LE CONTRADICTOIRE DANS L'EXPERTISE : POINT DE VUE DEL'AVOCAT

- Trop longtemps absents des opérations d'expertise médicale au profit desassistants techniques, médecins conseils et médecins de recours, les avocats ontretrouvé une place dans l'expertise médicale à la suite de l'arrêt de principe rendupar la Cour Européenne des Droits de l'Homme le 18 Mars 1997 qui a condamnéla France pour irrespect de l'article 6 paragraphe 1 de la convention, « toutepersonne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement par un tribunalqui décidera... des contestations sur les droits et obligations de caractèrecivil. », c'est-à-dire pour irrespect des règles du procès équitable.

A la suite d'une intervention chirurgicale au pouce de la main gauche ( panaris ),une jeune fille de 20 ans devait décéder après avoir subi onze interventionschirurgicales sous anesthésie générale obtenue par l'association de septcomposants dont rhalothane.

Le juge des référés administratif ayant refusé de désigner un expert médical, c'estla formation de jugement qui devait ordonner cette mesure d'expertise, mais lesopérations d'expertise devaient se dérouler à l'insu des demandeurs et de leuravocat, sans qu'aucune juridiction interne ne mette fin aux irrégularités de lapremière expertise.

Par cinq voix contre quatre, la position française était condamnée et le jugeeuropéen devait indiquer qu'avant que les débats n'aient lieu devant le tribunal,un procès dans le procès est ouvert devant i'expert sur tous les pointstechniques, objets de l'expertise, en présence des parties.

Aussi, l'application des règles du procès équitable aux opérations d'expertisemédicale doit entraîner « la libre discussion des parties régulièrementconvoquées, impliquant un débat in situ, contradictoire, direct, dans le respectde la règle traditionnelle de la disputatio. » La vieille pratique française d'uneexpertise à distance, sans confrontation matérielle et intellectuelle des parties àl'expertise considérant que les juges sont les experts des experts, a ainsi étécondamnée, la commission ayant considéré que l'expertise constituait « unepartie indivisible de la procédure ».

Depuis, le vieux couple professionnel magistrat-expert judiciaire, a pris l'habitudede convier des avocats pour réfléchir avec eux sur le respect du principe ducontradictoire dans les opérations d'expertise médicale mais aussi pour rompre unpeu leur tête-à-tête, les experts médicaux n'ayant pas une tradition de grandeouverture en faveur des avocats, au point que le Professeur Georges SPAY,ancien président de la section médecine des experts agréés par la cour decassation déclarait, en 1998 : « La venue d'avocat d'une ou des parties est pluscontingente et, dès lors, plus contraignante, rompant la stricte confidentialitémédicale », ou encore, « plus délicat est le problème des avocats si leurprésence est licite lors des rappels des faits, elle est plus discutable dans laphase ultérieure de l'expertise » ( évidemment, les propos tenus en 1998 neseraient pas tenus aujourd'hui par le Professeur SPAY ou par tout autreexpert national ! )

I - LE ROLE DE L'AVOCAT AU SERVICE DU PRINCIPE DUCONTRADICTOIRE DANS LE DEROULEMENT DE L'EXPERTISE

A - PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE ET DEROULEMENT DES OPERATIONSD'EXPERTISE

- La désignation de l'expert

1 ) Veiller à la spécialité de l'expert désigné par le juge civil, pénal ouadministratif: Le médiateur de la république, dans son rapport annuel pour2007, a formulé des propositions de réforme visant notamment à améliorer leprocessus d'établissement des listes et l'inscription des experts ainsi que leurmode de désignation par le juge ( www.mediateur-republique.fr ).

Le rapport du Ministère de la Justice en 2002 « l'expertise dans l'évaluation dudommage corporel » a rappelé des impératifs d'indépendance, d'impartialité etd'équité en demandant de distinguer les experts judiciaires des médecins conseilsd'assurances ou des médecins de recours des victimes « de qui je mange le pain,je chante la chanson » ( vieil adage plaisant du droit français ! )

2 ) Les délais ( article 273 du code de procédure civil ) : L'expert doitdésormais informer le juge de l'avancement de ses travaux et diligences :comparaison avec le délai de quatre mois donné aux experts CRCI dans lecontentieux de la responsabilité médicale.

3 ) Veiller à la mission qui ne sera pas obligatoirement une mission type :grands handicapés, responsabilité médicale, produits de santé ( missiond'expertise judiciaire handicapés graves, troubles locomoteurs - 1995 ). Aussicontentieux de la transfusion sanguine, etc...

