L’alternance au poste de gouverneur général et la dualité ... · (2007) 37 R.G.D. 301-343 ....

Document geacuteneacutereacute le 8 juin 2018 1846

Revue geacuteneacuterale de droit

Lrsquoalternance au poste de gouverneur geacuteneacuteral et ladualiteacute canadienne regravegle de politesse ou conventionconstitutionnelle

Freacutedeacuteric Levesque

Volume 37 numeacutero 2 2007

URI ideruditorgiderudit1027085arDOI 1072021027085ar

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Eacutediteur(s)

Eacuteditions Wilson amp Lafleur inc

ISSN 0035-3086 (imprimeacute)

2292-2512 (numeacuterique)

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Citer cet article

Levesque F (2007) Lrsquoalternance au poste de gouverneurgeacuteneacuteral et la dualiteacute canadienne regravegle de politesse ouconvention constitutionnelle Revue geacuteneacuterale de droit 37(2)301ndash343 doi1072021027085ar

Reacutesumeacute de larticle

Depuis 1952 en raison drsquoun principe solidement ancreacute dansles mœurs canadiennes le poste de gouverneur geacuteneacuteral estoccupeacute en alternance par des Canadiens anglophones etfrancophones Pouvons-nous preacutetendre que cette traditiondrsquoalternance au poste de gouverneur geacuteneacuteral est maintenanteacuteleveacutee au statut de convention constitutionnelle Dans unpremier temps lrsquoauteur deacutegage et analyse les caracteacuteristiquesfondamentales des conventions constitutionnelles soitparticuliegraverement les trois conditions neacutecessaires agrave leurexistence la preacutesence de preacuteceacutedents le sentimentdrsquoobligation des acteurs et la preacutesence drsquoune raison drsquoecirctreDans un second temps lrsquoauteur applique ces conditionsdrsquoexistence au processus de nomination du gouverneurgeacuteneacuteral du Canada afin de deacuteterminer si une telle conventiondrsquoalternance existe agrave son eacutegard Plus qursquoune simple synthegraveseou une analyse la preacutesente eacutetude se veut eacutegalement unecritique ou du moins une remise en question agrave lrsquoeacutegard decertaines conclusions tireacutees par la Cour suprecircme du Canadadans les deux renvois relatifs au rapatriement Elle utilise pourtrame de fond la dualiteacute canadienne et un personnagemythique du droit constitutionnel canadien le gouverneurgeacuteneacuteral

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Droits dauteur copy Faculteacute de droit Section de droit civilUniversiteacute dOttawa 2007

Lalternance au poste de gouverneur geacuteneacuteral

et la dualiteacute canadienne regravegle de politesse ou convention constitutionnelle

FREacuteDEacuteRIC LEVESQUE

Doctorant en droit Universiteacute Laval et Universiteacute Montpellier I

RESUME

Depuis 1952 en raison dun principe solidement ancreacute dans les mœurs canadiennes le poste de gouverneur geacuteneacuteral est occupeacute en alternance par des Canadiens anglophones et francophones Pouvons-nous preacutetendre que cette tradition dalternance au poste de gouverneur geacuteneacuteral est maintenant eacuteleveacutee au statut de convention constitutionnelle Dans un premier temps lauteur deacutegage et analyse les caracteacuteristiques fondamentales des conventions constitutionnelles soit particuliegraverement les trois conditions neacutecessaires agrave leur existence la preacutesence de preacuteceacutedents le sentiment dobligation des acteurs et la

ABSTRACT

Since 1952 because of a principle firmly anchored in the Canadian customs the position of Governor General is occupied in alternation by English- and French-speaking Canadians Can we claim that this tradition of alternation at the position of Governor General is now elevated with the statute of constitutional convention First the author establishes and analyzes the fundamentals characteristics of constitutional conventions that is to say particularly the three conditions necessary to their existence precedents the feeling of obligation of the actors and the presence of a reason Then the author applies these conditions of existence to the process of

Cette eacutetude fut initialement reacutealiseacutee au cours de leacuteteacute 2003 sous la direction de la professeure Eugeacutenie Brouillet Elle fut mise agrave jour agrave leacuteteacute 2007

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302 Revue geacuteneacuterale de droit (2007) 37 R GD 301-343

preacutesence dune raison decirctre Dans un second temps lauteur applique ces conditions dexistence au processus de nomination du gouverneur geacuteneacuteral du Canada afin de deacuteterminer si une telle convention dalternance existe agrave son eacutegard Plus quune simple synthegravese ou une analyse la preacutesente eacutetude se veut eacutegalement une critique ou du moins une remise en question agrave leacutegard de certaines conclusions tireacutees par la Cour suprecircme du Canada dans les deux renvois relatifs au rapatriement Elle utilise pour trame de fond la dualiteacute canadienne et un personnage mythique du droit constitutionnel canadien le gouverneur geacuteneacuteral

appointment of the Governor General of Canada in order to determine if such a convention of alternation exists More than a simple synthesis or an analysis the present study also aims at criticising or at least a putting into question certain conclusions drawn by the Supreme Court of Canada in the two references relating to repatriation It uses for basic screen the Canadian duality and a mythical character of the Canadian constitutional law the Governor General

Mots-cleacutes Droit constitutionnel mdash Constitution mdash conventions constitutionnelles mdash gouverneur geacuteneacuteral mdash dualiteacute canadienne mdash Cour suprecircme du Canada

Keywords Constitutional law mdash Constitution mdash Constitutionals conventions mdash Governor General mdash Canadian duality mdash Supreme Court of Canada

SOMMAIRE

1 Nature et fondement des conventions constitutionnelles en droit canadien 306

11 Lautoriteacute des conventions constitutionnelles 306

LEVESQUE Lalternance au poste de gouverneur geacuteneacuteral 303

12 La nature dune convention constitutionnelle 308

13 Les conditions dexistence des conventions constitutionshynelles 313

131 La preacutesence de preacuteceacutedents 313 132 Lobligation des acteurs 314 133 La preacutesence dune raison decirctre 319

2 La dualiteacute canadienne au cœur de lalternance 321

21 Une preacutesence non-eacutequivoque de preacuteceacutedents 321 22 Les acteurs se sont-ils sentis lieacutes 324 23 La raison decirctre la dualiteacute canadienne 327

231 Volet feacutedeacuteral ou volet queacutebeacutecois 327 232 La dualiteacute dans le droit canadien 327

Conclusion 341

1 Au Canada selon la Constitution le gouverneur geacuteneacuteral est titulaire de pouvoirs importants Il est le repreacutesentant de la reine qui est elle-mecircme le chef suprecircme du pays il possegravede un veto dans leacutelaboration de toutes les lois ayant la discreacuteshytion de refuser leurs sanctions il lui est loisible de proceacuteder aux nominations de tous les juges des cours supeacuterieures agrave trashyvers tout le territoire canadien et aucune modification de la Constitution ne peut avoir lieu sans une proclamation de sa part sous le grand sceau du Canada1 Le gouverneur geacuteneacuteral repreacutesente la reine aux fins feacutedeacuterales Les l i eu tenan ts -gouverneurs accomplissent des tacircches similaires au niveau provincial2 2 En reacutealiteacute ces pouvoirs nappartiennent plus au gouvershyneur geacuteneacuteral Par leffet de conventions constitutionnelles il est dans lobligation de se conformer aux directives du goushyvernement en fonction La charge de gouverneur geacuteneacuteral est un poste honorifique deacutepourvu dautoriteacute et de pouvoir La

1 Articles 9 55 et 96 de ia Loi constitutionnelle de 1867 LRC (1985) App II ndeg 5 ci-apregraves la Loi de 1867 articles 38 et suiv de la Loi constitutionnelle de 1982 annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada LRC (1985) App II ndeg 44 ci-apregraves la Loi de 1982

2 R c Carroll 119501 RCS 73 p 79

304 Revue geacuteneacuterale de droit (2007) 37 RGD 301-343

Cour suprecircme a affirmeacute en t ra i tant de la reine du gouvershyneur geacuteneacuteral et des lieutenants-gouverneurs

[P]ar convention ils ne peuvent de leur propre chef refuser de donner la sanction agrave aucun projet de loi pour quelque motif que ce soit par exemple parce quils deacutesapprouvent la polishytique en cause3

