Le président d’une autorité administrative...

DROIT & SCIENCES POLITIQUES

Le président d’une

autorité administrative

indépendante de régulation

LAURENT PERRIN

Le président d’une

autorité administrative indépendante

de régulation

Laurent PERRIN

ISBN : 979-10-92320-00-8 © 2013 Laurent Perrin. Tous droits réservés. www.lalibrairienumerique.org

Illustration de couverture :

« La Justice sur le fronton du Capitole de Toulouse »

© 2011 PierreSelim (CC-BY 3.0), contributeur Wikimedia Commons (Wikipédia).

À la mémoire de Lionel, mon frère

Je remercie le président Bernard Stirn, président de la section du contentieux du Conseil d’État, pour sa précieuse relecture. Je remercie les présidents des autorités administratives indépendantes de régu-lation qui ont bien voulu me faire part de leurs aimables observations, no-tamment le président Jean-Ludovic Silicani, président de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, le président Gérard Rameix, président de l’Autorité des marchés financiers, le président Pierre Cardo, président de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires, et le président Jean-François Vilotte, président de l’Autorité de régulation des jeux en ligne. Je remercie également, pour leur aide et leur soutien, David, Hélène, Ma-riette, Paul et Patricia.

Table des sigles et des abréviations

AJDA Actualité juridique du droit administratif AN Assemblée nationale ART Autorité de régulation des télécommunications Ass. Assemblée du contentieux du Conseil d’État Bull. Bulletin c/ contre CA Cour d’appel CAA Cour administrative d’appel Cass. civ. Chambre civile de la Cour de cassation Cass. com. Chambre commerciale, financière et économique de

la Cour de cassation Cass. crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation CBV Conseil des bourses de valeur CE Conseil d’État CJCE Cour de justice des Communautés européennes CJUE Cour de justice de l’Union européenne CNCL Commission nationale de la communication et des libertés COB Commission des opérations de bourse comm. commentaire coord. coordonné par D. Recueil Dalloz DC contrôle de constitutionnalité des lois dir. sous la direction de doctr. doctrine Dr. adm. Droit administratif éd. éditions EDCE Études et documents du Conseil d’État fasc. fascicule Gaz. Pal. Gazette du Palais ibid. ibidem J.-Cl. Jurisclasseur JCP éd. A La Semaine juridique, édition administration et collectivités territo-

riales JCP éd. E La Semaine juridique, édition entreprise

JCP éd. G La Semaine juridique, édition générale JORF Journal officiel de la République française jurisp. Jurisprudence loc. cit. locus citatus LPA Les petites affiches OCDE Organisation de coopération et de développement éco-

nomiques op. cit. opus citatum OPEL Office parlementaire pour l’évaluation de la législation ord. ordonnance préc. précité QPC question prioritaire de constitutionnalité RDP Revue du droit public et de la science politique en France et à

l’étranger Rec. Recueil Lebon RFDA Revue française de droit administratif RFDC Revue française de droit constitutionnel RJEP Revue juridique de l’économie publique RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial Sect. Section du contentieux du Conseil d’État somm. sommaire spéc. spécialement sté. société suiv. suivantes T. Tables du recueil Lebon TC Tribunal des conflits T. com. Tribunal de commerce TGI Tribunal de grande instance TPIUE Tribunal de première instance de l’Union européenne vol. volume

LE PRÉSIDENT D’UNE AUTORITÉ ADMINISTRATIVE INDÉPENDANTE DE RÉGULATION 13

Introduction

Dans leur étude consacrée aux autorités administratives indé-pendantes (AAI), F. Gazier et Y. Cannac, conseillers d’État, no-taient, en 1984, qu’il arrive que le président d’une AAI « prenne une place prépondérante et apparaisse comme le véritable chef de l’institution qu’il domine de sa personnalité »1.

