctionne-ment du CE

Seuil dépassé pendant 12 mois consé-cutifs ou non au cours des trois années précédentes (1).

délai d’adapta-tion

• Pour les informations supplémentaires à fournir au CE des entreprises de 300 salariés et plus

Un an à compter du franchissement du seuil.

• Pour les consultations supplémentaires à effectuer

Pas de délai d’adaptation.

Un an à compter du franchissement du seuil pour se conformer aux obli-gations d’information / consultation du CE qui en découlent.

(1) D. n°2016-1437, 25 oct. 2016, relatif à l’appréciation du franchissement du seuil de 300 salariés en matière d’information-consultation et de fonctionnement du comité d’entreprise.

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en pratique : l’employeur qui franchit le seuil des 300 salariés aura deux ans pour s’adapter :

− au bout de 12 mois : réunion mensuelle / mise en place commission ;

− 12 mois plus tard : obligation d’informations-consultations qui en découlent.

BdeS : quelques ajustements (9)

Ces trois précisions sont les suivantes :

− la rubrique égalité professionnelle doit men-tionner la part des hommes et des femmes dans les conseils d’administration (10) ;

− dans les entreprise d’au moins 300 salariés, des informations trimestrielles doivent être mises à disposition sur la BDES (11) ;

− dans les sociétés commerciales, le rapport de gestion comportant des informations relatives au RSE en vue de la consultation sur la situation éco-nomique et fi nancière doit, de même, être mis à disposition dans la BDES (12).

encadrement par des délais préfi x des consultations du Ce sur les heures supplémentaires (13)

Les délais du CE pour rendre un avis sont fi xés par accord ou, à défaut, par le Code du travail.


Autorisation du fi nancement par le Ce des formations pour les dS et dP (14)

Désormais, le CE peut utiliser une partie de son budget de fonctionnement à ce titre (15).

(9) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 18.(10) C. trav., art. L. 2323-8, 1 bis.(11) C. trav., art. L. 2323-60.(12) C. trav., art. L. 2323-13, 2°.(13) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 18.(14) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 33.(15) C. trav., art. L. 2325-43.

Cette faculté est toutefois assortie d’une garantie de transparence puisque :

− la décision de fi nancement doit résulter d’une délibération du CE (ordre du jour + majorité des membres présents favorables) ;

− la somme consacrée à ces formations et son utili-sation sont inscrites dans les comptes annuels du CE, et dans son rapport annuel d’activité de ges-tion.

Faculté de conclure un accord sur l’ordre des consultations CCe/Ce (comité d’établissement) et sur la fi xation des critères de répartition de la contribution aux activités sociales (16)


Les différents accords doivent prendre la forme d’un accord d’entreprise.

En l’absence de délégué syndical dans l’entreprise, un accord entre l’employeur et le comité concerné peut fi xer les délais de consultation. Peut-il déro-ger à l’ordre des consultations ? Des précisions de l’Administration sont attendues sur le sujet.

duP CONveNTiONNeLLe

Pour l’essentiel, les apports de la loi consistent en des correctifs permettant de pallier quelques oublis de la loi Rebsamen.

détermination des établissements distincts (17)

La loi Rebsamen a institué la possibilité, pour les en-treprises de 300 salariés et plus, de mettre en place une instance commune, la DUP conventionnelle, pouvant regrouper le comité d’entreprise, le CHSCT et les délégués du personnel, voire seulement deux de ces instances.

(16) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 18 et 34.(17) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 18.

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Cette DUP conventionnelle peut être mise en place

au niveau d’un établissement ou de plusieurs d’entre

eux, avec des modalités de regroupement distinctes

en fonction des établissements.

La loi Travail a pallié l’absence de dérogation pré-

vue par la loi Rebsamen quant à la reconnaissance

des établissements distincts par la voie d’un simple accord collectif.

En effet, la loi Rebsamen avait maintenu que seule

une disposition relevant du protocole d’accord pré-

électoral (ou suite à une décision de l’autorité ad-

ministrative) pouvait prévoir la reconnaissance des

établissements distincts.

Désormais et depuis le 10 août 2016, l’accord met-tant en place la duP conventionnelle détermine le nombre et le périmètre du ou des établisse-ments distincts.

visioconférence (18)

La loi Rebsamen avait ouvert la possibilité de re-courir, à défaut d’accord entre les représentants du personnel et l’employeur, pour les réunions des seules instances comité d’entreprise et CHSCT, à la visioconférence (dans la limite de trois réunions par an et avec possibilité de voter à bulletins se-crets dans les conditions prévues par les articles réglementaires).

Avec la loi Travail, les réunions de la duP (tant ancienne que nouvelle) peuvent désormais, depuis le 10 août 2016, se réaliser dans le cadre de visio-conférence, et ce y compris si l’ordre du jour porte uniquement sur des questions relevant des seules attributions des délégués du personnel (19).


(18) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 18.(19) C. trav., art. L. 2326-5.

TABLeAu 1

AvANT APRÈS

Uniquement pour les trois consultations annuelles obligatoires, consultations ponctuelles et sur le contingent annuel des heures supplémentaires

extension du domaine :

• À la consultation préalable à l’adaptation des conditions et mo-dalités d’attribution des jours de repos en remplacement heures supplémentaires dans les entreprises sans DS.

• À la consultation annuelle sur les modalités d’utilisation du contingent réglementaires d’heures supplémentaires (en l’absence de contingent conventionnel).

TABLeAu 2

AvANT APRÈS

Consultation conjointe des comités (1)

Consultation des CE avant celles du CCE : principe institué par la loi Reb-samen du 17 août 2015

Un accord peut fi xer l’ordre des consul-tations

Répartition de la contribu-tion patronale aux activi-tés sociales entre les éta-blissements (2)

dotation globale calculée en fonction de la masse salariale de l’entreprise.

dotation de chaque établissement calculée en fonction de sa masse sala-riale : favorise les établissements dont les effectifs cadres sont importants

Idem

Idem, sauf si un accord d’entreprise pré-voit une répartition au prorata de l’ef-fectif, ou combinant masse salariale et effectif.

(1) C. trav., art. L. 2327-15.(2) C. trav., art. L. 2323-86-1.

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TABLeAu 3

AvANT APRÈS

Accord avec les repré-sentants du personnel

Nombre de réunions illimité pour : CE, CCE et CHSCT.

Nombre de réunions illimité pour : CE, CCE, CHSCT et DUP.

Les réunions DP demeurent exclues.

À défaut d’accord Nombre de réunions limité à trois par an pour : CE, CCE et CHSCT.

Nombre de réunions limité à trois par an pour : CE, CCE, CHSCT et DUP

Les réunions DP demeurent exclues.

ÉLeCTiONS PROFeSSiONNeLLeS (20)

vote électronique : une mise en place largement facilitée

AvANT APRÈS

Mise en place obliga-toirement par accord d’entreprise ou de groupe (distinct du protocole d’accord préélectoral)

Mise en place par un ac-cord d’entreprise ou de groupe ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur dans le res-pect des modalités fi xées par un décret à venir.

Contentieux des élections : une compétence globale du juge judiciaire

Le juge judiciaire est désormais également compé-

tent, depuis le 10 août 2016, en matière de recours

à l’encontre de décisions de l’autorité administrative

(20) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 18.

relatives à la reconnaissance ou la perte de la qualité

d’établissement distinct (21).

Il s’agit de la seule exception et de la dernière com-

pétence en la matière du juge administratif.

Désormais, toutes les décisions prises par la Direccte

(suite à un désaccord dans le cadre de la négocia-

tion du protocole d’accord préélectoral) peuvent et

doivent être contestées devant le juge judiciaire.

mOYeNS ReNFORCÉS deS SYNdiCATS

Crédit d’heures (22)

La loi Travail augmente à hauteur de 20 % le crédit

d’heures des représentants du personnel (délégués

syndicaux, délégués syndicaux centraux) ou salariés

(sollicités par leur section syndicale) pouvant être

amenés à négocier et conclure des accords collectifs.

(21) C. trav., art. L. 2322-5.(22) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 28.

AvANTAPRÈS

(dePuiS Le 10 AOÛT 2016)

Entreprises ou établissements de 50 à 150 salariés

10 heures par mois 12 heures par mois

Entreprises ou établissements de 151 à 499 salariés


Entreprises ou établissements de 500 salariés et plus


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Recours aux outils numériques (23)

Avant la loi Travail, et en application du Code du tra-vail (24), la diffusion des communications syndicales par le biais de l’intranet de l’entreprise ou par cour-riel sur les adresses professionnelles de l’entreprise ne pouvait être réalisée que si un accord d’entre-prise l’autorisait.

La jurisprudence de la Cour de cassation validait également, au-delà de la question de l’existence d’un accord collectif en prévoyant la possibilité, l’autori-sation donnée par l’employeur (25).

Désormais, depuis le 1er janvier 2017 (26), à défaut d’accord, la communication des informations syn-

(23) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, art. 58.(24) Ancien C. trav., art. L. 2142-6.(25) Cass. soc., 25 janv. 2005, n° 02-30.946.(26) C. trav., art. L. 2142-6 nouveau.

dicales (publications et tracts) est néanmoins auto-

risée via un site syndical accessible depuis l’intranet

de l’entreprise, s’il existe, et ce au profi t des orga-

nisations syndicales présentes dans l’entreprise et

satisfaisant aux critères de respect des valeurs répu-

blicaines et d’indépendance, légalement constituées

depuis au moins deux ans.

Les conditions précédemment requises en termes

de compatibilité avec les exigences de bon fonction-

nement et de sécurité du réseau informatique de

l’entreprise, de préservation de la liberté de choix

des salariés d’accepter ou de refuser le message…

demeurent. u

AvANTAPRÈS

(dePuiS Le 10 AOÛT 2016)

Entreprises d’au moins 500 salariés 10 heures par an pour chaque section syndicale pour la pré-paration de la négociation col-lective

12 heures par an pour chaque sec-tion syndicale pour la préparation de la négociation collective

Entreprises d’au moins 1 000 sala-riés

15 heures par an pour chaque section syndicale pour la pré-paration de la négociation col-lective

18 heures par an pour chaque sec-tion syndicale pour la préparation de la négociation collective

Entreprises d’au moins 2 000 sala-riés comportant au moins deux éta-blissements de 50 salariés et plus

20 heures par mois pour le dé-légué central

24 heures par mois pour le délégué central

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Temps de travail

Marilyn FAVIERavocat associé

Fromont Briens

le nouveau droit positif

Le législateur avait mis beaucoup de temps avant d’ad-mettre que le

temps de travail puisse être calculé sur une période plus longue que la semaine (1936-1982), à l’exception des mesures réglemen-taires prises en applica-tion de la loi de 1936, par branche d’activité.

Il aura fallu plus de 20 ans pour fi nalement admettre, par étapes successives, que l’accord d’entreprise ou d’établissement puisse prendre le pas sur l’accord de branche pour la ma-jeure partie des sujets intéressant la durée et l’amé-nagement du temps de travail (1982-2016).

La loi du 4 mai 2004 (1) constituait une première étape quant à la modifi cation de la hiérarchie des normes conventionnelles en introduisant la possibi-lité de déroger (favorablement ou non) par accord d’entreprise aux accords de branche, sauf dans cer-

(1) L. n° 2004-391, 4 mai 2004, relative à la formation profes-sionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.

tains domaines exclus par la loi et en cas d’exclusion expresse par les accords de branche eux-mêmes.

L’article 45 de cette loi disposait toutefois que la valeur hiérarchique accor-dée par les signataires des conventions et accords conclus avant son entrée en vigueur demeurait op-posable aux accords de niveau inférieur.

Cependant, en matière de durée du travail, après 2004, les partenaires sociaux au niveau des branches étaient sans doute peu enclins à reprendre un sujet sensible qui les avait beaucoup occupés quelques années plus tôt.

La loi du 20 août 2008 (2) est donc intervenue pour ouvrir le champ de la négociation, en priorité, par accord d’entreprise ou d’établissement, notamment en matière d’aménagement et de répartition du

(2) L. n° 2008-789, 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et du temps de travail.

premier pan du droit du travail à expérimenter la nouvelle place accordée à l’accord d’entreprise dans la hiérarchie des normes conventionnelles et à obéir

aux nouvelles règles de validité des accords collectifs, la partie consacrée à la durée du travail, au repos et aux

congés a également fait l’objet de moult amendements du législateur.

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Temps de travailtemps de travail sur une période plus longue que la semaine dans la limite d’une année.

L’accord d’entreprise est ainsi devenu, en matière d’aménagement et de répartition du temps de tra-vail, de détermination du contingent d’heures sup-plémentaires et de ses modalités de dépassement, de repos compensateur de remplacement et de conventions de forfait annuel, l’outil privilégié de la négociation, et ce quand bien même un accord de branche préexistait sur le même thème.

Désormais, l’article 45 de la loi de 2004 n’est plus applicable aux conventions et accords conclus en matière de durée du travail dans les domaines qui prévoient la conclusion d’un accord d’en-treprise ou d’établissement ou, à défaut, d’une convention ou d’un accord de branche (3).

La loi Travail permet donc aux entreprises, par voie d’accord collectif, de s’affranchir des dispositions conventionnelles de branche qui subsistaient notam-ment en matière de durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail, majoration d’heures supplémentaires, astreintes, défi nition de la période de travail de nuit, etc.

Enfi n, le thème de la durée du travail se prête par-ticulièrement à la nouvelle architecture du Code du travail souhaitée par la commission Combrexelle, laquelle devrait contribuer à simplifi er la compré-hension des textes par les praticiens et les acteurs de la négociation collective :

− un socle dit d’ordre public, auquel les partenaires sociaux ne peuvent pas déroger ;

− un champ de négociation plaçant l’accord d’entre-prise ou d’établissement en haut de la pyramide des normes conventionnelles.

(3) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, relative au travail, à la mo-dernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, art. 8, XIV.

L’accord d’entreprise ou d’établissement n’est donc plus « dérogatoire ». Il constitue la règle (4).

Remarque

Il faut toutefois noter que la sécurité juridique des accords d’entreprise ou d’établissement n’est pas ac-quise, dans la mesure où le Conseil Constitutionnel ne s’est pas prononcé sur la constitutionnalité des dispositions dont il n’était pas saisi (5).

Un régime supplétif qui laisse une certaine latitude aux entreprises :

− qui relèvent d’un accord de branche n’ayant pas abordé le thème à traiter ;

− qui ne souhaitent pas adopter un accord collectif ;

− ou qui ont échoué dans la négociation.

Pour saisir les opportunités offertes par la loi Travail au regard des textes antérieurs, leur lecture compa-rée s’impose.

La défi nition du temps de travail effectif reste iden-tique et s’apprécie strictement, à l’exclusion des temps défi nis ci-après que la loi Travail reprend en précisant les points de négociation possibles.

(4) Bien que le nouvel article L. 3121-68 continue curieu-sement à faire référence à la possible dérogation « par convention ou accord collectif étendu ou par convention ou accord d’entreprise ou d’établissement » à celles des dispositions des décrets par branche prévus à l’article L. 3121-67. Il s’agit là des décrets pris, à l’époque, en application de la loi du 21 juin 1936 dans les différentes branches d’activité et qui sont toujours en vigueur, sauf lorsqu’elles ne sont plus compatibles avec de nouvelles dispositions réglementaires. Voir sur ce sujet, Michel Morand, « L’étrange section 6 », Semaine Sociale Lamy n° 1735, 19 sept. 2016. À noter toutefois le maintien en vigueur, sans modifi cation ni réserve, de l’article L. 2253-2 : « Lorsqu’une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel vient à s’appliquer dans l’entreprise postérieurement à la conclusion de conventions ou d’accords d’entreprise ou d’établissement négociés conformément au présent livre, les stipulations de ces derniers sont adaptées en conséquence. »

(5) Ainsi, la possibilité par exemple de déroger défavorable-ment par accord d’entreprise au taux de majoration des heures supplémentaires fi xées à 25 et 50 % dans un ac-cord de branche postérieur à 2004 qui aurait interdit une telle dérogation demeure fragile et pourrait faire l’objet d’une QPC.

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Temps de travail

TemPS de ReSTAuRATiON eT de PAuSe

Le temps nécessaire à la restauration, ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères défi nis à l’article L. 3121-1 sont réunis (1).

Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établis-sement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir une rémunération des temps de restauration et de pause mentionnés à l’article L. 3121-2, même lorsque ceux-ci ne sont pas reconnus comme du travail effectif (2).

C’est surtout sur la rémunération du temps de pause que la loi Travail modifi e la donne : avant elle, si la convention collective de branche prévoyait une ré-munération du temps de pause ou une assimilation à un temps de travail effectif, un accord d’entreprise ou d’établissement ne pouvait pas y déroger (tout au moins pour les accords de branche antérieurs à 2004 ou pour des accords de branche postérieurs ayant exclu une dérogation).

Dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéfi cie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes consécutives (3).

La loi Travail précise désormais que les 20 minutes de pause sont consécutives.

Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établis-sement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut fi xer un temps de pause supérieur (4).

Désormais, c’est l’accord d’entreprise ou d’établisse-ment qui peut déterminer si le temps de pause est rémunéré et à quel niveau. À défaut, c’est la conven-tion ou l’accord de branche.

Enfi n, à défaut de disposition conventionnelle, l’em-ployeur peut déterminer contractuellement la rému-nération des temps de restauration et de pause, ce qui semble exclure l’usage ou la décision unilatérale (5).

TemPS d’HABiLLAGe eT de dÉSHABiLLAGe

Le temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage, lorsque le port d’une tenue de travail est imposé par des dispositions légales, des stipulations conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail et que l’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu de travail, fait l’objet de contreparties.

Ces contreparties sont accordées soit sous forme de re-pos, soit sous forme fi nancière (6).

La loi Travail reprend les stipulations antérieures en inversant la rédaction : de manière plus logique, elle énonce dès le début les conditions à réunir pour qu’une contrepartie soit exigible.

En revanche, s’agissant du mode de détermination des contreparties, le principe est de donner la pri-meur à l’accord d’entreprise ou d’établissement et, à défaut, à l’accord de branche comme ce sera le cas pour quasiment tous les thèmes touchant à la durée du travail.

Quant à la nature des contreparties, la loi se contente d’intégrer la pratique suivie par les employeurs (contrepartie fi nancière ou en repos ou assimilation à du temps de travail effectif).

Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établis-sement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche prévoit soit d’accorder des contreparties aux temps d’habillage et de déshabillage mentionnés à l’ar-ticle L. 3121-3, soit d’assimiler ces temps à du temps de travail effectif (7).

dÉPLACemeNTS PROFeSSiONNeLS

Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme fi nancière (8).

Hormis la possibilité d’accorder une contrepartie en repos lorsque le temps de trajet domicile-lieu de travail est majoré du fait d’un handicap, la qualifi ca-tion du temps de déplacement qui excède le temps normal de trajet demeure inchangée : il ne s’agit pas d’un temps de travail effectif, mais d’une sujétion qui doit être compensée.

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Temps de travail

Une convention ou un accord d’entreprise ou d’éta-blissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche prévoit des contreparties lorsque le temps de déplacement professionnel mentionné à l’article L. 3121-4 dépasse le temps normal de trajet. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraine aucune perte de salaire (10).

Si le temps de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail est majoré du fait d’un handicap, il peut faire l’objet d’une contrepartie sous forme de repos (11).

Il appartient désormais à l’accord d’entreprise ou d’éta-blissement, en priorité, d’en déterminer les contrepar-ties.

Fidèle à la nouvelle présentation souhaitée par le légis-lateur, si aucune disposition conventionnelle, d’entre-prise, d’établissement ou de branche ne vient fi xer les contreparties à ces différents temps de « non travail », la loi renvoie à :

− la possibilité de les défi nir par le contrat de travail pour ce qui concerne les temps de pause et de restauration ;

− l’obligation de défi nir contractuellement les contreparties aux temps d’habillage/déshabillage ;

− l’obligation pour l’employeur de défi nir après consultation du CE (ou, à défaut, des DP) les contreparties aux temps de déplacement profes-sionnel qui dépassent le temps normal de trajet domicile-lieu de travail (9).

ASTReiNTeS

Une période d’astreinte s’entend comme une période pen-dant laquelle le salarié, sans être à la disposition perma-nente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’in-tervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif (12).

La défi nition de l’astreinte est élargie : le salarié n’est plus tenu de demeurer à son domicile ou à proximité. Il doit simplement être en mesure d’inter-venir, ce qui suppose qu’il soit dans un lieu suffi -samment proche pour répondre à la sollicitation de l’employeur.

La période d’astreinte fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme fi nancière, soit sous forme de repos.

Les salariés concernés par des périodes d’astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable (13).

La loi Travail n’apporte aucun changement concer-nant la nature des contreparties.

Exception faite de la durée d’intervention, la période d’astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien prévue à l’article L. 3131-1 et des durées de repos hebdomadaire prévues aux articles L. 3132-2 et L. 3164-2 (14).

Une convention ou un accord d’entreprise ou d’éta-blissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut mettre en place des astreintes. Cette convention ou cet accord fi xe le mode d’organisation des astreintes, les modalités d’information et les délais de prévenance des salariés concernés, ainsi que la com-pensation sous forme fi nancière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu (15).

S’agissant de la mise en place des astreintes, la loi Tra-vail inverse le niveau de la négociation quant au mode d’organisation des astreintes, d’information et de délai de prévenance des salariés et au mode de compen-sation des astreintes : priorité est donnée à l’accord d’entreprise ou d’établissement, l’accord de branche (sans exigence d’extension) devenant supplétif.

À défaut de détermination conventionnelle, la loi prévoit le dispositif supplétif.

Régime supplétif :

C. trav., art. L. 3121-12 :

« À défaut d’accord prévu à l’article L. 3121-11 :

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Temps de travail

1° le mode d’organisation des astreintes et leur com-pensation sont fi xés par l’employeur, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du per-sonnel, s’ils existent et après information de l’agent de contrôle de l’inspection du travail ;

2° les modalités d’information des salariés concernés sont fi xées par décret en Conseil d’État et la program-mation individuelle des périodes d’astreinte est por-tée à leur connaissance quinze jours à l’avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve qu’ils en soient avertis au moins un jour franc à l’avance. »

C. trav., art R. 3121-3 :

« À défaut d’accord prévu à l’article L. 3121-11, l’em-ployeur communique, par tout moyen conférant date certaine, aux salariés concernés la programmation individuelle des périodes d’astreinte dans le respect des délais de prévenance prévus à l’article L. 3121-12. »

HeuReS d’ÉQuivALeNCe

Le régime d’équivalence constitue un mode spécifi que de détermination du temps de travail effectif et de sa rémunération pour des emplois déterminés comportant des périodes d’inaction (16).

Une convention ou un accord de branche étendu peut instituer une durée du travail équivalente à la durée légale pour les professions et emplois mentionnés à l’article L. 3121-13-3 (17).

Même si, en pratique, il demeure peu d’emplois dans les branches d’activité concernées par des heures d’équivalence, ce domaine demeure du ressort de la convention ou de l’accord de branche étendu et, à défaut, du domaine réglementaire.

Il n’est donc pas possible d’instaurer un régime d’équi-valence par accord d’entreprise ou d’établissement.

Régime supplétif

C. trav., art. L. 3121-15 :

« À défaut d’accord prévu à l’article L. 3121-14, le régime d’équivalence peut être institué par décret en Conseil d’État. »

Le décret du 18 novembre 2016 (18) vise plusieurs décrets relatifs aux branches : des services de l’auto-mobile, de la production audiovisuelle, de l’ensei-gnement privé hors contrat, l’enseignement privé agricole, des entreprises techniques au service de la création et de l’événement.

duRÉe mAXimALe QuOTidieNNe

La durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

− en cas de dérogation accordée par l’inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ;

− en cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret ;

− dans les cas prévus à l’article L. 3121-19 (19).

Les possibilités de déroger à la durée maximale quo-tidienne du travail effectif de 10 heures demeurent inchangées, dans les situations visées règlementai-rement.

En matière de dérogation conventionnelle à 12 heures maximum, l’accord d’entreprise ou d’éta-blissement devient là encore l’outil privilégié, par rapport à l’accord de branche (dont il n’est plus exi-gé qu’il soit étendu).

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Temps de travail

Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établis-sement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le dépassement de la durée maxi-male quotidienne de travail effectif, en cas d’activité ac-crue ou pour des motifs liés à l’organisation de l’entre-prise, à condition que ce dépassement n’ait pas pour effet de porter cette durée à plus de douze heures (20).

Il est désormais spécifi é que le passage à 12 heures peut être introduit par accord soit pour faire face à un accroissement d’activité, soit pour des motifs liés à l’organisation de l’entreprise (par exemple des postes de 12 heures dans des activités en continu qui facilitent le regroupement du temps de travail sur un nombre de jours restreint).

duRÉe mAXimALe HeBdOmAdAiRe

Au cours d’une même semaine, la durée maximale heb-domadaire de travail est de quarante-huit heures (21).

En cas de circonstances exceptionnelles et pour la durée de celles-ci, le dépassement de la durée maximale défi -nie à l’article L. 3121-20 peut être autorisé par l’auto-rité administrative, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’État, sans toutefois que ce dépas-sement puisse avoir pour effet de porter la durée du travail à plus de soixante heures par semaine (22).

La durée hebdomadaire de travail calculée sur une pé-riode quelconque de douze semaines consécutives ne peut pas dépasser quarante-quatre heures, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3121-23 à L. 3121-25 (23).

Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établis-sement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le dépassement de la durée heb-domadaire de travail de quarante-quatre heures calcu-lée sur une période de douze semaines consécutives, à condition que ce dépassement n’ait pas pour effet de porter cette durée, calculée sur une période de douze semaines, à plus de quarante-six heures (24).

À titre exceptionnel, dans certains secteurs, dans cer-taines régions ou dans certaines entreprises, le dépas-sement de la durée maximale de quarante-six heures prévue aux articles L. 3121-23 et L. 3121-24 peut être autorisé pendant des périodes déterminées, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’État (25).

La durée hebdomadaire absolue reste fi xée à 48 heures de travail effectif ; la durée moyenne sur 12 semaines demeure fi xée à 44 heures de travail effectif avec toutefois la possibilité de négocier en priorité par accord d’entreprise ou d’établissement une limite à 46 heures.

La dérogation à 60 heures hebdomadaires reste dans le domaine réglementaire.

Régime supplétif

C. trav., art. L. 3121-24 :

« À défaut d’accord prévu à l’article L. 3121-23, le dépassement de la durée maximale hebdomadaire prévue à l’article L. 3121-22 est autorisé par l’auto-rité administrative dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’État, dans la limite d’une durée totale maximale de quarante-six heures. »

C. trav., art. R. 3121-10 :

« L’autorisation de dépassement de la durée maxi-male hebdomadaire absolue du travail prévue par l’article L. 3121-21 est accordée par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi. Elle ne peut l’être qu’en cas de circonstance exceptionnelle en-traînant temporairement un surcroît extraordinaire de travail.

La demande d’autorisation est adressée par l’em-ployeur à l’inspecteur du travail.

Elle est assortie de justifi cations sur les circonstances exceptionnelles qui la motivent et précise la durée pour laquelle l’autorisation est sollicitée.

Elle est accompagnée de l’avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’il en existe.

Le directeur régional des entreprises, de la concur-rence, de la consommation, du travail et de l’emploi prend sa décision au vu d’un rapport établi par l’inspecteur du travail et indiquant notamment si la situation de l’entreprise requérante justifi e le béné-fi ce de l’autorisation.

La décision précise l’ampleur de l’autorisation ainsi que la durée pour laquelle elle est accordée. »

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Temps de travail

duRÉe LÉGALe eT APPRÉCiATiON de LA SemAiNe

La durée légale de travail effectif des salariés à temps com-plet est fi xée à trente-cinq heures par semaine (26).

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut fi xer une période de sept jours consécu-tifs constituant la semaine pour l’application du présent chapitre (27).

Sauf stipulations contraires dans une convention ou un ac-cord mentionné à l’article L. 3121-32, la semaine débute le lundi à 0 heure et se termine le dimanche à 24 heures (28).