Selon un auteur labsence de pouvoir du gouverneur geacuteneacuteral constitue laquo some of the most important conventions of the Canadian constitution raquo4 Les auteurs de doctrine utilisent les expressions laquo purement protocolaire raquo5 et laquo symbolique et forshymelle raquo6 pour qualifier le rocircle contemporain joueacute par le goushyverneur geacuteneacuteral Les mecircmes conclusions s appl iquent agrave leacutegard de la souveraine 3 Cela dit en preacutesence de certaines circonstances excepshytionnelles et extraordinaires la doctrine et la jurisprudence reconnaissent agrave lunanimiteacute que le gouverneur geacuteneacuteral puisse agir de son propre chef La reine le gouverneur geacuteneacuteral et les lieutenants-gouverneurs sont les gardiens de la Constitution Ils transcendent la politique partisane et demeurent en poste dans les moments de crises politiques les plus graves Ils pourraient alors intervenir pour eacuteviter que lesprit ou la lettre de la loi suprecircme du pays ne soient violeacutes7 Mais comme le mentionnent les professeurs Brun et Tremblay laquo en dehors de ces situations dexception tous les pouvoirs du souverain et de ses repreacutesentants sont passeacutes par leffet des conventions constitutionnelles aux gouvernements feacutedeacuteral et provincial respectivementraquo8 La Cour suprecircme a mentionneacute en obiter que le gouverneur geacuteneacuteral pourrait intervenir en preacutesence

3 Renvoi Reacutesolution pour modifier la Constitution [1981] 1 RCS 753 p 881

4 A HEARD Canadian Constitutional Conventions the Marriage of Law and Politics Toronto Oxford University Press 1991 p 16-47 citation agrave la p 16

5 J MONET laquo La Couronne raquo dans M TREMBLAY M R PELLETIER (dir) Le systegraveme parlementaire canadien Ste-Foy PUL 1996 p 143 agrave la p 143

6 H BRUN G TREMBLAY Droit constitutionnel 4e eacuted Cowansville Eacuteditions Yvon Biais 2002 p 363

7 J MONET loc cit note 5 p 150 H BRUN G TREMBLAY op cit note 6 p 363

8 H BRUN G TREMBLAY op cit note 6 p 369 citant Renvoi Reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 3 p 881-882


dun gouvernement deacutefait qui refuserait de ceacuteder le pouvoir9 Le professeur Forsey10 aurait mecircme laquo soutenu avec vigueur et eacuterudi t ion raquo l existence de tels pouvoirs pour r ep rendre lexpression utiliseacutee par un collegravegue queacutebeacutecois11 Neacuteanmoins un auteur mentionne avec raison que les circonstances dans lesquelles lexercice personnel de pouvoirs par le gouverneur geacuteneacuteral pourrait ecirctre possible laquo remain controversial raquo12 4 Les conventions constitutionnelles sont appeleacutees agrave jouer un rocircle fondamental dans le fonctionnement de la feacutedeacuteration canadienne Ces regravegles bien que non incluses dans la Constishytution formelle constituent tout de mecircme des sources imporshytantes du droit constitutionnel canadien Une convention constitutionnelle est laquo une regravegle eacutelaboreacutee empiriquement par entente entre gouvernants ou politiciens regravegle qui nest pas sanctionneacutee par les tribunaux mais appliqueacutee et respecteacutee par les parties en raison dun sentiment de neacutecessiteacute polishytique raquo13 Parmi les exemples les plus connus de conventions mis agrave part labsence de pouvoir reacuteel du gouverneur geacuteneacuteral mentionnons le principe de la responsabiliteacute ministeacuterielle le poste de premier ministre dont la Loi de 1867 ne traite pas et la deacutesueacutetude des pouvoirs de reacuteserve et de deacutesaveu des lois provinciales14 5 Durant de nombreuses anneacutees le poste de gouverneur geacuteneacuteral fut occupeacute par un aristocrate britannique Les Canashydiens v i rent une succession de vicomtes de barons de princes de ducs de geacuteneacuteraux de lords dont le fameux Lord Stanley qui sans le savoir agrave cette eacutepoque donna au Canada un veacuteritable treacutesor national Depuis 1952 la fonction est exerceacutee par un Canadien Depuis ce jour un Canadien anglais et un Canadien franccedilais se succegravedent en alternance agrave

9 Renvoi Reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 3 p 882 10 E A FORSEY The Royal Power of Dissolution of Parliament in the British

Commonwealth Toronto Oxford University Press 1968 E A FORSEY Freedom and Order Collected Essays Toronto McClelland amp Stewart 1974

11 L MASSICOTTE laquo Le pouvoir exeacutecutif la monarchie et le conseil des minisshytres raquo dans M TREMBLAY R PELLETIER M R PELLETIER (dir) Le parlementarisme canadien Ste-Foy PUL 2000 p 265 agrave la p 272

12 A HEARD op cit note 4 p 19-20 13 H BRUN G TREMBLAY op cit note 6 p 44 14 R PELLETIER laquo Constitution et feacutedeacuteralisme raquo dans M TREMBLAY R PELLEshy

TIER M R PELLETIER (dir) op cit note 11 p 47 agrave la p 51


ce poste Selon un auteur nous serions face agrave laquo une tradition bien ancreacuteeraquo 1 5 La quest ion est leacutegit ime Pouvons-nous p reacute tendre que cet te t r ad i t ion d a l t e rnance au poste de gouverneur geacuteneacuteral est m a i n t e n a n t eacuteleveacutee au s t a t u t de convention constitutionnelle 6 Nous avons adopteacute un plan en deux parties pour reacuteponshydre agrave cette question Dans un premier temps nous deacutegageons et analysons les caracteacuteristiques fondamentales des convenshytions constitutionnelles soit particuliegraverement les trois condishytions neacutecessaires agrave leur existence la preacutesence de preacuteceacutedents le sentiment dobligation des acteurs et la preacutesence dune raison decirctre (1) Dans un second temps nous appliquons ces conditions dexistence au processus de nomination du gouvershyneur geacuteneacuteral du Canada afin de deacuteterminer si une telle convention dalternance existe agrave son eacutegard (2) Le principe est appliqueacute depuis 1952 la preacutesence de preacuteceacutedents semble ecirctre non eacutequivoque Si les acteurs se sont effectivement sentis lieacutes par cette regravegle nous tenterons alors de deacutefinir la raison decirctre du principe dalternance la dualiteacute canadienne

1 NATURE ET FONDEMENT DES CONVENTIONS CONSTITUTIONNELLES

EN DROIT CANADIEN

7 Nous deacutebutons par lanalyse de lautoriteacute (11) et de la nature (12) des conventions constitutionnelles dans lordre juridique canadien Par la suite nous examinons les condishytions dexistence des conventions constitutionnelles telles que formuleacutees par la Cour suprecircme dans deux importants renvois (13)

11 LAUTORITEacute DES CONVENTIONS CONSTITUTIONNELLES

8 La Constitution du Canada nest pas entiegraverement codishyfieacutee En plus dune partie eacutecrite soit entre autres la Loi de 1867 la Loi de 1982 et les textes en annexe viseacutes agrave larticle 52 (2) de cette derniegravere loi elle comporte une partie non eacutecrite

15 L MASSICOTTE loc cit note 11 p 270


Les principes sous-jacents et les conventions constitutionshynelles forment lessentiel de cette partie virtuelle Ces regravegles eacutecrites et non eacutecrites forment la Constitution du Canada cest-agrave-dire lensemble des regravegles relatives agrave lorganisation et au fonctionnement de l Etat Le vocable laquo droit constitushytionnel raquo est aussi utiliseacute pour deacutesigner la mecircme reacutealiteacute Contrairement aux autres sources du droit constitutionnel mentionneacutees la violation dune convention constitutionnelle nest pas illeacutegale Elle est plutocirct inconstitutionnelle au sens conventionnel Les t r ibunaux sont habi l i teacutes agrave s t a tue r agrave propos de leur existence mais ne peuvent assurer leur sancshytion La reacuteprimande se fera plutocirct au niveau politique16

9 Au deacutebut des anneacutees 1980 le gouvernement libeacuteral de Pierre Elliott Trudeau a livreacute un duel aux provinces dans le cadre de son projet de rapatriement et de modification de la Constitution canadienne Agrave cette occasion la Cour suprecircme sest prononceacutee agrave deux reprises agrave propos des conventions constitutionnelles La premiegravere fois en 1981 agrave la suite dun renvoi initieacute par le gouvernement central la Cour suprecircme a reconnu lexistence dune convention obligeant le gouverneshyment feacutedeacuteral agrave obtenir un degreacute appreacuteciable de consentement provincial pour aller de l avant avec le projet de rapatrieshyment17 Le gouvernement de M Trudeau a obtenu laccord de toutes les provinces agrave lexception du Queacutebec lors de la ceacutelegravebre laquonui t des longs couteauxraquo du 4 novembre 1981 M Trudeau a par la suite proceacutedeacute au rapat r iement de la Constitution qui eacutetait jusqualors une loi britannique sans laccord des autoriteacutes queacutebeacutecoises