Étrangement, cette observation est, à quelques exceptions près, demeurée sans postérité dans la littérature juridique. Aussi les lecteurs des manuels de droit public ou d’institutions adminis-tratives sont-ils rarement renseignés sur l’existence même d’un président à la tête de chaque AAI, alors que la figure du commis-saire du Gouvernement – représentant du Gouvernement, dont certaines AAI, seulement, sont dotées – est souvent décrite. De plus, en dehors des rapports du Conseil d’État et du Parlement, rares sont les travaux qui soulignent le rôle du président dans le fonctionnement d’une autorité administrative indépendante de

1 F. GAZIER, Y. CANNAC, Conseil d’État, Étude sur les autorités administratives indépendantes, EDCE, janvier 1984, p. 15.

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régulation, encore qu’aucune étude ne lui ait jamais été consacrée en France.

Ce silence peut trouver quelques explications. Sans doute y a-t-il eu, pendant longtemps, un désintérêt certain pour les questions d’organisation administrative2. Surtout, les autorités administrati-ves indépendantes ont, en France, presque toujours pris la forme d’autorités collégiales dans lesquelles les décisions sont prises, de concert, par plusieurs personnes. La collégialité, unanimement cé-lébrée pour les garanties qu’elle apporte3, a ainsi pris le pas, dans

2 C. EISENMANN, Cours de droit administratif, Tome I, LGDJ, 1982, p. 157 : « Il existe (...) une tendance très nette et forte dans la doctrine de droit administratif à consi-dérer les questions relatives à l’organisation administrative comme d’un intérêt mineur pour les juristes, leur étude comme d’une faible valeur formatrice pour les étudiants en droit : on les réduit en effet volontiers à une “ simple description ”, - et cela signifie certainement dans l’esprit de ceux qui en jugent ainsi qu’elles ne portent pas sur des règles plus ou moins de principe qui pourraient donner lieu à de véritables “ raisonnements juridiques ” ». 3 B. DU MARAIS, Droit public de la régulation économique, Presses de Sciences Po, 1re éd., 2004, p. 546 : « la collégialité (...) garantit la neutralisation des préjugés et la sur-veillance sociale des conflits d’intérêts ». Conseil d’État, Rapport public 2001, Les autori-tés administratives indépendantes, EDCE n° 52, p. 291 : « La collégialité a très généralement paru être un élément fort de l’indépendance. Elle est en effet de nature à satis-faire une double exigence : équilibrer l’influence des différentes instances de désignation des membres du collège et assurer une délibération collective sur des sujets sensibles ou des ques-tions complexes, ce qui représente une garantie d’objectivité et de sérieux ». J.-J. MENURET, « Quelle collégialité pour les autorités administratives in-dépendantes ? » in J.-J. MENURET, Ch. REIPLINGER (dir.), La collégialité, valeurs et significations en droit public, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 124 : la collégia-lité « assure au citoyen une décision mesurée, peu susceptible d’avoir été influencée par la par-tialité d’un membre et dotée d’une plus grande autorité. Elle apparaît alors comme une garantie, conformémént à notre tradition juridique qui considère qu’une solution juste sera beaucoup mieux assurée par une délibération que par la décision d’un seul ». A. ROUYÈRE, « La constitutionnalisation des autorités administratives indé-pendantes : quelle signification ? », RFDA, 2010, p. 887 : l’indépendance des AAI « est conditionnée aussi par la composition collégiale de l’autorité ». OCDE, Politique règlementaire et gouvernance. Soutenir la croissance économique et servir l’intérêt général, éd.


la doctrine, sur d’autres questions d’organisation interne des auto-rités administratives indépendantes, tenant à distance la figure du président. Dans un pays qui ne serait pas naturellement acquis à la cause du libéralisme politique4, l’intérêt porté à l’institution prési-dentielle pourrait induire l’idée, jugée dangereuse, d’un pouvoir personnalisé, contraire à l’esprit des AAI et accusé, de longue date, d’être aussi évanescent que le prestige de son titulaire5. Au prétexte de critiquer, une fois n’est pas coutume, le caractère col-légial d’une AAI, un commentateur a mis en cause, plus forte-ment encore, l’institution présidentielle dans les AAI : « Comment un synode de treize personnes dissemblables peut-il diriger avec l’unité et la promptitude requises une quasi administration à moins de donner à son pré-sident un rôle si prééminent qu’il devient un quasi ministre ou qu’il devrait