4 ) Expertise d'assurances par les médecins conseils d'assurances :indépendance juridique présumée par le statut libéral du médecin d'assurance etdépendance économique des médecins d'assurances ( loi Badinter ).

La communication des pièces

La communication des pièces et des documents à l'expert est indispensable à samission et la communication de ces pièces à l'ensemble des parties est égalementindispensable pour le respect du principe du contradictoire.

1 ) Les pièces du dossier médical sont relatives à trois périodes distinctes : ledossier médical antérieur à l'accident permettant d'évaluer l'état antérieur dupatient ( le demander au médecin traitant ) ; les certificats présentant les lésionsconstatées à la suite de l'accident ( service des urgences et autres ) et, enfin, ledossier afférant à la maladie traumatique ( diagnostic et thérapeutique, compterendu opératoire, etc... ).

2 ) Ces pièces peuvent être communiquées par la victime qui bénéficieaujourd'hui d'un droit d'accès direct au dossier médical ( article L 1111-8 ducode de la santé publique ).

3 ) Les médecins étant autorisés par la jurisprudence à divulguer, pour les besoinsde leur défense, des informations médicales ( crim. 20 décembre 1967, affairedite du roi des gitans & crim. 24 avril 1967 ).

4 ) Enfin, le recours au juge, juge de l'expertise en matière civil, juged'instruction en matière pénale ( article 155-1 du code de procédure civileayant créé un nouveau juge spécialisé dans le contrôle de l'exécution desmissions expertales confiées aux techniciens en matière civile - décret du28 décembre 1998 ).

5 ) Sur le plan pénal : la nouvelle procédure pénale fait obligation au Juged'Instruction de notifier les opérations d'expertise à l'ensemble des parties quipeuvent compléter les missions expertales, ou même solliciter la désignationd'experts de spécialités différentes.

Le respect du contradictoire à l'égard des parties à l'expertise

1 ) Obligation de convoquer les parties ( article 160 du code de procédurecivile ) : si la convocation par lettre recommandée avec demande d'avis deréception est prévue, elle n'a aucun caractère obligatoire et il peut y être suppléé,même par une convocation verbale ou par une lettre simple. Cependant, la Courde cassation exige l'organisation au minimum d'une opération d'expertise auplan civil ( cass. 2ème civ. 20 décembre 2001, bull. civ. n° 202, p. 140 ).

Un expert judiciaire avait travaillé sur pièces et avait ensuite adressé un pré-rapport aux parties pour leur permettre de prendre connaissance de ses travaux : leseul manquement à l'obligation de convoquer les parties entraîne donc lanullité de l'expertise.

2 ) Obligation d'aviser les représentants des parties : Sauf si la missiond'expertise l'exige, les parties ne sont pas tenues de se rendre elles-mêmes enpersonne aux convocations de l'expert, elles peuvent se faire représenter.L'expert a l'obligation d'aviser les avocats des parties de ses opérations,comme l'a rappelé la cour de cassation dans un arrêt de la deuxièmechambre civile du 24 novembre 1999, bull. civ. n° 174, p. 120 ), La cour decassation a rejeté le pourvoi en retenant que la cour d'appel « après avoirconstaté que l'avocat de l'une des parties n 'avait pas été avisé des opérationsd'expertise et n'avait été destinataire du rapport, avait caractérisé de ce fait uneviolation du principe de la contradiction ».

Par ailleurs, cet arrêt est d'autant plus intéressant qu'il énonce qu'il n'estpas nécessaire de constater l'existence d'un grief dès lors que l'on est enprésence d'une violation du principe de la contradiction.

Sur le respect du contradictoire lorsque l'expert prend l'avis d'un autretechnicien ( article 278 du code de procédure civile )

Sans autorisation préalable du juge mais dans une spécialité distincte de la sienne,deux obligations pèsent sur l'expert au regard du principe de la contradictionlorsqu'il fait appel à un sapiteur :

d'une part, l'avis recueilli auprès du technicien consulté fait partie desopérations d'expertise et doit être joint au rapport ( article 283 du code deprocédure civile ) mais surtout la cour de cassation exige que l'avis recueilliauprès du technicien consulté doive être débattu contradictoirement avant ledépôt du rapport ( cass. 2ème civ. 16 mai 2002, bull. civ. n° 101, p. 80 )

d'autre part, obligation pour l'expert d'effectuer ses opérations d'expertise enprésence des parties mais avec de nombreuses dérogations ( expertisepsychiatrique, accord des parties en raison des investigations à caractèretechnique ) mais attention : l'expert judiciaire doit soumettre aux parties lesrésultats des travaux menés hors leur présence pour qu'elles puissent endébattre contradictoirement avant le dépôt du rapport d'expertise, comme l'arappelé la cour de cassation dans un arrêt de la première chambre civiledu 8 Juin 2004, pourvoi n° 0218155.