10 Le Queacutebec apregraves secirctre adresseacute agrave sa Cour dappel est retourneacute devant la Cour suprecircme en 1982 La province a demandeacute agrave la Cour suprecircme sil existait une convention qui lui garantissait un droit de veto sur les modifications consshytitutionnelles qui ont un effet sur son pouvoir leacutegislatif Par la mecircme occasion le Queacutebec a demandeacute si son objection renshydait le processus du rapatriement inconstitutionnel au sens

16 R PELLETIER loc cit note 14 p 49-52 17 Renvoi Reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 3 p 759

905 et 909


conventionnel La Cour suprecircme a reacutepondu par la neacutegative et a rejeteacute les preacutetentions du Queacutebec18 11 Les professeurs Brun et Tremblay rappellent que ces deux deacutecisions sont innovatrices La Cour suprecircme a analyseacute agrave fond un domaine qui eacutetait jusqualors reacuteserveacute agrave la doctrine Les auteurs mentionnent qulaquo il est impossible de traiter des conventions constitutionnelles sans donner une place privishyleacutegieacutee aux opinions qua eacutemises la Cour dans ces deux affaires raquo19 La Cour suprecircme a puiseacute en Angleterre aupregraves du ceacutelegravebre professeur W I Jennings les conditions agrave remplir pour ecirctre en preacutesence dune convention constitutionnelle

We have to ask ourselves three questions first what are precshyedents secondly did the actors in the precedents believe that they were bound by a rule and thirdly is there a reason for the rule20

Agrave premiegravere vue la Cour suprecircme semble se reacutefeacuterer sans reacuteserve agrave cet auteur Neacuteanmoins nous verrons sous peu que la Cour principalement dans le second renvoi a modifieacute le laquo test de Jennings raquo Elle a cependant su preacuteserver la nature des conventions constitutionnelles

12 LA NATURE DUNE CONVENTION CONSTITUTIONNELLE

12 Avant dexaminer les conditions dexistence des convenshytions constitutionnelles nous devons veacuterifier si la regravegle de lalternance au poste de gouverneur geacuteneacuteral est de la nature des autres conventions reconnues en droit constitutionnel canadien 13 Le professeur R Pelletier eacutenonce une constante qui semble se deacutegager de la plupart des conventions constitutionshynelles Un bon nombre de celles-ci concernent lexeacutecutif en particulier le rocircle du gouverneur geacuteneacuteral celui de son conseil ou de son Cabinet celui du premier ministre de mecircme que

18 Renvoi Opposition agrave une reacutesolution pour modifier la Constitution [1982] 2 RCS 793

19 H BRUN G TREMBLAY op cit note 6 p 43 20 W I JENNINGS The Law and the Constitution 5e eacuted London University

of London Press 1959 p 136 citeacute dans Renvoi Reacutesolution pour modifier la Constishytution supra note 3 p 888


les relations entre lexeacutecutif et le leacutegislatif sous Tangle surshytout du gouvernement responsable 2 1 Cette observation sapplique agrave la plupar t des conventions eacutenumeacutereacutees dans lintroduction de cette eacutetude 14 De par leur nature nous ne pouvons eacutenumeacuterer une liste exhaustive des conventions constitutionnelles applicables au Canada La constante deacutegageacutee par le professeur R Pelletier bien que reacuteelle ne peut servir agrave exclure une regravegle qui ny corshyrespondrait pas Bon nombre de conventions reconnues ne reacutepondent pas agrave cette reacutealiteacute La Cour suprecircme dans le preshymier renvoi22 semble avoir deacutecrit assez largement la nature des conventions constitutionnelles Elle na pas vraiment donneacute dindications preacutecises agrave propos du caractegravere ou du type de regravegles susceptibles dacqueacuterir une telle autoriteacute Cest lapplication des conditions dexistence dune convention qui permettra de tirer une conclusion agrave cet eacutegard Au surplus en ce qui nous concerne le gouverneur geacuteneacuteral fait partie inteacuteshygrante de lexeacutecutif feacutedeacuteral Plusieurs conventions constishytutionnelles se rapportent agrave lui Le processus entourant sa nomination pourrait leacutegitimement constituer une convention

15 Les conventions constitutionnelles empruntent trois modegraveles diffeacuterents par rapport au droit strict i elles peuvent aller directement agrave lencontre ce qui inclut la Constitution formelle elles peuvent y ajouter en le preacutecisant ou en preacutepashyrant son avegravenement ou encore elles peuvent agir indeacutepenshydamment de celui-ci23 La regravegle de lalternance au poste de gouverneur geacuteneacuteral se rattacherait clairement agrave cette troishysiegraveme cateacutegorie 16 Neacuteanmoins la regravegle de lalternance pourrait-elle tout simplement constituer un usage laquolesquels constituent une pratique qui est reacuteguliegraverement suivie parce quelle est jugeacutee opportune mais nest pas consideacutereacutee comme obligatoireraquo24

21 R PELLETIER loc cit note 14 p 51 citant A HEARD op cit note 4 22 Renvoi Reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 3 p 876-

884 23 H BRUN G TREMBLAY op cit note 6 p 49

24 J WOEHRLING laquo La Cour suprecircme et les conventions constitutionnelles les renvois relatifs au rapatriement de la Constitution canadienneraquo (1983-84) 14 RDUS 391 p 404 Dans le mecircme sens voir Y D E MONTIGNY laquoPreuve dune convention constitutionnelle devant les tribunaux mdash Modification de lActe de lAmeacuteshyrique du Nord mdash Rocircle du Queacutebecraquo (1983) 43 R du B 1133 p 1147


Le professeur Hogg cite agrave titre dexemple dusage le poste de juge en chef de la Cour suprecircme habituellement octroyeacute au plus ancien des juges puicircneacutes de la Cour25 Lanalogie avec la nomination du gouverneur geacuteneacuteral serait leacutegitime Toutefois comme le rappelle la Cour suprecircme dans le premier renvoi laquo il est concevable que lusage et la pratique puissent donner naissance agrave des conventions raquo26 Le professeur Whoerling ajoute aussi

Concregravetement cependant il est souvent difficile de distinguer entre les deux avec le passage du temps et la reacutepeacutetition des preacuteceacutedents de simples usages finissent souvent par ecirctre consishydeacutereacutes comme simposant de faccedilon obligatoire et se transforshyment donc en conventions27

17 La litteacuterature est unanime cest le deuxiegraveme critegravere du laquo test de Jennings raquo soit le fait que les acteurs se sentent lieacutes par la regravegle qui permet de faire la diffeacuterence entre les simshyples usages et les conventions28 Nous analysons plus en deacutetail ce sujet ulteacuterieurement mais lusage de la nomination au poste deacutejuge en chef de la Cour suprecircme pourrait difficileshyment ecirctre eacuteleveacute au statut de convention constitutionnelle Le principe fut en effet eacutecarteacute agrave plusieurs reprises Le sentiment dobligation ferait donc deacutefaut29 La regravegle de l alternance quant agrave elle sapplique toujours au gouverneur geacuteneacuteral et elle ne fut jamais eacutecarteacutee depuis son instauration 18 La raison decirctre de la regravegle est aussi importante pour deacuteterminer lexistence dune convention constitutionnelle Le respect de lancienneteacute est une valeur inteacuteressante agrave la Cour suprecircme Neacuteanmoins cette raison decirctre ne revecirct pas la mecircme importance que la repreacutesentation au sein du pouvoir exeacutecutif des deux cultures majoritaires du pays Selon le proshyfesseur Woehrling des conventions constitutionnelles visant

25 P W HOGG Constitutional Law of Canada student eacuted Toronto Carswell 2001 p 22

26 Renvoi Reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 3 p 879 27 J WOEHRLING loc cit note 24 p 404 28 Renvoi Opposition agrave une reacutesolution pour modifier la Constitution

supra note 18 p 343 Voir eacutegalement Y D E MONTIGNY loc cit note 24 p 1147 J WOEHRLING loc cit note 24 p 404

