Logique Juridique

7/27/2019 Logique Juridique

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Peinture:Lesdeuxavocats-HonorDaumier

2012-II 10 !

La pense de Cham Perelman

a profondment marqu la

thorie du droit du xxesicle.

Sopposant au positivisme

juridique, cest--dire aux

thories qui rduisent le droit

la loi, lessentiel de son apport

rside dans une thorie de

largumentation qui rebat lescartes de la logique juridique,

en mettant laccent sur la

manire de raisonner, et plus

profondment de discuter.

La vrit nest plus chez

Perelman une notion centrale.

Elle est remplace par lide

dadhsion, qui permet de

rendre compte du caractre

progressif de lassentiment. Loin

dune description dsincarne

et dcontextualise, Perelman

intgre une srie de paramtres :qui parle, qui, o, quand, dans

quelle situation Les arguments

ne sont ainsi jamais totalement

contraignants : cest toujours le

contexte qui conditionne leur

acceptabilit. Un procd

comme la prsomption

dinnocence peut tre compris,

non comme une valeur

fondamentale, mais comme

un simple outil destin

compenser labsence de

connaissance.

Le droit apparat ainsi comme

un art de grer les controverses.

Cette vision sinscrit dans une

philosophie du raisonnable

o la valeur dune ide

se mesure sa capacit

demporter laccord des

participants la controverse

qui nat de son introduction. Le

domaine de largumentation est

celui du vraisemblable, du

plausible, du probable, dans la

mesure o ce dernier chappe

aux certitudes du calcul .

Stefan Goltzberg est

chercheur au Centre Perelman

de philosophie du droit

(Universit libre de Bruxelles).

ISBN 978-2-84186-680-9

Chaim Perelman par Stefan Goltzberg

ChaimP

erel

man

parStefanGoltzberg

ISSN 1269-8563

par Stefan

Goltzberg

Chaim PerelmanLargumentationjuridique


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PerelmanLargumentation juridique


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Collection

Le bien commundirige par

Antoine Garapon

2013, Michalon diteur9, rue de lcole Polytechnique 75005 Paris

www.michalon.fr978-2-84186-680-9


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Stefan Goltzberg

Perelman

Largumentation juridique

Michalon diteur


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Introduction

La pense de Cham Perelman a profondmentmarqu la thorie du droit du xxe sicle. Cestpourquoi ce livre, qui parat loccasion du centimeanniversaire de sa naissance, se propose dexposer

sa philosophie, et en particulier sa thorie de lar-gumentation juridique1. Les questions soulevestouchent tantt lhistoire de la philosophie, tanttau droit ou la linguistique. Tous ces domainessont convoqus par Perelman qui sest fait fort detranscender les barrires entre les disciplines.

Lapprentissage de largumentation juridique et

du droit dune manire gnrale peut tre compar celui du langage. Les jeunes enfants apprennent leurlangue maternelle sans rgles explicites. Ils procdentde manire intuitive, les parents corrigeant leurs

1. Je tiens remercier Yohan Benizri, Hugo Hardy, MichelDepiesse, Benot Frydman, Christophe Gurnicky, GregoryLewkowicz, Arnaud Van Waeyenberge pour laide quilsmont apporte dans la relecture dune partie ou de la totalitde ce texte.


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Perelman : Largumentation juridique

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phrases. Lacquisition de rgles explicites ( Ladjectif

saccorde en genre et en nombre avec le nom ) sefait beaucoup plus tard, lorsque lenfant est djscolaris et quil approfondit la connaissance de salangue maternelle. Une fois que lenfant a appris lire et crire, il est apte intgrer petit petit levocabulaire mtalinguistique ( adjectif , verbe , accord en genre et nombre , etc.). Les culturesorales, par dfinition, nont pas rdig de mthodesde grammaire dcrivant les rgles de leur langue.En revanche, les locuteurs de toute langue, mmeceux qui ne sont pas alphabtiss, peuvent acqurirune connaissance pilinguistique, cest--dire unecapacit de produire des noncs grammaticalement

acceptables. Ils peuvent alors dcider si un noncest acceptable ou non.La diffrence entre connaissance pilinguistique,

acquise de manire non consciente, et connaissancemtalinguistique, acquise de manire consciente2, peutclairer la manire dont senseigne largumentation

juridique. Dans la plupart des lieux o lon enseigne

le droit, largumentation juridique ne fait pas lobjetdune thorisation explicite (mtalinguistique) maisest transmises par mimtisme (pilinguistique) : lestudiants et les juristes nophytes sont confronts des cas pratiques et sont somms de ragirdune manire adquate. Mais comment au juste

2. S. Auroux, La Rvolution technologique de la grammatisation,p. 23-24. (Les rfrences compltes des ouvrages cits en notese trouvent en bibliographie la fin de louvrage.)


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Introduction

fonctionne largument a fortiori par exemple, voilqui est rarement expliqu, comme est souventpasse sous silence la ncessit dune dfinition dela prsomption dfinition qui rendrait comptedes diffrents types de prsomption. Dune maniregnrale, les procds de largumentation juridiquesont acquis la manire de la langue maternelle, etnon pas sous la forme dune exposition conscienteet explicite. Ce trait explique, sans la justifier, ladifficult que peut rencontrer le juriste exposerlargumentation juridique au justiciable : ce dernierest dans la position dun locuteur souhaitant acqurirune langue trangre alors quil ne dispose pas plusque le juriste daucune mthode de grammaire.

Un ouvrage dexplication de largumentationjuridique tait donc opportun, non seulement pourdonner au public loccasion de se familiariser avecla thorie de Perelman, mais aussi mieux connatrela thorie de largumentation juridique.