L’abandon de la référence à la semaine « civile » est un ajustement à la directive européenne n° 2003/88/CE du 4 novembre 2003 qui se réfère à toute période de sept jours consécutifs.

CONTiNGeNT ANNueL d’HeuReS SuPPLÉmeNTAiReS

mAJORATiON de SALAiReS eT CONTRePARTie OBLiGATOiRe eN RePOS

Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepar-tie obligatoire sous forme de repos (29).

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compen-sateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’ar-ticle L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdo-madaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équi-valent (30).

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’éta-blissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche (31) :

– prévoit le ou les taux de majoration des heures supplé-mentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % ;

– défi nit le contingent annuel prévu à l’article L. 3121-30 ;

– fi xe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heu-res supplémentaires au-delà du contingent annuel, ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut pas être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Sous l’empire de la loi de 2008, il était possible de li-miter la majoration des heures supplémentaires à un taux minimum de 10 % par accord de branche étendu ou par accord d’entreprise ou d’établissement (à défaut d’accord de branche). La loi Travail laisse désormais la priorité à l’accord d’entreprise ou d’établissement en la matière et précise qu’il peut y avoir un ou des taux de majoration différents.

Quant à la possibilité pour les branches de déterminer des taux auxquels il serait interdit de déroger par accord d’entreprise ou d’établissement, la nouvelle hiérarchie des normes conventionnelles en matière de durée du travail ne le permet plus (32)

Régime supplétif

C. trav., art. L. 3121-36 :

« À défaut d’accord, les heures supplémentaires accom-plies au-delà de la durée légale hebdomadaire fi xée à l’article L. 3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures sup-plémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. »

C. trav., art. L. 3121-38 :

« À défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fi xée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. »

C. trav., art. L. 3121-39 :

« À défaut d’accord, un décret détermine le contingent annuel défi ni à l’article L. 3121-30, ainsi que les carac-téristiques et les conditions de prise de la contrepartie. »

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Temps de travail

Les heures supplémentaires sont accomplies, dans la li-mite du contingent annuel applicable dans l’entreprise, après information du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent.

Les heures supplémentaires sont accomplies, au-delà du contingent annuel applicable dans l’entreprise, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent.

obligatoire sous forme de repos pour toute heure supplé-mentaire effectuée au-delà de ce contingent

C. trav., art. D. 3121-24 :

« À défaut d’accord prévu au I de l’article L. 3121-33, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fi xé à deux cent vingt heures par salarié.

Le premier alinéa ne s’applique pas aux salariés mentionnés à l’article L. 3121-56 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l’année. »

RePOS COmPeNSATeuR de RemPLACemeNT ÉQuivALeNT

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un ac-cord de branche peut également (33) :

– prévoir qu’une contrepartie sous forme de repos est accordée au titre des heures supplémentaires accom-plies dans la limite du contingent ;

– prévoir le remplacement de tout ou partie du paie-ment des heures supplémentaires, ainsi que des majora-tions, par un repos compensateur équivalent.

Une convention ou un accord d’entreprise peut adapter les conditions et les modalités d’attribution et de prise du repos compensateur de remplacement (34).

Pas de changement particulier s’agissant de l’attri-bution d’un repos au lieu et place du paiement des heures supplémentaires.

S’agissant toutefois des conditions et modalités d’at-tribution et de prise de ce repos « compensateur », on peut regretter toutefois que la loi Travail n’évoque pas la possibilité de conclure un accord d’établisse-ment, alors que le principe même de ce repos peut résulter d’un tel accord.

(1) C. trav., art. L. 3121-2.(2) C. trav., art. L. 3121-6.(3) C. trav., art. L. 3121-16.(4) C. trav., art. L. 3121-17.(5) C. trav., art. L. 3121-8.(6) C. trav., art. L. 3121-3.(7) C. trav., art. L. 3121-7.(8) C. trav., art. L. 3121-4.(9) C. trav., art. L. 3121-8.(10) C. trav, art. L. 3121-7, précité.(11) C. trav., art. L. 3121-5.(12) C. trav., art. L. 3121-9.(13) C. trav., art. L. 3121-9, précité.(14) C. trav., art. L. 3121-10.(15) C. trav., art. L. 3121-11.(16) C. trav., art. L. 3121-13.(17) C. trav., art. L. 3121-14.(18) D. n° 2016-1551, 18 nov. 2016, portant diverses mesures relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés.(19) C. trav., art. L. 3121-18.(20) C. trav., art. L. 3121-19.(21) C. trav., art. L. 3121-20.(22) C. trav., art. L. 3121-21.(23) C. trav., art. L. 3121-22.(24) C. trav., art. L. 3121-23.(25) C. trav., art. L. 3121-25.(26) C. trav., art. L. 3121-27.(27) C. trav., art. L. 3121-27, précité.(28) C. trav., art. L. 3121-35.(29) C. trav., art. L. 3121-30.(30) C. trav., art. L. 3121-28.(31) C. trav., art. L. 3121-33, I°.(32) Nonobstant l’article L. 2253-2 précité qui, en matière de durée du travail, ne peut porter atteinte à la nouvelle hiérarchie

conventionnelle.(33) C. trav., art. L. 3121-33, II.(34) C. trav., art. L. 3121-33, II, précité.

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Temps de travail

David BLANCavocat associé

Fromont Briens

marges de manœuvre et incertitudes

AmÉNAGemeNT du TemPS de TRAvAiL

Aménagement sur une période supérieure à la semaine

Nouvelle architecture

passage au crible, à l’aide de modèles choisis et d’exemples chiffrés, des opportunités et des zones d’ombre

qu’offre aux drh la nouvelle architecture du droit du travail, pour aborder tous les thèmes se rapportant à la durée du

travail.

ORdRe PuBLiCNÉGOCiATiON COLLeCTive

diSPOSiTiONS SuPPLÉTiveS

Période de référence

• Trois ans maximum sur accord collectif.

• Neuf semaines maximum sur décision unilatérale.

• Un an maximum.

• Trois ans maximum si un accord de branche l’autorise.

• Neuf semaines maximum pour les entreprises de moins de 50 salariés.

• Quatre semaines maximum pour les entreprises de 50 sala-riés ou plus.

• Plusieurs semaines pour les entreprises qui fonctionnent en continu.

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Temps de travail

décompte des heures supplémen-taires

• Période inférieure ou supé-rieure à l’année : heures travail-lées au-delà de la moyenne heb-domadaire de 35 heures.

• Période annuelle : heures tra-vaillées au-delà de 1 607 heures.

• Période annuelle : possibilité de prévoir une limite inférieure à 1 607 heures, et une limite haute hebdoma-daire.

• Période supérieure à l’année : obligation de prévoir une limite haute hebdomadaire

Période de 9 ou 4 semaines : heures travaillées au-delà de 39 heures par semaines, et au-delà de la moyenne hebdoma-daire de 35 heures sur la pé-riode de référence (1)

délai de prévenance en cas de changement d’horaires

Délai raisonnable. Délai à prévoir, mais pouvant être inférieur à 7 jours (sous réserve de rester raisonnable).

7 jours

(1) C. trav., art. D. 3121-25.

Opportunités offertes

Opposabilité du dispositif d’aménagement

La mise en œuvre par accord d’un aménagement

du temps de travail soulève la question du droit de

résistance individuel des salariés, et de leur capacité

à s’opposer au dispositif, motif pris d’une modifi ca-

tion de leur contrat de travail.

Droit que la Cour de cassation leur avait accordé en

2010 en jugeant que l’instauration d’une modulation

du temps de travail (fût-elle par voie d’accord collec-

tif) nécessitait l’accord exprès du salarié (1).

Pour faire échec à cette jurisprudence, la loi du

22 mars 2012 (2) avait inscrit au Code du travail un

nouvel article L. 3122-6 suivant lequel « la mise en

place d’une répartition des horaires sur une période

supérieure à la semaine et au plus égale à l’année

prévue par un accord collectif ne constitue pas une

modifi cation du contrat de travail », à l’exception

des salariés à temps partiel.

Cet article n’avait pas empêché la Cour de cassation

de réitérer sa position à l’identique, en jugeant que

l’instauration d’une modulation du temps de travail

constitue une modifi cation du contrat et en distin-

(1) Cass. soc., 28 sept. 2010, n° 08-43.161.(2) L. n° 2012-387, 22 mars 2010, relative à la simplifi cation

du droit et à l’allégement des démarches administratives.

guant néanmoins l’hypothèse de la mise en place du régime avant ou après la loi du 22 mars 2012 (3).

L’idée sous-jacente était que l’article L. 3122-6, dans sa rédaction en vigueur, se contentait d’aborder la « répartition » des horaires de travail (ce qui relève sans nul doute des prérogatives de l’employeur), mais n’interdisait pas de considérer qu’un « aména-gement » du temps de travail constituait une modifi -cation du contrat soumise à l’accord du salarié.

On a le sentiment que la loi Travail a souhaité lever toute incertitude à ce sujet puisque, tout en défi nis-sant un ordre public normalement à droit constant, elle a sensiblement modifi é la rédaction de l’ancien article L. 3122-6 en disposant que (4) « la mise en place d’un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine par accord collectif ne constitue pas une modifi cation du contrat de travail pour les salariés à temps com-plet ».

Ce qui devrait sécuriser les entreprises sur l’opposa-bilité de leur régime, du moins à l’égard des aména-gements mis en place après la loi du 22 mars 2012.

Fixation d’une période de référence de trois ans maximum

Par principe, la modulation repose sur l’alternance de périodes hautes et basses, et permet de compen-

(3) Cass. soc., 25 sept. 2013, n° 12-17.776 ; Cass. soc., 6 oct. 2015, n° 13-26.071.

(4) C. trav., art. L. 3121-43, nouveau.

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Temps de travailser arithmétiquement les heures réalisées au-dessus et en-dessous de la durée légale.

En l’état, il existe peu d’activités soumises à des variations d’horaires sur trois ans qui ne se vérifi e-raient pas également sur un an, et l’on perçoit donc assez mal l’utilité pratique d’apprécier le temps de travail sur une période supérieure à l’année.

D’autant que la loi subordonne le dispositif à un accord de branche et impose la fi xation d’une limite haute hebdomadaire, sans que rien n’interdise néan-moins de porter cette limite au niveau de la durée maximale hebdomadaire de travail.

Enfi n, on peut craindre une désaffection de tous à l’égard d’un tel système :

− les salariés, qui devront attendre jusqu’à trois ans pour être indemnisés de leurs heures supplémen-taires ;

− la direction, qui devra opérer des rappels mas-sifs à l’issue de la période de référence et gérer éventuellement (en cas de dépassement du contin-gent annuel) une multitude de repos au titre de la contrepartie obligatoire ;

− et les services paie, qui ont déjà du mal à traiter la modulation sur un an.

Aménagement du délai de prévenance en cas de changement d’horaires

À l’origine, le Code du travail autorisait les entre-prises à réduire le délai de prévenance en-dessous de sept jours, à condition toutefois de justifi er cette réduction par les circonstances de l’activité et d’ac-corder une contrepartie au salarié.

Ces conditions avaient déjà disparues avec la loi du 20 août 2008 qui permettait à l’accord collectif de déroger au délai de prévenance (5).

La loi Travail reproduit la même règle au nouvel article L. 3121-47 du Code du travail, et confi rme ainsi la possibilité, par accord et sans contrepartie impérative, d’adapter le délai de prévenance aux contraintes spécifi ques de l’entreprise.

(5) Ancien C. trav., art. L. 3122-2.

mOdÈLe de CLAuSe

En cas de changement dans la durée ou la réparti-tion des horaires de travail, les salariés concernés seront informés avant la date du changement, au moyen d’un nouveau planning hebdomadaire porté à l’affi chage (ou remis en main propre contre si-gnature) et moyennant un délai de prévenance de <> jours ouvrés pouvant être réduit à <> jours ou-vrés dans les cas suivants :

< Augmentation imprévisible de l’activité, com-mande exceptionnelle, absence nécessitant un ren-fort d’effectif… >.

Il faut juste garder présent à l’esprit que le délai doit rester raisonnable, au sens retenu par le nou-vel article L. 3121-42 (d’ordre public) : à cet égard, il semble excessif d’opter pour un délai inférieur à trois jours ouvrés.

intégration des temps partiels dans le régime d’aménagement

Depuis la loi du 20 août 2008, qui a abrogé le dispo-sitif du temps partiel modulé, il est possible de sou-mettre les salariés à temps partiel au régime d’amé-nagement à la condition de prévoir dans l’accord les modalités de communication et de modifi cation de la répartition de la durée ou des horaires de tra-vail (6).

Cette possibilité a été reprise par la loi Travail (7) et présente l’avantage de se dispenser, dans la rédac-tion du contrat à temps partiel, de viser la répar-tition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois.

Concrètement, on peut soumettre les salariés à temps partiel au même régime que celui qui régit les salariés à temps complet et leur appliquer par exemple le même délai de prévenance inférieur à sept jours pour les changements d’horaires, en gar-dant tout de même à l’esprit :

− que le délai ne pourra pas être inférieur à trois jours ouvrés ;

− qu’en présence d’un délai inférieur à sept jours ouvrés, l’accord doit prévoir des contreparties en faveur du salarié à temps partiel (8).

(6) Ancien C. trav., art. L. 3122-2.(7) C. trav., art. L. 3121-44, nouveau.(8) C. trav., art. L. 3123-24, nouveau.

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Temps de travailEnfi n, s’agissant du recours aux heures complémen-

taires, il suffi ra d’adapter le régime légal sur la pé-

riode de référence.

exemple

Un salarié à temps partiel travaille sur la base de 1 200 heures sur l’année.

Il pourra sans diffi culté travailler jusqu’à 34 heures certaines semaines, dès lors que sa durée annuelle de travail n’excède pas 1 320 heures (1 200 h + 10 %).

Zones d’ombre

Licéité des accords d’aménagement fondés

sur deux périodes de référence ?

Certains accords, tout en reposant sur une logique

annuelle, ont pu prévoir des règlements mensuels

d’heures supplémentaires en dehors du système de

la limite haute hebdomadaire : ce type de pratique

avait surtout pour objectif de permettre aux salariés

d’être indemnisés de leurs heures supplémentaires

sans attendre la fi n de l’année.

Dans ce cadre, l’entreprise opère une balance entre

les crédits et débits mensuels, qui sont ensuite régu-

larisés en fi n de période annuelle.

exemple

En application d’une modulation annuelle de 1 607 heures par an, un salarié a travaillé 160 heures en janvier, 140 heures en février et 170 heures en mars :

– sur sa paie de janvier, 8,33 heures supplémentaires lui sont immédiatement réglées (160 – 151,67) ;

– sur sa paie de février, il touche son salaire habituel et lissé sur la base de 151,67 heures (débit : 151,67 – 140 = 11,67) ;

– sur sa paie de mars, le débit du mois précédent est appliqué et 6,67 heures supplémentaires sont réglées (170 – 151,67 – 11,67).

Sous l’empire de la loi du 20 août 2008, on dou-

tait déjà de la licéité d’un tel système dès lors que

l’article L. 3122-2 permettait à l’accord collectif de

fi xer une seule période de référence et non pas deux

(mensuelle et annuelle) pour le seuil de déclenche-

ment des heures supplémentaires.

Avec la loi Travail, nous en avons la certitude,

puisque le nouvel article L. 3121-41 du Code du

travail précise qu’en présence d’un aménagement

sur une période supérieure à la semaine, les heures

supplémentaires « sont décomptées à l’issue de cette

période de référence ».

Cette précision, qui ne fi gurait pas dans le Code

du travail, fait désormais clairement obstacle à tout

mode de rémunération des heures supplémentaires

avant expiration de la période de référence, sauf ins-

tauration dans l’accord d’une limite haute hebdoma-

daire ou bien entendu dans l’hypothèse d’un départ

en cours de période.

Quid des JRTT ?

En vertu du principe de sécurisation instauré par la

loi du 20 août 2008, les entreprises peuvent conti-

nuer à appliquer sans limitation de durée leurs ac-

cords de réduction du temps de travail par attribu-

tion de jours de repos sur l’année.

La loi Travail ne revient pas sur cette sécurisation

et dispense même les accords antérieurs à la loi de

prévoir, parmi les mentions de l’accord, la program-

mation indicative des horaires de travail (9).

Il reste à savoir si une entreprise pourrait conclure

aujourd’hui un nouvel accord d’aménagement avec

attribution de JRTT, alors que ce mécanisme se fonde

sur un dispositif légal qui a été abrogé en 2008.

À notre sens rien ne s’y oppose, dès lors que le sys-

tème actuel est assez souple pour permettre d’y inté-

grer des jours de repos indemnisés.

Mais en l’absence de source normative, l’entreprise

aura tout intérêt à détailler précisément les règles de

fonctionnement des jours de repos, tant en matière

d’acquisition que de prise.


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Temps de travail

Non-récupération des absences ?

Sous l’empire des modes d’aménagement antérieurs à la loi du 20 août 2008, la Cour de cassation appli-quait la règle de non-récupération en considérant que le seuil de déclenchement des heures supplé-mentaires devait être réduit à due concurrence de la durée de l’absence, elle-même évaluée sur la base de la durée moyenne de travail (10).

exemple

Au cours de la période annuelle de référence, un sa-larié est absent pour maladie pendant une semaine, alors qu’il était planifi é 39 heures, car en période haute.

En application du principe de non-récupération, son volume annuel de travail sera réduit à 1 572 heures (1 607 – 35) et constituera son nouveau seuil de déclenchement des heures supplémentaires.

Cette règle, réservée aux absences indemnisées ou liées à l’état de santé du salarié, trouvait sa source

(10) Cass. soc., 13 juill. 2010, n° 08-44.550.

dans les anciens articles L. 3122-17 (modulation) et L. 3122-22 (JRTT sur l’année) du Code du travail, lesquels ont été abrogés par la loi du 20 août 2008 et n’ont pas été réintroduits par la loi Travail, ce qui peut conduire à s’interroger sur son applicabilité ou non dans le régime actuel.

Néanmoins, on note que la loi Travail a rangé dans l’ordre public les dispositions interdisant la récu-pération des heures perdues, sauf par suite d’une interruption collective de travail consécutive à un sinistre, un inventaire ou un jour de pont (11).

On suppose que ce texte a vocation à s’appliquer en présence d’un aménagement sur une période supé-rieure à la semaine, et que la jurisprudence précitée conserve en conséquence toute sa portée.

Travail à temps partiel


Voir tableau ci-après


THÈmeS eNJeuX

Acquisition des JRTT Logique d’acquisition (les JRTT s’acquièrent corrélativement aux dépassements de la durée légale) ou logique forfaitaire (les JRTT sont automatiquement attribués en début de période)

impact des absences Neutralisation ou maintien des JRTT

Planifi cation des JRTT Programmation à répartir entre le salarié et l’employeur ou tota-lement par l’employeur

modalités de prise des JRTT Procédure et délai de prévenance

Limitations éventuelles : pas d’accolement à des congés payés, pas de prise en période haute

Sort des JRTT non pris à l’issue de la période

Report ou suppression (indépendamment de l’impact sur les heures supplémentaires)

Affectation à un compte épargne-temps ou Perco

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Temps de travail



Priorité d’accès temps partiel / temps complet

Priorité pour un emploi de la même catégorie profession-nelle ou équivalent.

Priorité pour un emploi pouvant relever d’une catégorie différente ou non-équivalent (à prévoir par accord de branche étendu).

Le salarié peut demander un passage à temps partiel dans des conditions fi xées par dé-cret.

L’employeur peut refuser sous certaines conditions (1)

durée minimale à temps partiel

Exclusion des contrats d’une durée inférieure ou égale à 7 jours, et des CDD ou contrats de mission pour remplacement.

Dérogations sur demande (con-traintes personnelles ou cumul d’emplois) ou de droit (étu-diants de moins de 26 ans).

Durée minimale fi xée par accord de branche étendu.

Garanties à prévoir si la durée est inférieure à 24 heures hebdoma-daires.

24 heures hebdomadaires

ou

Équivalent mensuel (104 heures)

ou

Équivalent annuel (1 102 heures)

Heures complé-mentaires

Interdiction d’atteindre la du-rée légale ou son équivalent.

Délai de prévenance : 3 jours.

Majoration de salaire à verser.

Limite d’accomplisse-ment pouvant être por-tée au tiers de la durée contractuelle.

Taux de majoration défi ni par accord de branche étendu (au moins 10 %).

Limite d’accomplissement : dixième de la durée contrac-tuelle.

Taux de majoration : 10 % (25 % pour les heures com-prises entre le dixième et le tiers de la durée contrac-tuelle).

modifi cation de la répartition des horaires

Délai de prévenance à obser-ver

Fixation du délai de prévenance (mini-mum : 3 jours ouvrés).

Contreparties à prévoir si le délai est inférieur à 7 jours ouvrés.

Au moins 7 jours ouvrés.

interruption quotidienne de travail

Néant Possibilité de prévoir deux interruptions ou plus ou une interrup-tion supérieure à deux heures.

Dans ce cas, ampli-tude horaire à défi nir et contreparties spéci-fi ques à prévoir.

Une seule interruption d’une durée inférieure ou égale à deux heures.

Compléments d’heures par ave-nant temporaire

Néant Faculté réservée aux accords de branche étendus.

Mentions obligatoires.

Majoration salariale de 25 % minimum.

Recours aux heures complé-mentaires.


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Temps de travail


Primauté de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche

En inversant sur plusieurs sujets la hiérarchie entre l’accord d’entreprise et l’accord de branche, la loi Travail permet aux partenaires sociaux dans l’entre-prise de s’affranchir du cadre fi xé par la branche, ce qui ouvre des perspectives de souplesse dans la gestion du travail à temps partiel.

exemples

Indépendamment des prévisions de l’accord de branche dont elle dépend, une entreprise pourra désormais fi xer par accord d’entreprise :

– une limite d’accomplissement des heures complé-mentaires portée au tiers de la durée contractuelle de travail ;

– une organisation de la journée de travail du salarié avec deux interruptions d’activité ou plus, ou une interruption supérieure à deux heures ;

– le délai de prévenance en-dessous de sept jours, à condition de prévoir des contreparties et dans la limite de trois jours ouvrés.

Priorité d’accès temps partiel/temps complet

Dans le cadre de la nouvelle architecture du Code du travail, on comprend que les salariés à temps partiel sont prioritaires pour l’accès à un emploi à temps complet, et que les salariés à temps complet sont prioritaires pour l’accès à un emploi à temps partiel, sans que l’entreprise ne puisse déroger à cette priorité, puisque d’ordre public (12).

En revanche, il semble possible de déterminer, par accord d’entreprise, les modalités à suivre par le salarié pour exprimer sa demande et notamment :

− le formalisme applicable : demande écrite, conte-nu, destinataire… ;

− le délai de prévenance à respecter ;

− le délai de réponse imparti à l’employeur et les hypothèses dans lesquelles il pourrait valablement opposer un refus.

En l’absence d’accord collectif, l’actuel article D. 3123-3 du Code du travail prévoit que le sala-rié doit adresser sa demande par lettre recomman-


dée avec demande d’avis de réception en spécifi ant la durée de travail souhaitée et sa date de mise en œuvre et en respectant un délai de prévenance de six mois (de son côté, l’employeur a trois mois pour lui répondre).

Cette procédure est maintenue par le décret du 18 novembre 2016 (13) et les entreprises pourront s’en inspirer pour la rédaction de leur accord.

Quant aux capacités de refus de l’employeur, elles découlent désormais de l’article L. 3123-26 du Code du travail, qui prévoit deux hypothèses :

− l’employeur justifi e de l’absence d’emploi dispo-nible relevant de la même catégorie profession-nelle ou équivalent ;

− il démontre que le changement d’emploi aurait des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l’entreprise.

Ces dispositions étant rangées parmi les règles sup-plétives du Code du travail, on pourrait imaginer que l’accord d’entreprise vienne rajouter d’autres hypothèses objectives de refus, comme par exemple des contraintes budgétaires.

Complément d’heures par avenant temporaire

La loi Travail reproduit à l’identique les dispositions permettant, par accord de branche étendu unique-ment, de conclure avec un salarié à temps partiel un avenant temporaire visant à augmenter sa durée de travail.

Depuis, plusieurs accords de branche ont été conclus sur cette possibilité et certains vont jusqu’à autoriser un passage temporaire à temps complet.

Il nous semble que cette faculté doit être exclue à la lumière du nouvel article L. 3123-9 du Code du travail (d’ordre public), suivant lequel le salarié à temps partiel ne peut pas travailler à hauteur de la durée légale.

En outre, l’entreprise pourrait avoir un intérêt éco-nomique à privilégier le recours aux heures com-plémentaires plutôt qu’à la technique de l’avenant temporaire.

(13) D. n° 2016-1553, 18 nov. 2016, portant diverses mesures relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés.

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Temps de travail

exemple

Un salarié travaille sur la base d’un temps partiel de 24 heures hebdomadaires avec possibilité d’heures complémentaires jusqu’au tiers (32 heures) par ac-cord d’entreprise. Un accord de branche étendu per-met de conclure un avenant temporaire moyennant un taux de majoration de 25 %. Au mois de novembre, le salarié va travailler 30 heures hebdomadaires.

Première solution : recours à l’avenant temporaire : pour chaque semaine, paiement de 6 heures (30 – 24) majorées à 25 %.

Deuxième solution : recours aux heures complé-mentaires.

Pour chaquea semaine, paiement de 2 heures (26 – 24) majorées à 10 %, puis 4 heures (30 – 26) majo-rées à 25 %.

Il faudra juste s’assurer que le salarié ne dépasse pas en moyenne pendant 12 semaines la limite pré-vue au nouvel article L. 3123-13 du Code du travail (d’ordre public).

Zones d’ombre

durée minimale : quid de la dérogation relative aux étudiants ?

Depuis la loi du 14 juin 2013 ayant institué la durée minimale du travail à temps partiel, on comprend que les étudiants de moins de 26 ans bénéfi cient d’une dérogation « de droit », c’est-à-dire automatique sans que le salarié ait besoin de se manifester (14).

La loi Travail a cependant modifi é légèrement la rédaction de la règle en précisant que la dérogation est fi xée de droit « à la demande » de l’étudiant.

(14) Ancien C. trav., art. L. 3123-14-5.

Faut-il entendre que désormais ce dernier va devoir présenter formellement une demande de déroga-tion au même titre que celle qui s’exerce en cas de contraintes personnelles ou de cumul d’emplois (ce que les entreprises ne font pas toujours, notamment pour les emplois d’été) ?

Et dans l’affi rmative, peut-on considérer que la signature du contrat de travail sur une base inférieure à 24 heures hebdomadaires vaut demande implicite de dérogation ?

Réduction temporaire de la durée du travail pour convenances personnelles

Selon l’ancien article L. 3123-7, un salarié pouvait demander un passage à temps partiel pendant une ou plusieurs semaines pour faire face aux besoins de sa vie « familiale ».

Le nouvel article L. 3123-2 évoque désormais les besoins de la vie « personnelle », ce qui traduit une certaine extension du périmètre d’application.

On pourrait imaginer la formulation de demandes en lien :

− avec une activité associative : mission bénévole ou humanitaire, syndic de copropriété… ;

− avec une activité politique : conseiller municipal, animateur d’un parti politique… ;

− avec une activité sportive : participation à des compétitions, arbitre bénévole…

JOuRS FÉRiÉS (HORS 1eR mAi)


ORdRe PuBLiC NÉGOCiATiON COLLeCTivediSPOSiTiONS SuPPLÉTiveS

défi nition des jours fériés

11 jours fériés légaux (dont le 1er mai).

Néant Néant

Récupération des heures perdues

Prohibé Néant Néant

Chômage des jours fériés

Néant Défi nition des jours fériés chômés par accord d’entre-prise ou, à défaut, de branche.

Défi nition des jours fériés chômés par l’employeur.

indemnisation des jours fériés chômés

Pas de perte de salaire pour les salariés ayant au moins trois mois d’ancienneté.

Règle étendue aux saisonniers.