Le respect du principe du contradictoire dans la libre discussion desparties

II inclut l'obligation pour l'expert judiciaire de s'assurer que les pièces ont étéportées à la connaissance de toutes les parties et de s'assurer qu'un débatcontradictoire a pu avoir lieu et accorder un délai suffisant pour ce faire ( cass.2ème civ. 8 avril 2004, gaz. Pal. 28 juin 2005 )

1 ) Le pré-rapport

S'il est vivement conseillé même devant les juridictions administratives et pénalesen matière médicale, ce qui n'est le cas actuellement, la cour de cassation a jugédans un arrêt civil du 17 Novembre 2005 que si l'expert n'établit pas de pré-rapport contrairement à l'injonction du juge, ce manquement ne constitue pas uneviolation du principe du contradictoire et n'est pas sanctionné en tant que tel( cass. 2ème civ. 17 novembre 2005 ).

2 ) Pour la communication de pièces de dernière minute

Le respect du principe du contradictoire inclut le principe de loyauté des débats,ce qui permet de demander un délai complémentaire à l'expert judiciaire lorsquel'une des parties verse aux débats des pièces nouvelles en toute fin du délai donnépour déposer des dires.

La troisième chambre civile de la cour de cassation a énoncé que l'expertjudiciaire était « tenu de préciser la source des informations par lui recueillieset de communiquer aux parties les éléments obtenus auprès de chacun de sesinformateurs. » ( cass. 3ème civ. 16 mars 2004, n° 0221301 ).

En conclusion, la portée du principe de loyauté des débats est aujourd'huiaffirmée à l'article 282 du code de procédure civile tel que modifié par le décretdu 28 Décembre 2005 : il résulte en effet de ce texte que le rapport d'expertisedoit mentionner les noms et qualité des personnes auxquelles l'expert a fait appelet l'expert est tenu d'organiser un débat avec la méthode la plus appropriéelorsqu'il a procédé lui-même, hors la présence des personnes, à certainesinvestigations techniques. Ces principes se retrouvent également dans l'article 276du code de procédure civile issu en outre du décret du 28 Décembre 2005 relatifaux observations et réclamations des parties avec une obligation d'établir desdires récapitulatifs ( articles 753 et 954 du code de procédure civile ).

( Cf. Article 282 du Code de procédure civile : Article 282 Modifié par Décret n°2Q05-1678 du28 décembre 2005 - art. 41 JORF 29 décembre 2005 en vigueur le 1er mars 2006

Si l'avis n'exige pas de développements écrits, le juge peut autoriser l'expert à l'exposer oralement àl'audience ; il en est dressé procès-verbal. La rédaction du procès-verbal peut toutefois être supplééepar une mention dans le jugement si l'affaire est immédiatement jugée en dernier ressort.

Dans les autres cas, l'expert doit déposer un rapport au secrétariat de la juridiction. Il n'est rédigéqu'un seul rapport, même s'il y a plusieurs experts ; en cas de divergence, chacun indique sonopinion.

Si l'expert a recueilli l'avis d'un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne, cet avisest joint, selon le cas, au rapport, au procès-verbal d'audience ou au dossier.

Lorsque l'expert s'est fait assister dans l'accomplissement de sa mission en application de l'article278-1, le rapport mentionne les nom et qualités des personnes qui ont prêté leur concours.

( Cf. 276 du Code de procédure civile : Article 276 Modifié par Décret n°2005-1678 du 28décembre 2005 - art. 38 JORF 29 décembre 2005 en vigueur le 1er mars 2006

L'expert doit prendre en considération les observations ou réclamations des parties, et, lorsqu'ellessont écrites, les joindre à son avis si les parties le demandent.

Toutefois, lorsque l'expert a fixé aux parties un délai pour formuler leurs observations ouréclamations, il n'est pas tenu de prendre en compte celles qui auraient été faites après l'expirationde ce délai, à moins qu'il n'existe une cause grave et dûment justifiée, auquel cas il en fait rapport auJuge.

Lorsqu'elles sont écrites, les dernières observations ou réclamations des parties doivent rappelersommairement le contenu de celles qu'elles ont présentées antérieurement. A défaut, elles sontréputées abandonnées par les parties.

L'expert doit faire mention, dans son avis, de la suite qu'il aura donnée aux observations ouréclamations présentées.