29 P W HOGG op cit note 25 p 22


agrave assurer la repreacutesentation des diffeacuterentes reacutegions du pays au sein des organes de lEacutetat central pourraient exister30 Le proshyfesseur donne agrave t i t re d i l lustration la repreacutesentat ion au Cabinet feacutedeacuteral Si ce fait est suffisant pour creacuteer une convenshytion constitutionnelle la repreacutesentation des deux cultures majoritaires est certainement aussi importante Ainsi alors que lusage de la nomination au poste de juge en chef de la Cour suprecircme ne semble pas ecirctre de la nature dune convenshytion constitutionnelle la regravegle de lalternance entre un franshycophone et un anglophone au poste de gouverneur geacuteneacuteral peut se rattacher agrave dautres conventions existantes 19 La tradition voulant que en plus des trois juges civilistes queacutebeacutecois preacutevus leacutegislativement31 trois juges de lOntario deux de lOuest et un de lAtlantique soient preacutesents agrave la Cour suprecircme pourrait eacutegalement ecirctre de la nature dune convention constitutionnelle Le professeur Hogg deacutenonce tout de mecircme de leacutegegraveres violations agrave cette regravegle qui furent neacuteanmoins rapidement reacutepareacutees Le professeur affirme dans un premier temps que nous sommes face agrave un usage mais il mentionne agrave un autre endroit de son ouvrage quune convenshytion est preacutesente32 Il nen fait pas eacutetat mais le fait que la tradition ait eacuteteacute impuneacutement violeacutee par les acteurs a sucircreshyment militeacute pour sa premiegravere classification en t an t que simple usage Le respect de la regravegle de lalternance au poste de gouverneur geacuteneacuteral peut laisser preacutesager que la tradition nest pas quopportune mais bien obligatoire 20 Comme le gouverneur geacuteneacuteral na en principe aucun poushyvoir reacuteel certains pourraient preacutetendre quassurer la repreacuteshysentation agrave cette fonction des deux cultures majoritaires du pays est sans objet Le gouverneur geacuteneacuteral nest pas deacutepourvu de tout pouvoir Dans certaines situations extraordinaires mentionneacutees preacuteceacutedemment et qui se sont deacutejagrave preacutesenteacutees au

30 J WOEHRLING loc cit note 24 p 409 citant P RUSSELL laquoThe Supreme Court Decision Bold Statescraft Based on Questionable Jurisprudence raquo dans P RUSSELL et al The Court and the Constitution Comments on the Supreme Court Reference on Constitutional Amendment Kingston Institute of Intergovernmental Relations Queens University 1982 p 12

31 Loi sur la Cour suprecircme LRC (1985) e S-26 articles 4 et 6 32 P W HOGG op cit note 25 p 22 et 244


Canada33 le gouverneur geacuteneacuteral peut ecirctre appeleacute agrave exercer des pouvoirs impor tan ts Les deacutecisions prises dans ces contextes doivent refleacuteter la vision des deux cultures majorishytaires du pays Dans la mecircme optique le premier ministre rencontre reacuteguliegraverement le gouverneur geacuteneacuteral pour discuter des grandes questions du jour Selon le professeur Monet ce dernier beacuteneacuteficierait alors dune influence certaine

[L]es premiers ministres tiennent largement compte de lapprobation et des avertissements du chef de lEacutetat [] Ils [diffeacuterents documents] teacutemoignent tous de linappreacuteciable influence sur les politiciens dune personne deacutegageacutee des luttes partisanes et ainsi mieux autoriseacutee agrave les conseiller objectishyvement []34

21 Lorsque Jules Leacuteger eacutetait gouverneur geacuteneacuteral de 1974 agrave 1979 il communiquait en franccedilais avec la reine Ce geste contribua certainement agrave rappeler aux autoriteacutes britanniques la preacutesence au Canada dune population dont la langue usuelle nest pas langlais et dont la culture est diffeacuterente de la leur M Leacuteger fait eacutetat du laquo souci raquo de la reine de laquo sadapter agrave la reacutealiteacute canadienne raquo35 De mecircme Jeanne Sauveacute qui fut gouverneure geacuteneacuterale de 1984 agrave 1990 eacutecrivait agrave la reine en franccedilais Sa majesteacute lui reacutepondait en anglais36 22 La tradition de lalternance entre un francophone et un anglophone au poste de gouverneur geacuteneacuteral semble ecirctre de la nature dune convention constitutionnelle Nous pouvons investiguer davantage ce que nous ferons immeacutediatement en deacutefinissant et en analysant en deacutetail les conditions dexisshytence propres agrave ce type de regravegle

33 Mecircme si cest exceptionnel de tels preacuteceacutedents impliquant quelquefois des l ieutenants gouverneurs sont rapporteacutes dans J MONET La monarchie au Canada Ottawa Ministre des approvisionnements et Services Canada 1979 p 55 et 60 J LEacuteGER Jules Leacuteger textes et reacuteflexions sur le Canada Montreacuteal La Presse 1982 p 199-201 P RUSSELL loc cit note 30 p 9 L MASSICOTTE loc cit note 11 p 273

34 J MONET loc cit note 5 p 151 35 J LEacuteGER op cit note 33 p 213-215 36 S E WOODS Une femme au sommet mdash son Excellence Jeanne Sauveacute

Montreacuteal Eacuteditions de lHomme 1986 p 227

LEVESQUE L a l t e rnance au pos te de g o u v e r n e u r geacuteneacute ra l 313

13 LES CONDITIONS DEXISTENCE DES CONVENTIONS CONSTITUTIONNELLES

23 Nous analysons Tune apregraves lautre les trois conditions dexistence des conventions constitutionnelles telles que forshymuleacutees dans le ceacutelegravebre laquo test de Jennings raquo test que la Cour suprecircme a repris dans les deux renvois relatifs au rapatrieshyment de la Constitution en 1981-1982 (131 132 et 133)

131 La preacutesence de preacuteceacutedents

24 La preacutesence de preacuteceacutedents est la premiegravere des conditions eacutemises par le professeur Jennings pour deacutemontrer lexistence dune convention constitutionnelle La Cour suprecircme semble reacuteellement adopter la doctrine du professeur anglais Les conclusions de la Cour agrave propos de cette condition furent bien accueillies par la doctrine Nous navons pas deacuteceleacute de conshytroverse Dailleurs la Cour a peu eacutelaboreacute agrave propos des preacuteshyceacutedents au niveau theacuteorique Dans les deux renvois elle a repris la classique citation du professeur Jennings37

A single precedent with a good reason may be enough to estabshylish the rule A whole string of precedents without such a reason will be of no avail unless it is perfectly certain that the persons concerned regarded them as bound by it38

25 La majoriteacute des conventions se deacutegage dune accumushylation de preacuteceacutedents 3 9 Mais la Cour laisse c la i rement entendre quune seule manifestation pourrait suffire40 Les professeurs Brun et Tremblay mentionnent quexiger des preacuteshyceacutedents laquo peut paraicirc t re exageacutereacute raquo et laquo que rien nempecircche quune entente ferme se creacutee dun seul coup dans un contexte politique particulierraquo41 Le fait davoir soumis le projet de

37 Renvoi Reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 3 p 888 et Renvoi Opposition agrave une reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 18 p 815

38 W I JENNING op cit note 20 p 136 39 J WOEHRLING loc cit note 24 p 401 40 Renvoi Reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 3 p 888 et

Renvoi Opposition agrave une reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 18 p 815-816

41 H BRUN G TREMBLAY op cit note 6 p 44


reacuteforme constitutionnelle de Charlottetown agrave un reacutefeacuterendum pancanadien laquo pourrait contribuer agrave faire naicirctre une convenshytion constitutionnelle lapprobation preacutealable de leacutelectorat serait alors requise pour opeacuterer des changements substanshytiels agrave la Constitution du pays raquo42 Tout futur gouvernement se laquo sentira obligeacute raquo de tenir un reacutefeacuterendum avant dopeacuterer un amendement agrave la Constitution canadienne Le professeur Woehrling donne agrave titre dexemple de conventions avec un unique preacuteceacutedent celles eacutetablies entre les gouvernements des anciennes colonies et celui du Royaume-Uni agrave loccasion des confeacuterences impeacuteriales de 1926 et de 1930 Ces confeacuterences portaient sur laquo laccession des dominions agrave lautonomie consshytitutionnelle et agrave la souveraineteacute internationale dans le cadre du Commonwealthraquo4 3 Les relat ions entre le Canada et lancienne meacutetropole sont eacutegalement reacutegies par des convenshytions constitutionnelles 26 Pour conclure comme le rappelle la Cour suprecircme laquolaccumulation de ces preacuteceacutedents positifs et neacutegatifs[44] concordants et sans exception ne sufficirct pas en soi agrave eacutetablir lexistence de la conventionraquo45 Les deux autres conditions dexistence doivent eacutegalement ecirctre preacutesentes Dans le second renvoi les procureurs du Queacutebec avaient formuleacute une argushymentation selon laquelle la deuxiegraveme condition puisse ecirctre non neacutecessaire en preacutesence de preacuteceacutedents et dune raison decirctre importante La Cour a explicitement rejeteacute cette ideacutee46 Neacuteanmoins elle a peut-ecirctre donneacute une trop grande imporshytance agrave cette deuxiegraveme condition