OCDE, 2012, p. 94 : la collégialité des autorités règlementaires indépendantes « contribue à améliorer l’indépendance et l’intégrité de la prise de décision ». Voir égale-ment : G. BRAIBANT, B. STIRN, Le droit administratif français, Presses de Sciences Po et Dalloz, 2005, 7e éd., p. 81 : « (...) les autorités administratives indé-pendantes sont collégiales. Cette caractéristique reflète le souci de les voir assurer la représenta-tion de différents points de vue et d’être ainsi des instances de participation et de pluralisme ». H. DELZANGLES, « L’indépendance des autorités de régulation économique et financière en Espagne : l’intérêt de la clarification du droit public », Revue française d’administration publique, 2012, n° 143, p. 710 : « La recherche de l’indépendance suppose souvent la collégialité des autorités ». À une époque aujourd’hui révolue, la collégialité avait aussi pour objectif de mettre fin aux clivages politi-ques au sein des AAI : J. CHEVALLIER, « Le nouveau statut de la liberté de communication », AJDA, 1987, spéc. p. 78. Il faut se référer à la doctrine juri-dique étrangère pour trouver des critiques de la collégialité. Ainsi, pour une critique acerbe de la collégialité, accusée d’être source d’incompétence et de corruption, voir : H. M. SHOOSHAN, « A modest proposal for restructuring the Federal Communications Commission », Federal Communication Law Journal, mai 1998, p. 637 et suiv. 4 J.-L. AUTIN, « Le devenir des autorités administratives indépendantes », RFDA, 2010, p. 883. 5 G. BURDEAU, Traité de science politique. Tome II : L’État, LGDJ, 3e éd., 1980, spéc. p. 192.

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l’origine sans doute de l’expression législative de « régulation de la concurrence »76, les praticiens eux-mêmes n’hésitent pas à rattacher le droit de la concurrence à la sphère de la régulation77.

Ainsi précisée, la définition des autorités administratives indé-pendantes de régulation permet de dégager une liste d’AAI se prêtant à l’analyse des pouvoirs et du rôle de leurs présidents. Il s’agit :

de l’Autorité de la concurrence (AdlC) ; de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) ; de l’Autorité des marchés financiers (AMF) ; de l’Autorité de régulation des activités ferroviaires (ARAF) ; de l’Autorité de régulation des communications électroniques

et des postes (ARCEP) ; de l’Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL) ; de la Commission de régulation de l’énergie (CRE) ; du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA).

iv. Problématique

« Président faible ou fort ? Véritable chef des commissaires ou primus inter pares ? » : les questions posées à propos du président de la Commission européenne78 se posent également pour le président

suiv. Ch. LEMAIRE, « Les autorités de marché : entre l’ombre et la lumière », Concurrences, 2007, n° 3, spéc. p. 14. 76 Article 97 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie. 77 B. LASSERRE, « L’office de l’Autorité de la concurrence », Justice et cassation, 2010, p. 100 et suiv. B. LASSERRE, « La régulation concurrentielle, un an après sa réforme : un point de vue d’autorité », Concurrences, 2010, n° 3, p. 35. 78 S. KARAGIANNIS, « Le président de la Commission dans le Traité d’Amsterdam », Cahiers de droit européen, 2000, n° 1-2, p. 55.