B- LE MENAGE A TROIS : EXPERT, MAGISTRAT, AVOCAT

Dans les opérations d'expertise médicale, le rôle de l'avocat est principalement deveiller à la libre discussion des parties impliquant pour sa mise en œuvre lerespect du principe du contradictoire et de la loyauté des débats.

Ne pas hésiter à établir des dires ( l'avocat et l'expert )

Comme l'usage d'un pré-rapport avant le dépôt du rapport d'expertise définitif,usage répandu en expertise médicale et en dehors de toute disposition légale ouréglementaire, il convient de demander à l'expert judiciaire par différentscourriers de faire respecter le principe du contradictoire et cela peut prendrela forme de dire ou d'observations adressés à l'expert judiciaire.

Aussi, l'expert judiciaire pourra mettre en place une sorte de mise en état ou deplanning, enjoignant les parties de communiquer par exemple les pièces qui luisont nécessaires à son expertise ou à prendre parti dans un délai donné sur tel outel point ( réflexion de la compagnie des experts judiciaires ).

En effet, l'expertise constitue un acte médical particulier par lequel le médecindoit faire des constatations médicales en vue de l'établissement d'une preuve.

- En cas d'impossibilité pour l'expert judiciaire de faire respecter leprincipe du contradictoire, saisir le juge de l'expertise : l'avocat et le juge

C'est le rôle de l'avocat de saisir le juge en charge de la mesure d'expertisemédicale de cette question ( juge de l'expertise, juge d'instruction, jugeadministratif ).

L'article 16 du code de procédure civile est sur ce point générique puisqu'ildispose que : « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observerlui-même le principe de la contradiction. »

Le droit processuel ( la procédure ) fait une distinction entre l'énumération desirrégularités de fond de l'article 117 du code de procédure civile ( irrégularitésexhaustives entraînant la nullité ) et les irrégularités de forme avec les règlesspécifiques concernant les juridictions compétentes pour en connaître ( juge de lamise en état selon l'article 771 - 1 CPC , juge d'instruction ), les moments oùelles doivent être soulevées, la nécessaire constatation d'un grief lorsqu'il s'agitd'un vice de forme.

Cependant, les avocats doivent garder à l'esprit que la démonstration d'ungrief n'est plus nécessaire lorsque l'on fonde sa demande sur la violation duprincipe de la contradiction et plus particulièrement sur l'article 16 du codede procédure civile ou l'article 6 de la convention européenne des droits del'homme.

- Pour mettre fin aux irrégularités de l'expertise ( irrespect du principe ducontradictoire ), les juges disposent de trois techniques :

a) l'inopposabilité de l'expertise, conséquence de la violation du principe de lacontradiction ;

b) le pouvoir d'intervention du juge pour régulariser les opérations d'expertise( article 177 du code de procédure civile ) : le juge a le pouvoir de demanderà l'expert de régulariser ou de reprendre les opérations qui n'auraient pas étéeffectuées régulièrement ( cass. 2ème civ. 24 mai 2004, pourvoi n° 0214859 ) ;

c) la nullité de l'expertise, mais une expertise annulée peut, sous certainesconditions selon la jurisprudence ( corroborée par d'autres éléments dudossier - cass. 2eme civ. 23 octobre 2003, bull. civ. n° 323 ) être versée auxdébats à titre de simple renseignement.

Au TOTAL, l'avocat est donc investi d'un rôle de surveillance des opérationsd'expertise dans le but de veiller au strict respect du principe du contradictoire etde la libre discussion entre les parties.

10

II - L'AVOCAT EST EGALEMENT L'UN DES ACTEURS DE LA MISEEN ŒUVRE DU PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE DANS LESOPERATIONS D'EXPERTISE AU FOND

A - LA PRISE EN COMPTE DU PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE DANS LESDISCUSSIONS RELATIVES A LA PREUVE DE LA REALITE DU DOMMAGE CORPOREL

1 ) La consolidation : consolidation fonctionnelle et situationnelle, consolidationet prescription depuis la loi du 17 Juin 2008 ( article 1142-28 du code de la santépublique - loi du 4 mars 2002 : « les actions tendant à mettre en cause laresponsabilité des professionnels de santé se prescrivent par dix ans à compterde la consolidation du dommage » ).

o consolidation fonctionnelle : rend compte du déficit fonctionnel résultant deslésions organiques et physiologiques ;

o consolidation situationnelle : conséquence du handicap pour la victime dansson environnement ( 5 stades ) : vie quotidienne ; activité socio-professionnelle ; activité affective ou familiale ; loisirs ; scolaire et formation.