132 Lobligation des acteurs

27 Lors du second renvoi relatif au rapatriement la Cour suprecircme a alteacutereacute le deuxiegraveme critegravere du laquo test de Jennings raquo Elle navait pas vraiment traiteacute de cette condition dans une

42 Id p 251 43 J WOEHRLING loc cit note 24 p 401 44 Labsence de preacuteceacutedents contraires agrave la convention alleacutegueacutee est pertinente

pour deacuteterminer lexistence dune convention constitutionnelle 45 Renvoi Reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 3 p 894 46 Renvoi Opposition agrave une reacutesolution pour modifier la Constitution supra

note 18 p 815-816 Commenteacute par Y DE MONTIGNY loc cit note 24 p 1145-1146


perspective theacuteorique dans le premier renvoi47 Selon le plus haut tribunal canadien la deuxiegraveme condition dexistence des conventions constitutionnelles le sentiment dobligation des acteurs vis-agrave-vis la regravegle impliqueacutee laquo nest pas seulement un eacuteleacutement essentiel des conventions Cest agrave notre avis leacuteleacuteshyment normatif et donc le plus important leacuteleacutement formel qui permet de faire avec certitude la distinction entre une regravegle constitutionnelle et une regravegle de convenance ou une ligne de conduite jugeacutee opportune sur le plan politique raquo48 28 Cet eacutenonceacute rejetait largument des procureurs queacutebeacutecois qui avaient plaideacute que la condition meacutediane du laquo test de Jenshynings raquo puisse en certaines occasions ecirctre non neacutecessaire La Cour enchaicircne ensuite avec le degreacute de preuve requis pour que ce critegravere soit rempli Etant probablement la doctrine la moins critique agrave propos de ce sujet mecircme si nous pouvons deacuteceler un certain deacutesaccord envers lopinion de la Cour les professeurs Brun et Tremblay effectuent une bonne synthegravese des paroles alors prononceacutees par le plus haut tribunal canadien

Elle a dit que la reconnaissance des acteurs devait ecirctre exprimeacutee dune maniegravere quelconque et non pas ecirctre resteacutee purement tacite Pareille exigence ne se retrouve pas chez Jennings Si ladheacutesion des acteurs agrave la convention constitutionnelle ne doit pas rester laquo entiegraverement inexshyprimeacutee raquo du moins peut-elle ecirctre orale ou eacutecrite49 (le caractegravere gras est de nous)

29 Les deux constitutionnalistes laissent clairement entendre que la Cour a exigeacute davantage que Jennings Le savant professeur anglais eacutetait pourtant clair agrave ce sujet laquo [convention implies some form of agreement whether expressed or implied raquo50 Selon ces propos un accord tacite peut ecirctre suffisant pour former une convention constitutionshynelle La Cour rejette cette ideacutee car laquo une convention ne peut

47 Renvoi Reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 3 p 898-905

48 Renvoi Opposition agrave une reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 18 p 816

49 H BRUN G TREMBLAY op cit note 6 p 45 50 W I jENNINCxS op cit note 20 p 81


demeurer entiegraverement inexprimeacutee sauf peut-ecirctre agrave leacutetape de sa gestation avant quelle ne soit accepteacutee comme une regravegle obligatoire raquo51 30 Avec eacutegards nous sommes en deacutesaccord avec ces propos Le professeur Woehrling partage aussi notre opinion Il comshypare les conventions constitutionnelles aux coutumes intershynationales Ces derniegraveres se contentent daccords tacites et creacuteent des obligations juridiques5 2 Le professeur De Mon-tigny a lui aussi une opinion contraire agrave celle exprimeacutee par le plus haut tribunal canadien

[E]n forccedilant de la sorte la partie qui veut prouver lexistence dune convention agrave deacutemontrer non seulement que les acteurs se sentent lieacutes par les preacuteceacutedents mais encore quils admettent expresseacutement ce sentiment dobligation la Cour ajoute effecshytivement aux critegraveres de Jennings quelle disait pourtant appliquer Si le ceacutelegravebre auteur speacutecifie agrave plusieurs reprises que les acteurs doivent se sentir soumis agrave une obligation pour que lon soit en preacutesence dune convention jamais il neacutecrit ou mecircme ne sous-entend que cette reconnaissance doit ecirctre formuleacutee expresseacutement53 (le caractegravere gras est de nous)

31 Lauteur eacutenonce par la suite la raison pour laquelle la Cour suprecircme a selon lui commis une erreur en formulant un critegravere aussi rigide

[I]l est permis de se demander combien de ces conventions constitutionnelles aujourdhui unanimement consacreacutees pourshyraient satisfaire agrave cette nouvelle exigence poseacutee par la Cour suprecircme Quand le gouverneur geacuteneacuteral a-t-il reconnu explicishytement quil se devait dexercer tous ses pouvoirs exeacutecutifs sur lavis du Cabinet54

Personnellement nous avons deacutejagrave assisteacute agrave la confeacuterence dun lieutenant-gouverneur queacutebeacutecois qui affirmait exactement le contraire Selon ses dires il eacutetait le chef suprecircme du Queacutebec le patron du premier ministre


52 J WOEHRLING loc cit note 24 p 407 53 Y DE MONTIGNY loc cit note 24 p 1148 54 Ibid


32 Le professeur Hogg tient des propos semblables Il comshymente de la faccedilon suivante la deacutecision prise par la Cour dexiger une certaine forme dexpression

This point seems dubious There is undoubtedly a convention that the Queen or Governor General or Lieutenant Governor will not withhold the royal assent from bills which have been passed by the appropriate legislative chambers but I am not aware that any Queen or King or Governor General or Lieushytenant Governor has ever explicitly acknowledged the obligashytion The convention is well understood although tacit55

33 Quest-ce qui explique que la Cour suprecircme ait eacuteteacute si exishygeante face au deuxiegraveme critegravere Dans un commentaire eacutecrit entre les deux renvois R Deacutecary eacutemet une hypothegravese inteacuteresshysante

La nouvelle deacutemarche queacutebeacutecoise qui vise agrave faire reconnaicirctre le veto du Queacutebec impose un nouveau deacutefi agrave la Cour suprecircme apregraves secirctre porteacutee majoritairement et avec un cran remarshyquable agrave la deacutefense du principe feacutedeacuteral voilagrave quon lui demande de se porter agrave la deacutefense dune dualiteacute quelle-mecircme a du mal agrave refleacuteter et de dire aux Queacutebeacutecois si oui ou non la Constitution et les tribunaux sont lagrave pour les proteacuteger et faire respecter agrave leur eacutegard lesprit sinon les termes de lentente de 1867 Le deacutefi est de taille La tentation de la Cour pourrait ecirctre grande de se deacuterober cette fois au motif que lexistence dun veto conventionnel est devenue une question acadeacutemique56 Il faut espeacuterer quelle ne succombe pas agrave cette tentation si elle y succombe elle aura perdu aux yeux des Queacutebeacutecois cette image quelle vient de se donner de deacutefenseur du principe feacutedeacuteshyral mdash lequel comprend au Queacutebec la reconnaissance de la duashyliteacute et de son corollaire le veto queacutebeacutecois57

34 Le professeur Woehrling semble avoir trouveacute la reacuteponse agrave notre interrogation Il a eacutecrit un commentaire agrave la suite du second renvoi Il mentionne alors en t ra i tant de la raison

55 P W HOGG op cit note 25 p 24 56 La Cour na pas retenu le motif de la question acadeacutemique Renvoi Opposhy

sition agrave une reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 18 p 806 57 R DEacuteCARY laquo Le pouvoir judiciaire face au jeu politique raquo dans P RlJSSELL

et al op cit note 30 p 33 aux p 40-41


decirctre du droit de veto hypotheacutetique du Queacutebec de la dualiteacute canadienne

[L]a Cour suprecircme na pas eu agrave approfondir ce point eacutetant donneacute quelle estimait par ailleurs que le Queacutebec navait pas reacuteussi agrave faire la preuve de lacceptation des acteurs et que la carence de leacuteleacutement intentionnel suffisait agrave faire rejeter sa thegravese Gageons que les juges ont eacuteteacute soulageacutes de ne pas avoir agrave traiter de la question du laquo dualisme raquo dont les implications politiques sont eacutevidentes et qui possegravede au Queacutebec un caracshytegravere explosif58