Ce livre se veut donc la fois pdagogique etcritique. Pdagogique, car il faut problmatiser

les problmes lis une pratique professionnellequi parat parfois trs loigne de largumentationprofane, des changes de la vie de tous les jours.Cette apparence est toutefois trompeuse : ce sontles mmes procds qui sont sollicits par la Courde cassation et dans les conversations quotidiennes.Un des buts sera de montrer combien une

comprhension de leur mcanisme peut aider combler le foss qui tend sparer les professionnelsde largumentation juridique et les justiciables dont


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le sort bien souvent dpendra du type dargument

retenu par le juge.Ce livre se veut galement critique, dans la

mesure o si Perelman a marqu son poque,il est aussi marqu par elle. Ainsi, les notions quiseront prsentes ici ne le seront pas dans un espritapologtique. Quand cela sera ncessaire, les limitesde la thorie perelmanienne seront indiques.

Le chapitre 1 porte sur le rapport conflictuelquentretient Perelman avec les positivismes, enparticulier avec les positivismes juridiques, cest--dire avec les thories qui rduisent le droit la loi.Perelman nest pas un historien neutre qui retraceraitlhistoire de ce courant. Au contraire, il en remonte

le cours dans lexacte mesure o il soppose pointpar point avec toute philosophie positiviste. Aussiest-il pertinent de brosser le portrait du positivismetel que Perelman se limagine. Ce portrait tireraparfois la caricature. Ce positivisme, en effet,concentre tous les aspects dune philosophie dudroit contre lesquels slve Perelman : la sparation

dichotomique entre les pouvoirs lgislatif etjudiciaire, le caractre automatique de lapplicationde la loi par le juge, la rduction des sources dudroit la loi, celle-ci tant vue comme complte et

jamais contradictoire, rduction qui conduit uneidoltrie de la loi.

Le chapitre 2 sintresse lapport de Perelman

la rhtorique et la thorie de largumentation.La Nouvelle Rhtorique, objet de ce chapitre, y estdfinie la fois en continuit et en opposition avec


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Introduction

la rhtorique dAristote. La vrit nest plus chez

Perelman une notion centrale ; elle est remplace parlide dadhsion, qui permet notamment de rendrecompte du caractre progressif de lassentiment : jepeux adhrer plus ou moins une thse dont onveut me persuader. En outre, loin dune descriptiondsincarne et dcontextualise, Perelman intgre unesrie de paramtres : qui parle, qui, o, quand, dansquelle situation. Lide que la rhtorique ne porteraitque sur la forme du discours, et se limiterait uneesthtique formelle ajoute un contenu, est battueen brche par Perelman. Il sintresse aux diffrentstypes dauditoire, et non pas seulement lauditoireuniversel, fiction dun auditoire qui ne relverait

pas dune catgorie sociologique dtermine. Lesarguments ne sont plus classs de manire binaire enarguments valides et invalides, mais en arguments plusou moins convaincants, selon quils sont pertinentsdans un contexte donn.

Le chapitre 3 se resserre autour de largumenta-tion juridique. Plusieurs procds de largumentation

feront lobjet dune analyse qui permettra de prendrela mesure de lapport de Perelman. Les prsomptions on pense notamment la prsomption dinnocence sont lexemple mme doutils qui compensent uneabsence de connaissance. Cela permet de grer lescontroverses, puisque la charge de la preuve incombe une seule des parties. Ainsi, une srie dapories,

de voies sans issue, est vite, et la souplesse estconserve grce au fait que lon peut renverserles prsomptions. Il sera bien entendu galement


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question des prsomptions irrfragables, qui se

distinguent par le fait quon ne peut les renverser.Enfin, trois arguments sont abords : les argumentsa pari, a contrario et a fortiori. Perelman vise montrer quaucun dentre eux nest contraignantet que le contexte conditionne en dernire analyseleur acceptabilit.


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Chapitre 1Au-del du positivisme

Perelman a bti toute sa philosophie et enparticulier sa thorie de largumentation contreune philosophie positiviste. Cest pourquoi ilfaut partir delle. Le positivisme dsigne plusieursdoctrines htrognes, mais cest en tant queprtendue science du droit que Perelman rejettele positivisme. Le positivisme regroupe lensembledes coles qui sparent le fait et la valeur : certainessituations existent dans le monde, elles sont

factuelles et certaines valeurs gouvernent les actionsdes hommes, ces valeurs ntant pas proprementparler factuelles, au sens des faits extramentaux.La science moderne se veut strictement factuelleet indiffrente aux valeurs, autrement dit :axiologiquement neutre. La science porteraitdonc sur le monde un regard objectif, mesurerait,

quantifierait le monde selon une mthode quinemprunte rien aux valeurs personnelles ou sociales.Cette neutralit axiologique dfinit la Modernit


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Chapitre 2La Nouvelle Rhtorique

La Nouvelle Rhtorique , tel est le sous-titre duTrait de largumentationpubli en 1958 par Perelmanet Lucie Olbrechts-Tyteca. La traduction anglaise ainterverti titre et sous-titre pour intituler louvrage :The New Rhetoric : A Treatise on Argumentation.Perelman choisira le mme sous-titre pour sa Logique

juridique publie en 1976. Prolongeant les travaux dela Nouvelle Rhtorique, Michel Meyer a mis au pointune philosophie appele la problmatologie, laquelle

porte sur lesthtique, lthique, la mtaphysique,la philosophie de lhistoire, sans pour autant sint-resser directement largumentation juridique entant que telle. Cest au Centre Perelman de philo-sophie du droit que se poursuit cette dimension deluvre perelmanienne. Benot Frydman a en effetpubli une histoire de la philosophie du droit sous

langle de lhermneutique juridique19

, qui sinscrit

19. B. Frydman,B. Frydman, Le Sens des lois.


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Chapitre 3Largumentation juridique

Quelle est la spcificit de largumentationjuridique par rapport la rhtorique en gnral ?Il faut rpondre cette question avant dentrer dansle dtail de ce que Perelman appelle la logique juri-dique, et de recenser les diffrents types dargumentsque rencontrent frquemment les juristes :la motivation, la prsomption, les arguments a pari,a contrario, et a fortiori.