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organisation et le garant de son bon fonctionnement »83. Il n’est d’ailleurs pas anodin que, s’agissant d’une des dernières autorités de régula-tion créées, le « pouvoir codificateur » ait estimé utile, dans la par-tie législative du code des transports, de consacrer une section dédiée au président de l’ARAF84. De manière générale, il apparaît en effet que les pouvoirs du président d’une autorité administra-tive indépendante de régulation ont été accrus lors des réorganisa-tions des dix dernières années, en même qu’ont été renforcés, au sein du collège, les contre-pouvoirs à son autorité : plus puissant, le président semble davantage contrôlé.

v. Comparaisons internationales

L’étude du président d’une AAI de régulation présente, enfin, un intérêt comparatiste. À l’étranger, le rôle du président d’une AAI de régulation a fait l’objet d’études beaucoup plus approfon-dies qu’en France.

Aux États-Unis, le président (chairman) d’une autorité de régu-lation indépendante85 est, depuis longtemps, un sujet de préoccu-

83 P. VIEU, « Entre libéralisation et nouvelle régulation : les mutations du pay-sage ferroviaire français », RFDA, 2010, spéc. p. 49. 84 Articles L. 2132-4 à L. 2132-6 du code des transports. À noter, également, que, dans les actes règlementaires, le décret n° 2009-141 du 10 février 2009 est relatif exclusivement à la représentation de l’Autorité de la concurrence par son président. 85 Les autorités de régulation américaines sont les IRA : independent regulatory agencies. En français, le tiercé est gagnant dans le désordre : les « AIR » sont, pour certains auteurs, les autorités indépendantes de régulation (J. MARIMBERT, « L’office des autorités de régulation », LPA, 3 juin 2002, n° 110, p. 73), tandis que les « ARI » sont, pour d’autres commentateurs, les autorités de régulation indépendantes (E. SUEL, « Les enjeux de la mise en place des autorités de régulation indépendantes », Les cahiers de la fonction publi-que, octobre 2007, p. 8).


pation politique et d’intérêt doctrinal. L’histoire de la présidence des agences « indépendantes » américaines – qui sont distinctes des agences « exécutives », lesquelles sont assimilables peu ou prou à des établissements publics – est celle d’une lutte entre la Présidence des États-Unis et le Congrès, qui n’ont eu de cesse de se disputer le contrôle et la surveillance des agences indépendan-tes et, en particulier, de leurs présidents. Au cours des dernières décennies, le pouvoir de contrôle des agences indépendantes s’est, en partie, déplacé du Congrès vers la Maison Blanche86. La doctrine et la jurisprudence américaines ont ainsi fait le constat que le président d’une agence indépendante exerçait sa fonction « selon le bon plaisir du Président [des États-Unis] »87. S’il est vrai que la qualification d’indépendance des agences américaines est abusive – l’idée selon laquelle la régulation doit être confiée à une autorité indépendante du pouvoir politique n’étant pas une idée améri-caine88 –, il n’en demeure pas moins que la présidence d’une agence indépendante américaine constitue un élément utile de comparaison sur la répartition du pouvoir au sein de ces agences. Le président d’une agence américaine indépendante de régulation est la « figure dominante » de cette agence89, configuration inhabi-tuelle aux yeux de l’observateur européen90. Occupant un poste

86 Sur l’ensemble de ce contexte historique, voir : A. M. MORENO, « Presi-dential coordination of the independent regulatory process », Administrative Law Journal of the American University, 1994, p. 461 et suiv. 87 En anglais : « at the pleasure of the President ». Traduit en français par E. ZOLLER de la manière suivante : « à la discrétion du Président », in Les grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, Dalloz, 2010, p. 194. 88 E. ZOLLER, « Les agences fédérales américaines, la régulation et la démo-cratie », RFDA, 2004, spéc. p. 770. 89 M. J. BREGER, G. J. ELDES, « Established by practice : the theory and o-peration of independent federal agencies », Administrative Law Review, 2000, spéc. p. 1163, 1164, 1167 et 1168. 90 G. MAJONE, La Communauté européenne : un État régulateur, Montchrestien, 1996, p. 30.

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bien plus important que celui des autres membres de l’agence, le président d’une agence fédérale est davantage qu’un primus inter pares : son autorité morale lui permet d’influencer efficacement le vote des membres de l’agence91.