35 La Cour suprecircme ne voulait pas saventurer sur le tershyrain glissant et explosif de la dualiteacute canadienne Elle aurait vraisemblablement eacuteteacute tenue de reconnaicirctre son existence Nous sommes face agrave une eacutevidence historique La Cour a donc accru les exigences pour satisfaire au second critegravere Mecircme le professeur Hogg est davis que la Cour aurait pu trouver dans le principe de la dualiteacute une raison decirctre agrave une regravegle requeacuteshyrant laccord du Queacutebec face agrave une modification constitutionshynelle affectant ses pouvoirs

With respect to the precedents it was clear that Quebecs conshysent had always been required in the past With respect to the reason for the practice it could be found in a principle of duality which implied special protection of the powers of the only predominantly French-speaking province But the Supreme Court of Canada concentrated its attention on the beliefs of the actors []59

36 La Cour est encore heacutesitante agrave traiter de cette question de la dualiteacute Dans le Renvoi sur la seacutecession du Queacutebec elle a so igneusement su eacutevi ter de qualif ier les Queacutebeacutecois de laquo peuple raquo Elle mentionne quelle navait pas agrave trancher cette question6 0 alors que la procureure geacuteneacuterale du Canada lavait admis dans sa plaidoirie61

58 J WOEHRLING loc cit note 24 p 411 59 P W HOGG op cit note 25 p 24 60 Renvoi relatif agrave la seacutecession du Queacutebec [1998] 2 RCS 217 par 125 61 W J NEWMAN Le Renvoi relatif agrave la seacutecession du Queacutebec la primauteacute du

droit et la position du procureur geacuteneacuteral du Canada Toronto Universiteacute York 1999 p 67

LEVESQUE L a l t e rnance a u pos te d e g o u v e r n e u r geacuteneacute ra l 319

37 Nous croyons que la Cour a exigeacute la preuve dune quelshyconque expression de la part des acteurs selon laquelle ils eacutetaient lieacutes par la regravegle par crainte davoir agrave statuer agrave propos de la dualiteacute canadienne Nous ne sommes pas face agrave une conviction juridique La Cour pourrait probablement revenir dans le futur agrave un critegravere assoupli face agrave une convention constitutionnelle nimpliquant pas la dualiteacute Comme nous lavons deacutejagrave mentionneacute la plupart des conventions constitushytionnelles reconnues en droit canadien ne satisfont pas le crishytegravere eacutemis par la Cour Nous pouvons leacutegitimement preacutetendre que le sentiment dobligation des acteurs vis-agrave-vis la regravegle impliqueacutee peut ecirctre prouveacute par inference implicite Nous adoptons lopinion du professeur Jennings 38 Le fait que les acteurs se soient sentis lieacutes par la regravegle nest toutefois pas suffisant pour conclure agrave la formation d une convention cons t i tu t ionnel le Nous devons auss i deacutemontrer la troisiegraveme condition dexistence soit que cette regravegle possegravede une raison decirctre

133 La preacutesence dune raison decirctre

39 Comme le rappelle la Cour suprecircme laquo lobjet principal des conventions constitutionnelles est dassurer que le cadre jurishydique de la Constitution fonctionnera selon les principes ou valeurs constitutionnelles dominantes de leacutepoque raquo62 Ce sont ces valeurs qui constituent les raisons decirctre des conventions 40 En sinspirant du professeur Woehrling63 et de la Cour suprecircme dans le premier renvoi64 nous pouvons distinguer trois grandes cateacutegories de conventions preacutesentes au Canada chacune articuleacutee autour dune raison decirctre diffeacuterente La premiegravere cateacutegorie comprend les conventions constitutionshynelles qui gravitent autour du principe deacutemocratique Nous pouvons rattacher agrave ce principe les conventions se rapportant agrave la responsab i l i t eacute min i s teacute r i e l l e au choix du p remie r ministre et du Cabinet agrave la dissolution du Parlement aux pouvoirs du gouverneur geacuteneacuteral agrave la sanction des projets de

62 Renvoi Reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 3 p 880 63 J WOEHRLING loc cit note 24 p 408 64 Renvoi Reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 3 p 879-

880 aux p 905 et suiv


loi La seconde cateacutegorie regroupe les conventions qui reacutegisshysent les rapports entre le Royaume-Uni et ses ex-colonies La raison decirctre de ces conventions dont plusieurs furent codishyfieacutees par le Statut de Westminster de 193165 est lautonomie et leacutegaliteacute des dominions vis-agrave-vis la meacutetropole Enfin la troisiegraveme cateacutegorie de conventions est celle propre au feacutedeacuterashylisme canadien La raison decirctre de ces conventions est dassurer un meilleur eacutequilibre entre les pouvoirs dOttawa et ceux des provinces Des dispositions incompatibles avec un feacutedeacuteralisme authentique telles que les pouvoirs de reacuteserve et de deacutesaveu furent donc eacutecarteacutees Ces conventions ont aussi permis une meilleure harmonisation de lexercice des compeacuteshytences de lEtat central et des entiteacutes feacutedeacutereacutees Le meilleur exemple est la tenue de confeacuterences feacutedeacuterales-provinciales agrave laquelle la Cour suprecircme reacutefegravere elle-mecircme66 Le professeur Woehrling inclut dans cette troisiegraveme cateacutegorie de convenshytions la repreacutesentation des diverses reacutegions du pays au sein de lEtat central67 Nous avons deacutejagrave mentionneacute que la regravegle de lalternance au poste de gouverneur geacuteneacuteral dont la raison decirctre est la dualiteacute canadienne se rapproche clairement de cette cateacutegorie Le feacutedeacuteralisme est dailleurs un principe qui vise agrave concilier luniteacute et la diversiteacute

Il se fonde sur Futiliteacute et la validiteacute preacutesumeacutees dallier luniteacute et la diversiteacute et de tenir compte didentiteacutes distinctes au sein dune union politique plus grande ainsi que de proteacuteger et de promouvoir celles-ci68

41 La diversiteacute premiegravere au sein de la feacutedeacuteration canashydienne sincarne dans le principe de la dualiteacute culturelle Les propos reproduits se rapportent clairement agrave la situation qui preacutevaut au Canada Les deux cultures majoritaires se doivent decirctre proteacutegeacutees Ce principe de la dualiteacute canadienne est au cœur de la tradition dalternance au poste de gouverneur geacuteneacuteral entre un francophone et un anglophone

65 LRC (1985) App II no 27 ci-apregraves le Statut de Westminster 66 Renvoi Reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 3 p 879 67 J WOEHRLING loc cit note 24 p 409 68 R WATTS Comparaison des reacutegimes feacutedeacuteraux des anneacutees 1990 Kingston

Institut des relations intergouvernementales Universiteacute Queens 1998 p 7


2 LA DUALITEacute CANADIENNE AU CŒUR DE LALTERNANCE

42 Les conditions dexistence des conventions constitutionshynelles en droit canadien sont maintenant connues Nous poushyvons agrave preacutesent les appliquer au processus de nomination du gouverneur geacuteneacuteral Chacune des conditions fera lobjet dune section distincte (21 22 et 23) 43 La proceacutedure de nomination du repreacutesentant de la reine au Canada na pas toujours adopteacute la forme actuelle Celle-ci a eacutevolueacute laquo au mecircme rythme que la prise de conscience par les Canadiens de leur identiteacute comme peuple indeacutependant raquo69 En 1916 Londres nomma le nouveau gouverneur geacuteneacuteral sans consulter les autoriteacutes canadiennes En reacuteponse agrave la protestashytion eacutemise par le premier ministre celui-ci fut par la suite toushyjours consulteacute lors de la deacutesignation dun nouveau gouverneur geacuteneacuteral En 1931 agrave la suite du Statut de Westminster linitiashytive de la nomination fut prise par le Canada Le premier ministre transmit alors plusieurs noms au roi Georges V Sa Majesteacute indiqua celui quil preacutefeacuterait et le premier ministre lui fit une recommandation officielle Leacutetape suivante fut franchie en 1952 Le premier ministre du Canada non sans dabord sassurer du bon plaisir du roi Georges VI recommanda un seul nom le premier canadien agrave occuper le poste Vincent Massey Aujourdhui la seacutelection du gouverneur geacuteneacuteral est clairement un laquo choix personnel raquo qui appartient au premier ministre du Canada70 Nous croyons mecircme quune convention constitutionnelle sest formeacutee Le premier ministre est le prinshycipal acteur impliqueacute dans le processus de nomination Ce sont ses deacutecisions qui creacuteeront les preacuteceacutedents neacutecessaires agrave ce que la premiegravere condition du laquo test de Jennings raquo soit remplie