La spcificit de largumentation juridique

Commenons par prciser le lien qui unitlargumentation gnrale telle que ltudie laphilosophie, et largumentation juridique. Il ny apas selon Perelman de sparation tanche entre lesdeux et, au contraire, le droit et largumentation

juridique peuvent aider le philosophe mieux

comprendre le fonctionnement de largumentation :la connaissance du droit contribue la comprhensionde la philosophie. Mieux : Perelman va jusqu


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Conclusion

La thorie de largumentation juridique dePerelman sest donne pour tche de fournir au

juge les moyens de concilier le respect du droit et lerespect des valeurs que le droit est cens dfendre.Dans cette difficile tche, le souci dviter deux

erreurs a guid Perelman : il a voulu viter les pigesdu formalisme et de larbitraire. Le formalismeconsiste appliquer la loi dune manire mcanique,strictement dductive, en faisant fi du caractreraisonnable ou non de cette application. Larbitraire, linverse, caractrise une dcision judiciaire quismancipe entirement de la loi, qui nen tient

pour ainsi dire pas compte. Ces deux erreurs sont lesextrmits entre lesquelles la Nouvelle Rhtoriquepropose une voie moyenne. Or, il nest pas videntque ces deux notions le formalisme et larbitraire soient dfinies dune manire opratoire.

Deux limites

Si le formalisme est lapplication strictementdductive de la loi, qui dterminera que cette


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application est formaliste ? En dautres termes, qui

pourrait empcher de dcrire toute application de laloi comme formaliste, pour peu que lon sinscriveen faux contre ladite application ?

Lanalogie avec linterdiction faite au jugedinterprter un texte clair sera ici utile. Perelmanavait relev quun texte de loi tait dit clair ou obscurnon pas en vertu de ses proprits intrinsques,mais quil sera dclar clair par la partie qui plaidepour son application, et obscur par la partie quisouhaiterait voir suspendue son application. Unedfinition pragmatique du texte clair implique ainsique lon nest pas mme de dterminer horscontexte ce quoi devrait ressembler un texte clair.

La dimension formaliste de lapplication de la loi estune considration pragmatique au mme titre quele caractre clair dun texte. En effet, une dcisionde justice sera dite formaliste par la partie quiremet en question lopportunit dappliquer la loi.Pourtant, que la loi doive, a priori, tre applique nefait pas lobjet dun dbat (sauf, ventuellement, par

un anarchiste) : la loi doit tre applique sauf si debonnes raisons nous poussent agir autrement. Dslors, lutilisation du mot formaliste ne sauraitremplir le rle dargument contre lapplication dela loi. Soit il ny a pas de bonne raison de ne pasappliquer la loi, auquel cas elle doit tre applique,soit une telle raison existe et lon ne saurait ds lors

se contenter de fonder son propos sur le caractreformaliste de la dcision. Le terme de formalisme est donc non pas tant descriptif quvaluatif.


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Conclusion

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Il ne constitue pas un argument en tant que tel,

mais annonce au mieux un argument venir.La notion darbitraire nest pas plus simple que

celle de formalisme. Du reste, elle est convoque pardes disciplines aussi trangres lune lautre que lasmiotique et la thorie du droit. En smiotique, unsigne est dit arbitraire lorsquil unit deux lmentssans quexiste entre eux la moindre motivation. Ainsi,le signifiant et le signifi sont dcrits par Saussurecomme nentretenant aucun lien de causalit oude ressemblance. Le signe linguistique, composdu signifiant et du signifi, est donc arbitraire.La thse saussurienne appelle deux remarques.Premirement, il est remarquable que la smiotique,

comme le droit, oppose larbitraire la motivation.Deuximement, la thse saussurienne est ngative :elle ne dit rien de larbitraire, elle dit seulementquune absence de relation mieux : lignorancedune relation entre signifi et signifiant se traduitdans le terme arbitraire. Malgr limmense succsde la thse saussurienne et son linfluence sur le

dveloppement des sciences humaines en gnral,plusieurs linguistes nont pas manqu de dnoncerles limites conceptuelles de la notion darbitraire.Outre Roman Jakobson dans ses Six leons sur le sonet le sens, Maurice Toussaint a rdig un texte, Contrelarbitraire, o il montre combien il est coteux desouscrire la thse saussurienne et combien celle-ci

est mal dfinie.Pour ce qui est du droit, la situation nest pas

tellement diffrente : le terme arbitraire est utilis


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ds quil sagira de dnoncer une dcision judiciaire.

Mais si le formalisme a t condamn, cest--diresil nest pas raisonnable de toujours appliquer laloi, comment dfinir larbitraire, sinon comme unedcision qui nest pas motive, qui nest pas soutenuepar de bonnes raisons ? Manifestement, autant que formalisme , arbitraire est un terme valuatifplutt que descriptif. Certes, il arrive quune dcisionde justice soit techniquement arbitraire, au senso elle ne serait pas assortie dune motivation enbonne et due forme. Mais dans la plupart des cas oPerelman thmatise larbitraire, il ne songe pas tant des jugements sans motivation qu des jugementsmal motivs. En un mot : sera dclare arbitraire

une dcision qui sera critique pour diffrents typesde raisons que le terme arbitraire nexpliquepas mais quil se contente dannoncer.

Les deux erreurs larbitraire et le formalisme que conjure Perelman ne sont donc pas dfiniesavec prcision. Mieux : elles ne sont peut-tre passusceptibles dune dfinition qui ne soit pas triviale.