Néant Néant

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Temps de travail


Dérogation à l’accord de branche sur le nombre de jours fériés à travailler

Jusqu’à présent, les entreprises étaient contraintes par leur convention collective de branche qui, pour la plupart, imposaient le chômage d’un nombre mi-nimal de jours fériés sur l’année.

Grâce au nouvel article L. 3133-3-1 du Code du tra-vail, qui inverse la hiérarchie des normes conven-tionnelles, un accord d’entreprise pourrait demain prévoir le travail de jours fériés sans avoir besoin de respecter la limite fi xée par la branche.

Remarque

Il faut simplement réserver le cas des jeunes tra-vailleurs de moins de 18 ans et du régime local d’Alsace-Moselle, pour lesquels la loi prévoit des obligations de chômage.

Rémunération des jours fériés travaillés

Du point de vue de la loi, le travail d’un jour férié ne donne lieu à aucune contrepartie particulière et notamment à aucune majoration de salaire, hormis pour le 1er mai.

De leur côté, plusieurs conventions de branche pré-voient une majoration en cas de travail un jour férié.

Dès lors, la question est de savoir si un accord d’en-treprise pourrait revenir sur la règle conventionnelle en fi xant un taux de majoration inférieur, voire au-cune majoration du tout.

Sur ce sujet précis, la loi Travail n’a fi xé aucune hié-rarchie entre la branche et l’entreprise, de sorte que le confl it de normes devrait se régler par application de l’article L. 2253-3 du Code du travail, selon le-quel, en dehors des six sujets relevant du socle fon-damental de branche, l’accord d’entreprise pourrait déroger sur tous les autres thèmes, sauf interdiction expresse de l’accord de branche.

De ce point de vue, on pourrait soutenir qu’en l’ab-sence d’interdiction l’accord d’entreprise serait habi-lité à modifi er les règles d’indemnisation des jours fériés travaillés, mais cette analyse supporte deux tempéraments :

− selon le nouvel article L. 2232-5-1 issu de la loi Tra-vail, les branches doivent défi nir leur ordre public conventionnel et peuvent prévoir, en dehors des

cas où la loi consacre la primauté de l’accord d’en-treprise, les thèmes sur lesquels les entreprises ne pourront pas être moins favorables (et les jours fériés pourront faire parties de cette liste) ;

− les dispositions de branche sur les jours fériés sont en général issues d’accords antérieurs à la loi du 4 mai 2004, avant laquelle la dérogation par accord d’entreprise n’était permise que si la branche le prévoyait expressément.

En tout état de cause, les entreprises ont intérêt à s’emparer du sujet et à traiter dans leur accord deux problématiques récurrentes sur la rémunération des jours fériés travaillés :

− l’assiette de calcul de la majoration de salaire ;

− et le cumul de la majoration pour jours fériés lorsque les heures travaillées tombent un di-manche ou la nuit.

D’après la jurisprudence, la majoration pour jours fériés se cumule avec celle relative au travail de nuit, car toutes deux n’ont pas le même objet (15). En re-vanche, la majoration pour jours fériés ne se cumule pas avec celle relative au travail dominical (16).

D’où l’importance d’être précis dans la rédaction de l’accord, quitte à fournir un exemple chiffré pour éviter tout malentendu.

mOdÈLe de CLAuSe

Le travail d’un jour férié ouvrira droit, pour chaque heure travaillée le jour férié, à une majoration sala-riale de <> % pratiquée sur le taux horaire de base du salarié concerné, à l’exclusion de tout accessoire de rémunération.

exemple : un salarié travaille 7 heures pendant un jour férié et perçoit normalement un salaire de base de < exemple : 1 800 € brut par mois (temps com-plet) >. Outre le paiement normal des heures réali-sées le jour férié, il percevra une majoration salariale de 1 800 / 151,67 × <> % × 7 heures = <> € bruts.

La majoration pour jours fériés travaillés n’est pas cumulable avec la majoration pour travail domi-nical : lorsque le jour férié travaillé tombe un di-manche, le salarié percevra la majoration dont le taux est le plus élevé à savoir <> %. u

(15) Cass. soc., 21 févr. 2007, n° 05-40.991.(16) Cass. soc., 27 mars 1996, n° 92-40.705.

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Temps de travail

CONGÉS PAYÉS




durée du congé 2,5 jours ouvrables par mois de travail effectif (dans la limite de 30 jours).

Assimilation de certains temps à des périodes de tra-vail effectif pour l’acquisition des congés.

Extension du congé « jeune parent » aux pères et pour les enfants de tout âge en situation de handicap.

Fixation de la période de référence pour l’ac-quisition des congés.

Possibilité de majorer la durée du congé selon l’âge, l’ancienneté ou le handicap.

Période de référence fi xée du 1er juin au 31 mai (1).

Prise du congé Possibilité de prise dès l’em-bauche

La période de prise de congé doit inclure le 1er mai et le 31 octobre.

Fixation de la période de prise de congé.

Fixation de l’ordre des départs.

Fixation du délai de pré-venance en cas de mo-difi cation de l’ordre ou des dates de départ.

Défi nition par l’employeur après avis du CE ou DP, de la période de prise du congé et de l’ordre des départs selon des critères limitatifs (situa-tion de famille, durée de ser-vice et pluri-emplois).

Délai de prévenance en cas de modifi cation : un mois, sauf circonstances excep-tionnelles.

Fractionnement et report

Congé continu maximal de 24 jours, sauf contraintes particulières.

Congé continu minimal de 12 jours.

Fractionnement possible du congé principal supérieur à 12 jours avec l’accord du salarié (sauf fermeture de l’établissement).

Fixation de la période de prise du congé prin-cipal.

Fixation des règles de fractionnement au-delà du 12e jour.

En cas de décompte du temps de travail sur l’an-née, faculté de report des congés jusqu’au 31 décembre de l’an-née n+1.

Prise du congé principal entre le 1er mai et le 31 oc-tobre.

À défaut, attribution de congés supplémentaires pour fractionnement (+ 1 ou 2 jours).

Renonciation aux jours sup-plémentaires avec l’accord individuel du salarié.

(1) C. trav., art. R. 3141-4, issu de D. n° 2016-1551, 18 nov. 2016, précité.


Modifi cation de la période d’acquisition des congés

En vertu de l’ancien article L. 3141-11, un accord d’entreprise pouvait modifi er la période d’acquisi-

tion des congés payés (par exemple en retenant l’an-

née civile), mais seulement si l’entreprise appliquait

un régime d’aménagement du temps de travail entre

la semaine et l’année, le législateur ayant probable-

ment considéré que seules ces dernières avaient un

intérêt à déroger à la période légale.

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Temps de travailMais c’était sans compter sur les entreprises qui, sans appliquer un régime d’annualisation, employaient cependant des salariés sous forfait annuel en jours basé en général sur l’année civile, et qu’il fallait combiner avec une acquisition de congés entre le 1er juin et le 31 mai de l’année suivante.

Grace au nouvel article L. 3141-10 du Code du tra-vail, ces entreprises pourront par accord calquer l’acquisition des congés sur la période annuelle du forfait.

Remarque

On pourrait même imaginer de soumettre les sala-riés sous forfait à une période d’acquisition cor-respondant à l’année civile, tout en maintenant la période légale pour les autres salariés (à condition que cette distinction soit paramétrable en paie...).

Ordre des départs

Demeure le principe suivant lequel l’employeur est maître de l’ordre des départs, sous réserve de re-cueillir l’avis préalable du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (qui perdent au passage leur monopole de consultation sur ce sujet).

De manière supplétive, l’ordre fi xé par l’employeur doit tenir compte de la situation de famille des béné-fi ciaires, dont notamment la présence au foyer d’un handicapé ou d’une personne âgée en perte d’auto-nomie (critère nouveau), de la durée de service et de l’éventuel emploi chez un autre employeur (17).

On pourrait donc concevoir qu’un accord d’entre-prise fi xe l’ordre des départs selon d’autres critères, à condition qu’ils soient objectifs et qu’ils évitent toute discrimination :

− contraintes organisationnelles ;

− niveau d’activité...

Délai de prévenance en cas de modifi cation de l’ordre ou des dates de départ

Jusqu’à présent, l’employeur était astreint à un délai minimal d’un mois, sauf circonstances exception-nelles dont l’existence était diffi cilement admise par les juges (18).

(17) C. trav., art. L. 3141-16, nouveau.(18) Ancien C. trav., art. L. 3141-16.

Désormais, rien n’interdit à un accord d’entreprise de réduire ce délai en dessous d’un mois, sans avoir à justifi er de circonstances exceptionnelles, mais en gardant toutefois à l’esprit trois observations :

− une modifi cation intempestive et injustifi ée des congés pourrait traduire un manquement à la loyauté contractuelle, voire un indice de harcèle-ment moral si elle est répétée ;

− l’accord d’entreprise ne devrait pas permettre d’imposer la prise de congés qui n’étaient pas du tout planifi és, mais simplement de décaler les dates de départ ou de retour ;

− devant l’obligation faite aux salariés d’anticiper très en amont ou de retarder loin leurs vacances, les partenaires sociaux pourront demander des contreparties fi nancières (par exemple : prise en charge par l’employeur des pénalités de résiliation d’un bail).

Fractionnement du congé principal

Sous l’empire de l’ancien article L. 3141-19, il semble que l’accord d’entreprise pouvait déjà déroger aux règles légales de fractionnement. C’est désormais une certitude avec la loi Travail, puisque ces règles fi gurent dans la partie supplétive (19).

L’accord pourrait ainsi fi xer :

− une période de référence plus étendue pour la prise du congé principal, limitant ainsi les hypo-thèses de congés supplémentaires pour fraction-nement ;

− un nombre différent, voire inférieur, de jours de congés supplémentaires pour fractionnement ;

− ou, plus simplement, la renonciation collective des salariés au bénéfi ce du fractionnement.

mOdÈLe de CLAuSe

Au cours de la période de prise du congé principal, les salariés ayant acquis les droits suffi sants pren-dront 24 jours ouvrables de congés, dont au mini-mum 12 jours ouvrables continus.


ECDRH239-240_EP.indb 45 27/3/17 16:11


Temps de travail

Toute demande de fractionnement du congé princi-pal par le salarié, en dehors de la période de prise, vaudra renonciation aux jours de congés supplé-mentaires pour fractionnement.

zones d’ombre

Assimilation de la maladie pour l’acquisition des congés

Selon la jurisprudence communautaire, et en appli-

cation de la directive n° 2003/88 du 4 novembre

2003, un salarié en maladie de droit commun (d’ori-

gine non professionnelle) doit continuer à acquérir

des congés payés dans la limite de quatre semaines

par an (20).

Le juge national est censé interpréter notre droit à

la lumière du droit communautaire, mais il ne peut

pas statuer contra legem, et notamment à l’encontre

de l’ancien article L. 3141-5 du Code du travail qui

limite l’assimilation aux accidents du travail et mala-

dies professionnelles (AT/MP) dans la limite d’un

an.

Cela a conduit la Cour de cassation à refuser de

s’aligner sur la position communautaire, du moins

tant que le législateur n’aura pas modifi é l’article en

question (21).

En reproduisant l’article L. 3141-5 à l’identique,

la loi Travail semble signifi er sa réticence à tenir

compte de la directive et contribue donc au statu

quo.

(20) CJUE, 24 janv. 2012, n° 282/10.(21) Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-22.285.

Prise des congés dès l’embauche

Rangé dans la catégorie des règles d’ordre public, un salarié pourra désormais prendre des congés sans attendre parfois jusqu’à un an après son embauche, mais avec néanmoins quelques limites importantes.

D’une part, la loi Travail ne consacre nullement un droit à la prise de congés par anticipation : seuls les congés payés effectivement acquis sont susceptibles d’être pris immédiatement.

D’autre part, la demande doit être compatible avec l’ordre des départs en congés (22) : en d’autres termes, l’employeur devrait pouvoir ajourner une demande soudaine de congés si elle apparait inopportune au regard des départs déjà planifi és.

Enfi n, le salarié reste libre de prendre les congés qu’il a acquis avant la période légale de prise des congés payés (23).

exemple

01/05/2016 31/10/2016 01/05/2017

Période de prise du congé

Dans l’exemple ci-dessus, si le salarié est embauché le 1er juin 2016, il pourra prendre en août 2016 un maximum de 5 jours de congés (2,5 × 2).

S’il est embauché en novembre 2016, il devra at-tendre le 1er janvier 2017 pour prendre ses congés.

En tout état de cause, il faut garder en tête que les jours pris en cours de période ne pourront pas l’être ultérieurement... u

(22) C. trav., art. L. 3141-12, nouveau.(23) C. trav., art. L. 3141-12, nouveau ; voir Les Cahiers du

DRH n° 238, janv. 2017.

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Temps de travail

Encouragée par la Cour de cassa-tion (1) et sollicitée par la doctrine (2)

à de nombreuses reprises, l’intervention législative sur le forfait en jours est unanimement saluée (3).

La loi du 8 août 2016 (4), dite « Loi El Khomri », en-cadre désormais le recours au forfait annuel en jours au regard des exigences dégagées par la jurispru-dence européenne et nationale, aux termes des nou-

(1) Rapport Cour de cassation 2014, www.courdecassation.com.

(2) JCP S 2011, 1225, M. Morand ; JCP S 2011, 1333, M. Mo-rand ; JCP S 2015, 1364, M. Morand ; Rapport Mettling ; RDT 2014, p. 348.

(3) M. Morand, « Clarifi cation et sécurisation des conven-tions de forfait », JCP S 2016, 1295 ; F. Ducloz et Ph. Flores, « La sauvegarde du forfait en jours : le juge et la combinaison des normes », RDT 2016, p. 140 ; F. Faven-nec-Héry, « Réforme de la durée du travail : bouleverse-ment, adaptation ou rupture ? », Semaine Sociale Lamy 2016, 1714.


veaux articles L. 3121-53 à L. 3121-66 du Code du travail.

Cette intervention légis-lative était attendue tant

le caractère lacunaire des dispositions de l’article L. 3121-45 du Code du travail modifi ées par la loi du 20 août 2008 (5) avait entraîné une succession d’annulation des conventions et accord collectifs de branche. Ainsi, le Comité européen des droits sociaux (CEDS) avait invalidé les accords collectifs sur le forfait en jours en raison de leur violation des textes européens relatifs aux durées raisonnables de travail journalier et hebdomadaire (6). Les juges fran-çais se sont également faits les fervents défenseurs du « soldat forfait en jours » au regard du droit à la santé et au repos en invalidant des accords com-portant pourtant l’ensemble des dispositions légis-

(5) L. n° 2008-789, 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

(6) Article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ; Article 2 de la Charte sociale européenne.

Forfait en jours, mode d’emploi... enfin la sécurisation ?

Zora VILLALARDavocat associé

Fromont Briens

Camille FOUQUOIREJuriste

Fromont Briens

destiné à pallier les insuffi sances des accords collectifs non conformes, le nouveau dispositif recèle pourtant

certaines exigences à la charge des employeurs.

ECDRH239-240_EP.indb 47 27/3/17 16:11


Temps de travaillatives. Tel fut ainsi le cas de l’accord de branche du commerce de gros (7).

Si les nouvelles dispositions semblent instaurer une sécurisation apparente du forfait en jours, nous sommes toutefois d’avis que celles-ci font peser sur l’entreprise la charge d’obligations nouvelles.

uNe SÉCuRiSATiON APPAReNTe du FORFAiT eN JOuRS...

Si un accord collectif, prioritairement d’entreprise, à défaut de branche, demeure un préalable indispen-sable à la mise en œuvre du forfait en jours, l’ab-sence de certaines mentions n’est désormais plus un obstacle pour les entreprises qui souhaitent recourir au forfait en jours, sous réserve de respecter cer-taines conditions.

Ordre public et clarté

Face aux nombreuses décisions rendues par les juges sur le forfait en jours, l’objectif principal du législateur ne semble faire aucun doute : stopper l’hémorragie des contentieux portant notamment sur le respect du droit à la santé et au repos.

Afi n de respecter ce droit fondamental, le nouvel article L. 3121-60 du Code du travail dispose désor-mais que « l’employeur s’assure régulièrement que la charge du travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail ». Cette formule n’est pas sans rappeler les attendus de principe de la Cour de cassation de-puis son arrêt du 29 juin 2011 à compter duquel le contrôle renforcé des juges portant sur l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur était affi ché (8). Le droit à la santé et à la sécurité est en effet un impératif de l’effi cacité des forfaits en jours, dès lors que, sur le fondement du 11e alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, le Conseil constitutionnel a reconnu la constitutionnalité du dispositif de forfait en jours, « sous réserve de ne pas priver de garanties légales les exigences consti-tutionnelles relatives au droit de la santé et au droit au repos résultant du Préambule de la Constitution de 1946 » (9). Sur ce fondement, la Cour de cassation avait analysé nombre d’accords collectifs et consi-

(7) Cass. soc., 29 sept. 2012, n° 11-14.540.(8) Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107.(9) Cons. Const., DC 29 juill. 2015, n° 2005-523.

dérait que « toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipu-lations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, ainsi que des repos, journa-lier et hebdomadaire ».

Contenu obligatoire de l’accord

Le législateur fi xe une base incompressible pour tout accord collectif à défaut de laquelle le forfait en jours risque d’être invalidé.

Ainsi, en sus des exigences classiques de précision des catégories de salariés, du nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, ainsi que des caracté-ristiques propres aux conventions individuelles, tout accord collectif doit désormais préciser la période de référence du forfait (année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs) et les conditions de prise en compte, pour la rémunération des sala-riés, des absences, des arrivées et départs en cours de période. En réalité, de nombreux accords pré-voyaient déjà de telles clauses dans la mesure où la jurisprudence les avait déjà réclamées, sans toute-fois qu’elles soient exigées par le législateur (10). C’est désormais chose faite.

L’article L. 3121-64 du Code du travail liste, avec pré-cision, les clauses devant impérativement être stipu-lées au sein de l’accord collectif. Tout du moins, le législateur en fi xe le principe. Il conviendra toutefois de se référer à la jurisprudence pour en connaître les subtilités. Ainsi, à titre d’exemple, bien que le Code ne le précise pas, le nombre de jours devant désor-mais être précisé aux termes de la convention de forfait ne peut ni être défi ni dans une fourchette (11), ni être un nombre maximal (12).

Les accords permettant la mise en place de conven-tions de forfaits en jours doivent également détermi-ner les modalités selon lesquelles :

− l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

− l’employeur et le salarié communiquent périodi-quement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération, ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

(10) CA Paris, 19 mai 2011, n° 09/07423, s’agissant de la pé-riode de référence.

(11) Cass. soc., 12 mars 2014, n° 12-29.141.(12) Cass. soc., 12 févr. 2015, n° 13-17.516.

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Temps de travail − et le salarié peut exercer son droit à la décon-nexion (depuis le 1er janvier 2017, en application de l’article L. 2242-8 du Code du travail).

Ainsi, afi n de respecter à la lettre la jurisprudence, le législateur était contraint à une exigence accrue s’agissant des forfaits en jours. Néanmoins, se confor-mer exclusivement aux termes de la loi ne peut pas suffi re à faire échec à tout risque de contestation des accords en raison de l’insuffi sance des moyens mis en œuvre. Il convient de nouveau de se reporter à la jurisprudence antérieure concernant l’application pratique de ces dispositions (13) : mise en place d’un relevé déclaratif signé par le supérieur hiérarchique et validé par le service de ressources humaines, pos-sibilité pour le salarié d’alerter la hiérarchie en cas de diffi cultés (14), notamment aux termes de l’orga-nisation d’un entretien auprès du service des res-sources humaines (15) ; système auto-déclaratif heb-domadaire ou mensuel mentionnant le nombre de jours travaillés et de jours de repos établi en deux exemplaires (un pour chaque partie) et complété au fur et à mesure de l’année (16).

Il n’empêche que cette référence à un suivi men-suel de la charge de travail nous semble contradic-toire avec le recours aux forfaits en jours déconnec-té du décompte classique du temps de travail, ce d’autant plus que la loi exige seulement un suivi « périodique » de cette charge. Il a d’ailleurs été jugé, aux termes d’une décision récente en date du 9 no-vembre 2016, que la mise en place d’un calendrier mensuel rempli par le salarié, en sus de l’organi-sation d’un entretien annuel avec le supérieur, ne protègerait pas suffi samment la santé et la sécurité du collaborateur (17).

Le comité d’entreprise demeure un acteur important dans la mise en œuvre du forfait en jours, dès lors qu’il doit être consulté sur le recours aux conven-tions de forfait, ainsi que sur les modalités de suivi de la charge de travail dans le cadre de la consulta-tion annuelle obligatoire sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi (18).

(13) Notamment Cass. soc., 26 sept. 2012, n° 11-14.540.(14) Référentiel-cadre relatif à la mise en place du forfait en

jours, SNCF, 12 décembre 2016 (alerte via le document ou l’outil de gestion des temps qui est applicable au sa-larié).

(15) Cass. soc., 8 sept. 2016, n° 14-26.256.(16) Cass. soc., 2 juill. 2014, n° 13-19.990.(17) Cass. soc., 9 nov. 2016, n° 15-15.064.(18) C. trav., art. L. 2323-17, 5°.

Pallier les insuffi sances de l’accord collectif non conforme aux nouvelles exigences légales

Si l’accord collectif doit désormais prévoir les outils de suivi de la charge de travail, ainsi que la protec-tion du droit à la santé et au repos, le législateur a instauré des mesures destinées à remédier aux ca-rences du contenu obligatoire dudit accord.

Révision de l’accord initial non conforme

En vertu de l’article 12 de la loi du 8 août 2016, « lorsqu’une convention ou un accord de branche ou un accord d’entreprise ou d’établissement conclu avant la publication de la présente loi et autorisant la conclusion de forfaits annuels en heures ou en jours est révisé pour être mis en conformité avec l’article L. 3121-64 du Code du travail, dans sa ré-daction résultant de la présente loi, l’exécution de la convention individuelle de forfait annuel en heures ou en jours se poursuit sans qu’il y ait lieu de requé-rir l’accord du salarié ».

Ainsi, la convention individuelle antérieure à la révision d’un accord collectif, destinée à le rendre conforme aux nouveaux textes, demeure applicable et valable. Les entreprises se verront donc dispen-sées de la signature de nouvelles conventions indi-viduelles.

Toutefois, les conventions individuelles se poursui-vant sur la base d’un accord collectif révisé n’empê-cheront pas les collaborateurs d’agir pour le passé sur le fondement de l’accord collectif antérieur non conforme.

Adoption de mesures correctives en cas d’accord collectif incomplet

L’employeur peut désormais valablement conclure des conventions individuelles de forfait en jours, sous réserve toutefois de prévoir les dispositions prévues au nouvel article L. 3121-65 du Code du travail.

Ainsi, en l’absence des stipulations conventionnelles précisées aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64 du Code du travail (suivi régulier de la charge de travail, communication périodique sur la charge de travail, sur l’articulation de la vie personnelle et pro-fessionnelle, la rémunération, l’organisation du tra-vail) et au 3° du II de l’article L. 3121-64 du code

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Temps de travailprécité (droit à la déconnexion), l’employeur peut combler cette carence :

− en établissant « un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées » (19). Le législateur exige néanmoins que ce document soit renseigné par le salarié sous la responsabilité de l’employeur, rap-pelant de cette manière les règles traditionnelles du droit à la santé et à la sécurité ;

− en s’assurant « que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire » ;

− en organisant un entretien annuel avec le salarié afi n d’« évoquer sa charge de travail qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’arti-culation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, ainsi que sa rémunération » (20) ;

− et en défi nissant les modalités d’exercice par le salarié de son droit à la déconnexion, lesquelles doivent être défi nies « par l’employeur et commu-niquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d’au moins cinquante sala-riés, ces modalités sont conformes à la charte men-tionnée au 7° de l’article L. 2242-8 ». Gage de sé-curisation (21), ces nouvelles dispositions illustrent les diffi cultés majeures d’articulation de la vie pro-fessionnelle et personnelle des cadres.

Ces dispositions peuvent selon nous s’appliquer aux seuls accords « défaillants » conclus avant l’entrée en vigueur de la loi. En effet, nous sommes d’avis qu’un accord collectif négocié postérieurement à la loi et ne comportant pas l’ensemble des mentions visées par l’article L. 3121-64, II, du Code du travail, n’emportera pas l’adhésion des organisations syn-dicales représentatives signataires, qui avaient d’ail-leurs jugé, lors des débats sur cette loi, ces mesures comme « inacceptables » (22).

En revanche, le législateur n’a prévu aucune mesure de « rattrapage » concernant les autres stipulations conventionnelles indispensables à la licéité d’un ac-cord collectif sur le forfait en jours.

(19) C. trav., art. L. 3121-26.(20) Référentiel-cadre relatif à la mise en place du forfait en

jours, SNCF, 12 décembre 2016 par exemple.(21) Rapport Mettling, JCP S 2015, 1415 ; F. Ducloz et Ph.

Florès, « La sauvegarde du forfait en jours : le juge et la combinaison des normes », RDT 2016, p. 140.

(22) CFDT, CFTC, CFE-CGC (Les grands axes de la future loi Travail, F. Champeaux, Semaine sociale Lamy 2016, 1714).

… Qui FAiT PeSeR SuR L’eNTRePRiSe LA CHARGe d’OBLiGATiONS NOuveLLeS

Si cette intervention législative a la vertu de se mettre en conformité avec la jurisprudence nationale et eu-ropéenne, nous sommes encore à la recherche de la sécurisation tant convoitée par les parties en cause. Elle semble en effet ne bénéfi cier qu’au dispositif même des forfaits en jours (23).

Toutefois, de ce nouveau dispositif découlent des obligations particulièrement contraignantes et dont la mise en œuvre pratique nourrira, à n’en pas dou-ter, les futurs contentieux.

une sécurisation incomplète

Les nouvelles dispositions issues de la loi Travail ne sécurisent pas totalement les forfaits en jours, dès lors que les mesures unilatérales supplétives pré-vues par le législateur permettent uniquement de pallier l’insuffi sance du contenu de l’accord collectif sur certaines mentions désormais obligatoires. Ainsi, en l’absence de stipulations relatives à la défi nition de la catégorie de salariés concernés, au nombre d’heures de jours et aux caractéristiques propres des conventions individuelles, l’accord collectif n’est pas valable et ne peut pas être mis en conformité unila-téralement par l’employeur pour permettre la mise en place de conventions individuelles de forfait.

Par ailleurs, les accords ne précisant pas la période de référence et les conditions de prise en compte des absences semblent rester valables dès lors que la loi prévoit que ces deux nouvelles clauses « ne prévalent pas » sur les accords collectifs conclus avant l’entrée en vigueur de la loi. Outre le caractère particulièrement nébuleux de l’expression utilisée, que certains interprètent comme le souhait de n’ap-pliquer lesdites nouvelles clauses qu’aux accords futurs (24), ce qui conduit en pratique à une insécu-rité supplémentaire, la limitation de cinq ans initia-lement prévue ayant été supprimée (25).

(23) JCP S 2016, 1361, « Forfait en jours : un accord exemplai-re » : « Il fallait que la loi elle-même soit à l’abri de toute critique. »

(24) F. Favennec-Héry, « La négociation collective dans le droit de la durée du travail », Dr. soc. 2016, n° 11, nov. 2016, p. 892.

(25) AN, Rapport du 30 juin 2016, C. Sirugue : « Il s’agit de limiter à un délai de cinq ans le temps pendant lequel est ouverte la possibilité de poursuivre les conventions de forfait existantes et de conclure de nouvelles conventions

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Temps de travail

Suivi de la charge de travail sous la seule responsabilité de l’employeur

Qu’il s’agisse de se conformer au nouveau contenu obligatoire de l’accord collectif, ou de remédier à son insuffi sance, le législateur accroit toutefois la responsabilité de l’employeur à l’égard des salariés soumis à un forfait en jours. Ainsi, l’initiative du suivi de la charge de travail incombe à l’entreprise selon des modalités qui, si elles peuvent être défi nies uni-latéralement par l’employeur, n’en demeurent pas moins contraignantes. Lors des travaux législatifs, la disposition aux termes de laquelle la responsa-bilité de l’employeur « ne peut être engagée au seul motif que le salarié n’a pas, de sa propre initiative, bénéfi cié de ceux-ci » a d’ailleurs été retirée (26). Pro-cédant à un véritable renversement de la charge de la preuve du respect des durées de travail et des temps de repos (27), cette disposition aurait permis de développer une voie de contestation au béné-fi ce des employeurs au regard des abus dont font parfois preuve certains salariés qui n’entendent pas bénéfi cier des dispositions protectrices en matière de santé au travail. De la même manière, alors même qu’aucune des parties n’en aurait exprimé le besoin, le législateur impose une remise en cause annuelle de l’avenant emportant renonciation à une partie des jours de repos du salarié en contrepartie d’une majoration de son salaire et aux termes duquel est déterminé le taux de majoration du salaire (mini-mum 10 %) (28). Cette disposition révèle de nouveau l’attachement du législateur à la protection du droit au repos.