21 UNE PREacuteSENCE NON EacuteQUIVOQUE DE PREacuteCEacuteDENTS

44 La preacutesence de preacuteceacutedents est probablement la moins con t roverseacutee des condi t ions eacutemises pa r le p rofesseur Jennings Etant essentiellement des faits mateacuteriels qui se veacuterifient aiseacutement la preuve de leur preacutesence est faciliteacutee

69 J MONET loc cit note 5 p 147 70 L MASSICOTTE loc cit note 11 p 270


Comme le deacutemontre le tableau des gouverneurs geacuteneacuteraux qui clocircture cette sous-section la regravegle de lalternance est pratishyqueacutee depuis laccession agrave ce poste du premier francophone le geacuteneacuteral Georges Vanier nommeacute en 1959 Le geacuteneacuteral est neacute agrave Montreacuteal en 1888 Il a grandi dans un environnement impreacuteshygneacute de la culture anglophone Neacuteanmoins le geacuteneacuteral fut toujours consideacutereacute comme eacutetant un Queacutebeacutecois et un francoshyphone71 Cette nomination est le premier preacuteceacutedent La preshymiegravere manifestation dalternance a deacutebuteacute agrave cet instant Nous ne consideacuterons pas la seacutelection de Vincent Massey en 1952 comme eacute t a n t un preacuteceacutedent Ce de rn i e r est neacuteanmoins membre de la tradition dalternance en t an t que premier Canadien anglais Le geacuteneacuteral Vanier se doit davoir succeacutedeacute agrave un anglophone pour former un principe dalternance 45 Agrave la suite de la retraite du geacuteneacuteral les huit successeurs furent choisis au sein des deux groupes culturels majoritaires du Canada les anglophones et les francophones en respecshytant le principe de rotation Nous sommes incontestablement en preacutesence de neuf preacuteceacutedents Ces faits semblent suffisants pour respecter le critegravere eacutenonceacute par la Cour suprecircme qui mentionne quune convention pourrait en certaines circonsshytances se contenter dun seul preacuteceacutedent 46 Les deux derniers gouverneurs geacuteneacuteraux ne sont pas neacutes au Canada Adrienne Clarkson qui fut gouverneure geacuteneacuterale de 1999 agrave 2005 est neacutee agrave Hong Kong Elle a cependant adopteacute la culture canadienne anglaise et elle est consideacutereacutee membre de ce groupe linguistique7 2 De son cocircteacute Michaeumllle Jean lactuelle gouverneure geacuteneacuterale est neacutee agrave Port-au-Prince en Haiumlti Elle a clairement adopteacute la culture francophone et mecircme queacutebeacutecoise mecircme si elle parle couramment cinq langues 47 Anteacuterieurement agrave 1984 nous aurions leacutegitimement pu preacutetendre que la regravegle se restreignait agrave lalternance entre un Canadien anglais et un Queacutebeacutecois Les deux francophones agrave avoir occupeacute le poste le geacuteneacuteral Vanier et Jules Leacuteger eacutetaient originaires de la province de Queacutebec Ce dernier est neacute en

71 R SPEAIGHT Georges P Vanier mdash Soldat diplomate et gouverneur geacuteneacuteral Montreacuteal Fides 1972 p 14 et 390

72 V MARISSAL laquoDes nominations capitales pour le renom de Chreacutetienraquo dans La Presse Montreacuteal 24 aoucirct 1999 p B-l


1913 dans le petit village de Saint-Anicet situeacute pregraves de Val-leyfield73 Toutefois la nomination dune francophone de la Saskatchewan Jeanne Sauveacute et dun Acadien francophone du Nouveau-Brunswick Romeacuteo LeBlanc nous oblige agrave parler dalternance entre un Canadien anglophone et un Canadien francophone74 La nomination de francophones ne provenant pas uniquement du Queacutebec est dailleurs plus respectueuse du volet feacutedeacuteral de la dualiteacute canadienne qui est ici en cause Neacuteanmoins Mm e Sauveacute mecircme si elle est neacutee en Saskatshychewan eacutetai t consideacutereacutee comme une Queacutebeacutecoise par les acteurs politiques 48 La simple preacutesence de preacuteceacutedents ne sufficirct pas agrave former une convention constitutionnelle En plus de lexistence dune raison decirctre question dont nous traitons ulteacuterieurement nous devons agrave preacutesent deacuteterminer si les divers premiers ministres ont respecteacute le principe de l alternance entre un francophone et un anglophone au poste de gouverneur geacuteneacuteshyral par simple opportuniteacute politique ou sils ont ressenti un veacuteritable sentiment dobligation

Les gouverneurs geacuteneacuteraux du Canada depuis lunion feacutedeacuterale de 1867

le vicomte Monck

le baron Lisgar

le comte de Dufferin

le marquis de Lorne

le marquis de Lansdowne

le baron Stanley de Preston

le comte dAberdeen

le comte de Minto

le comte Grey

le prince Arthur

le duc de Devonshire

le geacuteneacuteral baron Byng de Vimy

1867-1868

1868-1872

1872-1878

1878-1883

1883-1888

1888-1893

1893-1898

1898-1904

1904-1911

1911-1916

1916-1921

1921-1926

le baron Tweedsmuir

le comte dAthlone

le mareacutechal Vicomte Alexander de Tunis

Charles Vincent Massey

le geacuteneacuteral Georges Phi leacuteas Vanier

Daniel Roland Michener

Jules Leacuteger

Edward Richard Schreyer

Jeanne Benoicirct Sauveacute

Ramon John Hnatyshyn

Romeacuteo LeBlanc

Adrienne Clarkson

1935-1940

1940-1946

1946-1952

1952-1959

1959-1967

1968-1974

1974-1979

1979-1984

1984-1990

1990-1995

1995-1999

1999-2005

73 J LEacuteGER op cit note 33 p 25 74 J A LAMARCHE Les 65 gouverneurs geacuteneacuteraux du Canada coll Ceacuteleacutebriteacutes

Montreacuteal Lidec 1999 p 58-60

324 Revue geacuteneacuterale de droit (2007) 37RGD 301-343

Les gouverneurs geacuteneacuteraux du Canada depuis lunion feacutedeacuterale de 1867 (suite)

le vicomte Willingdon

le comte de Bessborough

1926-1931

1931-1935

Michaeumllle Jean

Un Canadien anglais

2005-

Leacutegende Origine britannique Origine canadienne anglaise Origine canadienne franccedilaise

22 LES ACTEURS SE SONT-ILS SENTIS LIEacuteS

49 En accord avec la doctrine queacutebeacutecoise canadienne-anglaise et britannique nous croyons quune preuve tacite ou implicite est suffisante pour remplir la seconde condition du laquotes t de Jenningsraquo Lexigence formuleacutee par la Cour suprecircme dune quelconque forme dexpression ou de reconshynaissance explicite de la part des acteurs est agrave notre avis non neacutecessaire et probleacutematique Le professeur De Montigny soushylegraveve que la recherche de ces deacuteclarat ions nest pas sans causer des difficulteacutes

Quentend-on par une reconnaissance explicite et de qui doit-elle provenir Doit-il neacutecessairement sagir dune deacuteclaration officielle Cette deacuteclaration peut-elle avoir eacuteteacute faite au cours dune confeacuterence de presse ou lors dune entrevue informelle avec des journalistes Doit-elle ecirctre contemporaine aux deacutecishysions prises ou aux eacuteveacutenements qui appellent leur mise en application Les meacutemoires dun ex-premier ministre par exemple pourront-ils ecirctre pris en consideacuteration75

50 Comme le mentionne le professeur Woehrling lorsquune pratique politique est reacuteguliegravere et publique et que les parties sabstiennent de protester laquo est-il possible de dire que lon est encore dans le domaine de ^inexprimeacute ou ne vaudrait-il pas mieux consideacuterer quen loccurrence il sagit dun accord taciteraquo76 La regravegle agrave laquelle nous faisons face est reacuteguliegravere et publique Son existence est discuteacutee par les auteurs de doctrine7 7 et dans les journaux quelques semaines avant

75 Y D E MONTIGNY loc cit note 24 p 1148 76 J WOEHRLING loc cit note 24 p 407 77 L MASSICOTTE loc cit note 11 p 270 A HEARD op cit note 4 p 17 et

161


l annonce dune nouvelle nomination7 8 Elle a mecircme fait lobjet dun sondage pancanad ien 7 9 Cet te consul ta t ion populaire avait pour but de connaicirctre les preacutefeacuterences des Canadiens pour succeacuteder agrave Jeanne Sauveacute Le favori de la population canadienne fut lancien premier ministre Pierre Elliott Trudeau Commentant le sondage reacutealiseacute la socieacuteteacute Gallup mentionne