Ainsi, Perelman a bti sa thorie contre deux pigesquil ne dfinit pas suffisamment.Le formalisme et larbitraire, si peu dfinis

voire si peu dfinissables quils soient, ont partielie avec des procds de largumentation qui ontt tudis dans cet ouvrage. Examinons dans quellemesure ces procds peuvent prsent tre clairs

par leur lien avec ces deux notions.Le formalisme est combattu par Perelman sur

plusieurs fronts. Premirement, cest le syllogisme


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Conclusion

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qui est la cible de lanti-formalisme perelmanien.

En effet, le syllogisme judiciaire passait dans lepositivisme juridique pour le procd par excellence voire le seul par lequel le juge tait invit appliquer la loi (prmisse majeure) au cas despcequalifi (prmisse mineure) afin de donner lieu la dcision de justice (conclusion). Nous avons vucombien Perelman dconsidre la figure du syllo-gisme en thorie du droit. Selon lui, elle est inutileet nuisible, puisque le juge procde plutt parmodus ponens (si p alors q ; or p donc q) que parune forme artificiellement syllogistique. De mme,la tentative de formalisation du raisonnement

juridique fait lobjet chez Perelman dune grande

mfiance. Il pense au contraire que, par essence, lalogique juridique nest pas formalisable. Mais il fautrelever que lide mme dune logique juridiquesouffre dune ambigut qui a grev les dbats entrePerelman et Kalinowski. Ainsi, loin de penser,comme Kalinowski, que la logique juridique estsimplement lapplication dune logique, partout

la mme, un nouveau contenu ici, le droit Perelman voit dans la logique juridique tout autrechose. Selon lui le formalisme est spcieux parcequil passe ct de la manire dont fonctionnentles ontologies juridiques. Pour Perelman, chaqueontologie juridique (il en retient trois : le droitde common law, le droit continental et le droit

talmudique) est affecte de faiblesses qui lui sontpropres. La logique juridique nest pas la simpleapplication de la logique au droit, mais plutt, selon


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Perelman, lensemble de techniques argumentatives

dont le juge peut et doit se servir pour jugulerles dficiences de chaque ontologie juridique.La logique juridique varie donc dun systme lautre et diffre plus forte raison de la logiqueformelle qui est indpendante du contenu auquelselle sapplique. Perelman a voulu rfuter lide deKalinowski en affirmant que le contexte rgissait

en amont la manire dont se construit la logiquejuridique.

Larbitraire est le second pige que doit viterle juge selon Perelman et dailleurs selon tous lesthoriciens du droit. La diffrence entre Perelmanet dautres penseurs (notamment les juspositivistes)est la suivante : alors que les positivistes excluent les

valeurs du champ de largumentation juridique causede leur dimension prtendument arbitraire, Perelmanles y inclut. La Nouvelle Rhtorique trouve sa sourcedans la rhabilitation des valeurs, cest--dire dansune redfinition du champ de larbitraire. Ce dernierne consiste pas tant pour le juge faire appel auxvaleurs, qu abuser de son pouvoir dinterprtation

et de sa marge de manuvre. Larbitraire, on le voit,est voisin de labus et pour cause, puisque larbitrairese rduit simplement labus dune libert. Unedcision arbitraire pche pour ainsi dire par excsde libre arbitre. Enfin, lorsque Perelman crit : Une langue naturelle ou technique nest ni ncessaireni arbitraire 53, il rsume dans un seul lan son refus

53. Logique juridique, p. 114.


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Conclusion

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du formalisme et de larbitraire. La langue tant

compare implicitement au droit, Perelman remet enquestion les deux projets philosophiques rationalisteet relativiste. Le rationaliste souhaiterait voir le jugeappliquer dune manire ncessaire le syllogisme

judiciaire afin dobtenir une conclusion qui soitprvisible et qui donc vite larbitraire. Le relativiste,comme le rationaliste, spare les valeurs de la raison,mais pour congdier cette dernire. Les choix sontstrictement relatifs et rductibles la personnalitdu juge. Aucune rationalit ne permet dexpliquer et donc, dans une certaine mesure, de prvoir le raisonnement qui prside la dcision de justice.La langue, comme le droit, ne sera ni ncessaire niarbitraire : tel est le programme que stait assignPerelman. Il la accompli dans une certaine mesure,en ouvrant le champ de largumentation auxvaleurs et la logique juridique entendue commeensemble variable de techniques visant surmonterles inconvnients inhrents chaque ontologie

juridique.

Le raisonnable

Nous venons de voir que larbitraire et leformalisme sont des erreurs que Perelman entendcombattre, mais quil ne dfinit pas ou passuffisamment. Une autre notion rside au cur desa philosophie : le raisonnable. Mais celui-ci nest pas

une catgorie infmante (Victor Goldschmidt),mais plutt la valeur par excellence, le critre du

juste. Or, cette notion nest pas vritablement dfinie.


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Alors que larbitraire et le formalisme constituent

des cueils entre lesquels loprateur juridique doitnaviguer, le raisonnable en est comme le ngatif,puisquil est la marque dun jugement juste. Onpourrait presque dire que le jugement raisonnable estcelui qui ne pche ni par arbitraire ni par formalisme.En outre, le raisonnable soppose au subjectif : le

rle du juge est de trouver une solution qui soitraisonnable, acceptable, cest--dire ni subjectiveni arbitraire 54. Non content de ne pas dfinirlarbitraire et le formalisme, Perelman ne dfinit pasnon plus que cest que le raisonnable, peut-tre parceque cette notion est indfinissable. Perelman dit du

jugement raisonnable quil ne soppose pas sans

raison au sens commun, [et quil] manifeste du bonsens ; enfin, le draisonnable nest pas de droit 55.Le raisonnable dessine donc les limites du champ dudroit et du juste.