La loi El Khomri emporte ainsi, en réalité, un contrôle de plus en plus étroit du suivi de la charge de travail et du temps de travail des salariés soumis à un forfait en jours, conduisant ainsi à nier l’effi ca-cité de ce dispositif pour les employeurs. Surtout, ce contrôle semble accru pour les salariés soumis à un forfait en jours, à la différence de ceux soumis à

de forfait sur le fondement d’accords qui ne seront plus conformes aux exigences légales. »

(26) Travaux préparatoires de la loi El Khomri.(27) Séance 15 juin 2016 du Sénat, S. Cohen : « De plus, le

texte opère un renversement de la charge de la preuve, qui pèsera désormais sur le salarié. En effet, l’obligation de résultat de l’employeur en matière de santé et de sécu-rité est remise en cause : il ne pourra plus être tenu pour responsable si un salarié ne rend pas ses heures de repos ou ses heures de congés. »

(28) C. trav., art. L. 3121-59.

l’horaire collectif, et impliquera également la néces-

sité de former les managers.

Nouveau point principal de vigilance : l’application effective de l’accord

Si le contentieux de la validité des accords collec-

tifs est susceptible de se tarir, les juges ne pourront

qu’apprécier avec davantage de fermeté le respect

pratique par l’employeur des dispositions conven-

tionnelles, à défaut supplétives, encadrant le recours

aux forfaits en jours (29). Ainsi, à titre d’exemple, la

suppression de l’exigence relative à l’organisation

d’un entretien individuel annuel, précisé à l’ancien

article L. 3121-60 du Code du travail, ne doit pas

conduire, selon nous, à l’absence pratique d’entre-

tien. En effet, si un tel entretien est désormais né-

cessaire uniquement aux termes des dispositions

supplétives de l’article L. 3121-65 dudit code (30), il

nous est toutefois permis de douter de la validité de

la pratique d’une entreprise de ne pas en organi-

ser sur le fondement de ces nouvelles dispositions.

En effet, les accords collectifs validés par la juris-

prudence prévoyaient tous un entretien, a minima,

annuel. Le rapport lors des travaux législatifs laisse

néanmoins entendre qu’une autre forme de suivi est

possible (31).

Enfi n, en l’absence de précision quant à la défi ni-

tion des modalités concrètes de suivi de la charge

de travail du salarié par l’employeur, seule la juris-

prudence sera à même de distinguer les modalités

acceptables de celles qui ne le sont pas.

(29) M. Morand, « Clarifi cation et sécurisation des conven-tions de forfait », JCP S 2016, 1296.

(30) Le législateur exige désormais un entretien individuel an-nuel uniquement en cas d’absence d’accord sur les mo-dalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié et les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité profession-nelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération, ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise.

(31) « Ainsi, cet entretien individuel, qui constitue aujourd’hui une obligation pour tous les salariés en forfait en jours, n’est plus maintenu sous cette forme qu’à défaut de stipu-lations d’un accord collectif sur le suivi du salarié, qui pourra prendre une autre forme » (Travaux préparatoi-res).

ECDRH239-240_EP.indb 51 27/3/17 16:11


Temps de travailEn conséquence, la loi El Khomri ne nous semble pas avoir atteint l’objectif tant espéré et n’est pas en-core « l’épilogue d’un long feuilleton juridique » (32).

(32) F. Ducloz et Ph. Florès, « La sauvegarde du forfait en jours : le juge et la combinaison des normes », RDT 2016, p. 140v.

Tous ces éléments constituent autant d’obstacles à la sécurisation des forfaits en jours que la jurispru-dence, il faut l’espérer, prendra soin d’estomper. u

vademecum de sécurisationdes conventions individuelles

de forfait en jours

Révision de l’accord collectif et mise en conformité

L’exécution de la convention indi-viduelle de forfait se poursuit sans qu’il y ait besoin de requérir l’ac-

cord du salarié

ATTeNTiON

Le salarié peut solliciter le paiement d’heures supplémentaires (salaire…) nées de la nullité de l’accord anté-rieurement à la révision (prescrip-tion de trois ans).

mesures unilatérales correctives :

En l’absence de certaines mentions au sein de l’accord collectif

Document de contrôle faisant appa-raître le nombre et la date des jour-nées ou demi-journées travaillées

Compatibilité de la charge de travail avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire

Entretien annuel sur la charge et l’or-ganisation du travail, l’articulation entre activité professionnelle et vie personnelle, ainsi que la rémunéra-tion

Modalités d’exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et com-munication par tout moyen

ECDRH239-240_EP.indb 52 27/3/17 16:11


Temps de travail

mOdÈLe de dOCumeNT du Suivi du FORFAiT eN JOuRSSEMAINE N° ___ DU __________ AU ___________

Nom : Prénom :

Lundi (*) mardi (*) mercredi (*) Jeudi (*) vendredi (*) Samedi (*) dimanche (*)

(*) Préciser la date du jour en question

Merci de compléter le traitement de chaque journée de la semaine selon la légende ci-dessous en distinguant, si nécessaire, les demi-journées travaillées et/ou de repos.

Légende :

T Journée ou demi-journée travaillée

RH Repos hebdomadaire

JRS Jour ou demi-journée de repos supplémentaire

m Journée ou demi-journée de maladie ou d’accident

JF Jour férié chômé

Récapitulatif hebdomadaire :

– nombre de journées et de demi-journées travaillées : _____

– nombre de jours et de demi-journées de repos supplémentaires : _____

Garanties de repos : Oui Non

– prise d’une pause quotidienne

– respect du repos minimal quotidien et du repos hebdomadaire

NB : La durée minimale du repos quotidien est de 11 heures consécutives et celle du repos hebdomadaire de 35 heures consécutives.

Suivi de la charge de travail

(NB : À défaut de réponse, la charge de travail est considérée comme conforme)

1 - Conforme

Amplitudes rai-sonnables

Journalière (1) Hebdomadaire

Oui / Non (2) Oui / Non (2)

2 - Éléments exceptionnels et/ou inhabituels de la semaine passée

Actions mises en place

RDV Explications / Actions

Amplitudes ex-cessives

Journalière Hebdomadaire

Autres éléments à préciser

(1) Jusqu’à 10 heures de travail / jour(2) En cas de réponse négative, passer au point 2.

Date :

Signature du salarié

Signature du supérieur hiérarchique

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Restructurations

dÉFiNiTiON du mOTiF ÉCONOmiQue

S’agissant du motif éco-nomique, l’article 67 de la loi Travail vient modifi er l’article L. 1233-3 du Code du travail en y intégrant, avec une date d’entrée en vigueur au 1er décembre 2016, les positions de la chambre sociale de la Cour de cassation relatives à la caractérisation de l’élément causal du motif éco-nomique de licenciement.

À noter que l’élément matériel du licenciement pour motif économique reste inchangé, l’article L. 1233-3 du Code du travail dans sa version actualisée faisant toujours référence à la suppression ou la transfor-mation d’emploi ou à la modifi cation, refusée par la salariée, d’un élément essentiel du contrat de travail.

En revanche, l’élément causal du licenciement pour motif économique est quant à lui revu, la loi Travail ayant intégré, au-delà des diffi cultés écono-miques et des mutations technologiques, les notions de « réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compéti-

tivité », ainsi que la « cessation d’activité de l’entre-prise ». Ces deux motifs économiques sont consacrés depuis de nombreuses années par la Cour de cassa-tion (1).

Au-delà de cette clarifi cation législative, l’apport de la loi Travail réside dans la tentative de défi nition du

(1) Cass. soc., 5 avr. 1995, n° 93-42.690, s’agissant de la sau-vegarde de la compétitivité ; Cass. soc., 16 janv. 2001, n° 98-44.647, s’agissant de la cessation d’activité.

motif économique, anticipation des difficultés économiques : nouvelle définition, nouveaux outils de prévention

Maud PERILLIavocat associé

Fromont Briens

Julie BÉOT-RABIOTavocat associé

Fromont Briens

la loi travail comporte un volet licenciement économique relativement signifi catif, dont l’objectif est double :

clarifi er le motif économique de licenciement et doter l’employeur

d’outils destinés à anticiper les diffi cultés et à répondre à certaines réalités

économiques.

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Restructurationsmotif économique basé sur l’existence de diffi cultés économiques qui devront être caractérisées :

− soit par l’évolution signifi cative d’au moins un in-dicateur économique, tel qu’une baisse des com-mandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’ex-ploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation ;

− soit par tout autre élément de nature à justifi er de ces diffi cultés.

Les indicateurs ainsi défi nis sont précisés dans leur temporalité. Ainsi, la baisse des commandes ou du chiffre d’affaires doit, pour être un indicateur suffi -sant, être caractérisée, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins :

− sur un trimestre pour les entreprises de moins de 11 salariés ;

− deux trimestres consécutifs pour les entreprises d’au moins 11 salariés et de moins de 50 salariés ;

− trois trimestres consécutifs pour les entreprises d’au moins 50 salariés et de moins de 300 sala-riés ;

− quatre trimestres consécutifs pour les entreprises de 300 salariés et plus.

Reste toutefois une ambigüité majeure quant à la quantifi cation même de la baisse de ces indicateurs.

L’article L. 1233-3 fait en effet uniquement référence à la notion de « baisse signifi cative », ce qui laissera place à interprétation et contentieux.

Rappelons, qui plus est, que l’appréciation de l’élé-ment causal du licenciement n’a pas été encadrée par la loi (les différentes tentatives pour recentrer la question sur l’entité juridique concernée par le projet n’ont pas pu aboutir au terme des débats lé-gislatifs).

Il sera, ce faisant, fait application de la jurisprudence de la Cour de cassation qui vient, au dernier état, de repréciser les principes à retenir (2).

Le périmètre du groupe à prendre en considération à cet effet est l’ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l’infl uence d’une entreprise dominante

(2) La cause économique d’un licenciement s’apprécie au ni-veau de l’entreprise ou, si celle-ci fait partie d’un groupe, au niveau du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient (Cass. soc., 16 nov. 2016, n° 14-30.063).

dans les conditions défi nies à l’article L. 2331-1 du Code du travail, sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire natio-nal (3).

Au-delà de ces apports quant à la défi nition de l’élément causal du motif économique, la loi Travail ouvre la possibilité, pour les employeurs in bonis, de mettre en avant un plan de sauvegarde de l’em-ploi à l’égard des salariés qui ne seraient pas repris par le repreneur.

Elle instaure par ailleurs un nouvel outil juridique pour permettre aux employeurs d’anticiper les dif-fi cultés économiques via la conclusion d’accords de préservation ou de développement d’emploi.

TRANSFeRT d’eNTRePRiSe eT PSe

La loi Travail instaure une exception à l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail dans l’objec-tif de faciliter les reprises de sites et/ou les transferts d’entités économiques s’inscrivant dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi.

L’article 94 de la loi Travail a pour objectif de faci-liter, sous certaines conditions, les reprises de sites et/ou transferts d’entités économiques en permettant à un cessionnaire potentiel de limiter son offre à la reprise d’une partie seulement du personnel. Cette nouvelle disposition permet ainsi de faire échec à la jurisprudence de la Cour de cassation impliquant la reprise de tous les contrats de travail affectés à une activité transférée vers un nouvel employeur.

En effet, le droit pour le cédant de licencier un ou plusieurs salariés avant le transfert de tout ou partie d’une entreprise ou d’une entité économique auto-nome en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail est sévèrement contrôlé par la Cour de cassation, qui s’attache alors à vérifi er que les licen-ciements ne sont pas prononcés :

− du seul fait du transfert, sans cause de licencie-ment spécifi que ;

− ou du fait d’une entente entre les employeurs suc-cessifs dans l’objectif de limiter le nombre de sala-riés transférés.

(3) Cass. soc., 16 nov. 2016, précité.

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RestructurationsSi tel est le cas, le licenciement du salarié est pure-ment et simplement privé d’effet, risque conduisant parfois des repreneurs potentiels à ne pas se mani-fester.

Il est effectivement ressorti de l’étude d’impact sur le projet de loi Travail que « cette situation peut dé-courager le repreneur potentiel, notamment lorsque son offre de reprise porte sur une entité économique autonome, mais dont il ne lui est pas possible de conserver la totalité des emplois. Il arrive alors qu’il renonce à la reprise d’une partie des emplois […] et les emplois qui auraient pu être repris ne le sont pas ».

Pour mettre fi n à de telles situations, les effets de l’article L. 1224-1 du Code du travail sont désormais limités aux contrats de travail visés dans l’offre de reprise, cette dernière pouvant porter sur un ou plu-sieurs établissements, une ou plusieurs entités éco-nomiques.

entreprises concernées

Le champ d’application de ce texte est identique à celui de l’obligation de rechercher un repreneur en cas de fermeture d’établissement (4), à savoir les entreprises qui emploient au moins 1 000 salariés ou appartiennent à un groupe français ou de dimen-sion communautaire devant proposer un congé de reclassement aux salariés licenciés pour motif éco-nomique (5) (6).

Conditions

La reprise des contrats transférés peut être partielle lorsque les deux conditio ns cumulatives suivantes sont réunies :

− le plan de sauvegarde de l’emploi comporte, en vue d’éviter la fermeture d’un ou de plusieurs établissements, le transfert d’une ou de plusieurs entités économiques nécessaire à la sauvegarde d’une partie des emplois ;

− l’entreprise concernée souhaite accepter une offre de reprise dans les conditions mentionnées à l’ar-ticle L. 1233-57-19 du Code du travail.

(4) C trav., art. L. 1233-57-14.(5) C trav., art. L. 1233-71.(6) C. trav., art. L. 1233-61, al. 3, nouveau.

Pour mémoire, ce texte prévoit la consultation du comité d’entreprise :

− sur toute offre de reprise à laquelle l’employeur souhaite donner suite, avec l’indication des rai-sons le conduisant à accepter cette offre, notam-ment au regard de la capacité de l’auteur de l’offre à garantir la pérennité de l’activité et de l’emploi de l’établissement ;

− sur l’offre de reprise permettant de favoriser un projet de transfert d’une ou de plusieurs entités économiques nécessaire à la sauvegarde d’une partie des emplois lorsque la procédure a été aménagée dans un accord majoritaire qui fi xe notamment le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi.

modalités

Le dispositif s’applique lorsque l’offre du repreneur ne prévoit pas le transfert de tous les salariés affectés à l’entité économique reprise. Dans ce cas, les dis-positions de l’article L. 1224-1 relatives au transfert automatique des contrats de travail ne s’appliquent que dans la limite du nombre des emplois qui n’ont pas été supprimés à la suite des licenciements à la date d’effet de ce transfert.

Le cédant sera donc fondé à licencier les salariés du seul fait de leur non-reprise par le repreneur.

Se pose alors inévitablement la question de l’articu-lation de ce dispositif avec les règles relatives aux critères d’ordre des licenciements.

En effet, si le repreneur peut circonscrire son offre à la reprise d’un certain nombre de salariés, il ne peut pas fi xer les critères de choix du personnel qu’il reprendra.

Le cédant devra donc demander au repreneur de fi xer le nombre de salariés repris pour chaque caté-gorie professionnelle existante dans l’entité reprise. L’application par le cédant des critères de licencie-ment dans chaque catégorie professionnelle concer-née par l’offre de reprise permettra ainsi d’identifi er les salariés totalisant le plus de points, et qui seront donc repris par le cédant.


Ces nouvelles dispositions sont applicables aux pro-cédures de licenciements économiques engagées après le 10 août 2016, la date d’engagement cor-

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Restructurationsrespondant soit à la date d’envoi de la convocation des salariés à l’entretien préalable en vue de leur licenciement pour motif économique, soit à la date d’envoi de la convocation à la première réunion des délégués du personnel ou du comité d’entreprise pour examiner les projets de licenciement en cas d’élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi.

ACCORdS de PRÉSeRvATiON Ou de dÉveLOPPemeNT de L’emPLOi

Tirant les enseignements de la quasi absence de conclusion d’accords de maintien de l’emploi (ac-cord « Macron »), la loi Travail crée aux articles L. 2254-2 et suivants du Code du travail la possibi-lité pour les employeurs de conclure, en vue de la préservation ou le développement de l’emploi, un accord collectif d’entreprise venant se « substituer » de plein droit aux clauses des contrats de travail des salariés relevant de son champ d’application.

Aucune limite n’a été imposée quant à l’impact pour les salariés qui peut être envisagé dans le cadre de ces accords spécifi ques, à l’exception de leur rému-nération mensuelle qui ne peut pas faire l’objet d’une diminution.

L’objectif de ces accords dits « offensifs » est, selon l’étude d’impact, de permettre aux acteurs de l’en-treprise de pouvoir adapter l’organisation collective de travail aux variations d’activité, à un changement de conjoncture ou à la perspective d’un investisse-ment à moyen terme.

À la différence des accords de maintien de l’emploi, les accords de préservation ou de développement de l’emploi n’ont pas à justifi er préalablement de l’existence de diffi cultés économiques.

Il s’agit là d’une différence majeure, dès lors que l’exigence de telles justifi cations était clairement un frein à la conclusion des accords de maintien de l’emploi.

Élaboration d’un diagnostic partagé

L’article L. 2254-2 du Code du travail, en son alinéa 2, précise que l’employeur qui envisage d’engager des négociations relatives à la conclusion d’un accord de préservation ou de développement de l’emploi doit transmettre aux organisations syndicales (a fortiori représentatives au sein de l’entreprise) l’ensemble des informations nécessaires à l’établissement d’un

« diagnostic partagé » entre l’employeur et lesdites organisations syndicales.

Ce diagnostic a pour objet de faire un état des lieux de la situation économique de la société et d’iden-tifi er les objectifs corrélativement poursuivis par l’accord.

identifi cation des objectifs et rédaction du préambule

Par dérogation aux dispositions de l’article L. 2222-3-3 du Code du travail, la loi prévoit, à peine de nullité, l’obligation pour les partenaires sociaux de prévoir dans l’accord un préambule indiquant no-tamment ses objectifs en matière de préservation ou de développement d’emploi.

La loi n’apporte pas plus d’explications en la ma-tière.

L’on peut toutefois présupposer qu’il s’agit pour l’employeur et les partenaires sociaux d’identifi er précisément les raisons pour lesquelles la modifi ca-tion des contrats de travail des salariés est envisagée et les effets attendus.

Contenu et durée

Au-delà du préambule précité, l’accord devra pré-ciser :

− en premier lieu, et bien évidemment, les modifi -cations envisagées sur les contrats de travail des salariés ;

− mais également les modalités selon lesquelles sera prise en compte la situation des salariés invoquant une atteinte disproportionnée à leur vie person-nelle et familiale ;

− ainsi que les modalités d’information des salariés sur l’application et le suivi de l’accord pendant toute sa durée.

L’accord pourra également prévoir :

− les conditions dans lesquelles les dirigeants et mandataires sociaux et actionnaires fourniraient des efforts proportionnels à ceux demandés aux salariés ;

− ainsi que les conditions dans lesquelles les sala-riés pourraient bénéfi cier d’une amélioration de

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Restructurationsla situation économique de l’entreprise à l’issue de l’accord.

L’accord est nécessairement conclu pour une durée déterminée. À défaut de mention précise, celle-ci sera, conformément aux dispositions légales, fi xée à cinq ans.

modalités de conclusion

L’accord de préservation ou de développement de l’emploi est conclu selon les nouvelles modalités de majorité issues de la loi Travail.

Ainsi, dans les entreprises pourvues de délégués syndicaux, il devra être signé par l’employeur et par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur des organisations représentatives au premier tour des dernières élec-tions des représentants du personnel.

Si les organisations syndicales signataires ne fran-chissent pas le seuil de 50 %, il sera possible de conclure un accord signé par une ou plusieurs orga-nisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur des organisations syndicales représentatives au premier tour des dernières élections du personnel.

Cet accord signé à 30 % devra, pour être valable, être approuvé par les salariés à la majorité des suf-frages exprimés.

Les modalités de consultation des salariés, dans cette hypothèse, devront respecter les principes du droit électoral et fi xer dans le cadre du protocole d’accord particulier devant être conclu à cet effet.

Dans les entreprises dépourvues de délégués syn-dicaux, il sera possible d’envisager la conclusion d’un accord de préservation ou de développement de l’emploi, dans le cadre d’une négociation déro-gatoire.

Cette faculté est ouverte essentiellement aux élus mandatés par une ou plusieurs organisations syndi-cales représentatives dans la branche ou, à défaut, au niveau national ou interprofessionnel ou, à dé-faut d’élus mandatés, avec un ou plusieurs salariés mandatés par une ou plusieurs organisations syndi-cales précitées.

Il convient donc de noter que la conclusion d’ac-cords de ce type ne peut pas être envisagée via la

conclusion d’un accord avec un ou plusieurs élus

non mandatés.

effets de l’application de l’accord

L’article L. 2254-2, alinéa 1, du Code du travail pré-

cise que les stipulations de l’accord d’entreprise

conclu en vue de la préservation du développement

de l’emploi se substituent de plein droit aux clauses

contraires ou incompatibles du contrat de travail des

salariés, y compris en matière de rémunération et de

durée du travail.

Le seul garde-fou légal (mais contradictoire…) ré-

side dans l’impossibilité, pour l’accord, d’envisager

la diminution mensuelle de la rémunération du sa-

larié en dessous de la rémunération moyenne des

trois mois précédant la signature de l’accord.

La rémunération à prendre en compte s’entend du

montant soumis à cotisations sociales en application

de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, à

l’exclusion de la plus-value réalisée lors de la levée

de stock-options, et des éléments de rémunérations

dont la périodicité de versement est supérieure au

mois.

Remarque

Ce dernier point est source d’incertitudes juridiques.

Alors même qu’il est prévu que les dispositions de l’accord viennent se substituer aux dispositions du contrat de travail « en matière de rémunération et de durée du travail », le fait de ne pas pouvoir diminuer la rémunération mensuelle du salarié pose question.

Ainsi, pourra-t-il être envisagé d’augmenter la durée du travail sans augmenter la rémunération men-suelle du salarié ou de telles dispositions seront-elles proscrites ?

En tout état de cause, la notion même de rémunéra-

tion mensuelle du salarié donnera lieu à un conten-

tieux notable au vu de l’incertitude juridique mani-

feste en la matière.

Enfi n, il convient de noter que le recours au terme

« substitution » paraît surprenant.

Doit-on considérer que la substitution en tant que

telle ne sera que temporaire ? Cela paraît somme

toute logique au vu du caractère nécessairement à

durée déterminée de ce type d’accord.

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Restructurations

Conséquences du refus du salarié de voir son contrat de travail impacté

La loi instaure une procédure spécifi que permettant au salarié refusant, par écrit, la modifi cation de son contrat de travail, de bénéfi cier, si l’employeur en-gage une procédure de licenciement, d’un accompa-gnement offert par Pôle emploi.

Ainsi, si le salarié refuse par écrit (7) et que l’em-ployeur engage une procédure de licenciement à son encontre, le licenciement reposera sur un motif « spécifi que » qui constitue une cause réelle et sé-rieuse de licenciement (8).

La loi prévoit que la procédure de licenciement applicable sera celle des licenciements individuels pour motif économique (convocation à entretien préalable, entretien préalable, respect du délai spé-cifi que de notifi cation des licenciements pour motif économique).

La notifi cation du licenciement devra compor-ter bien évidemment l’énoncé du motif spécifi que sur lequel repose le licenciement, à savoir le refus d’accepter la modifi cation de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord de préservation ou de développement de l’emploi.

La question de la motivation de la lettre de licencie-ment dans ce cadre reste ouverte, notamment sur le point de savoir si la lettre devra reproduire les objectifs poursuivis par l’accord et justifi ant de la modifi cation du contrat de travail envisagée.

Lors de l’entretien préalable, et comme cela existe d’ores et déjà pour la proposition du contrat de sé-curisation professionnelle, l’employeur devra :

− d’une part, remettre au salarié par écrit l’énoncé du motif spécifi que de rupture (qui devra reprendre les mêmes exigences de motivation pour la lettre de licenciement) ;

− d’autre part, informer chaque salarié, individuelle-ment et par écrit, du contenu du parcours d’accom-pagnement personnalisé et de la possibilité qu’il a

(7) Les modalités selon lesquelles les salariés seront infor-més et feront connaître, le cas échéant, le refus de voir appliquer l’accord à leur contrat de travail seront déter-minées par décret.

(8) Il convient de noter qu’il s’agit d’un motif à mi-chemin entre le motif individuel et le motif économique, la loi Travail instaurant un motif particulier dérogatoire dans ce cadre juridique.

d’en bénéfi cier, le document d’information remis devant notamment préciser le délai de réfl exion de sept jours, ainsi que les conséquences d’une acceptation ou d’un refus du parcours d’accom-pagnement.

Adhésion du salarié au parcours d’accompagnement personnalisé (PAP)

Le salarié dispose d’un délai de sept jours pour ac-cepter ou refuser le bénéfi ce du parcours d’accom-pagnement personnalisé à compter de la remise du document d’information par l’employeur.

Pour les salariés dont le licenciement est soumis à autorisation, ce délai de réfl exion est prolongé jusqu’au lendemain de la date de notifi cation à l’em-ployeur de la décision de l’autorité administrative compétente.

L’absence de réponse au terme du délai de réfl exion est assimilée à un refus du PAP par le salarié.

Lorsque le salarié accepte de bénéfi cier du PAP, la loi prévoit que l’adhésion emporte rupture du contrat de travail, à compter du lendemain de la remise du bulletin d’acceptation (application du même régime que pour le contrat de sécurisation professionnelle).

Cet accompagnement personnalisé sera assuré par Pôle emploi dans des conditions ayant été défi nies par le décret du 28 décembre 2016 (9).

Il est précisé que :

− le salarié acceptant le dispositif sera sous le statut de stagiaire de la formation professionnelle ;

− il percevra, à condition qu’il justifi e d’une ancien-neté d’au moins 12 mois dans l’entreprise à la date de la rupture du contrat de travail, une allocation d’accompagnement personnalisé égale à 70 % de son salaire journalier de référence au sens du l’as-surance chômage, cette allocation ne pouvant être ni inférieure à ce qu’il aurait pu prétendre au titre de l’allocation de retour à l’emploi, ni supérieure à l’allocation maximale versée à ce titre, pour une durée maximale de 12 mois ;

(9) D. n° 2016-1909, 28 déc. 2016, relatif aux accords de pré-servation ou de développement de l’emploi mentionnés à l’article L. 2254-2 et suivants du Code du travail et au parcours d’accompagnement personnalisé.

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Restructurations − l’employeur contribuera au fi nancement du dispo-sitif via le versement de l’équivalent de l’indem-nité compensatrice de préavis du salarié dans la limite de trois mois, majorée des cotisations et contributions obligatoires afférentes (dans l’hypo-thèse d’un préavis supérieur à trois mois, le salarié percevra une indemnité compensatrice correspon-dant au préavis excédentaire dans le cadre de son solde de tout compte) ;

− le salarié adhérant ou non au dispositif d’accom-pagnement bénéfi ciera, en tout état de cause, du versement de son indemnité légale ou convention-nelle de licenciement.

Il est enfi n prévu que, dans l’hypothèse où l’em-ployeur ne proposerait pas le dispositif d’accompa-gnement personnalisé, Pôle emploi s’en chargera et appellera en contribution l’employeur, selon les modalités précitées.