Plusieurs auteurs américains se sont intéressés au président d’une agence indépendante de régulation. Mais l’étude la plus sys-tématique et la plus complète consacrée à cette figure présiden-tielle est constituée par l’ouvrage que Daniel Welborn, professeur de science politique, a consacré en 1977 à la gouvernance des agences fédérales de régulation92. Partant du constat de départ que la connaissance académique sur la répartition des pouvoirs au sein des agences américaines était très faible, Welborn a voulu ré-pondre à la question suivante : « qui gouverne dans les agences de régu-lation ? ». À travers une analyse précise des pouvoirs du président, de ses relations avec les services et les autres membres du collège, Welborn parvient à la conclusion, comptes-rendus d’entretiens à l’appui, que les agences américaines fonctionnent selon un mo-dèle collégial centré sur les pouvoirs et la personnalité du prési-dent, lequel occupe ainsi une position « éminente ». Selon Welborn, les pouvoirs du président ne sont pas nettement moindres que ceux dont disposerait un administrateur unique à sa place.

En Allemagne, le président d’une autorité de régulation a fait aussi l’objet d’analyses dans la littérature juridique spécialisée dans la régulation économique. K. Oertel et M. Bosman ont qualifié le président d’une autorité de régulation allemande d’« organe mono-cratique » : « L’autorité de régulation se caractérise par une gouvernance mo-

91 Voir le célèbre article de P. L. STRAUSS, « The place of agencies in Go-vernment : separation of powers and the fourth branch », Columbia Law Review, 1984, spec. p. 590 et 591. 92 D. M. WELBORN, Governance of Federal Regulatory Agencies, Knoxville, The University of Tennessee Press, 1977, 179 p.


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Table des matières

Sommaire..................................................................................................... 9 Table des sigles et des abréviations.......................................................... 10

INTRODUCTION.......................................................................................... 13

i. La définition du président........................................................................... 16 ii. La définition de l’autorité administrative indépendante (AAI) .......... 23 iii. La définition de l’AAI de régulation........................................................... 29 iv. Problématique ............................................................................................... 34 v. Comparaisons internationales .................................................................. 36

I. LE PRÉSIDENT AU SEIN DE L’AUTORITÉ ADMINISTRATIVE INDÉPENDANTE DE RÉGULATION ........................................................ 45

A. Le président et le collège ..................................................................... 46 1. Le statut du président .................................................................... 46

a. La nomination du président .............................................................................. 46 b. L’irrévocabilité et le renouvellement du mandat ......................................... 55 c. Les caractéristiques propres au mandat présidentiel................................. 64

2. Les pouvoirs propres du président ................................................ 70 a. Les pouvoirs d’animation des débats et d’administration ........................ 72

i. La convocation du collège.......................................................................... 72 ii. La direction des débats ............................................................................... 74 iii. L’organisation de l’AAI ................................................................................. 77 iv. Le respect de la déontologie par les membres du collège................. 79 v. La qualité d’ordonnateur des recettes et des dépenses ..................... 83 vi. Les autres pouvoirs administratifs............................................................ 86

b. Les pouvoirs de régulation propres du président ........................................ 86 3. L’autorité morale du président ...................................................... 89

a. L’origine professionnelle des présidents d’AAI de régulation ................... 90 b. La distinction entre pouvoir légal et pouvoir réel ........................................ 93 c. L’importance de la collégialité hiérarchisée.................................................. 94

B. Le président et les services .................................................................. 99 1. Deux modèles d’organisation administrative différents............. 100

a. Le modèle du président chef de service ....................................................... 100 b. Le modèle d’un directeur chef de service..................................................... 103 c. La différence de modèles saisie par la jurisprudence............................... 107

2. Une supervision semblable des services par le président .......... 113

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a. L’absence de pouvoir hiérarchique du président, souvent illusoire ..... 113 b. Des relations similaires entre les présidents d’une part, leurs

cabinets et les directeurs des services d’autre part ................................... 117 c. L’accès privilégié du président à l’information détenue par les

services.................................................................................................................. 122