Si, ngativement, le raisonnable soppose aunon droit, au jugement subjectif, larbitraire etau formalisme, positivement, il est rapproch delauditoire universel, lequel est le critre de largu-ment convaincant qui devrait tre accept par tous,par tout tre raisonnable. Perelman souligne lesliens entre lide de raison, le raisonnable et le senscommun. Enfin, cest par le raisonnable quil justifiela nature des prsomptions :

54. Id., p. 162.55. Le Raisonnable et le draisonnable en droit, pp. 143 et 19.


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Conclusion

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Les prsomptions sont associes dhabitude ce qui

se produit normalement, et sur quoi il est raisonnablede tabler. (LEmpire rhtorique, p. 38)

Mais quest donc ce raisonnable qui permetdasseoir des convictions et de former desprsomptions ? Quelle est la nature du raisonnable ?Daprs Pierre Brunet, qui ragit lideperelmanienne selon laquelle le jugement juridiquedoit tre raisonnable : On lui donnerait volontiersraison si sa description tait vrifiable. [] est-cemme une description ?56 Le problme queBrunet soulve porte sur la vrifiabilit de la notionde raisonnable. Perelman ne donnerait pas selonlui dlments pour vrifier le caractre raisonnableou acceptable dune dcision. Cest la raison pourlaquelle Brunet crit :

Une dcision nest pas raisonnable parce quelle estconforme des valeurs sociales et tient compte deces valeurs, mais on dit quelle est raisonnable pourexprimer son adhsion cette dcision. (P. Brunet, Perelman, le positivisme et linterprtation ,p. 199)

Mutatis mutandis, on pourrait dire, suivreBrunet, que raisonnable est un complimentque lauteur fait un nonc auquel il adhre cequi rappelle la dfinition de la vrit que proposait

William James. Or Perelman avait dj soulign lefonctionnement de la notion de sens clair : il avait

56. P. Brunet, Perelman, le positivisme et linterprtation ,P. Brunet, Perelman, le positivisme et linterprtation ,p. 197.


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pos la question de savoir quand un texte est dit clair :

dire que le texte est clair, cest souligner le fait quenloccurrence, il nest pas discut . Et dajouter :

Comme il ne fait pas lobjet dinterprtations diver-gentes et raisonnables, on le considre comme clair. (Logique juridique, p. 36)

Dans la mesure o un principe dit que le jugene doit pas interprter lorsque le texte est clair,le dclarer tel, cest se positionner contre uneinterprtation et donc plaider pour une applicationde la loi sans interprtation qui en tendrait ou enrestreindrait le sens. De la mme manire, dclarerun jugement raisonnable , cest y souscrire.

Cest la raison pour laquelle Brunet conclut que cette dcision est raisonnable, donc on doit syconformer revient dire quon doit se conformer cette dcision .

Si lanalyse de Brunet est fonde, cela signifieraitque dans la philosophie de Perelman non seulementlarbitraire et le formalisme souffrent dune

absence de dfinition, mais que le raisonnable, quiconstitue la cur de largumentation juridique,serait lui aussi un concept non dfini, voire nonopratoire. Pour Brunet, enfin, les choix tho-riques de Perelman le conduisent reprendredune main la subjectivit des juges quil concde

de lautre 57

.

57. Id., pp. 199-201.


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Conclusion

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Lhritage de Perelman

Quel est lapport de Perelman la thoriede largumentation juridique ? Umberto Eco,aprs avoir publi plusieurs livres en smiotiqueet en thorie de linterprtation littraire, a tentdinflchir la direction que prenaient les recherchesdans ce domaine. Ainsi, notamment dans Luvre

ouverte, il embote le pas des philosophes quidmultipliaient les possibles contenus dans un texte.Ce mouvement douverture hermneutique a tpouss au point de lgitimer des interprtations quintaient pas prvues par lauteur lui-mme. Dansce cadre thorique, toutes les interprtations sontrecevables. Or, Eco sest lev contre cette ouverture

extrme qui conduisait limpossibilit de rfuterune interprtation. Selon lui, il est ncessairedimaginer la possibilit quune interprtation soiterrone, quune misreadingsoit possible. Cest danscet esprit quil a rdig Les Limites de linterprtation(1990). Aprs avoir contribu lessor des thoriesde luvre ouverte toutes sortes dinterprtations,

Eco pose lui-mme des limites aux interprtations.En insistant sur la relativit du raisonnementjuridique, Perelman a contribu lclatement dupositivisme juridique et lclosion dune thorie delargumentation ouverte et pluraliste. Il a en outretoujours pris soin de condamner le relativisme, quifait limpasse sur la ncessit du caractre rationnel

ou du moins raisonnable des interprtations. Celadit, Perelman na pas pos de limites au champde largumentation juridique. Il revient ds lors


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aujourdhui au thoricien de poser des limites

largumentation.Poser ces limites permettrait de ne pas passer

dun rductionnisme lautre. En effet, Perelmanfustigeait le rductionnisme logique, lequel dnietout intrt largument non contraignant 58 : suivre ce rductionnisme, les arguments de lalangue naturelle sont donc sans intrt, puisquilest impossible de les formaliser de manire univo-que. On peut lgitimement se demander sil estopportun de le remplacer par un rductionnismeinverse, le rductionnisme topique. Cest bienpourtant le courant majoritaire actuel en thorie delargumentation juridique. Nous navons pas hsit relever les passages de son uvre qui alimententlide dun rductionnisme topique. Un vritablepluralisme peut se dvelopper en dehors de loptionrelativiste. Perelman a fray une voie entre les deuxrductionnismes, mme sil sest rapproch un peudu rductionnisme topique mais peut-tre sonpoque lautorisait-elle, voire lexigeait-elle ?