Parcours social

Il convient, en parallèle, de noter que les délégués syn-dicaux ou, à défaut, les élus ou salariés mandatés pour-ront, dans le cadre de la négociation, se faire assister d’un expert-comptable mandaté, par principe, par le CE ou, dans les entreprises ne disposant pas de CE, par les DS ou, à défaut, les élus / salariés mandatés.

Il est également précisé que le coût de l’expertise sera pris en charge par l’employeur.

Au-delà, il n’est pas prévu de consultation du comité d’entreprise préalable à la signature de l’accord et aucune dérogation aux apports de la loi Rebsamen n’est à ce titre envisagée s’agissant de ces accords spécifi ques.

La seule consultation relative à l’accord de préser-vation ou de développement d’emploi est intégrée, depuis le 1er janvier 2016, à l’obligation de consulta-tion du comité d’entreprise sur la politique sociale, les conditions de travail et l’emploi visée aux articles L. 2323-15 et suivants du Code du travail.

Dans ce cadre, le comité d’entreprise devra être consulté sur les conséquences, pour les salariés, de l’application de l’accord.

S’agissant d’une consultation annuelle, l’on peut donc présupposer que cette consultation devra être réitérée chaque année pendant toute la durée d’ap-plication de l’accord.

À ce stade, il est diffi cile de savoir si les employeurs s’inscriront dans le cadre de la négociation de ce type d’accord spécifi que ou si ces nouveaux accords resteront quasi lettre morte à l’instar des accords de maintien de l’emploi.

La possibilité de conclure un accord de préserva-tion ou de développement d’emploi semble néan-moins plus ouverte, en ce qu’il n’est pas impératif de justifi er préalablement de diffi cultés économiques graves.

Qui plus est, certaines clauses rendues obligatoires dans le cadre des accords de maintien de l’emploi ne le sont pas dans les accords de préservation ou de développement d’emploi.

Le tableau de synthèse, ci-après, est relativement révélateur à ce titre. u

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Restructurations

ACCORd de mAiNTieN de L’emPLOi(C. TRAV., ART. L. 5125-1 ET S.)

ACCORd de PRÉSeRvATiON Ou de dÉveLOPPemeNT de L’emPLOi

(C. TRAV., ART. L. 2254-2 ET S.)

Conditions préalables

Graves diffi cultés économiques conjonctu-relles

Transmissions aux organisations syndicales des informations nécessaires à l’établisse-ment d’un diagnostic partagé sur la situation économique de l’entreprise.

Niveau de négociation

Entreprise Entreprise

Partenaires de négociation

Délégué syndical

À défaut, possibilité de négociation déroga-toire avec des élus mandatés (C. trav., art. L. 2232-21 et C. trav., art. L. 2232-21-1) ou, à défaut, avec des salariés mandatés (C. trav., art. L. 2232-24), à l’exclusion de toute négo-ciation avec des élus non mandatés.

Délégué syndical

À défaut, possibilité de négociation déroga-toire avec des élus mandatés (C. trav., art. L. 2232-21 et C. trav., art. L. 2232-21-1) ou, à défaut, avec des salariés mandatés (C. trav., art. L. 2232-24), à l’exclusion de toute négo-ciation avec des élus non mandatés.

Négociation de l’accord

Possibilité de mandatement d’un expert pour accompagner les organisations syndicales dans l’analyse du diagnostic et dans la négo-ciation.

L’expert-comptable est rémunéré par l’em-ployeur.

Transmissions aux organisations syndicales des informations nécessaires à l’établisse-ment d’un diagnostic partagé entre l’em-ployeur et les organisations syndicales.

Possibilité de mandatement d’un expert ré-munéré par l’employeur.

Conclusion de l’accord

Accord majoritaire en cas de conclusion avec des délégués syndicaux.

Vote des salariés en cas d’accord conclu avec un représentant élu du personnel mandaté ou un salarié mandaté.

Conditions de conclusion de droit commun : désormais, accord majoritaire ou, défaut, 30 % + vote des salariés.

Vote des salariés en cas d’accord conclu avec un représentant élu du personnel mandaté ou un salarié mandaté.

Contenu L’accord de maintien de l’emploi peut, en contrepartie de l’engagement de la part de l’employeur de maintenir les emplois pen-dant la durée de validité de l’accord, aména-ger, pour les salariés occupant ces emplois :

– la durée du travail ;

– ses modalités d’organisation et de répar-tition ;

– ainsi que la rémunération.

• Clauses obligatoires :

– les conditions dans lesquelles les dirigeants salariés, les mandataires sociaux et les action-naires fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux autres salariés ;

– les modalités selon lesquelles chaque sala-rié est informé de son droit d’accepter ou de refuser l’application des stipulations de l’ac-cord ;

• Clauses obligatoires :

– un préambule obligatoire, son absence en-traînant la nullité de l’accord.

– les modalités selon lesquelles est prise en compte la situation des salariés invoquant une atteinte disproportionnée à leur vie per-sonnelle ou familiale ;

– les modalités d’information des salariés sur son application et son suivi pendant sa durée.

• Clauses facultatives :

L’accord peut prévoir les conditions dans lesquelles fournissent des efforts proportion-nés à ceux demandés aux autres salariés :

– les dirigeants salariés exerçant dans le pé-rimètre de l’accord ;

– les mandataires sociaux et les actionnaires, dans le respect des compétences des organes d’administration et de surveillance.

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Restructurations



(C. TRAV., ART. L. 2254-2 ET S.)

– les mesures d’accompagnement en cas de refus des salariés ;

– les modalités du suivi de l’évolution de la situation économique de l’entreprise et de la mise en œuvre de l’accord ;

– les conséquences d’une amélioration de la situation économique de l’entreprise sur la situation des salariés ;

– les conditions de l’approbation de l’accord conclu avec un élu mandaté ou un salarié mandaté ;

– une clause pénale au sens de l’article 1226 du Code civil. Celle-ci s’applique lorsque l’employeur n’a pas respecté ses engage-ments, notamment ceux de maintien de l’emploi ;

– les modalités d’information des salariés quant à son application et son suivi.

• Clause facultative :

Conditions et modalités selon lesquelles il peut être suspendu, pour une durée au plus égale à la durée restant à courir à la date de la suspension, en cas d’amélioration ou d’aggravation de la situation économique de l’entreprise.

L’accord doit respecter :

– le Smic ;

– les dispositions des accords de branche ou accords professionnels ou interprofes-sionnels en matière de salaires minima, de classifi cation, de garanties collectives com-plémentaires et de mutualisation des fonds de la formation ;

– la durée légale du travail ;

– les durées maximales de travail : temps de pause, durée quotidienne et durée hebdoma-daire ;

– le repos quotidien et hebdomadaire ;

– le droit aux congés payés légaux ;

– la législation relative au 1er mai.

L’accord peut prévoir les conditions dans lesquelles les salariés bénéfi cient d’une amé-lioration de la situation économique à l’issue de l’accord.

durée 5 ans maximum Durée déterminée. À défaut de stipulation, la durée est fi xée à cinq ans.

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Restructurations



(C. TRAV., ART. L. 2254-2 ET S.)

effets Pendant sa durée, l’employeur ne peut pro-céder à aucune rupture du contrat de travail pour motif économique des salariés aux-quels l’accord s’applique.

Pour les salariés qui l’acceptent, les stipula-tions de l’accord sont applicables au contrat de travail. Les clauses du contrat de travail contraires à l’accord sont suspendues pen-dant la durée d’application de celui-ci.

L’accord ne peut avoir pour effet ni de dimi-nuer la rémunération, horaire ou mensuelle, des salariés lorsque le taux horaire de celle-ci, à la date de conclusion de cet accord, est égal ou inférieur au taux horaire du Smic majoré de 20 %, ni de ramener la rémuné-ration des autres salariés en dessous de ce seuil.

Les stipulations de l’accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incom-patibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération et de durée du tra-vail.

L’accord ne peut toutefois pas avoir pour effet de diminuer la rémunération mensuelle du salarié en dessous de la rémunération moyenne des trois mois précédant la signa-ture de l’accord, sans prise en compte des gains sur la levée de stocks options, ni des éléments de rémunération dont la périodi-cité est supérieur au mois.

Refus du salarié

• Formalisation du refus :

L’accord doit préciser les modalités dans les-quelles chaque salarié est informé de son droit d’accepter ou de refuser l’application des stipulations de l’accord.

À défaut, cette information est faite par l’em-ployeur par LRAR précisant que le salarié dispose d’un délai d’un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus, l’absence de réponse valant acceptation.

• Conséquence du refus :

L’employeur peut engager une procédure de licenciement à l’encontre du salarié.

Ce licenciement repose sur un motif écono-mique qui constitue une cause réelle et sé-rieuse et est soumis à la procédure de licen-ciement individuel pour motif économique.

• Accompagnement :

Le salarié bénéfi cie soit du congé de reclas-sement, soit du contrat de sécurisation pro-fessionnelle.

• Formalisation du refus :

L’employeur informe chaque salarié concer-né de la faculté d’accepter ou de refuser l’ap-plication de l’accord à son contrat de travail, par tout moyen.

Le salarié dispose d’un mois pour accepter ou refuser l’application de l’accord, à comp-ter de la réception de cette information, l’ab-sence de réponse valant acceptation.

• Conséquence du refus :

L’employeur peut engager une procédure de licenciement à l’encontre du salarié.

Ce licenciement repose sur un motif spéci-fi que qui constitue une cause réelle et sé-rieuse et est soumis à la procédure de licen-ciement individuel pour motif économique.

• Accompagnement personnalisé :

Bénéfi ce d’un parcours d’accompagnement personnalisé qui débute par une phase de pré-bilan, d’évaluation des compétences et d’orientation professionnelle en vue de l’éla-boration d’un projet professionnel.

Suivi de l’accord

Un bilan de l’application de l’accord est effectué par les signataires deux ans après son entrée en vigueur.

Un bilan chaque année par les signataires de l’accord.

Intégration dans la consultation QVT.

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Formation professionnelle

vers une régulation du marché

La loi du 8 août 2016 (1) s’inscrit dans le droit fi l de la réforme de

la formation profession-nelle introduite par la loi du 5 mars 2014 (2) en ce qu’elle introduit de nou-velles règles visant à régu-ler le marché de la formation professionnelle.

Un « marché régulé » se dit d’un marché plus souple qu’un marché réglementé, sans pour autant être uniquement régi par les règles de l’offre et de la demande.

Or, depuis la suppression de l’imputabilité fi scale des dépenses de formation des entreprises au 1er janvier 2015, on assiste à une véritable mutation du système français de la formation professionnelle, passant d’un marché réglementé à un marché régulé s’agissant de l’offre de formation.

Si les individus désormais titulaires d’un compte personnel de formation (CPF) personnel, individuel


(2) L. n° 2014-288, 5 mars 2014, relative à la formation pro-fessionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale.

et universel au sens des ar-ticles L. 6323-1 et suivants du Code du travail, peuvent être « leur propre prescrip-teur » et donc infl uer direc-tement sur l’offre, celle-ci apparait plus que jamais encadrée.

Les formations pouvant être suivies dans le cadre du CPF doivent présenter certaines caractéristiques supposées garantir l’employabilité des personnes : actions permettant d’obtenir une certifi cation pro-fessionnelle reconnue (RNCP, CQP, VAE), forma-tions répondant à une obligation réglementaire, une norme de marché ou d’utilité sociale (répertoriées à ce titre dans l’inventaire des « compétences trans-versales »).

Ces caractéristiques intrinsèques des formations supposent en outre d’être formellement vérifi ées par les partenaires sociaux à tous les niveaux (Copanef, Coparef, CPNE de branche) au travers de l’établisse-ment et l’actualisation des listes de formations éli-gibles au CPF.

Parallèlement, les prestataires de formation et uni-versités d’entreprise dotés d’un numéro de déclara-tion d’activité en qualité d’organismes de formation

Sabrina DOUGADOSavocat associé

Fromont Briens

pour assainir le marché, la loi travail prévoit le référencement systématique

des actions de formation et la transmission obligatoire d’informations des prestataires de formation vers les

fi nanceurs.

ECDRH239-240_EP.indb 64 27/3/17 16:11


Formation professionnelledoivent, depuis le 1er janvier 2017, répondre aux cri-tères de qualité dans les conditions défi nies par la loi du 5 mars 2014 et le décret du 30 juin 2015 (3) afi n que les formations qu’ils dispensent puissent être fi nancées par les OPCA, notamment dans le cadre du CPF.

Cela se traduit en pratique par des démarches de référencement auprès des OPCA et/ou l’obtention d’un label qualité fi gurant sur la liste du CNEFOP.

La loi Travail parachève ce nouvel édifi ce posé par la loi du 5 mars 2014 à plusieurs niveaux.

OFFRe ÉLARGie SOuS CONdiTiON de RÉFÉReNCemeNT dANS Le CAdRe du CPF

Un des premiers textes d’application de la loi Travail paru, le décret du 12 octobre 2016 (4), précise les conditions d’éligibilité au CPF de nouvelles catégo-ries d’actions accessibles aux actifs depuis le 1er jan-vier 2017 :

− les bilans de compétences ;

− les actions d’évaluation préalables ou postérieures aux formations permettant d’acquérir le socle de connaissances et de compétences ;

− les actions d’accompagnement, d’information et de conseil en faveur des créateurs ou repreneurs d’entreprises.

Même si ces actions ne doivent pas fi gurer sur une quelconque liste paritaire de branche ou interpro-fessionnelle (de façon dérogatoire) pour être mobi-lisées dans le cadre du CPF, et qu’il ne s’agit pas à proprement parler d’actions de formation, elles doivent néanmoins être référencées par les fi nan-ceurs conformément aux nouveaux articles R. 6323-8-1 et suivants du Code du travail (liste des centres de bilans de compétences agréés par les Opacif, liste des prestataires dispensant des actions de conseil, ceux-ci ayant l’obligation d’être déclarés en quali-té d’organisme de formation… même s’ils ne dis-pensent aucune action de formation !)

(3) D. n° 2015-790, 30 juin 2015, relatif à la qualité des ac-tions de la formation professionnelle continue.

(4) D. n° 2016-1367, 12 oct. 2016, relatif à la mise en œuvre du compte personnel d’activité.

Remarque

Ces listes doivent en outre être accessibles sur les SI-CPA et CI-CPF gérés par la Caisse des dépôts et consignations (CDC) (5).

meSuReS viSANT À STRuCTuReR uNe OFFRe de FORmATiON RÉFÉReNCÉe SuR L’eNSemBLe du TeRRiTOiRe NATiONAL, QueL Que SOiT Le diSPOSiTiF d’ACCÈS À LA FORmATiON eT Le FiNANCeuR CONCeRNÉ

L’article 81, I, 3°, de la loi Travail prévoit que les or-ganismes de formation s’engagent à transmettre aux organismes qui fi nancent la formation, pour chacun de leurs stagiaires et dans des conditions défi nies par décret (à paraître), les dates :

− du début ;

− des interruptions ;

− et de l’achèvement de la formation.

Ils doivent leur communiquer également les don-nées dont ils disposent sur ces stagiaires relatives à l’emploi et au parcours de formation suivi.

Les organismes fi nanceurs, la CDC en sa qualité de gestionnaire du SI-CPF, ainsi que les opérateurs du Conseil en évolution professionnelle (CEP) devront partager l’ensemble de ces données communiquées par les organismes de formation, sous une forme dématérialisée dans des conditions qui devraient être précisées par décret en Conseil d’État pris après avis de la Cnil (6).

Le système d’information national intégrant l’en-semble de ces informations relatives à l’offre de for-mation devra également intégrer des informations relatives aux tarifs des organismes de formation (7).

De nombreuses questions peuvent être posées : quelle est la portée de ce nouveau système d’infor-mation ? Quelle articulation avec le SI-CPF existant ? Quid en cas d’informations erronées, notamment en termes de tarifi cation d’une offre de formation ?

(5) D. n° 2016-1367, 12 oct. 2016, art. 2.(6) C. trav., art. L. 6353-10, nouveau.(7) C. trav., art. L. 6111-7 nouveau.

ECDRH239-240_EP.indb 65 27/3/17 16:11


Formation professionnelleCes nouvelles mesures supposent que les orga-

nismes de formation adaptent à tout le moins leurs

modalités de collecte des données personnelles de

leurs stagiaires, afi n de respecter la loi Informatique

et Libertés (en informant par exemple les stagiaires

que les données les concernant pourront désormais

être communiquées à des tiers, tels que la CDC et

autres acteurs de la formation).

Notons à ce stade que les mêmes obligations d’infor-

mation incombent aux :

− organismes de formation à l’égard de Pôle emploi

lorsqu’ils dispensent des formations auprès des

demandeurs d’emploi (8) ;

− établissements scolaires du second degré et

centres de formation d’apprentis à l’égard de leurs

élèves et apprentis (9), la loi Travail prévoyant que

ces derniers ne pourront pas s’inscrire dans une

formation sans avoir préalablement pris connais-

sance des taux de réussite et d’insertion profes-

sionnelle correspondants.

(8) C. trav., art. L. 6121-5, nouveau.(9) C. éduc., art. L. 401-2-1, modifi é.

Si ces mesures sont passées relativement inaperçues, elles confi rment l’intention des pouvoirs publics de réguler le marché de la formation professionnelle par différents mécanismes de contrôle (listes de prestataires référencés, listes de formation éligibles au CPF, remontées d’informations par les presta-taires de formation auprès des fi nanceurs, etc.).

Ce nouveau paysage de la formation professionnelle devrait certainement permettre « d’assainir » le mar-ché de la formation, longtemps décrié du fait de comportements frauduleux de certains organismes qui détournaient les fonds mutualisés de la forma-tion professionnelle.

Il est également probable que des contentieux émergent sur le terrain du droit de la concurrence, la logique de référencement « jusqu’au-boutiste » de l’offre étant susceptible de créer un effet anti-concur-rentiel, dès lors qu’il serait par exemple démontré que le refus d’inscription d’une formation sur une liste permettant son éligibilité au CPF produirait un effet restrictif sur le marché de la formation profes-sionnelle… u

ECDRH239-240_EP.indb 66 27/3/17 16:11



cpa : bénéficiaires et modalités d’utilisation

La loi du 8 août 2016 (1) a créé le compte profes-sionnel d’activité

(CPA).

Moins médiatisé que cer-taines autres dispositions, le CPA n’en demeure pas moins une des mesures phares de la loi Travail.

L’objectif annoncé du législateur est de renforcer l’autonomie et la liberté d’action du titulaire du CPA en sécurisant son parcours professionnel et en sup-primant les obstacles à la mobilité.

Retour sur cette mesure entrée en vigueur le 1er jan-vier 2017.

BÉNÉFiCiAiReS

Le CPA est destiné à l’ensemble des actifs.


Il est actuellement ouvert à

tous les salariés du secteur

privé et demandeurs d’em-

plois, puis sera élargi aux

travailleurs indépendants,

aux membres des profes-

sions libérales et des pro-

fessions non salariées, à leurs conjoints collabora-

teurs et aux artistes auteurs à compter du 1er janvier

2018. Viendront ensuite les fonctionnaires.

Son objectif est de permettre aux titulaires de

conserver et d’utiliser leurs droits acquis au titre du

CPA quels que soient leurs éventuels changements

d’employeurs ou de statuts.

Le titulaire du CPA doit pouvoir décider de l’utilisa-

tion de ses droits, le compte n’étant mobilisé qu’avec

son accord exprès.

Pour ce faire, chaque titulaire peut consulter direc-

tement les droits acquis sur son CPA par l’intermé-

diaire d’un service en ligne gratuit géré par la Caisse

des dépôts et consignations.

Sébastien ARDILLIERavocat associé

Fromont Briens

réceptacle de tous les droits sociaux attachés à la personne du salarié, le cpa est censé garantir que ce dernier

demeure acteur de son parcours professionnel. pas sûr que la pratique l’y

autorise vraiment…

ECDRH239-240_EP.indb 67 27/3/17 16:11


Formation professionnelleIl a également accès à une plateforme de services en ligne lui fournissant notamment une informa-tion sur ses droits sociaux et la possibilité de les simuler, donnant accès à un service de consultation des bulletins de paie lorsqu’ils ont été transmis par l’employeur sous forme électronique ou pour avoir accès à des services utiles à la sécurisation des par-cours professionnels et à la mobilité géographique professionnelle.

mOdALiTÉS d’uTiLiSATiON

Le CPA est une sorte de compte « chapeau » de tous les comptes de droits sociaux visant à placer son titulaire au cœur de son parcours professionnel.

Le CPA a ainsi pour vocation de centraliser :

− le compte personnel de formation (CPF) ;

− le compte personnel de prévention de la pénibilité (C3P) ;

− le compte d’engagement citoyen (CEC).

Bien qu’associés au CPA, chacun de ces comptes conserve ses propres caractéristiques et modalités d’utilisation.

Ainsi, le CPF a vocation à favoriser l’acquisition d’un premier niveau de qualifi cation et le développement des compétences tout au long de la vie profession-nelle.

Le C3P, entré en vigueur en 2015, est de son côté destiné à octroyer aux salariés exposés à un ou plu-sieurs facteurs de risques des droits leur permettant de limiter ou de supprimer toute exposition aux fac-teurs de pénibilité.

Enfi n, également issu de la loi du 8 août 2016, le CeC est destiné à soutenir l’engagement citoyen en recensant les activités bénévoles ou de volontariat de son titulaire.

Ce compte facilitera la reconnaissance des compé-tences acquises au travers de ces activités, notam-ment dans le cadre de la validation des acquis de l’expérience (VAE).

Les actifs ayant accompli une mission de service civique, mais également les personnes s’engageant

dans les réserves (militaires, sécurité civile…), ainsi que les maîtres d’apprentissage et les bénévoles à responsabilité dans des associations d’intérêt géné-ral bénéfi cieront de points destinés à valoriser leur engagement et leur ouvrir plus de droits à se former.

Il permettra d’acquérir :

− des heures inscrites sur le compte personnel de formation en raison de l’exercice des activités bé-névoles et de volontariat ;

− des jours de congés destinés à l’exercice de ces activités.

Le CPA apparaît donc comme une forme de « guichet unique » à disposition des titulaires des comptes susvisés, destiné à leur permettre un accès simplifi é aux droits dont ils disposent de manière à favoriser la sécurisation de leur parcours professionnel.

L’intention annoncée lors de la création du CPA ap-paraît louable dans la mesure où la multiplication des comptes et la diversité des droits qui y sont atta-chés génère nécessairement une certaine complexité susceptible de constituer un frein à leur utilisation.

Le succès du CPA demeure toutefois incertain.

L’utilisation des droits qui y sont attachés reste ex-trêmement encadrée par le législateur.

Si le titulaire reste théoriquement libre de bénéfi cier de ses droits, chacun des trois comptes connait ses propres règles de fonctionnement, d’alimentation et de fongibilité.

Ainsi, les droits acquis au titre du C3P peuvent certes être utilisés via le CPF pour bénéfi cier d’une forma-tion, mais ces dernières sont limitées à des actions permettant de supprimer ou de limiter l’exposition au risque.

De même, les heures acquises au titre du CPF ne peuvent être utilisées que pour des formations, ins-crites sur une liste, quand bien même elles seraient en lien avec l’activité bénévole.

Au-delà de l’apparente simplifi cation offerte par CPA, la rigidité d’utilisation des droits pourrait donc constituer un frein au développement du disposi-tif… u

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En donnant corps au compte per-sonnel d’activité (CPA), qui sera à

terme ouvert à l’ensemble

des actifs, la loi Travail du

8 août 2016 (1) poursuit un mouvement engagé pour

assurer la portabilité des droits sociaux et donc la

mobilité professionnelle des personnes.

En matière de formation professionnelle, cela se tra-

duit par l’inclusion dans le CPA du compte person-

nel de formation (CPF), dont les publics et forma-

tions éligibles sont par ailleurs élargis.

En parallèle, l’alimentation du CPF est améliorée au

bénéfi ce de certains publics « fragiles » et ses condi-

tions d’abondement assouplies.

Retour sur ces principales évolutions et sur les possi-

bilités que celles-ci peuvent offrir aux entreprises et

aux autres acteurs de la formation professionnelle.


iNTÉGRATiON du CPF dANS Le CPA AveC mAiNTieN deS mOdALiTÉS SPÉCiFiQueS de

FONCTiONNemeNT

CPA, réceptacle de tous les comptes de droits sociaux

Aux termes de l’exposé des motifs du projet de loi Travail, le compte personnel d’activité vise à don-ner à chaque travailleur la capacité de construire et sécuriser son parcours professionnel.

Le compte personnel de formation avait ainsi plei-nement vocation à s’inscrire dans ce dispositif en ce qu’il a pour objet de contribuer à l’acquisition d’un premier niveau de qualifi cation ou au développe-ment des compétences et des qualifi cations.

Cette incorporation du CPF parmi les différents comptes de droits sociaux centralisés par le CPA est devenue effective depuis le 1er janvier 2017, date

cpa et cpF : ce qui a changé au 1er janvier 2017

une intégration du cpF dans le cpa, de nouvelles formations éligibles au cpF, différentes modalités d’alimentation

du compte… autant de nouveautés qui résultent de la loi travail.

Sophie PÉLICIER-LOEVENBRUCKavocat associé

Fromont Briens

Charles DUMELavocat

Fromont Briens

ECDRH239-240_EP.indb 69 27/3/17 16:11


Formation professionnelled’entrée en vigueur des dispositions de la loi Travail sur le CPA.

En cohérence avec le CPF, le CPA ne peut être mobi-lisé qu’avec l’accord exprès de son titulaire, et le refus de ce dernier de le mobiliser ne saurait consti-tuer une faute.

Cependant, cela ne signifi e bien entendu pas que l’entreprise ne trouve pas son intérêt dans la mobili-sation par leurs salariés du CPF inclus dans le CPA.

CPF, spécifi cités maintenues

Même incorporé au CPA, le CPF conserve en effet les modalités de mobilisation qui lui sont propres (2).

Les formations fi nancées dans le cadre du CPF de-meurent ainsi notamment soumises à l’accord pré-alable de l’employeur quant à leur contenu et leur calendrier lorsqu’elles sont suivies en tout ou partie pendant le temps de travail.

Associé à la possibilité pour l’employeur d’abonder le CPF de ses salariés, cela constitue une incitation à l’élaboration de parcours de formation profession-nelle co-construits, mobilisant le CPF/CPA dans une optique « gagnant-gagnant » avec des actions de for-mations répondant à la fois aux souhaits des salariés et aux besoins de l’entreprise.

Articulation CPF/CeC

Les possibilités d’articulation du CPF avec les autres comptes qui constituent le CPA offrent des perspec-tives intéressantes pour les entreprises.

Le nouveau compte d’engagement citoyen (CEC) créé par la loi Travail et incorporé au CPA permet ainsi à son titulaire d’acquérir des heures sur son CPF à raison de l’exercice d’activités bénévoles ou de volontariat (3).

Or, ces activités bénévoles ou de volontariat incluent en particulier celle de maître d’apprentissage et les-dites heures ne sont pas fi nancées par l’entreprise, mais par l’État.

Aussi, l’entreprise qui souhaite développer le re-cours à l’apprentissage et valoriser la fonction tuto-rale ainsi que son image d’entreprise socialement responsable, pourra avoir un intérêt à informer ses

(2) C. trav., art. L. 5151-5, nouveau.(3) C. trav., art. L. 5151-7 et s. nouveau.

salariés de cette opportunité, voire, pourquoi pas, à prévoir par accord collectif que l’exercice de cette fonction sera assorti d’un abondement du CPF du maître d’apprentissage (lequel acquerra en outre des heures au titre de son CEC).

Les heures inscrites sur le CPF au titre du CEC per-mettent de fi nancer des actions de formation éli-gibles au CPF.

Le décret du 28 décembre 2016 (4) est venu préciser à cet égard qu’à l’exception des actions de formation aux activités bénévoles et volontaires – lesquelles ne peuvent être fi nancées que par les heures acquises au titre du CEC – les heures de formations acquises au titre du CEC ne peuvent être mobilisées qu’après les heures inscrites directement sur le CPF.