II. LE PRÉSIDENT À L’EXTÉRIEUR DE L’AUTORITÉ ADMINISTRATIVE INDÉPENDANTE DE RÉGULATION ...................................................... 125

A. Le président face au juge ................................................................... 125 1. Le président requérant................................................................. 126

a. L’action en justice du président au nom de l’AAI ....................................... 126 i. La divergence des jurisprudences administrative et judiciaire ....... 126 ii. Le statut ambigu de représentant .......................................................... 134 iii. Le champ d’application du pouvoir d’ester en justice du

président pour le compte de l’AAI........................................................... 137 ■ La possibilité de contester le défaut de consultation

obligatoire de l’AAI .................................................................................. 140 ■ La possibilité de contester le refus d’homologation par le

ministre d’une décision de l’AAI........................................................... 141 ■ La possibilité de contester le montant des ressources allouées

à l’AAI .......................................................................................................... 142 ■ La possibilité de contester certains actes règlementaires du

Gouvernement ......................................................................................... 145 ■ Les limites au champ d’application du pouvoir d’ester en

justice du président : les limites tenant à la compétence de

l’AAI et le cas du recours dans l’intérêt de la loi............................... 146 ■ Le cas particulier des présidents d’AAI dotées d’une

commission des sanctions.................................................................... 149 b. Le pouvoir de président de saisir le juge en sa qualité personnelle...... 152

i. Les injonctions indirectes ......................................................................... 152 ii. Le cas particulier de la mise sous séquestre de fonds (président

de l’AMF) ........................................................................................................ 160 iii. Le cas particulier des pratiques restrictives de concurrence

(président de l’AdlC) ................................................................................... 161 iv. La saisine du procureur de la République ............................................ 163 v. La saisine de l’AdlC ..................................................................................... 163

c. La saisine des juridictions de l’Union européenne .................................... 163


d. L’action juridictionnelle du président pour la défense de ses intérêts

personnels............................................................................................................ 165 2. Le président justiciable ................................................................ 166

a. Les conditions de la justiciabilité ................................................................... 166 i. La nécessité d’un acte faisant grief......................................................... 166 ii. La répartition des compétences au sein de la juridiction

administrative .............................................................................................. 167 iii. La répartition entre contentieux civil et contentieux pénal

devant la juridiction judiciaire ................................................................. 169 b. Les cas de justiciabilité ..................................................................................... 170

i. L’exigence d’impartialité du président devant les juges judiciaire

et administratif............................................................................................. 170 ii. Le contrôle juridictionnel de la décision du président de saisir

les autorités juridictionnelles ou administratives compétentes..... 177 iii. L’approfondissement souhaitable du contrôle juridictionnel

pour garantir la collégialité des décisions ............................................ 181 iv. Le contrôle de la Cour de discipline budgétaire et financière ......... 184 v. Le contrôle juridictionnel du président agissant à titre personnel 184

B. Le président face aux pouvoirs constitués et à la société civile ....... 185 1. Le président et les pouvoirs publics............................................. 186

a. Le président et les pouvoirs publics nationaux .......................................... 186 i. Le président et le Gouvernement............................................................ 186 ii. Le président et le Président de la République ..................................... 195 iii. Le président et le Parlement .................................................................... 198 iv. Le président et les autres pouvoirs publics .......................................... 201

b. Le président et les relations internationales ............................................... 206 i. Le président et les autorités sectorielles européennes ..................... 206 ii. Le président et les institutions de l’Union européenne..................... 208 iii. Le président et les réseaux francophones ............................................ 208

2. Le président et la société civile .................................................... 209 a. La maîtrise de la communication extérieure de l’AAI ................................ 210 b. Le cas du rapport annuel de l’AAI................................................................... 213 c. La responsabilité sociale du président, source de droit........................... 214 d. La communication des documents administratifs par le président ..... 216

CONCLUSION ........................................................................................... 219

Bibliographie sélective ............................................................................ 221 Table des matières................................................................................... 227

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