Pour Perelman, le positivisme juridique ntaitplus tenable aprs la Seconde Guerre mondiale.Il tait ncessaire de rintroduire les valeurs dansla philosophie du droit. Sa thorie topique allaittrouver auprs des juristes de lcole de Bruxelles unpoint dancrage dans une approche plus gnrale dudroit. Lmergence et le dveloppement de lcole

de Bruxelles sexplique en effet par un double

58. Logique juridique, p. 3.


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Conclusion

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intrt : celui de Perelman pour les juristes et celui

des juristes pour luvre de Perelman.Les juristes de lcole de Bruxelles se sont

inscrits dans la continuit de lcole de la recherchelibre et scientifique (Gny) et de la jurisprudencedes intrts (Jhering), lesquelles sinscrivaient enfaux contre lcole de lexgse. la diffrence

de cette dernire, ils tendaient prendre acte dela ralit sociale et viter une approche unique-ment textuelle et hermneutique des cas. Afin desaisir cette ralit, ces juristes ont souhait fonderune mthodologie leur permettant dinclure dansleur rflexion les aspects sociaux, les intrts quisopposaient, et dune manire gnrale, tous les

paramtres qui ne sont pas explicitement contenusdans le texte de loi et sur lesquels le positivisme

jetait un voile. Cependant, ni les membres delcole de la recherche libre et scientifique, ni lesauteurs de la jurisprudence des intrts ne sontparvenus mettre au point cette mthodologiequi aurait d permettre dordonner et dobjectiverles jugements de valeurs, les intrts et les butsdes diffrents acteurs, les valeurs tant rtives auxmthodes objectives. Perelman a peru assez tt lefait que cette mthodologie tait hors de porte,il a saisi que larbitrage des intrts en prsencedevait passer, non pas par une objectivation

des jugements de valeur, mais par les ressourcesoffertes par largumentation pour articuler cesvaleurs. Perelman a ainsi contribu remplacer le


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paradigme scientifique ou sociologique du droit

par le paradigme argumentatif.Perelman a tir parti de la recherche effectue

par une quipe de juristes de lUniversit libre deBruxelles qui, pour certains, taient vritablementancrs dans la pratique juridique et qui ont procd des rformes dcisives, notamment en ce qui

concerne la hirarchie des normes59

. la faveur desa collaboration avec ces juristes, Perelman a largile champ de largumentation au droit. Il a notam-ment tudi les diffrents procds qui ont tanalyss au chapitre 3. Au dpart, sa thorie taitune thorie de largumentation au sens large, certes,mais reposait peu sur les dbats juridiques. Or, il a

progressivement dplac le champ de gravit de sarflexion vers le droit jusqu faire du raisonnement

juridique un modle pour la pense philosophique.En outre, Perelman saisira loccasion de cette

collaboration avec les juristes pour dfinir lescontours dune thorie du droit articule. Celle-cipeut tre rsume en quatre points60:

1) Pluralisme juridique et conception largedes sources. Perelman remet en question le modlehrit du xixe sicle et plus gnralement de lamodernit, qui reposait sur une thorie des sources

59. Cf. B. Frydman, Perelman et les juristes de lcole deBruxelles , pp. 241-245.60. thique et droit, p. 742 ; cf. aussi G. Lewkowicz, Lcolede Bruxelles face la globalisation .


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Conclusion

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du droit61.En loccurrence, lcole de lexgse privi-

lgiait la loi comme source du droit et prtendaitrduire la marge interprtative du juge. Perelmanrejette ce lgicentrisme62 et, comme indiqu auchapitre 3, ses travaux portent sur les maillonsfaibles du positivisme : les principes gnraux dudroit, les lacunes, les prsomptions, largument

dautorit, etc. Ce nest donc pas uniquement sur leplan de la thorie de largumentation juridique quePerelman a contribu lrosion du modle posi-tiviste, mais galement sur le terrain de la thoriedu droit, en suggrant un pluralisme juridique quiest le pendant de son pluralisme en argumentation

juridique (le syllogisme nest pas lunique forme

dargument).

2) Approche topique.Le syllogisme judiciaire,typique de lcole de lexgse, nest plus que lunedes expressions possibles de la dcision de justice.

Au monisme argumentatif fait suite un pluralismedans la forme des arguments : de la mme manire

que la loi nest pas lunique source du droit et peut-tre pas la plus importante dornavant le syllogisme nest pas la seule forme valide delargumentation judiciaire. Lapproche topique est

61. Ce pluralisme juridique saccommode du fait que ltat,Ce pluralisme juridique saccommode du fait que ltat,prsuppos systmatique des doctrines classiques, est soumis un processus drosion lheure de la globalisation.62. B. Frydman, Perelman et les juristes de lcoleB. Frydman, Perelman et les juristes de lcolede Bruxelles , p. 236.


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poreuse au sens o elle saccommode des multiples

formes darguments.

3) Pragmatisme. La science du droit ne peutpas se limiter une systmatisation extrieure lapratique, sous peine de ncessairement manquer sonobjet. La philosophie du droit, qui pourrait avoirtendance senfermer dans des rflexions dtaches

des ralits juridiques doit tre rappele la dimensionpratique du droit. Au-del des questions de lgitimitet de validit, la philosophie du droit doit sintressergalement aux effetsproduits par le droit. Dans cetteperspective, la rgle de droit, ainsi que lordre danslequel elle sinscrit et la source qui la formule, doittre comprise dans la perspective de son application

discutable et controverse une situation concrte oelle prend son sens et produit ses effets (B. Frydman, Comment penser le droit global ? ).

4) Reconnaissance du droit comme lieu deconflit.Le droit du moins le droit contemporain ne garantit pas un ensemble de rgles stables qui

produiraient mcaniquement un certain nombrede rsultats. La scurit juridique semble tre miseen question mesure que se multiplient les typesde normes. Or, proximit des rgles au sens strictgravitent une multiplicit de ples normatifs quipsent plus ou moins dans la dcision judiciaire.Les principes gnraux du droit autorisent et

encouragent le conflit de normes sans que ceconflit nenraye le systme des normes de manirerdhibitoire, comme ce serait le cas lors dune


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Conclusion

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contradiction claire entre rgles de droit. Le droit

sinscrit dans le conflit des prtentions des parties63,conflit qui contribue au dveloppement du droit etsexprime dans la jurisprudence.