Ce même décret a en outre défi ni, pour chaque caté-gorie d’activités bénévoles ou volontaires, la durée d’activité nécessaire à l’acquisition de 20 heures sur le CPF au titre du CEC, dans la limite d’un plafond de 60 heures. Ces heures acquises au titre du CEC n’entrent pas en compte dans le cadre du plafond de 150 heures du CPF.

diveRSiFiCATiON deS PuBLiCS eT deS TYPeS de FORmATiON ÉLiGiBLeS Au CPF

Le développement de la portabilité du CPF est éga-lement poursuivi au travers de l’extension de son bénéfi ce à de nouveaux publics, facilitant de la sorte la mobilité professionnelle entre différents statuts, salarié ou non.

Il est ainsi prévu qu’à horizon du 1er janvier 2018 le CPF soit également ouvert aux travailleurs indé-pendants, aux membres d’une profession libérale ou d’une profession non salariée et à leurs conjoints collaborateurs, ainsi qu’aux artistes auteurs.

Un décret du 30 décembre 2016 (5) a d’ores et déjà précisé les modalités de mise en œuvre du CPA pour les travailleurs indépendants.

(4) D. n° 2016-1970, 28 déc. 2016, relatif au compte d’engagement citoyen du compte personnel d’activité.

(5) D. n° 2016-1999, 30 déc. 2016, relatif à la mise en œuvre du compte personnel d’activité pour les travailleurs indé-pendants, les membres des professions libérales et des professions non salariées, leurs conjoints collaborateurs et les artistes auteurs.

ECDRH239-240_EP.indb 70 27/3/17 16:11


Formation professionnelleÀ tout le moins, cela devrait ouvrir de nouveaux marchés pour les organismes de formation.

De manière plus immédiate, la loi Travail enrichit les types de formations éligibles au CPF et donc fi nan-çables sur la contribution du 0,2 % de l’entreprise, ce qui mérite que celle-ci s’y intéresse.

Ces formations nouvellement éligibles incluent :

− les actions permettant d’évaluer les compétences d’une personne préalablement ou postérieurement aux formations permettant d’acquérir le socle de connaissances et de compétences ;

− les actions de formation permettant de réaliser un bilan de compétences ;

− les actions de formation dispensées aux créateurs ou repreneurs d’entreprises ;

− les actions de formation destinées à permettre aux bénévoles et aux volontaires en service civique d’acquérir les compétences nécessaires à l’exer-cice de leurs missions (actions fi nancées sur les heures acquises au titre du CEC).

En outre, le CPF peut désormais être mobilisé par son titulaire pour la prise en charge d’une formation éligible qui serait suivie à l’étranger, ce qui pose en particulier la question de l’inscription de telles formations dispensées par des organismes étrangers sur les listes de formations éligibles établies par les CPNE, le Copanef et les Coparef.

Ces institutions et les employeurs qui y sont re-présentés peuvent toutefois y voir un intérêt, par exemple pour des formations « rares » qui ne se-raient pas ou peu proposées en France.

TRANSPAReNCe ACCRue deS CRiTÈReS de SÉLeCTiON SuR LeS LiSTeS de FORmATiONS ÉLiGiBLeS

S’agissant par ailleurs desdites listes de formations éligibles, les instances chargées de leur élaboration devront dorénavant déterminer et publier les cri-tères prévalant à l’inscription des formations sur ces listes.

Cette mesure a été présentée comme répondant à une volonté de transparence vis-à-vis des orga-

nismes de formation et afi n d’offrir une plus grande sécurité aux salariés et aux demandeurs d’emploi.

Il est à noter qu’elle offre également une visibilité à l’entreprise qui souhaiterait voir inscrite sur une liste une action de formation correspondant à ses besoins.

ALimeNTATiON PLuS imPORTANTe deS dROiTS PORTÉS SuR Le CPF de CeRTAiNS PuBLiCS « PRÉCAiReS »

En principe, l’alimentation du CPF des salariés à temps partiel s’opère au prorata. Toutefois, un ac-cord d’entreprise, de groupe ou de branche peut prévoir un régime d’alimentation plus favorable à condition de prévoir également un fi nancement spé-cifi que.

La loi Travail est venue préciser que cet accord peut porter l’alimentation du CPF des salariés à temps partiel jusqu’au niveau de celui des salariés à temps plein. Cette même mesure d’alimentation plus favo-rable pourra de surcroît être prévue par une déci-sion unilatérale de l’employeur.

Par ailleurs, il convient encore de relever que, pour les salariés peu qualifi és (salariés n’ayant pas atteint un niveau de formation sanctionné par un diplôme classé au niveau V, un titre professionnel enregistré et classé au niveau V du RNCP ou une certifi cation reconnue par une CCN de branche), l’alimentation du CPF se fera à hauteur de 48 heures par an dans la limite d’un plafond de 400 heures contre 24 heures par an (12 à partir de 120 heures) et un plafond de 150 heures pour les autre salariés.

POSSiBiLiTÉ de FiNANCemeNT de L’ABONdemeNT SuR LeS FONdS CONSACRÉS Au CPF

Enfi n, il est intéressant de relever qu’outre les heures inscrites sur le CPF des salariés, les OPCA pourront désormais également fi nancer l’abondement du compte sur la fraction de 0,2 % dédiée au CPF de la contribution unique de 1 %, ce qui ouvre tant pour les salariés que pour les entreprises la perspective de pouvoir obtenir le fi nancement mutualisé de for-mations d’une durée plus importante. u

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[ 72 ] FÉVRIER-MARS 2017 • LES CAHIERS LAMY DU DRH • Nº 239-240

ARTICLE THÈMES CONTENU DES MESURES

Compte personnel de formation (CPF) et compte personnel d’activité (CPA)

Article 39 Création du CPA

(depuis le 1er janvier 2017)

Il est constitué du :

– compte personnel de formation (CPF) ;

– compte personnel de prévention de la pénibilité (C3P) ;

– compte d’engagement citoyen (CEC).

Le compte d’engagement citoyen recense les activités bénévoles/ volontariat et permet d’acquérir des heures de formation et des jours de congés destinés à l’exercice de ces activités.

La fonction de maître d’apprentissage permet d’acquérir des heures de formation dans la limite d’un plafond de 60 heures. Un décret devra préciser les modalités d’acquisition de ces heures.

Sur la plateforme de services en ligne destinée aux bénéfi ciaires du CPA, des informations diverses seront ajoutées : sur la mobilité géo-graphique et professionnelle, sur les droits sociaux, avec des possibi-lités de simulation. Cette plateforme permet également de consulter ses bulletins de paie s’ils sont transmis par l’employeur sous forme électronique.

Une concertation sur les dispositifs pouvant être intégrés dans le CPA doit être engagée avant le 1er octobre 2016 avec les partenaires so-ciaux au niveau national et interprofessionnel, qui pourront ouvrir une négociation à ce sujet (art. 42).

Le nouveau dispositif en tableaux

Recension exhaustive, didactique et sourcée, de toutes les mesures liées au droit de la formation professionnelle

depuis la publication de la loi El Khomri.

Par le pôle Formation Professionelle Fromont Briens

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ARTiCLe THÈmeS CONTeNu deS meSuReS

Décret n° 2016-1970 du 28 décembre 2016 relatif au compte d’enga-gement citoyen du compte personnel d’activité.

Les heures acquises au titre du CEC ne pourront être mobilisées qu’après utilisation des heures inscrites sur le CPF.

L’action fi nancée via le CEC est prise en charge par les OPCA qui seront remboursés par les personnes publiques, dans la limite d’un plafond à fi xer par arrêté ministériel.

Pour acquérir 20 heures de formation sur le CPF, il faut justifi er d’une durée minimale d’activité de :

– 6 mois continus pour le service civique ;

– 90 jours pour la réserve militaire opérationnelle ;

– 5 ans d’engagement pour la réserve militaire citoyenne et la réserve communale de sécurité civile ;

– 3 ans d’engagement pour la réserve sanitaire ;

– 6 mois pour l’activité de maître d’apprentissage, quel que soit le nombre d’apprentis accompagnés ;

– 200 heures par an, réalisées dans une ou plusieurs associations, dont au moins 100 heures dans une même association.

Le décret précise les périodes sur lesquelles ces durées sont appré-ciées et les modalités de déclaration de ces activités.

Les dispositions du présent décret sont entrées en vigueur le 1er jan-vier 2017.

Décret n° 2016-1826 du 21 décembre 2016 relatif aux modalités de déclaration de l’engagement associatif bénévole dans le cadre du compte d’engagement citoyen.

Le bénévole doit déclarer à la CDC via son CPA, au plus tard le 30 juin de chaque année, le nombre d’heures qu’il a réalisées au cours de l’année civile précédente en tant que bénévole siégeant dans l’organe d’admi-nistration ou de direction de l’association ou participant à l’encadrement d’autres bénévoles. L’une des personnes chargées de l’administration ou de la direction de l’association atteste, avant le 31 décembre de l’année en cours, l’exactitude des informations communiquées par le bénévole. Les dispositions du décret ne sont applicables qu’aux activités de bé-névolat associatif réalisées à compter du 1er janvier 2017.

Décret n° 2016-1950 du 28 décembre 2016 relatif aux traitements de données à caractère personnel liés au compte personnel d’activité.

Création d’un SI-CPA géré par la Caisse des dépôts et consignations, permettant à son titulaire de :

– consulter en ligne ses droits inscrits ou mentionnés sur son CPF, C3P ou CEC ;

– accéder à ses bulletins de paie, si son employeur les a transmis sous forme électronique ;

– accéder à des services utiles à sécurisation des parcours profession-nels et à la mobilité géographique et professionnelle.

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Le texte précise également la nature des données pouvant être enre-gistrées dans le cadre du traitement automatisé, ainsi que les destina-taires de ces données.

Alimentation du CPF : règles plus favorables pour les publics fragiles

Abondement OPCA

Alimentation du CPF à hauteur de 48 heures par an dans la limite d’un plafond de 400 heures pour les salariés n’ayant pas :

– un niveau de formation sanctionné par un diplôme classé au ni-veau V ;

– un titre professionnel enregistré et classé au niveau V du RNCP ;

– une certifi cation reconnue par une CCN de branche.

L’entreprise peut porter l’alimentation du CPF des salariés à temps partiel jusqu’au niveau de celui des salariés à temps plein par voie d’accord collectif ou décision unilatérale.

Les salariés saisonniers bénéfi cient, en application d’un accord ou d’une décision unilatérale de l’employeur, de droits majorés sur leur compte personnel de formation.

Pour les personnes handicapées accueillies dans un ESAT, l’alimenta-tion du CPF est égale à 24 heures par année d’admission, que la per-sonne soit à temps complet ou à temps partiel. L’ESAT verse à l’OPCA dont il relève une contribution égale à 0,2 % d’une partie forfaitaire de la rémunération garantie versée aux TH concernés dont le montant est défi ni par décret.

Le CA de l’OPCA peut décider de fi nancer des abondements au CPF des salariés (actuellement, les prises en charge de formation sont en principe limitées au nombre d’heures inscrites sur le compte).

Extension des types d’actions éligibles au CPF

Ajout de trois nouvelles catégories d’actions éligibles au CPF (sans devoir fi gurer sur une quelconque liste paritaire) :

– les actions de formation permettant de réaliser un bilan de compé-tences ;

– les actions de formation dispensées pour les créateurs/repreneurs d’entreprises ;

– les formations inscrites au programme régional de formation pro-fessionnelle ;

– les actions permettant aux bénévoles et volontaires en service ci-vique d’acquérir les compétences nécessaires pour leurs missions (fi nançables uniquement via les heures acquises au titre du compte d’engagement citoyen).

Le CPF peut par ailleurs être mobilisé pour suivre une formation dans un État étranger dans les mêmes conditions qu’une formation éligible au CPF réalisée en France.

Décret n° 2016-1367 du 12 octobre 2016 relatif à la mise en œuvre du compte personnel d’activité.

Salariés peu qualifi és :

Pour les salariés n’ayant pas atteint :

– un niveau de formation sanctionné par un diplôme classé au ni-veau V (niveau inférieur au CAP et BEP) ;

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– un titre professionnel enregistré et classé au niveau V du RNCP ;

– une certifi cation reconnue par une CCN de branche,

le CPF est alimenté à hauteur de 48 heures par an (au lieu de 24) avec un plafond porté de 150 heures à 400 heures.

Le décret précise que la majoration devra être déclarée sur le SI-CPA :

– du titulaire du compte ou de son conseiller en évolution profession-nelle ;

– du fi nanceur de la formation.

Toute déclaration frauduleuse ou erronée entrainera l’annulation de la majoration, voire des poursuites pénales pour « faux » ou « escro-querie ».

Lorsque le titulaire ne remplit plus les conditions pour bénéfi cier de la majoration, celle-ci ne s’applique plus à compter de l’année civile suivante.

Formations éligibles au CPF :

Le bilan de compétences est éligible au CPF depuis le 1er janvier 2017, à condition que les organismes chargés de leur réalisation :

– soient inscrits sur une des listes établies par les Opacif (lorsqu’ils prennent en charge les congés de bilan de compétences) ;

– respectent les six critères de qualité fi xés à l’article R. 6316-1 du Code du travail et soient référencés par les fi nanceurs comme étant des organismes qui remplissent ces conditions ;

– ces listes sont consolidées et mises jour pour être accessibles sur le SI-CPA et le SI-CPF.

Les actions dispensées aux créateurs ou repreneurs d’entreprises sont éligibles au CPF depuis le 1er janvier 2017. Ces actions peuvent com-prendre des actions de formation, d’accompagnement et de conseil réalisées :

– dans le cadre d’un parcours (hors parcours organisé par Pôle em-ploi, APEC, missions locales ou Cap emploi) ;

– par des entités qui ont le statut d’organisme de formation déclaré et qui respectent les critères de qualité. Jusqu’au 31 décembre 2017, les opérateurs qui ont conclu une convention avec l’État (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2016) sont réputés respecter ces critères.

La liste des opérateurs sera accessible sur le SI-CPA et le SI-CPF. Ces prestations peuvent être valorisées par l’opérateur soit sous la forme d’un forfait en euros et en nombre d’heures, soit sur la base du nombre d’heures effectivement dispensées.

Article 79 Élaboration des listes de formation éligibles au CPF

Les instances en charge des listes de formation éligibles au CPF (Co-panef, Coparef, CPNE) devront déterminer des critères d’inscription des certifi cations sur leurs listes respectives et les publier.

Article 39 Élargissement du CPF aux travailleurs non-salariés (à compter du 1er janvier 2018)

Mise en place du CPF pour les catégories d’actifs suivantes :

– travailleurs indépendants et professions libérales ;

– travailleurs non-salariés et leurs conjoints collaborateurs ;

– artistes auteurs.

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Leur compteur est alimenté à hauteur de 24 heures par année d’acti-vité jusqu’à l’acquisition d’un crédit de 120 heures, puis de 12 heures par an dans la limite d’un plafond total de 150 heures (mêmes règles que pour les salariés). L’alimentation est subordonnée à l’acquittement d’une contribution formation variable entre 0,25 % et 0,34 % du mon-tant annuel du plafond annuel de la sécurité sociale, selon le statut social du travailleur indépendant.

La contribution doit être versée auprès d’un FAF qui fi nance les frais pédagogiques et annexes des formations suivies dans le cadre du CPF. Les formations éligibles sont défi nies par les FAF compétents.

Décret n° 2016-1999 du 30 décembre 2016 venant préciser les modalités de mise en œuvre du CPA pour les professions libérales et indépendants .

Ce CPA sera effectif au 1er juillet 2018 et ne sera composé que du CPF et du CEC. Le décret précise les formations éligibles, ainsi que les modalités de prise en charge des frais de formation.

Article 39 Autres nouvelles me-sures relatives au CPF

Durée complémentaire de formation au titre de la « formation initiale différée » (C. trav., art. L. 6323-7).

Possibilité pour les demandeurs d’emploi de mobiliser leur CPF dans un pays de l’UE (C. trav., art. L. 6323-24).

Mobilisation du CPF des salariés de la fonction publique territoriale et hospitalière (C. trav., art. L. 6323-20-1).

eNTReTieN PROFeSSiONNeL

Article 9 Nouveaux cas de sus-pension de contrat de travail donnant lieu à un entretien de reprise

L’entretien professionnel est de droit avant et après :

– un congé de solidarité familiale (congé non rémunéré, non soumis à une condition d’ancienneté, d’une période de trois mois, renouvelable une fois, offert à tout salarié dont un membre de la famille souffre d’une maladie grave, mortelle ou incurable) (C. trav., art.L. 3142-11, nouveau) ;

– un congé de proche aidant (nouveau nom donné au congé de sou-tien familial) (C. trav., art. L. 3142-23, nouveau).

Article 78 Informations relatives à la VAE

L’entretien professionnel doit comporter des informations relatives à la VAE.

ACTiONS de FORmATiON, diSPOSiTiFS d’ACCÈS

Article 82 Action de formation Le texte défi nit une « action de formation » en ce qu’elle peut être or-ganisée « sous la forme d’un parcours comprenant, outre les séquences de formation, le positionnement, l’évaluation et l’accompagnement de la personne qui suit la formation et permettant d’ajuster le pro-gramme et les modalités de déroulement de la formation ».

Article 78 VAE

(conditions d’accès, durée du congé)

La durée minimale d’activité pour faire une demande de VAE est fi xée à un an.

Pour les certifi cations inscrites au RNCP : les certifi cations partielles (blocs de compétence) obtenues via la VAE sont acquises défi niti-vement. Elles permettent des dispenses d’épreuve si le certifi cateur prévoit dans son règlement des études, des équivalences totales ou partielles.

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La durée du congé pour VAE peut être augmentée par convention ou accord collectif de travail pour les salariés n’ayant pas atteint un niveau IV de qualifi cation ou dont l’emploi est menacé par les évolu-tions économiques ou technologiques.

Un accompagnement renforcé à la VAE pour certains publics peut être prévu et fi nancé par accord de branche. Dans les entreprises de plus de 50 salariés, un accord peut déterminer les modalités de promotion de la VAE au bénéfi ce des salariés.

Article 75 Jury d’examen et/ou VAE

L’article L. 6313-1, dernier alinéa, du Code du travail est ainsi modi-fi é : « Entre également dans le champ d’application des dispositions relatives à la formation professionnelle continue la participation d’un salarié, d’un travailleur non salarié ou d’un retraité à un jury d’exa-men ou de VAE, ainsi que la participation d’un salarié. Ces dépenses peuvent être fi nancées par les OPCA sur les fonds de la professionnali-sation, selon les modalités fi xées par accord de branche. »

Pour les retraités, le remboursement des frais de THR pour la partici-pation à un jury d’examen ou de VAE peut être pris en charge par les OPCA, selon les modalités fi xées par accord de branche (C. trav., art. L. 6313-12, modifi é).

Article 40 Plan de formation (actions de lutte contre l’illettrisme)

Les actions de lutte contre l’illettrisme que peut proposer l’employeur dans le cadre du plan de formation englobent les actions d’évaluation et de formation permettant l’accès au socle de connaissances et de compétence (Cléa).

Cette rédaction apparait cohérente avec la nouvelle défi nition légale de l’action de formation et la possibilité pour l’OPCA de fi nancer les forfaits parcours.

Article 40 Période de profession-nalisation

Les actions d’évaluation (en sus des actions de formation) permettant l’accès au socle de connaissances et de compétences sont éligibles à la période de professionnalisation.

Les actions dispensées dans le cadre de périodes de professionnalisa-tion peuvent permettre d’obtenir une partie identifi ée de certifi cation professionnelle classée au sein du RNCP et visant l’acquisition d’un bloc de compétences.

Article 40 Certifi cations partielles Les actions du plan de formation et celles susceptibles d’être suivies dans le cadre d’une période de professionnalisation peuvent permettre d’obtenir une partie identifi ée de certifi cation professionnelle classée au sein du RNCP et visant l’acquisition d’un bloc de compétences.

Article 80 Congé individuel de formation

Le salarié d’une entreprise artisanale doit justifi er d’une ancienneté d’au moins 36 mois consécutifs ou non pour bénéfi cier d’un congé individuel de formation. Cette disposition valait jusqu’à l’heure ac-tuelle pour les seules entreprises artisanales de moins de dix salariés. Ce seuil passe à onze. Les dispositions permettant aux employeurs de TPE de différer l’autorisation d’absence lorsqu’elle aboutit à l’absence simultanée au titre du CIF d’au moins deux salariés de l’entreprise connaissent la même élévation de seuil.

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FiNANCemeNT (OPCA, OCTA)

Article 82 « Forfait parcours » fi nancé par l’OPCA

Les OPCA peuvent prendre en charge le coût des parcours de forma-tion comprenant des actions de positionnement sur la base de forfaits (et non plus seulement les forfaits horaires) dans le cadre des contrats et périodes de professionnalisation.

Article 39 Abondement du CPF par l’OPCA

Le conseil d’administration de l’OPCA peut décider de fi nancer des abondements au CPF des salariés (auparavant, les prises en charge de formation étaient en principe limitées au nombre d’heures inscrites sur le compte).

Article 75 Financement des jurys par l’OPCA

Pour les retraités, le remboursement des frais de THR pour la partici-pation à un jury d’examen ou de VAE peut être pris en charge par les OPCA, selon les modalités fi xées par accord de branche (C. trav., art. L. 6313-12).

Article 71 Fongibilité des fonds de la professionnalisation

Extension de la règle dite de fongibilité des fonds de la profession-nalisation en faveur d’établissements privés du second degré gérés par des organismes à but non lucratif. L’article. L. 6332-16 du Code du travail est ainsi complété : « Dans les mêmes conditions, les OPCA peuvent prendre en charge, selon des critères défi nis par décret, les dépenses de fonctionnement des établissements d’enseignement privés du second degré à but non lucratif remplissant l’une des conditions prévues aux b et c du 2° de l’article L. 6241-9 et qui concourent, par leurs enseignements technologiques et professionnels, à l’insertion des jeunes sans qualifi cation. Un arrêté des ministres chargés de la for-mation professionnelle et de l’éducation nationale établit la liste de ces établissements. »

Décret n° 2016-1721 du 13 décembre 2016 fi xant les critères de prise en charge par les organismes paritaires collecteurs agréés des dépenses des établissements privés à but non lucratif habilités à recevoir des boursiers nationaux ou reconnus par l’État.

Les dépenses de fonctionnement des établissements mentionnés au second alinéa de l’article L. 6332-16 pouvant être prises en charge par les OPCA sont les dépenses directement attachées à la réalisation de formations de jeunes sans qualifi cation conduisant à l’obtention de diplômes professionnels ou technologiques de niveau IV ou V.

Arrêté en attente de publication.

Article 81 Informations auprès des fi nanceurs, bénéfi -ciaires et acteurs de la formation

Article L. 6111-7 du Code du travail :

« Les informations relatives à l’offre de formation professionnelle sur l’ensemble du territoire national, aux tarifs des organismes de forma-tion et aux perspectives du marché de l’emploi correspondant à ces formations sont intégrés à un système d’information national, dont les conditions de mise en œuvre et de publicité sont déterminées par décret en Conseil d’État. »

Les organismes de formation doivent informer les OPCA (et autres éventuels fi nanceurs de la FPC) du début, des interruptions et de l’achèvement de la formation, pour chacun de leurs stagiaires.

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Les organismes fi nanceurs, la CDC et les organismes chargés du conseil en évolution professionnelle doivent partager ces informations, ainsi que celles relatives aux coûts des formations, sous forme dématériali-sée et dans des conditions défi nies par décret en Conseil d’État.

Les établissements scolaires et les CFA doivent publier des statistiques comportant des indicateurs de réussite de leurs élèves ou appren-tis aux concours et diplômes qu’ils préparent. Ils doivent également rendre public le taux d’insertion professionnelle des élèves, par di-plôme, dans les 12 mois suivant l’obtention des diplômes. Un élève ou un apprenti ne peut pas s’inscrire sans avoir pris connaissance des taux de réussite et d’insertion correspondant à ce choix.

Article 71 Taxe d’apprentissage (OCTA, établissements éligibles)

Abrogation des conventions d’objectifs et de moyens conclues entre les collecteurs de la taxe d’apprentissage et l’État : l’article L. 6242-6 du Code du travail est abrogé.

Habilitation des établissements privés du second degré gérés par des organismes à but non lucratif à percevoir le quota de la taxe d’ap-prentissage : l’article L. 6241-9 du Code du travail est modifi é pour permettre aux établissements d’enseignement privés du second degré sous contrat ou reconnus par l’État de bénéfi cier de la part quota de la taxe.

Formation générale, théorique et pratique dans le secteur des banques et des assurances (art. 71, 3°) : les organismes de formation du sec-teur bancaire et assurantiel existant avant 1977 continuent de pouvoir bénéfi cier de versements exonératoires au titre du quota de la taxe d’apprentissage, dès lors qu’ils proposent des formations profession-nelles à des jeunes âgés de 26 ans au plus (l’âge limite étant aupara-vant fi xé à 20 ans).

Article 76 Taxe d’apprentissage

(Répartition des fonds libres du quota)

À titre expérimental dans deux régions volontaires, il est dérogé aux règles de répartition des fonds non affectés par les entreprises de la fraction « quota » de la taxe d’apprentissage et de la contribution sup-plémentaire à l’apprentissage.

Les OCTA transmettent à chaque région expérimentale une propo-sition de répartition sur son territoire des fonds non affectés par les entreprises, qui fait l’objet au sein du bureau du Crefop d’une concer-tation. Le président du conseil régional notifi e aux OCTA sa décision de répartition, afi n qu’ils procèdent au versement des sommes aux établissements bénéfi ciaires conformément à la décision notifi ée par la région. Cette expérimentation est mise en place du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019. Le Gouvernement remettra au Parlement d’ici le 1er juillet 2020 un rapport portant sur ces expérimentations en vue de leur éventuelle généralisation.

Décret n° 2016-1998 du 30 décembre 2016 fi xant la liste des collectivi-tés territoriales autorisées à participer aux expérimentations prévues aux articles 76 et 77 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

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Détermination des régions concernées à titre expérimental et jusqu’au 31 décembre 2019 par la dérogation aux règles de répartition des fonds non affectés par les entreprises de la fraction « quota » de la taxe d’apprentissage et de la contribution supplémentaire à l’appren-tissage : Bretagne et Hauts-de-France.

CONTRATS de FORmATiON eN ALTeRNANCe

Article 72 FOAD en apprentissage Recours aux enseignements à distance dans le cadre des contrats d’ap-prentissage. Dans ce cas, les CFA sont chargés d’assurer le suivi et l’accompagnement des apprentis quand la formation est dispensée en tout ou partie à distance.

Article 77 Extension de la limite d’âge en apprentissage

À titre expérimental dans les régions volontaires, la limite d’âge des apprentis est portée à 30 ans. Cette expérimentation est mise en place du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019. La région adresse au repré-sentant de l’État dans la région le bilan au 31 décembre 2019 de l’expérimentation qui lui a été, le cas échéant, confi ée. Le Gouverne-ment remet au Parlement, courant 2020, un rapport afi n d’envisager la généralisation de cette mesure.

Décret n° 2016-1998 du 30 décembre 2016 fi xant la liste des collectivi-tés territoriales autorisées à participer aux expérimentations prévues aux articles 76 et 77 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

Détermination des régions concernées à titre expérimental et jusqu’au 31 décembre 2019 par la dérogation relative à la limite d’âge de 25 ans pour l’apprentissage (plafond porté à 30 ans) : Bretagne ; Bourgogne-Franche-Comté ; Centre-Val de Loire ; Grand Est ; Hauts-de-France ; Nouvelle-Aquitaine ; Pays de la Loire.

Article 74 Contrat de profession-nalisation

À titre expérimental jusqu’au 31 décembre 2017, le contrat de profes-sionnalisation peut être conclu par les demandeurs d’emploi, y com-pris ceux écartés pour inaptitude et ceux qui disposent d’une recon-naissance de la qualité de travailleur handicapé, notamment les moins qualifi és et les plus éloignés du marché du travail, en vue d’acquérir des qualifi cations autres que celles mentionnées à l’article L. 6314-1 du Code du travail (RNCP/ CQP/ reconnue dans les classifi cations d’une CCN de branche).