Actuellement, proposition de loi Legrand relative à l'indemnisation des préjudicescorporels ayant pour ambition : 1° - d'officialiser la nomenclature Dintilhac ;2° - de mettre en place l'établissement d'un barème médical unique ;3° - d'appliquer ce barème médical unique à l'ensemble des dommages corporelsmême si aucun accord n'a été trouvé sur l'élaboration d'un référentiel en raisondu principe d'individualisation de la peine et de la réparation intégrale dupréjudice.

2 ) Les barèmes médicaux d'évaluation des incapacités : barème du ConcoursMédical ( anatomie ) et barème d'évaluation médico-légale ( analysefonctionnelle des séquelles ) mais aussi classification internationale du handicap( barème médical unique ).

Un barème médical ne peut être qu'indicatif et l'évaluation médicale ne doitqu'être physiologique :

11

3 ) Les données médico-légales du dommage corporel :

Au-delà des constations médico-légales des doléances économiques ne relevantpas de la compétence des médecins experts, les avocats doivent veiller à ne pasoublier de nourrir le débat sur la constatation des données médico-légales, c'est-à-dire non économique :

o le déficit fonctionnel ( infirmités multiples + troubles neuropsychiques +troubles sensoriels = voix, goût... ) et nécessité d'établir des liens entre le tauxde déficit fonctionnel permanent - le DPF - et la réduction des préjudicesd'agrément, la réduction de l'indemnisation de la douleur, la réduction de lasouffrance endurée, voire l'appréciation du nouveau préjudice d'anxiété ;

o connaissance par l'avocat des nouveaux types de préjudice : anxiété ;préjudice spécifique de contamination ; préjudice spécifique en cas d'irrespectdes obligations d'information (préjudice moral ).

12

B - LA MISE EN ŒUVRE DU PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE DANS LA RECHERCHE

DE LA PREUVE DE L'iMPUTABILITE DU DOMMAGE

1 ) Imputabilité du dommage corporel à l'accident

La preuve pèse sur la victime :

o causalité douteuse : au doute médical répond l'appréciation souveraine que lejuge du fond tire de son intime conviction ;

o causalité partielle : exemple = faute de la victime :

stérilet ayant entraîné aucune consultation médicale durant 18 ans ;

deuxième exemple = antériorité pathologique ;

troisième exemple = accidents successifs.

13

2 ) Imputabilité du dommage corporel à un état antérieur :

prédispositions pathologiques : de même qu'il existe une présomptiond'innocence en matière pénale, on doit admettre une présomption de pleinecapacité en matière d'expertise médicale. La recherche de l'état antérieur estnotamment effectuée lorsque les conséquences de l'accident paraissent d'unegravité disproportionnée par rapport au traumatisme ( infirmité pré-existante,maladie ignorée ou cachée, prédispositions pathologiques...)

La cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 30 Janvier 2007 que : «L'imputabilité d'un dommage corporel doit être appréciée sans qu'il soittenu compte des prédispositions de la victime dès que ces prédispositionsn'avaient pas déjà eu des conséquences préjudiciables au moment où s'estproduit le fait dommageable. » ( cass. civ. 30 janvier 2007, RCA 2007,comm. n° 148 )

Dans le cadre des procédures amiables d'indemnisation ( CRCI ) cettejurisprudence est rarement appliquée.

état antérieur avec capacité antérieure réduite : dès lors que l'accident n'a faitqu'aggraver une incapacité fonctionnelle antérieure déterminée et avérée, leresponsable ne doit réparer que le nouveau préjudice qui seul lui est imputable= le médecin expert devra chiffrer le taux du déficit imputable à l'accident quicorrespond « à la différence entre l'incapacité antérieure et l'incapacitéactuelle ». La jurisprudence a utilement rappelé dans un arrêt du 28 Octobre1997 que lorsque l'accident a totalement transformé les conditions de vie de lavictime, cette sorte de novation de son handicap par changement de naturejustifie une réparation intégrale : c'est le cas emblématique du borgne quimenait une vie professionnelle et personnelle normale et qui est devenuaveugle.

14

EN CONCLUSION, même dans le cadre des débats relevant de l'imputabilitémédicale ou de façon plus générale des données médico-légales du dommagecorporel, l'avocat doit veiller à concourir à la libre discussion des parties aveccependant comme limite le fait de ne pas tomber du médico-légal à l'étude de lacausalité juridique et de ne pas confondre le territoire de l'expertise médicale avecle prétoire.

15