Ces quatre points sont solidaires. La recon-naissance du droit comme lieu de conflit faitcho aux tensions entre les multiples sources

du droit que reconnat le pluralisme juridique.La conception large des sources, par ailleurs, rendcompte de la multiplicit des prmisses que peutsolliciter le syllogisme judiciaire ou tout autretype de raisonnement. Le pragmatisme, la prise encompte des effets du droit, est une consquencedu pluralisme juridique. En effet, quiconque ne

souscrit pas au pluralisme juridique trouvera dequoi subsumer les nouveaux instruments juridiquessous danciennes catgories, mais sinterdira ds lorsune confrontation avec lobjet64.

La thorie du droit de Perelman est encorepertinente aujourdhui. Elle lest mme sans douteparadoxalement davantage quau moment o il la

labore. En effet, alors que Perelman assistait unerosion somme toute relative des systmes juridiquesnationaux lesquels constituent le prsuppos debase de maintes approches du droit les transfor-mations de la socit ont depuis mis plus rude

63. Cf. A. Lempereur, Le droit est Janus : dualit rhtoriqueentre coexistence et conflit .64. B. Frydman, Comment penser le droit global ? ,B. Frydman, Comment penser le droit global ? ,pp. 20-21.


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preuve encore le modle de lordre juridique.

Lapproche pluridisciplinaire, transversale65, delcole de Bruxelles permet daborder de manireplus pertinente et moins idalise lvolution dudroit contemporain. Cest que le droit doit tre pens nouveaux frais, non pas simplement parce que denouveaux phnomnes juridiques sont apparus,mais aussi parce que le point de vue sur le droitpromu par lcole de Bruxelles et la relativisationde la notion de source du droit quil suppose, laissepercevoir le droit sous un jour diffrent. Apparaissentainsi des objets juridiques atypiques qui mritentdtre tudis en tant que tels, alors que lapprochepositiviste classique les aurait simplement mthodo-logiquement dcomposs pour les reconstruire dansses propres termes et catgories.

Il en va par exemple ainsi des codes de conduite.Ces instruments normatifs se multiplient dans lasocit mondialise et prtendent rgir des matiresaussi diverses que les droits fondamentaux, certainsaspects du droit des socits ou le droit du travail.Or, ces instruments ne se laissent pas aismenttraduire dans les termes dune analyse du droit parles sources. En effet, malgr le got des juristespour les dfinitions claires et distinctes, les codes

65. Perelman crit ceci : Je me demande si des efforts sten-Perelman crit ceci : Je me demande si des efforts sten-dant tout le champ des sciences humaines ne devraient pastre lobjet de travaux dquipes, dquipes de gens qui sedonnent la main, qui saident, qui spaulent, qui se critiquent ;

je ne crois pas que cela puisse tre men par un seul homme. (thique et droit, pp. 165-166).


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Conclusion

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de conduite nont pas reu de dfinition univoque.

Cette absence relative de dfinition nest pas tantun dfaut que lindice de la difficult de qualifierces codes de conduite au moyen des catgoriesclassiques du droit. Le caractre polymorphe de cescodes rend ainsi hautement artificielles les diversestentatives, tant doctrinales que jurisprudentielles,de les apprhender par le biais de la thorie dessources du droit. Surtout, une telle rduction de lobjet finit par effacer le rle, peut-tre moinsanodin quil ny parat, de cet instrument normatif.Benot Frydman et Gregory Lewkowicz nhsitentainsi pas suggrer que, dans les transformationsdu droit contemporain qui laissent entrevoir

lmergence dun droit global, les codes deconduite sont au rseau ce que les sources du droitsont la pyramide 66.

En dautres termes, sil ne fait gure de douteque le combat engag par Perelman contre lepositivisme juridique de son temps a t remportcomme en tmoigne par exemple la place reconnue

aux principes gnraux du droit dans le droitcontemporain, il nen reste pas moins que la positionthorique quil a dfendue avec les autres membresde lcole de Bruxelles demeure pertinente pourceux qui souhaitent continuer tendre le champde la raison juridique au-del des limites quon luiassigne trop souvent.

66. B. Frydman et G. Lewkowicz, Les codes de conduite :B. Frydman et G. Lewkowicz, Les codes de conduite :source de droit global ? , p. 25.


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Lapproche thorique dfinie par Perelman

et lcole de Bruxelles est adopte aujourdhuinotamment dans les travaux du Centre Perelmande philosophie du droit de lUniversit Libre deBruxelles67, qui sattellent ltude des nouveauxinstruments juridiques et normatifs la base dundroit global en formation. Le droit global ne reoitpas de dfinition a priori dfinition qui aurait pour

consquence den interdire la comprhension68. Il nese donne pas sous la forme dun systme ou dunCode. Il nat dans lespace normatif laiss vacantpar les droits nationaux et le droit internationalpriv ou public. Lanalyse du droit global supposeune nouvelle tape dans le chemin ouvert parPerelman dans la comprhension pluraliste, topique,

pragmatique et agonistique du droit. Perelman,quoique incapable de prdire les transformationssocitales et juridiques qui ont marqu le jeunevingt-et-unime sicle, a ouvert la voie tant surle plan de la thorie de largumentation juridiqueque sur celui de la thorie du droit. Il appartient la nouvelle gnration de lcole de Bruxelles

de la poursuivre.

67. Nombre de documents sur ces questions sont disponiblesNombre de documents sur ces questions sont disponiblessur le site www.philodroit.be68. Cf. B. Frydman, Comment penser le droit global ? .