Article 91 Groupement d’em-ployeurs d’apprentis

Lorsque l’apprenti est recruté par un groupement d’employeur, les dispositions relatives au maître d’apprentissage sont appréciées au niveau de l’entreprise utilisatrice du groupement.

Article 50 Création d’une bourse pour les anciens apprentis

Une aide à la recherche du premier emploi, non imposable et exoné-rée de charges sociales, sera accordée pour une durée de quatre mois, sur demande, aux jeunes de moins de 28 ans qui ont obtenu, depuis moins de quatre mois à la date de leur demande, un diplôme à fi nalité professionnelle.

Cette aide est réservée aux jeunes qui bénéfi ciaient d’une bourse na-tionale du second degré ou d’une bourse de l’enseignement supérieur au cours de la dernière année de préparation du diplôme et sous

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condition de ressources équivalentes à celles permettant de bénéfi cier des bourses nationales du second degré ou des bourses de l’enseigne-ment supérieur.

Un décret détermine les conditions et les modalités d’attribution de cette aide, ainsi que la liste des diplômes à fi nalité professionnelle ouvrant droit à l’aide. Le montant maximal des ressources permettant aux jeunes qui ont obtenu leur diplôme par l’apprentissage de bénéfi -cier de l’aide et son montant mensuel seront fi xés par arrêté conjoint des ministres chargés de l’éducation nationale, de l’enseignement su-périeur et du budget.

Décret n° 2016-1089 du 8 août 2016 relatif à l’aide à la recherche du premier emploi.

Détermination des conditions et des modalités d’attribution de l’aide à la recherche du premier emploi et fi xation de la liste des diplômes à fi nalité professionnelle y ouvrant droit. Cette aide est réservée aux personnes qui, ayant obtenu leur diplôme par les voies scolaire et universitaire, bénéfi ciaient d’une bourse nationale du second degré ou d’une bourse de l’enseignement supérieur au cours de la dernière année de préparation du diplôme et, sous condition de ressources équivalentes à celles permettant de bénéfi cier des bourses nationales du second degré ou des bourses de l’enseignement supérieur, aux personnes qui ont obtenu leur diplôme par l’apprentissage.

Arrêté du 8 août 2016 publié au JO du 9 août 2016 fi xant les mon-tants mensuels de l’aide à la recherche du premier emploi et les mon-tants maximaux des ressources permettant aux personnes ayant obte-nu leur diplôme par l’apprentissage de bénéfi cier de l’aide.

Article 73 Apprentissage dans le secteur public adminis-tratif

Codifi cation des dispositions instaurées par la loi du 17 juillet 1992 dans le Code du travail relatives à l’apprentissage dans les établisse-ments administratifs (EPA) embauchant des personnels ne relevant pas du droit privé.

Un décret en conseil d’État doit déterminer les modalités de mise en œuvre de ces dispositions.

PLATeFORmeS COLLABORATiveS

Article 60 Droits des utilisateurs de plateformes en ma-tière de formation

Les personnes travaillant sur des plateformes numériques permettant la mise en relation avec les clients fi naux bénéfi cient du droit d’accès à la formation professionnelle.

La contribution Formation est versée par la plateforme collaborative à partir d’un certain seuil de chiffre d’affaires réalisé sur ladite plate-forme par le travailleur indépendant.

Les travailleurs concernés bénéfi cient également sur demande de l’ac-cès à la VAE qui doit être fi nancé par la plateforme selon des modali-tés à défi nir par décret en Conseil d’État.

CONSeiL eN ÉvOLuTiON PROFeSSiONNeLLe

Article 39 L’offre de service du CEP peut être proposée à distance, depuis le 1er janvier 2017, dans des conditions défi nies par le cahier des charges.

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Médecine du travail


Face au manque de pertinence du suivi médical des salariés et de dis-

ponibilité des médecins

du travail, l’article 102 de

la loi du 8 août 2016 dite

Travail (1) est consacré à la

médecine du travail. Il achève les réformes enta-

mées par la loi Rebsamen du 17 août 2015 (2) et par

la loi relative à l’organisation de la médecine du tra-

vail du 20 juillet 2011 (3), en s’inspirant du rapport

Issindou (4).

Le législateur, avec cette réforme d’ampleur, allège

sérieusement le suivi médical des travailleurs en sup-

primant la visite médicale d’embauche obligatoire

et en espaçant les visites périodiques, et facilite le

licenciement du salarié déclaré inapte en réduisant


(2) L. n° 2015-994, 17 août 2015, relative au dialogue social et à l’emploi.

(3) L. n° 2011-867, 20 juill. 2011, relative à l’organisation de la médecine du travail.

(4) Rapport n° 2014.142R du Groupe de travail « Aptitude et Médecine du travail »

notamment l’obligation de reclassement qui pèse sur l’employeur.

Le décret d’application du 27 décembre 2016 (5) met en œuvre cette réforme de la médecine du travail en

fi xant les modalités du nouveau suivi individuel de l’état de santé des salariés.

Retour sur la réforme de la médecine du travail et de l’inaptitude entrée en vigueur le 1er janvier 2017.

Suivi mÉdiCAL ALLÉGÉ

Le législateur a décidé d’abandonner la vérifi cation systématique de l’aptitude de tous les salariés au profi t d’un suivi médical adapté aux besoins des salariés et aux postes occupés.

Le suivi médical individuel nouvellement instauré propose une autre approche du contrôle de la santé des salariés où il est tenu compte de leurs capacités, des catégories de personnes et de la spécifi cité des métiers notamment ceux à risque.

(5) D. n° 2016-1908, 27 déc. 2016, relatif à la modernisation de la médecine du travail.

r ecours et simplification

l’article 102 de la loi travail, consacré à la médecine du travail, est entré en

vigueur le 1er janvier 2017. rappel des principales mesures visant à alléger le

suivi médical des salariés et à faciliter le licenciement du salarié déclaré inapte.

Audrey LANÇONavocat

Fromont Briens

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Médecine du travailDésormais, il existe deux régimes de surveillance médicale des travailleurs :

− le suivi classique (6) composé d’un suivi sans adap-tation de droit commun et d’un suivi avec adapta-tions pour certaines catégories de salariés ;

− le suivi renforcé (7) pour les postes considérés à risque.

Suivi médical « classique »

Visite médicale d’embauche remplacée par une visite d’information et de prévention

Dans le cadre du suivi classique, un des premiers changements notoires découlant de la mise en œuvre du suivi médical individuel concerne la visite médicale d’embauche, remplacée depuis le 1er jan-vier 2017 par une visite individuelle d’information et de prévention (8), dont l’objet n’est pas d’évaluer l’aptitude du salarié à tenir son poste.

Cette visite doit en principe se tenir après l’em-bauche du salarié dans les trois mois qui suivent sa prise effective du poste de travail, quelle que soit la durée de la période d’essai de l’intéressé. Elle est réalisée par un des membres de l’équipe pluridisci-plinaire (9), le médecin du travail n’étant plus systé-matiquement sollicité.

À l’issue de cette visite, si aucune diffi culté parti-culière n’est relevée, le praticien de santé délivrera au salarié une attestation dont le modèle sera défi ni par arrêté.

Remarque

Au cours de la visite, le salarié peut être orienté im-médiatement devant le médecin du travail qui peut alors le déclarer inapte au poste. Il est donc conseil-lé d’organiser cette visite dans les meilleurs délais.

Il est indispensable de maintenir les clauses des contrats de travail précisant que le salarié est em-bauché sous réserve de son aptitude à l’emploi. Il convient toutefois de vérifi er et, au besoin, de revoir la rédaction des clauses qui conditionnent souvent le contrat aux résultats de l’examen médical d’em-bauche, désormais non obligatoire.

(6) C. trav., art. R. 4624-10 à R. 4624-21.(7) C. trav., art. R. 4624-22 à R. 4624-28.(8) C. trav., art L. 4624-1.(9) Médecin du travail, collaborateur médecin, interne en

médecine du travail ou infi rmier.

Périodicité du suivi médical revue

Jusqu’à présent, le salarié bénéfi ciait en principe d’un examen médical tous les 24 mois. Le rapport Issindou a constaté que le suivi périodique des sala-riés tel qu’il était organisé constituait une part im-portante de l’activité des médecins du travail (52 %) au détriment d’autres actions qu’ils ne pouvaient mener à bien.

Pour remédier à cette situation, la loi Travail et son décret d’application (10) prévoient que les modalités et la périodicité de ce suivi médical sont fi xées par le médecin du travail, sans pouvoir excéder cinq ans.

Afi n d’anticiper un risque d’inaptitude, tout salarié pourra solliciter une visite médicale dans l’objectif d’engager une démarche de maintien dans l’emploi. Le médecin du travail pourra également organiser une visite médicale pour les travailleurs qui le né-cessitent.

Ces mesures viennent compléter celles existantes qui permettent d’ores et déjà au salarié ou à l’em-ployeur de solliciter un examen par le médecin du travail indépendamment des examens de pré-reprise et de reprise du travail.

Suivi médical adapté

La loi Travail prévoit des adaptations au suivi médi-cal classique pour certaines catégories de travail-leurs.

Ainsi, la périodicité du suivi ne peut pas excéder trois ans pour les travailleurs dont l’état de santé, l’âge, les conditions de travail ou les risques profes-sionnels auxquels ils sont exposés le nécessitent. Il en va ainsi notamment des travailleurs handicapés, invalides et de nuit.

Le travailleur de nuit et le travailleur âgé de moins de 18 ans doivent bénéfi cier d’une visite d’informa-tion et de prévention réalisée préalablement à leur affectation sur le poste.

Toute femme enceinte venant d’accoucher ou allai-tante est, à l’issue de la visite d’information et de prévention ou, à tout moment si elle le souhaite, orientée sans délai vers le médecin du travail.

(10) Le décret du 27 décembre 2016 contient des dispositions spécifi ques pour les salariés temporaires et en CDD afi n de leur garantir un suivi individuel de leur état de santé d’une périodicité équivalente à celle du suivi des salariés en CDI.

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Médecine du travailPar ailleurs, les salariés qui se déclarent reconnus comme travailleurs handicapés ou titulaires d’une pension d’invalidité lors de la visite d’information et de prévention sont réorientés sans délai vers le médecin du travail et bénéfi cient d’un suivi indivi-duel adapté.

Suivi médical renforcé

Le salarié affecté à un poste présentant des risques particuliers pour sa santé ou celle de ses collègues ou de tiers évoluant dans l’environnement immédiat de travail, bénéfi cie d’un suivi médical renforcé avec un examen médical d’aptitude réalisé par le médecin du travail impérativement avant l’embauche.

Remarque

À défaut de pouvoir organiser cet examen avant la prise de poste, il est préférable de dispenser le sala-rié d’activité dans l’attente de rencontrer le médecin du travail.

Trois catégories de postes sont visées par ce suivi médical renforcé :

− les postes exposant les travailleurs à certains fac-teurs limitativement énumérés (amiante, plomb, agents cancérogènes, mutagènes ou toxiques, agents biologiques, rayonnements ionisants, risques hyperbare ou risque de chute de hauteur lors des opérations de montages ou de démontage d’échafaudage) ;

− les postes pour lesquels l’affectation est condition-née à un examen spécifi que d’aptitude prévu par la loi (par exemple, travaux sous tension, autorisa-tions de conduite) ;

− les postes qui ont été identifi és par l’employeur comme des postes à risque, après avis du CHSCT et du médecin du travail.

L’examen médical est renouvelé selon une périodi-cité fi xée par le médecin du travail dans la limite de quatre ans, avec une visite intermédiaire pratiquée par un professionnel de santé au plus tard deux ans après la visite devant le médecin du travail.

Remarque

Face à ce suivi médical individuel, adapté aux be-soins du salarié et du poste tenu, vous devez être particulièrement vigilant.

Un tableau de suivi des examens devra être réalisé et actualisé afi n de tenir compte de la périodicité et des modalités fi xées par le médecin du travail, les-quels diffèreront en fonction des salariés considérés.

dispense de visite d’embauche

La dispense de visite est possible lorsque le salarié a

passé une visite sur un emploi identique présentant

des risques équivalents, sans mesure d’aménagement

de poste et sans avis d’inaptitude, au cours des cinq

années précédant l’embauche pour la surveillance

classique (trois ans en cas de surveillance adaptée et

deux ans en cas de surveillance renforcée).

Le professionnel de santé doit être en possession de

la dernière attestation de suivi ou du dernier avis

d’aptitude.

Remarque

N’ayant pas accès au dossier médical, l’employeur est tenu de demander au salarié ou au médecin du travail les informations permettant cette dispense de visite.

Dans votre demande d’organisation de la visite d’embauche adressée à la médecine du travail, vous pouvez demander au service de santé au travail si, au vu du dossier médical de l’intéressé, la visite mé-dicale est requise au regard de l’emploi qui lui est confi é.

entrée en vigueur

Selon l’article 20 du décret du 27 décembre 2016, les

nouvelles dispositions s’appliquent à tous les sala-

riés à compter de la première visite ou du premier

examen médical effectué au titre de leur suivi indi-

viduel.

Remarque

La nouvelle périodicité s’applique donc à partir de la première visite réalisée après le 1er janvier 2017. Par conséquent, pour tous les salariés ayant bénéfi -cié d’une visite périodique avant le 1er janvier 2017, l’ancienne périodicité demeure applicable, c’est-à-dire obligation d’organiser la prochaine visite dans les deux ans.

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Médecine du travailSuivi médical des travailleurs

Suivi CLASSiQueSuivi ReNFORCÉ

Suivi de dROiT COmmuN Suivi AdAPTÉ

Salarié concerné

Tout travailleur Certaines catégories :

• travailleurs handicapés ;

• titulaires de pension d’inva-lidité ;

• travailleurs de nuit ;

• travailleurs de moins de 18 ans ;

• femmes enceintes, venant d’accoucher ou allaitantes.

Certains postes :

1. Postes exposant le travail-leur : • à l’amiante ;

• au plomb ;

• aux agents cancérogènes, mutagènes, toxiques ;

• aux agents biologiques ;

• aux rayonnements ioni-sants ;

• au risque hyperbare ;

• ou au risque de chute de hauteur lors des opérations de montage et de démon-tage d’échafaudages.

2. Postes avec examen d’ap-titude spécifi que prévu par la loi.

3. Postes considérés à risque par l’employeur, s’il le sou-haite, après avis du médecin du travail et du CHSCT.

Nature de la visite

Visite d’information et de pré-vention.

Visite d’information et de pré-vention.

Orientation sans délai devant le médecin du travail : pour toute femme enceinte, venant d’accoucher ou allaitante, ou pour tout travailleur handicapé ou invalide.

Examen médical d’aptitude.

Objet(s) de la visite

• Interroger le salarié sur son état de santé ;

• L’informer sur les risques éventuels auxquels l’expose son poste de travail ;

• Le sensibiliser sur les moyens de prévention à mettre en œuvre ;

• Identifi er si son état de santé ou les risques auxquels il est exposé nécessitent une orien-tation vers le médecin du tra-vail ;

Idem suivi classique • S’assurer que le travailleur est médicalement apte au poste de travail, notamment en vérifi ant la compatibilité du poste avec son état de santé ;

• Rechercher s’il n’est pas atteint d’une affection com-portant un danger pour les autres travailleurs ;

• Proposer éventuellement les adaptations du poste

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Suivi CLASSiQueSuivi ReNFORCÉ

Suivi de dROiT COmmuN Suivi AdAPTÉ

• L’informer sur les modalités de suivi de son état de santé par le service et sur la possi-bilité dont il dispose, à tout moment, de bénéfi cier d’une visite à sa demande avec le médecin du travail.

ou l’affectation à d’autres postes ;

• L’informer sur les risques des expositions au poste de travail et le suivi médical nécessaire ;

• Le sensibiliser sur les moyens de prévention à mettre en œuvre.

Auteur de la visite

Membre de l’équipe pluridisci-plinaire.

Membre de l’équipe pluridisci-plinaire.

Médecin du travail.

date de la visite

Dans trois mois qui suivent la prise effective de poste.

Travailleurs de nuit ou de moins de 18 ans : avant l’affec-tation sur le poste.

Avant l’affectation au poste.

document délivré

Attestation de suivi délivrée au travailleur et à l’employeur.

Attestation de suivi ou avis d’aptitude.

Avis d’aptitude.

dispense possible

En cas de visite d’informa-tion et de prévention dans les cinq ans précédant son embauche sur un emploi iden-tique avec des risques équiva-lents.

En cas de visite d’informa-tion et de prévention dans les trois ans précédant son embauche sur un emploi iden-tique avec des risques équiva-lents.

En cas d’avis d’aptitude ren-du dans les deux ans avant l’embauche sur un emploi identique avec des risques équivalents.

Périodicité 5 ans maximum.

Déterminée par le médecin du travail.

3 ans maximum notamment pour les travailleurs handica-pés, invalide, de nuit.

Déterminée par le médecin du travail.

4 ans maximum avec une visite intermédiaire par un professionnel de santé au plus tard deux ans après la visite avec le médecin du travail.

Déterminée par médecin du travail.

Textes C. trav., art. R. 4624-10 à C. trav., art. R. 4624-16.

C. trav., art. R. 4624-17 à C. trav., art. R. 4624-21.

C. trav., art. R. 4624-22 à C. trav., art. R. 4624-28.

PROCÉduRe d’iNAPTiTude SimPLiFiÉe

Constat de l’inaptitude

Défi nition de l’inaptitude insérée dans le Code du travail

Jusqu’à présent, la notion d’inaptitude physique n’était pas expressément défi nie par le législateur, ce qui était source de confusions et de controverses.

C’est désormais chose faite. Le médecin du travail doit déclarer le salarié inapte dès lors qu’il constate qu’aucune mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail occupé n’est possible et que l’état de santé du salarié justifi e un changement de poste (11).

En effet, le médecin du travail n’a plus la possibilité de préconiser une mutation de poste et les proposi-

(11) C. trav., art. L. 4624-4.

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Médecine du travailtions qu’il peut formuler concernent uniquement le poste de travail occupé par le salarié.

Par conséquent, des avis d’aptitude avec réserves im-pliquant la recherche d’un autre poste ne devraient plus pouvoir être rendus par le médecin du travail.

Suppression de la double visite

Auparavant, sauf cas particulier de danger immé-diat pour la santé du salarié ou d’un examen de pré reprise réalisé dans les 30 jours, l’inaptitude ne pou-vait être constatée qu’après deux visites médicales espacées de deux semaines. Ce délai, considéré sou-vent par la médecine du travail inutile, était source de contentieux.

Dorénavant, le principe devient l’exception : l’inap-titude sera en principe déclarée après une seule visite (accompagnée, le cas échéant, des examens complémentaires), sauf si le médecin du travail juge qu’une visite supplémentaire est nécessaire. Ce se-cond examen sera alors réalisé dans un délai qui n’excède pas 15 jours après le premier examen et la notifi cation de l’avis médical d’inaptitude devra intervenir au plus tard à cette date.

Toutefois, en pratique, cette nouvelle procédure de constatation de l’inaptitude ne devrait guère être plus courte, puisqu’elle nécessite des échanges entre le médecin du travail et le salarié et également avec l’employeur, afi n qu’ils puissent faire valoir leurs observations sur les avis et les propositions que le médecin du travail entend adresser.

Temporalité du constat

En résumé, l’inaptitude du salarié ne pourra désor-mais être constatée qu’après :

− un examen médical permettant un échange sur les mesures d’aménagement, d’adaptation ou de mutation de poste ou la nécessité de proposer un changement de poste, et sur l’avis et les proposi-tions que le médecin entend prendre ;

− une étude de poste du salarié effectuée par un membre de l’équipe pluridisciplinaire ;

− une étude des conditions de travail dans l’établis-sement (avec mention de la date à laquelle la fi che d’entreprise a été actualisée) par un membre de l’équipe pluridisciplinaire ;

− un échange avec l’employeur, par tout moyen, de

nature à permettre au médecin d’avoir une meil-

leure compréhension du dossier, des conditions

de travail des salariés et des éventuels aménage-

ments de poste envisageables ;

− le constat par le médecin du travail qu’aucune

mesure d’aménagement, d’adaptation ou de trans-

formation du poste occupé n’est possible et que

l’état de santé du salarié justifi e un changement

de poste.

Remarque

Les échanges obligatoires destinés à ce que l’en-semble des parties puisse faire valoir ses observa-tions sur le cas du salarié est une véritable oppor-tunité pour l’employeur de s’exprimer tant sur les conditions de travail de l’intéressé que sur son re-classement.

Aussi, il est indispensable de bien préparer cet échange et de rassembler les différents éléments utiles à la compréhension du dossier par le méde-cin du travail : déroulement de carrière du salarié au sein de la société, CV, derniers faits marquants, fi ches de fonctions des différents postes existants dans l’entreprise avec présentation des outils de pro-duction, des manutentions à réaliser… La présence du supérieur hiérarchique peut être utile pour four-nir au médecin toute précision d’ordre technique sur le fonctionnement du poste et ses contraintes physiques et ainsi éviter que le médecin du travail rende un avis d’aptitude avec des aménagements impossibles à mettre en œuvre.

Contenu de l’avis

L’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail

doit être éclairé par des conclusions écrites assorties

d’indications relatives au reclassement du salarié,

notamment sur sa capacité à bénéfi cier d’une forma-

tion le préparant à occuper un poste adapté. Il doit

préciser les modalités de recours pour contester cet

avis.

Le modèle d’avis d’aptitude ou d’inaptitude sera fi xé

par arrêté.

Contestation de l’avis

La contestation de l’avis d’aptitude ou d’inaptitude

délivré par le médecin du travail était jusqu’à présent

portée devant l’inspecteur du travail après avis du

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Médecine du travailmédecin régional du travail, ce qui était critiqué (12) au regard de l’absence de compétences médicales et d’accès au dossier médical du salarié de ce dernier et de la pénurie récurrente de médecins-inspecteurs du travail.

Depuis le 1er janvier 2017, l’employeur ou le salarié qui entend contester les éléments de nature médi-cale justifi ant les avis, propositions ou conclusions du médecin du travail, doit saisir la formation de référé du conseil de prud’hommes afi n de deman-der la désignation d’un médecin-expert inscrit sur la liste des experts près la cour d’appel.

La saisine doit être effectuée dans un délai de 15 jours à compter de la notifi cation du document contesté. Le demandeur en informe le médecin du travail.

Remarque

Cette nouvelle procédure de contestation devant le conseil de prud’hommes s’applique à tout avis du médecin du travail, qu’il soit émis avant ou après le 1er janvier 2017. Toutefois, le délai de contestation reste de deux mois et non de 15 jours pour les avis émis avant cette même date.

Le médecin-expert pourra demander au médecin du travail la communication du dossier médical du salarié. La formation de référé ou, le cas échéant, le conseil de prud’hommes saisi au fond pourra en outre charger le médecin-inspecteur du travail d’une consultation relative à la contestation.

Remarque

Le législateur n’envisage que les constatations por-tant sur des éléments de nature médicale.

Doit-on considérer que les éléments de nature non médicale (a priori 85 % des recours formés actuel-lement auprès de l’inspecteur du travail), tels que la possibilité pour l’employeur d’aménager un poste, l’existence ou non d’un poste disponible et l’appré-ciation des qualités professionnelles du salarié, ne peuvent plus être contestés ? Si cette lecture des textes devait se confi rmer, l’échange avec le méde-cin du travail serait la seule possibilité pour l’em-ployeur de faire valoir ses observations sur l’apti-tude du salarié et les aménagements envisageables.

(12) La décision de l’inspecteur du travail pouvait ensuite fai-re l’objet d’un recours hiérarchique auprès du ministre du Travail, puis d’un recours contentieux devant les juri-dictions administratives.

Toutefois, la Direction générale du travail (13) semble considérer que les autres contestations de nature non médicale devraient être portées devant le conseil de prud’hommes.

Les frais d’expertise seront à la charge du deman-deur. Les conseillers pourront décider de ne pas mettre à la charge de la partie perdante les frais d’expertise si l’action en justice n’est pas dilatoire ou abusive.

La contestation d’avis médical entraînera donc dé-sormais des frais (d’expertise et de justice), alors qu’elle était auparavant gratuite !

Remarque

Cette nouvelle procédure de contestation suscite de nombreuses interrogations laissées en suspens mal-gré la parution du décret, notamment sur la possi-bilité pour le conseil des prud’hommes de refuser cette désignation, les délais de procédure, la portée des conclusions du médecin-expert, la compétence des contestations portant sur des éléments de na-ture non médicale…

On doute de son effi cacité. L’employeur sera-t-il prêt à contester l’avis du médecin devant le conseil des prud’hommes sans pouvoir maîtriser les délais dans lesquels l’expert va rendre son rapport, alors même qu’il sera contraint de reprendre le salaire au bout d’un mois ?

Obligation de reclassement (14)

Élargissement des cas de dispense de recherche de reclassement

La loi du 17 août 2015 (15) avait autorisé le médecin du travail à dispenser l’employeur de son obligation préalable de reclassement en cas de maintien dans l’entreprise gravement préjudiciable à la santé du salarié sous contrat à durée, victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

Le médecin du travail peut désormais indiquer dans l’avis d’inaptitude de tout salarié (quelle que soit l’origine de son inaptitude) que tout maintien dans

(13) Entretien avec Patrick Maddalone, « Le médecin du tra-vail est au centre du suivi médical des salariés », Semaine Sociale Lamy, 12 déc. 2016, n° 1748.

(14) L’obligation de rechercher un poste de reclassement s’impose à l’employeur que le salarié ait été déclaré inap-te à l’issue d’un arrêt de travail, mais également désor-mais en cours d’exécution de son contrat de travail.

(15) L. n° 2015-994, 17 août 2015, préc.

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Médecine du travailson emploi serait gravement préjudiciable à sa santé

ou que l’état de santé de l’inté ressé fait obstacle à

tout reclassement dans l’emploi.

Remarque

Alors qu’auparavant l’article L. 1226-12 du Code du travail faisait référence au maintien du salarié dans l’entreprise, le législateur fait désormais référence au maintien du salarié dans l’emploi, ce qui devrait viser l’emploi également dans les autres sociétés du groupe.

Toutefois, à défaut de précision, il nous semble in-dispensable d’attendre la position des juges avant de s’exonérer, à ce titre, de toute recherche de re-classement dans les autres sociétés du groupe.

Cette mention expresse du médecin sur l’avis au-

torise l’employeur à procéder au licenciement du

salarié sans rechercher un reclassement, et ce que

l’inaptitude de l’intéressé soit ou non d’origine pro-

fessionnelle.

Remarque

Les employeurs devront être particulièrement vigi-lants dans la rédaction des avis avant de s’exonérer d’une recherche de reclassement.

Il conviendra de s’assurer qu’il est fait expressément mention des situations déterminées par le législa-teur.

Si l’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail ne remplit pas strictement les conditions énoncées, il faudra s’abstenir de prononcer immédiatement le licenciement du salarié et procéder à une recherche de reclassement.

En effet, on se souvient que la rédaction des avis du médecin en une seule visite qui devaient clairement caractériser la situation de danger immédiat avait généré un abondant contentieux.

À ce titre, la jurisprudence avait en effet refusé que la mention de la situation de danger immédiat ré-sulte d’un courrier postérieur du médecin du travail adressé à l’employeur ou au médecin inspecteur du travail (16) ou d’une lettre annexée à l’avis d’inapti-tude (17).

(16) Cass. soc., 19 oct. 2005, n° 03-46.942, n° 03-48.383.(17) Cass. soc., 21 mai 2008, n° 07-41.380 ; Cass. soc., 16 déc.

2010, n° 09-66.954.

Caractéristiques de l’emploi de reclassement proposé

L’emploi de reclassement proposé doit remplir plu-sieurs critères (18), à savoir :

− être approprié aux capacités du salarié ;

− tenir compte de l’avis exprimé par les délégués du personnel ;

− être conforme aux conclusions écrites du médecin du travail ;

− et être aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutation, aménage-ment, adaptation ou transformation de poste exis-tant ou aménagement du temps de travail.