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Table des matires

Introduction.................................................... 7

Chapitre 1 Au-del du positivisme................ 13

Chapitre 2 La Nouvelle Rhtorique .............. 35

Chapitre 3 Largumentation juridique ............ 51

Conclusion ...................................................... 95

Bibliographie .................................................. 115


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Louis Dumont,

holisme et modernitStphaneVibert

Elster,passions, raisons et dlibrationBenot Dubreuil et ChristianNadeau

Le Fdraliste,la dmocratie apprivoiseLaurent Bouvet et Thierry Chopin

John Ford,la violence et la loiJean Collet

Foucault,la police des conduitesJean-Claude Monod

Freud,

le sujet de la loiGrard Huber

Furetire,la dmocratisation de la langueFranois Ost

Galbraith,la matrise sociale de lconomieLudovic Frobert

Marcel Gauchet,la gense de la dmocratieMarc-Olivier Padis

Gide,lassignation treSandra Travers de Faultrier

Georges Gurvitch,le pluralisme crateurJacques Le Goff

Habermas,lespoir de la discussionYves Cusset

Vaclav Havel,

la force des sans-pouvoirJean Picq

Hobbes,lordre et la libertNorbert Campagna

Imaginer la loi,le droit dans la littratureAntoine Garapon et Denis Salas

Jonas,habiter le mondeRobert Theis

Kant,la raison du droitColas Duflo

Kelsen,plaider la dmocratie

Sandrine BaumeKolakowski,le clivage de lhumanitJacques Dewitte

Lacan,la loi, le sujet et la jouissanceFranck Chaumon

Fritz Lang,

le jugementMichel Mesnil

Claude Lefort,la dcouverte du politiqueHugues Poltier

Lemkin,face au gnocideOlivier Beauvallet

Lvinas,le passeur de justiceJean-Franois Rey


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Dans la mme collection

123

John Locke,

le droit avant ltatLaurent Fonbaustier

Lyotard,la partie civileGrald Sfez

Mat,lordre juste du mondeBernadette Menu

Marx,aux origines de la pense critiqueDick Howard

Mauriac,la justice des BatitudesJrme Michel

Merleau-Ponty,la chair du politique

Myriam Revault dAllonnesMichelet,la magistrature de lhistoireOlivier Remaud

Franois Mitterrand,le fil dArianeLaurence Engel

Montaigne,

le magistrat sans juridictionFranois Roussel

Montesquieu,libert, droit, histoireCline Spector

Mounier,lengagement politiqueGuy Coq

Jean-Luc Nancy,retracer le politique,Pierre-Philippe Jandin

Nietzsche,

cruaut et noblesse du droitPaul Valadier

Oakeshott,le scepticisme en politiqueQuentin Perret

Ortega y Gasset,lexigence de la vritYves Lorvellec et Christian Pierre

La Palabre,une juridiction de la paroleJean-Godefroy Bidima

Pascal,la condition de lhommeFranois Chirpaz

Patocka,lesprit de la dissidence

Alexandra Laignel-Lavastine

Pguy,laxe de dtresseJean-Nol Dumont

Philip Pettit,le rpublicanismeJean-Fabien Spitz

Portalis,lesprit de justiceMarceau Long et Jean-ClaudeMonier

Posner,lanalyse conomique du droitSophie Harnay et Alain Marciano

Le PouvoirMonique Castillo

Proudhon,un socialisme libertairedouard Jourdain


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Rabelais,

fais ce que voudrasThierry Pech

Rawls,pour une dmocratie justeVanessa Nurock

Richelieu,la puissance de gouvernerArnaud Teyssier

Ricur,la promesse et la rgleOlivier Abel

Sade,le corps constituantHugues Jallon

Schmitt,lirrductible ralit du politique

Jacky HummelSchumpeter,la dmocratie dsenchanteLucien-Pierre Bouchard

Amartya Sen,une politique de la libertJean-Michel Bonvin et NicolasFarvaque

Shakespearela comdie de la loi,Franois Ost

Judith Shklar,le libralisme des opprimsPaul Magnette

Sieys,

le rvolutionnaire et le conservateurErwan Sommerer

La Thora,la lgislation de DieuRaphal Dra

Tocqueville,lapprentissage de la libertLaurence Guellec

La Tragdie grecque,la scne et le tribunalFrdric Picco

MichelVilley,le droit ou les droits ?Norbert Campagna

Voegelin,

symboles du politiqueThierry Gontier

Voltaire,le procureur des LumiresGhislain Waterlot

Michael Walzer,le pluralisme et luniverselJustine Lacroix

Simone Weil,lattention au relRobert Chenavier

OrsonWelles,La rgle du fauxJohan-Frdrik Hel-Guedj


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Le bien Commun Collection dirige

par Antoine Garapon

Plus personne ne peut ignorer le droit. Do la tcheessentielle dassurer la pdagogie des acteurs de la viedmocratique lus, magistrats, travailleurs sociaux,tudiants, enseignants directement confronts auxvolutions parfois droutantes de notre monde. Lesauteurs classiques ou contemporains, dont les uvresouvrent des perspectives parfois indites sur le droit,peuvent-ils enrichir la morale de nos dmocraties ?Peut-on expliquer la pense dun auteur en quelques

pages sans la dnaturer ?

Ce sont les dfis que cette collection a voulu rele-ver en prsentant ces ouvrages. En ces temps troublso la dmocratie est traverse par le doute, la philo-sophie ne doit pas tre rserve quelques-uns : elleest galement recherche commune de la sagesse,

cest--dire notre bien commun.Antoine Garapon est magistrat. Aprs avoir

t juge pour enfants pendant douze ans, il estaujourdhui secrtaire gnral de lInstitut des hautestudes sur la justice (IHEJ) et membre du comit derdaction de la revue Esprit.


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Mise en pageDpt lgal : Fvrier 2013

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Logique Juridique

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