Obligation réputée satisfaite si l’employeur propose un emploi

À défaut d’en être dispensé par le médecin du tra-vail, l’employeur est tenu à l’obligation préalable de reclassement et ne pourra licencier le salarié qu’à défaut de poste de reclassement ou de refus par le salarié du reclassement proposé.

Auparavant, les juges considéraient que l’employeur devait, en cas de refus du salarié, lui faire de nou-velles offres tant qu’il y avait des possibilités de re-classement.

Désormais, cette obligation de reclassement est ré-putée satisfaite dès lors que l’employeur a proposé un emploi (répondant aux critères rappelés ci-des-sus) en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail.

Remarque

Si cette précision devrait permettre à l’employeur de justifi er plus facilement son respect de l’obligation de reclassement qui lui incombe, elle ne pourrait, selon nous, pas éteindre tous les litiges sur le reclas-sement du salarié.

Il conviendra de suivre avec attention l’interpréta-tion que retiendront les juges de ce texte.

(18) C. trav., art. L. 1226-2 et C. trav., art. L. 1226-10.

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En effet, des contentieux devraient voir le jour afin de déterminer si la proposition de reclas-sement de l’employeur est loyale et sérieuse et remplit les critères fixés, ce qui nécessitera for-cément une analyse des différents postes dispo-nibles.

Face aux diffi cultés rencontrées par les entreprises pour imposer un reclassement dans une autre fi liale du groupe, il est à regretter que le législateur ne se soit pas emparé de la question du reclassement dans les groupes de sociétés.

Remarque

La Cour de cassation a procédé à un revirement de jurisprudence par deux arrêts du 23 novembre 2016 (19) en admettant une prise en compte par l’employeur de la position exprimée par un salarié inapte pour limiter le périmètre des recherches de reclassement. L’appréciation du caractère sérieux de la recherche de reclassement par les juges du fond doit prendre en compte le comportement ou la posi-tion du salarié.

Dans ce cadre, il apparaît indispensable d’interro-ger préalablement le salarié sur sa mobilité géogra-phique et professionnelle.

unifi cation des procédures de licenciement

Harmonisation

La procédure de licenciement pour inaptitude d’ori-gine non professionnelle est désormais alignée sur celle de l’inaptitude d’origine professionnelle.

Les seules différences maintenues sont le droit à une indemnisation temporaire de la Cpam après le constat de l’inaptitude, le droit à une indemnité spéciale de licenciement et une indemnité compen-satrice équivalente à l’indemnité de préavis, ainsi que les sanctions pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (réintégration ou indemnité de 12 mois minimum), qui demeurent applicables uni-quement aux inaptitudes d’origine professionnelle.

(19) Cass. soc., 23 nov. 2016, n° 15-18.092, n° 14-26.398.

Consultation des DP

Ainsi, l’employeur doit, avant de proposer un reclas-sement au salarié déclaré inapte, consulter les délé-gués du personnel lorsqu’ils existent, quelle que soit l’origine de son inaptitude.

Remarque

Selon la jurisprudence actuelle, la consultation des délégués du personnel est une formalité substan-tielle, dont le défaut rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse. L’employeur devra donc respecter strictement cette obligation.

Notons également que, dans les entreprises à éta-blissements multiples, les salariés exerçant sur un site de moins de 11 salariés doivent nécessairement être rattachés à un établissement distinct doté de délégués du personnel, afi n de ne pas être privé du droit à la consultation de cette instance (20).

Information du salarié des motifs de l’impossibilité de reclassement

Lorsqu’il est dans l’impossibilité de proposer un emploi de reclassement, l’employeur doit informer le salarié par écrit des motifs qui s’opposent à son reclassement, et ce y compris désormais lorsque l’inaptitude est d’origine non professionnelle.

Remarque

Cette information écrite doit être réalisée avant d’engager la procédure de licenciement, c’est-à-dire avant la convocation du salarié à entretien préalable.

Au regard de la jurisprudence actuelle, le non-res-pect de cette formalité constitue une irrégularité de forme et ouvre droit à des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

En conclusion, grâce à une défi nition claire de l’inapti-tude, à un échange obligatoire avec l’employeur, à une simplifi cation des procédures de licenciement désor-mais unifi és, mais également à une atténuation des obligations de l’employeur en matière de reclassement, le volet sur l’inaptitude de la loi Travail devrait aboutir à une diminution du contentieux dans ce domaine. u

(20) Cass. soc., 7 déc. 2016, n° 14-27.232.

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Médecine du travailPROCÉduRe de LiCeNCiemeNT POuR iNAPTiTude PHYSiQue

Rencontre entre salarié et médecin du travail

À l’occasion de n’importe quelle visite

Échange avec l’employeur par tout moyen afi n de présenter ses observations

Étude de poste dans l’entreprise par le médecin du travail / le professionnel de santé

Rendez-vous avec le salarié et le médecin :

Avis d’inaptitude

Notifi cation de l’impossibilitéde reclassement

Éventuellement : 2e examen : Confi rmation de l’inaptitude dans les 15 jours maximum suivant le 1er examen

Engagement de la procédure

Reclassement envisageable Dispense de reclassement

Recherche de reclassement

Consultation des délégués du personnel Consultation des délégués du

personnel

Proposition de poste(s) de reclassement

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Médecine du travailSYNTHÈSe deS RÈGLeS APPLiCABLeS

SYNTHÈSe deS diFFÉReNTeS viSiTeS mÉdiCALeS

embauche • Suivi médical classique : visite d’information et de prévention réalisée par un membre de l’équipe pluridisciplinaire après l’embauche (sauf pour les travailleurs de nuit ou de moins de 18 ans : avant l’affectation sur le poste).

Si nécessaire, salarié redirigé vers le médecin du travail (notamment pour toute femme enceinte, venant d’accoucher ou allaitante et pour tout travailleur handicapé ou invalide).

• Suivi médical renforcé : examen médical avant embauche pour les salariés affectés à des postes à risque afi n de s’assurer de la compatibilité de l’état de santé du salarié avec le poste et prévenir tout risque grave pour sa santé ou sa sécurité, celles de ses collègues ou de tiers.

Suivi périodique • Suivi régulier dont la périodicité sera fi xée par le médecin du travail (maximum cinq ans) en fonction des conditions de travail, de l’état de santé, de l’âge du salarié, des risques professionnels auxquels il est exposé.

• Suivi adapté dont la périodicité sera fi xée par le médecin du travail (maximum trois ans) notamment pour les travailleurs de nuit, handicapés ou titulaire d’une pension d’invalidité.

• Suivi renforcé pour les salariés affectés à des postes dits « à risques » (maximum quatre ans avec une visite intermédiaire par un professionnel de santé au plus tard deux ans après la visite avec le médecin du travail).

À la demande À la demande du salarié, de l’employeur et du médecin du travail (C. trav., art. R. 4624-34) : possibilité notamment pour le salarié de solliciter une visite médicale lorsqu’il anti-cipe un risque d’inaptitude en vue de favoriser son maintien dans l’emploi.

Le médecin du travail est informé par l’employeur de tout arrêt de travail d’une durée inférieure à trente jours pour cause d’accident du travail, afi n de pouvoir apprécier, notam-ment, l’opportunité d’un nouvel examen médical et, avec l’équipe pluridisciplinaire, de préconiser des mesures de prévention des risques professionnels.

Pendant ou après un arrêt de travail

• Visite de pré-reprise : avant la reprise du travail d’un salarié en arrêt maladie de plus de trois mois à la demande du salarié, du médecin traitant ou du médecin-conseil (C. trav., art. R. 4624-29).

• Visite de reprise : après un congé de maternité, une absence pour maladie profession-nelle et une absence d’au moins 30 jours pour cause d’accident du travail et maladie/acci-dent non professionnel au plus tard dans un délai de huit jours qui suit la reprise effective du travail (C. trav., art. R. 4624-31).

SYNTHÈSe de LA PROCÉduRe d’iNAPTiTude

Constat de l’inaptitude Déclaration d’inaptitude après :

– étude de poste et des conditions de travail ;

– échanges avec le salarié;

– échanges avec l’employeur par tout moyen ;

– constat d’inaptitude lorsqu’aucune mesure d’aménagement, d’adap-tation ou de transformation du poste de travail occupé n’est possible et que l’état de santé justifi e un changement de poste.

Recours contre l’avis du médecin En cas de contestation des éléments de nature médicale, devant le conseil de prud’hommes en référé en vue de procéder à la désignation d’un médecin-expert.

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SYNTHÈSe de LA PROCÉduRe d’iNAPTiTude

dispense de recherche de reclasse-ment prévues expressément dans l’avis d’inaptitude

Pour tous les salariés, quelle que soit l’origine de leur inaptitude, lorsque :

– tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ;

– l’état de santé de l’intéressé fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi.

Consultation des délégués du personnel

Obligatoire (accident ou maladie d’origine professionnelle ou non)

Notifi cation écrite au salarié des motifs rendant impossible son reclassement

Obligatoire (accident ou maladie d’origine professionnelle ou non)

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Détachement de travailleurs


Depuis plusieurs années, l’État français s’est engagé dans

une lutte féroce contre le travail illégal par un ren-forcement des pouvoirs des agents de contrôle et des obligations de vigilance des donneurs d’ordre notamment. Il est avéré que le travail illégal crée des distorsions du marché du travail en niant les droits du travailleur, d’une part, et en amputant le budget de l’État par la perte de revenus fi scaux et des coti-sations sociales, d’autre part.

Au titre de la lutte contre le travail illégal, le déta-chement de travailleurs, mis en œuvre dans le cadre de la libre prestation de services, est le coupable idéal. Dans un contexte de tension sociale, le légis-lateur français fait feu de tout bois pour encadrer ce dispositif tant décrié, alors même que, si la France est le deuxième pays d’accueil des travailleurs sala-riés derrière l’Allemagne, elle est aussi le troisième pays d’envoi et tire des bénéfi ces importants de ce mécanisme qu’elle continue pourtant de vilipender.

Le détachement consiste en l’envoi par un employeur de son travailleur, qui est alors dit « détaché » tem-porairement dans un autre État, dit « État d’accueil »,

afi n d’y fournir une presta-tion pour son compte. Dans ce cas, le séjour n’est que temporaire et le travailleur n’a pas vocation à intégrer le marché du travail du lieu de prestation. Il bénéfi cie d’un régime hybride qui

est l’application des règles impératives du droit du travail de l’État d’accueil, tout en restant affi lié au système de sécurité sociale de son État d’origine.

Depuis l’adoption de la directive d’exécution n° 2014/67/UE venant préciser la mise en œuvre de la directive n° 96/71/CE relative au détachement de travailleurs, ce ne sont pas moins de trois lois qui ont été adoptées par l’Assemblée nationale aux fi ns de transposition.

Les lois Savary (1), Macron (2) et El Khomri (3), adop-tées en 2014, 2015 et 2016, sont intervenues dans un contexte particulier, à la fois de remise en cause des libertés de circulation dans l’espace européen sous

(1) L. n° 2014-790, 10 juill. 2014, visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale.

(2) L. n° 2015-994, 17 août 2015, relative au dialogue social et à l’emploi.


r ecours dissuasif sous couvert de lutte contre le travail illégal

si la loi travail ne révolutionne pas le droit du détachement de travailleurs,

elle poursuit l’encadrement strict de ses modalités de recours et renforce les

sanctions applicables aux manquements.

Nicolas CHAVRIERavocat associé

Fromont Briens

Léonie CHABAUDJuriste

Fromont Briens

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prétexte de protection contre le dumping social, et de scandales régulièrement évoqués dans les media concernant le sort des détachés, notamment dans le cas de l’EPR de Flamanville.

La lutte contre les fraudes au détachement a d’ail-leurs été annoncée comme une priorité gouverne-mentale. On a alors assisté à un renforcement pro-gressif, mais tangible, des obligations du prestataire et du donneur d’ordre, avant et pendant le détache-ment, et des sanctions assorties à ces dernières.

Les contrôles de l’inspection du travail ont ainsi aug-menté de manière exponentielle entre juin 2015 et juin 2016, passant de 500 à 2 000 par mois, princi-palement dans le secteur du BTP.

Ce sont avant tout les lois Savary et Macron qui ont façonné les nouvelles exigences en matière de déta-chement. La loi El Khomri, par les articles 105 à 112, n’apporte que quelques aménagements thérapeu-tiques qui peuvent, néanmoins, avoir une incidence capitale en pratique sur les prochains détachements.

CAdRe JuRidiQue RÉNOvÉ PAR LeS LOiS SAVARY eT MACRON

La loi du 10 juillet 2014, dite loi Savary, a donné un premier coup de semonce en imposant de nouvelles obligations et sanctions tant au prestataire qu’au donneur d’ordre. Ces mesures ont, par la suite, été complétées par la loi du 6 août 2015.

Obligations préalables au détachement

L’obligation de vigilance s’applique à l’égard du prestataire étranger. Le donneur d’ordre doit ainsi procéder à un certain nombre de vérifi cations et sur-tout se voir remettre les documents listés par l’ar-ticle D. 8222-7 du Code du travail.

On peut noter que, selon la Cour de cassation (4), le certifi cat E 101 (désormais A1) est le seul docu-ment susceptible d’attester de la régularité de la si-tuation sociale du cocontractant établi à l’étranger au regard du règlement n° 1408/71/CEE (désormais n° 883/2004/CE).

L’article 27 de la loi de fi nancement de la sécurité sociale pour 2017 (5) crée d’ailleurs un nouvel ar-

(4) Cass. ass. plén., 6 nov. 2015, n° 14-10.182 et n° 14-10.193.(5) L. n° 2016-1827, 23 déc. 2016, de fi nancement de la sécu-

rité sociale pour 2017.

ticle dans le Code de la sécurité sociale (6) instau-rant une pénalité forfaitaire à hauteur du plafond mensuel de sécurité sociale par salarié lorsque, lors d’un contrôle, l’entreprise « utilisatrice » n’est pas en mesure de présenter le formulaire A1. Cette mesure est applicable à compter du 1er avril 2017.

En outre, le prestataire doit effectuer une déclaration préalable de détachement auprès de la Direccte par voie dématérialisée via le site SIPSI (https://www.sipsi.travail.gouv.fr). Il doit désigner sur le territoire français un « représentant » qui sera en charge de la liaison avec la Direccte ou les agents de contrôle. La désignation doit être traduite en français et indiquer le lieu de conservation sur le territoire français des documents à présenter en cas de contrôle. Ces for-malités administratives sont un prérequis indispen-sable à toute opération de détachement.

Le donneur d’ordre doit vérifi er que le prestataire a bien rempli ses obligations de déclaration et de désignation par la remise desdits documents et s’assurer que les in-formations transmises sont concordantes avec la réalité.

Le législateur laisse au donneur d’ordre la possibilité de faire la déclaration en lieu et place du prestataire, et ce dans un délai de 48 heures suivant le début du détachement.

Remarque

Cette possibilité de déclaration subsidiaire laisse per-plexe. Si le prestataire n’a pas exécuté cette formalité, il y a peu de chances qu’il ait désigné un représentant national ou sollicité les formulaires A1 attestant de la législation de sécurité sociale applicable.

Si une telle situation se présentait, la prudence com-mande, en réalité, de repousser la prestation jusqu’à l’obtention de l’ensemble des documents néces-saires afi n de se prémunir contre une sanction pécu-niaire et/ou de suspension.

En cas de non-respect, le prestataire comme le don-neur d’ordre risquent désormais une amende admi-nistrative de 2 000 € par travailleur concerné (4 000 € en cas de récidive) dans la limite de 500 000 €.

Cette sanction pécuniaire administrative « remplace » la contravention de 4e classe qui existait avant la loi Sa-vary, ce qui témoigne du durcissement du législateur.

Il convient donc d’organiser bien en amont le re-cours au prestataire dans le cadre du détachement.

(6) CSS, art. L. 114-15-1, nouveau.

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La loi Macron a également réglementé le secteur du BTP en instaurant une carte d’identifi cation profes-sionnelle pour les salariés, détachés ou non, qui doit contenir des informations relatives au salarié et à son employeur. C’est l’Union des caisses de France Congés Intempéries BTP qui est chargée de délivrer ladite carte, qui est pour l’instant en « phase pilote » avant un déploiement sur l’ensemble du territoire et à l’ensemble des salariés. On notera que la dé-claration préalable de détachement vaut également déclaration en vue d’une demande de carte BTP (7).

vigilance accrue pendant le détachement

Le donneur d’ordre est tributaire d’un devoir de vigilance quant à l’application de la législation du travail, au paiement du salaire minimum légal et conventionnel, et aux conditions d’hébergement des travailleurs détachés.

En effet, la Direccte peut ordonner la suspension de la prestation pour une durée maximum d’un mois en cas de conditions d’hébergement indignes (en sus de l’obligation de relogement par le donneur d’ordre) et de non-respect de la législation applicable en matière de droit du travail (Smic, repos quotidien, durée du travail).

En cas de non-paiement total ou partiel du salaire minimum légal ou conventionnel, c’est la solidarité fi nancière du donneur d’ordre qui peut être engagée, à défaut de dénonciation du contrat de prestation.

Il est donc impératif d’entretenir des relations étroites avec le cocontractant étranger et, ce faisant, de s’assu-rer de sa connaissance de la législation française, sauf à devoir renoncer à ses compétences techniques, ob-jet premier et raison d’être du recours à ses services.

La loi Travail s’inscrit directement dans la lignée des lois Savary et Macron, sans révolutionner fi nale-ment l’approche développée jusqu’ici en matière de fraude contre les détachements. Elle entend avant tout responsabiliser le donneur d’ordre en faisant remonter les responsabilités sur l’ensemble de la

(7) D. n° 2016-1748, 15 déc. 2016, relatif à l’interopérabilité du système d’information des prestations de services in-ternationales (SIPSI) et du système d’information de la carte d’identifi cation professionnelle des salariés du bâti-ment et des travaux publics (SI-CIP), ainsi qu’à la déma-térialisation de la déclaration subsidiaire de détachement effectuée par les maîtres d’ouvrage et donneurs d’ordre.

chaîne de contrats et en instaurant des obligations spécifi ques aux secteurs de l’intérim et du BTP.

eNCAdRemeNT PRÉCiSÉ PAR LA LOi TRAvAiL

Obligation de vérifi cation préalable étendue

L’obligation de vérifi cation préalable du donneur d’ordre concernant la déclaration préalable et la dé-signation du représentant du prestataire est désor-mais élargie explicitement à l’ensemble de la chaîne de sous-traitance (8), là où la loi Macron avait laissé subsister une ambiguïté. Ainsi, le donneur d’ordre doit s’assurer que les formalités préalables de décla-ration ont été faites, y compris dans le cas d’une sous-traitance indirecte.

Il est ici question d’endiguer la pratique répandue des « sociétés écrans » entre le prestataire et le don-neur d’ordre permettant de faire échec aux obliga-tions de vigilance de ce dernier.

La loi Travail a prévu que la déclaration subsidiaire, comme la déclaration préalable, se fera par voie dé-matérialisée.

De plus, ces déclarations auront désormais un coût, non négligeable au demeurant, fi xé par décret, qui ne devra pas excéder 50 € par travailleur déclaré, supposé couvrir les frais soi-disant engendrés par ladite dématérialisation.

La contribution, à charge du prestataire ou du don-neur d’ordre dans le cas d’une déclaration subsidiaire, sera due à chaque nouvelle déclaration (9). On incitera donc les prestataires à prévoir une période de déta-chement suffi sante, afi n de ne pas avoir à payer une nouvelle contribution pour chaque prolongation.

Nouveaux cas de suspension de la prestation

La loi Travail (10) prévoit la suspension de la presta-tion en cas de constat du non-paiement partiel ou total du salaire minimum conventionnel, et non plus


(9) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, précitée, art. 106.(10) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, précitée, art. 105.

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seulement légal, s’alignant ainsi avec le mécanisme de l’article L. 1262-4-3 du Code du travail qui énonce la solidarité fi nancière du donneur d’ordre pour cette même constatation.

Le législateur créé surtout un nouveau cas de sus-pension de la prestation.

Ainsi, à défaut de se voir communiquer dans les 48 heures suivant le début de la prestation la décla-ration préalable de détachement, l’agent de contrôle peut demander à l’administration la suspension de la prestation pour un mois maximum au regard de la gravité du manquement (11). La suspension prend fi n dès réception de la déclaration.

Consécration législative de l’obligation de déclaration en cas d’accident du travail

Lorsqu’un salarié détaché est victime d’un accident du travail (AT), il incombe alors au donneur d’ordre de procéder lui-même à la déclaration auprès de l’inspec-tion du travail du lieu où s’est produit l’accident (12).

À la lettre de l’article L. 1262-4-4 du Code du travail, cette obligation ne s’imposerait au donneur d’ordre que dans le cas d’un cocontractant direct.

Il ne s’agit pas, pour autant, d’une obligation totale-ment nouvelle puisqu’elle était auparavant prévue au niveau réglementaire. Un décret en Conseil d’État devra fi xer les modalités et délai de cette déclaration. A défaut, il conviendra de s’en tenir aux modalités de l’article R. 1262-2 du Code du travail : envoi d’une déclaration à l’inspection du travail du lieu de surve-nance de l’accident, dans les quarante-huit heures, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Comme pour le défaut de déclaration préalable, l’amende pénale antérieure de 4e classe est rempla-cée par une amende administrative.

mesures spécifi ques concernant le secteur du BTP et les eTT

Au-delà d’obligations renforcées, la loi Travail a éga-lement pris des dispositions spécifi ques dans le BTP et le travail temporaire. Ces deux secteurs repré-sentent, à eux-seuls, plus de 50 % des déclarations préalables de détachement transmises à la Direccte en 2015.

(11) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, précitée, art. 107.(12) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, précitée, art. 105.

Consécration législative de l’égalité de traitement entre intérimaires détachés et intérimaires locaux assortie d’un contrôle du « double détachement »

Tenant plus de l’effet d’annonce que de la véritable révolution, l’article 112 de la loi Travail a modifi é l’article L. 1262-2 du Code du travail relatif au déta-chement par une entreprise de travail temporaire en ajoutant que les dispositions du code relatives au travail temporaire sont applicables aux salariés détachés.

Or, cette prescription, comme celle de déclaration d’AT, était déjà présente dans la partie réglementaire du Code en son article R. 1262-16. On peut, à tout le moins, concéder que cela la rend certainement plus visible.

Plus probant, ce même article 112 encadre plus strictement le cas du « double détachement » en com-plétant l’article L. 1262-2-1 du Code du travail. La situation de double détachement se présente notam-ment lorsqu’un prestataire établi hors de France fait appel à des salariés mis à disposition par une entre-prise de travail temporaire également établie hors de France afi n d’exercer son activité sur le territoire français.

L’entreprise utilisatrice étrangère doit alors faire par-venir à l’inspection du travail du lieu de prestation une déclaration attestant que l’entreprise de travail temporaire étrangère a connaissance du détache-ment de ses travailleurs et des règles qui leur sont applicables en France.

Remarque

Reste en suspens la question de la mise en œuvre de cette obligation qui, en l’absence de précision, appa-raît plus qu’incertaine quant à son effi cacité réelle. En effet, un prestataire étranger est-il le plus à même d’informer son cocontractant, également étranger, sur les conditions applicables en droit français ?

Renforcement signifi catif des mesures dans le BTP

L’article 105 de la loi Travail met en œuvre ce renfor-cement en imposant au donneur d’ordre de porter à la connaissance des salariés détachés la réglementa-tion qui leur est applicable.

Les chantiers visés par cette obligation sont ceux qui dépassent un volume de 10 000 hommes-jours

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et dont le nombre d’entreprises est supérieur à dix, cinq s’il s’agit d’une opération de génie civil.

L’affi chage doit être facilement accessible aux tra-vailleurs et traduit dans au moins l’une des langues offi cielles de chaque État des salariés présents sur le chantier. Selon toute vraisemblance, il doit s’agir de la langue de la nationalité du travailleur.

Si un tel affi chage est une avancée indéniable dans l’information aux travailleurs, sa mise en œuvre pra-tique risque de connaître quelques diffi cultés et l’on attend avec impatience le décret qui doit en déter-miner les modalités.

Dans le même sens, on relève que tous les sala-riés, soumis à l’obligation de posséder une carte d’identifi cation professionnelle du BTP, se verront remettre, dans une langue qu’ils comprennent, un document détaillant la réglementation qui leur est applicable en France. Il s’agit a priori des mêmes informations qui seront d’affi chage obligatoire sur les chantiers (13).

Enfi n, la loi Travail étend les possibilités de suspen-sion en les adaptant au cas particulier des chantiers du BTP. Il était déjà acquis que l’autorité administra-tive peut suspendre pour une période de trois mois l’exécution de la prestation en cas d’infraction de travail illégal. Désormais, cette dernière peut, si par exemple la prestation est achevée, prononcer l’arrêt de l’activité de l’entreprise sur un autre chantier, dis-tinct donc de celui où l’infraction aurait été com-mise (14).

Nouveaux moyens pour les agents de contrôle

L’ensemble des agents de contrôle compétents en matière de travail illégal (et non plus seulement les agents de l’inspection du travail) a désormais accès aux déclarations préalables transmises (15).

Ils auront ainsi accès à la base centrale informati-sée (SIPSI) et ont dorénavant la possibilité de se faire assister par un interprète assermenté lorsqu’ils exercent leur droit d’entrée dans un établissement.

Enfi n, la loi Travail instaure une coopération entre les agents de contrôle et le Centre de liaisons eu-ropéennes et internationales de sécurité sociale (le Cleiss). Cet organisme assure pour la France la liai-

(13) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, précitée, art. 105.(14) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, précitée, art. 110.(15) L. n° 2016-1088, 8 août 2016, précitée, art. 109.

son entre les institutions de sécurité sociale fran-çaises et européennes permettant la bonne mise en œuvre des règlements européens de coordination des systèmes de sécurité sociale. Ils peuvent ainsi se transmettre tout document pertinent pour accomplir leur mission de lutte contre le travail illégal.

En défi nitive, ce qui s’ébauchait déjà par le renfor-cement des obligations de vérifi cation du donneur d’ordre, dans les lois de 2014 et 2015, devient ici prégnant. Outre que nul n’est censé ignorer la loi, le prestataire étranger sera bien en peine de res-pecter l’ensemble de ces obligations à défaut d’une information intelligible. Or, mis à part le donneur d’ordre, qui sera en mesure d’informer et d’assis-ter le prestataire dans l’accomplissement de ses démarches préalables, mais aussi tout au long du détachement, comme l’exige la loi Travail ?

En pratique, les nouvelles dispositions applicables au détachement de travailleurs reviennent bien à mettre à la charge du donneur d’ordre une obliga-tion d’information, voire de formation, de ses pres-tataires, sachant que ces obligations s’imposent dé-sormais à l’ensemble des parties intervenantes à la réalisation de la prestation, qu’il ait contracté direc-tement ou non avec eux.

Si la loi Travail ne révolutionne pas l’approche lé-gislative du travail détaché, il n’en reste pas moins que les donneurs d’ordre vont devoir faire preuve d’une attention extrême dans la mise en œuvre de ces nouvelles obligations, tant les sanctions adminis-tratives pécuniaires ont été renforcées, sans compter les hypothèses de suspension voire d’arrêt du chan-tier portant gravement atteinte à l’image du donneur d’ordre.

On peut regretter que la loi Travail, mais également les lois précédentes, ne jouent que par un méca-nisme de sanctions sans mettre en place un méca-nisme de prévention auprès des donneurs d’ordre et des prestataires afi n de les informer de leurs droits et obligations et faciliter la bonne application de celles-ci.

De surcroît, de nombreuses dispositions supposent la publication d’un décret, accroissant de fait l’in-certitude quant aux conditions d’application de la loi, surtout lorsque l’on s’aperçoit que les mesures prises par la loi Macron de 2015 ne sont pas encore toutes appliquées, telle la fameuse carte d’identifi ca-tion professionnelle du BTP dont l’application aurait été repoussée à début janvier 2017. u

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