[B]eing a Quebecer of primarily francophone descent the selection of Mr Trudeau would appear to work against the recent tradition of rotating selections between a francophone and an anglophone80

51 Le choix de Brian Mulroney qui eacutetait alors premier ministre sarrecircta finalement sur un anglophone Ramon John Hnatyshyn La tradition fut sauvegardeacutee Est-il vraiment neacutecessaire de trouver une deacuteclaration de M Mulroney menshytionnant quil se devait de nommer un anglophone Comme le rappelaient les professeurs Hogg et De Montigny personne ne remet en question mecircme la Cour suprecircme8 1 le fait quil existe une convention constitutionnelle concernant les poushyvoirs du gouverneur geacuteneacuteral Pourtant aucun dentre eux ne semble avoir reconnu publiquement la porteacutee tregraves restreinte de ses pouvoirs Les neuf preacuteceacutedents non contesteacutes de preshymiers ministres canadiens respectant la tradition de laltershynance au poste de gouverneur geacuteneacuteral entre un francophone et un anglophone sont suffisant pour former une preuve tacite ou implicite de leur obligation agrave se soumettre agrave la regravegle Une telle suite de preacuteceacutedents uniformes ne peut ecirctre le fruit dun pur hasard Les acteurs ne peuvent avoir agi par simple laquo opportuniteacute politique raquo neuf fois conseacutecutives Les diffeacuterents premiers ministres auraient eacuteteacute exposeacutes agrave une vive critique sils avaient mis un terme au principe dalternance de la mecircme maniegravere que le Parlement feacutedeacuteral serait conspueacute sil deacutesavouait aujourdhui une loi provinciale Les premiers

78 V MARISSAL loc cit note 72 p B-l 79 L BOZINOFF P MACINTOSH laquo Public Favors Trudeau as Next Governor

General raquo dans Gallup Toronto Gallup Canada 20 feacutevrier 1989 p 3 80 Id p 1 81 Renvoi Reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 3 p 881


ministres ont senti une laquo obligation raquo dagir Quelques jours apregraves la nomination dAdrienne Clarkson en 1999 un journashyliste a deacuteclareacute que laquo [l]e fragile eacutequilibre politique canadien voulait que le prochain gouverneur geacuteneacuteral soit ontarien [de langue anglaise] raquo82 52 La nomination en 2005 de Factuelle gouverneure geacuteneacuteshyrale Michaeumllle Jean a souleveacute une certaine controverse qui est inteacuteressante agrave analyser Mm e Jean fut nommeacutee par le preshymier ministre Paul Martin peu de temps avant sa deacutefaite eacutelectorale face agrave lactuel premier ministre Stephen Harper Dans son allocution officielle qui annonccedilait la nomination de Mm e Jean M Martin fait grandement eacute tat du fait que la nouvelle gouverneuregeacuteneacuterale est une Queacutebeacutecoise83 Le choix de Mm e Jean fut critiqueacute dans les meacutedias agrave travers tout le pays pour diverses raisons dont entre autres son passeacute soushyverainiste (ou plus preacuteciseacutement celui de son mari) et le fait quelle posseacutedait la citoyenneteacute franccedilaise (elle y a renonceacute) Par contre de nombreux journalistes laquo ont rappeleacute que le poste de gouverneur geacuteneacuteral est toujours accordeacute en altershynance agrave un francophone et agrave un anglophone et que le choix de Michaeumllle Jean eacutetait tout agrave fait raisonnable raquo84

53 Le Parti libeacuteral et M Martin eacutetaient alors en difficulteacute au Queacutebec M Martin a probablement senti une double oblishygation de nommer une Queacutebeacutecoise Pendant ce temps le chef de lopposition Stephen Harper lactuel premier ministre a poseacute la premiegravere pierre de son ouverture envers le Queacutebec en sabstenant de critiquer le choix de Mme Jean Il a impliciteshyment reconnu le principe dalternance alors quil posseacutedait tous les outils pour empecirccher Mm e Jean dacceacuteder au poste de gouverneur geacuteneacuteral Au moment deacutecrire ces lignes en 2007

82 V MARISSAL laquoAdrienne Clarkson succegravede agrave Romeacuteo LeBlancraquo dans La Presse Montreacuteal 10 septembre 1999 p B-l

83 AlterPresse laquoPaul Martin fier de voir Michaeumllle Jean dorigine haiumlshytienne devenir gouverneure geacuteneacuterale du Canada raquo dans Reacuteseau alternatif haiumltien dinformation [En lignel httpwwwalterpresseorgspipphp7article2990 (page consulteacutee le 27 juin 2007)

84 Wikipeacutedia mdash Lencyclopeacutedie libre Michaeumllle Jean [En ligne] http frwikipediaorgwikiMichaC3 ABlle_Jean (page consulteacutee le 27 juin 2007)


Mme Jean semble maintenant appreacutecieacutee par les deux commushynauteacutes linguistiques85 54 Bref il ressort clairement de cette preuve tacite ou implishycite qui est agrave notre avis suffisante que les acteurs se sont sentis lieacutes Nous sommes en preacutesence dune regravegle qui nest pas un simple usage mais qui creacutee une veacuteritable obligation polishytique Si les acteurs ont agi ainsi dans le but de respecter une grande valeur canadienne nous serons en preacutesence dune raison decirctre et donc par ricochet dune convention constitushytionnelle

23 LA RAISON DEcircTRE LA DUALITEacute CANADIENNE

55 La raison decirctre de lalternance au poste de gouverneur geacuteneacuteral est la dualiteacute canadienne et son corollaire la repreacuteshysentation des deux cultures majoritaires du pays au sein des organes du gouvernement central Cette raison decirctre se ratshytache clairement agrave celles de certaines conventions constitushyt ionnel les dont l existence est ment ionneacutee par la Cour suprecircme Nous deacutefinissons en premier lieu la dualiteacute canashydienne (231) Nous deacutemontrons ensuite que ce principe constitue une reacutealiteacute assez importante pour que nous le retrouvions agrave plusieurs endroits dans les lois les plus fondashymentales de la feacutedeacuteration canadienne (232)

231 Volet feacutedeacuteral ou volet queacutebeacutecois

56 La dualiteacute canadienne est un concept qui a eacutevolueacute au fil des ans Les expressions laquo deux races raquo laquo deux peuples fondashyteurs raquo laquo deux nations raquo laquo deux solitudes raquo laquo doubles pactes raquo laquo foyer principal et point dappui des francophones raquo laquo statut particulierraquo laquosocieacuteteacute distincteraquo et maintenant la laquonation queacutebeacutecoise raquo sont au tan t de termes qui furent et qui sont encore utiliseacutes Ils se rapportent tous agrave la question de la duashyliteacute canadienne86 Nous devons bien cerner cette notion qui

85 C HEacuteBERT laquo Opinion Stephen Harper et le test de la gouverneure geacuteneacuterashyle raquo dans Le Devoir Montreacuteal [En ligne] (3 et 4 mars 2007) http wwwledevoircom 20070303133318html (page consulteacutee le 27 juin 2007)

86 Voir R PELLETIER loc cit note 14 p 82 pour une courte eacutevolution histoshyrique des termes utiliseacutes


pourrait constituer la raison decirctre de la regravegle preacutevoyant lalternance au poste de gouverneur geacuteneacuteral entre un francoshyphone et un anglophone 57 Nous deacutefinissons la dualiteacute canadienne comme eacutetant la preacutesence au Canada de deux grands peuples distincts les Canadiens anglais [dorigine bri tannique] disperseacutes dans lensemble du pays et les Canadiens franccedilais [dascendance franccedilaise] concentreacutes majori tairement mais non exclusishyvement dans la province de Queacutebec Ces peuples ont des caracteacuteristiques diffeacuterentes comme la langue la culture la religion le droit priveacute Tel que lont souleveacute les procureurs du Queacutebec devant la Cour suprecircme dans le second renvoi relatif au rapatriement nous retrouvons deux volets agrave la dualiteacute canadienne un volet feacutedeacuteral et un volet queacutebeacutecois87 Le volet feacutedeacuteral se subdivise en deux visions la vision extrecircme et la vision adoucie Cette subdivision nous est personnelle 58 Nous devons deacutefinir le volet queacutebeacutecois avant de deacutecrire les deux visions du volet feacutedeacuteral Nous adoptons les propos tenus par la Cour suprecircme dans le second renvoi relatif au rapatriement La Cour emprunte cette deacutefinition au meacutemoire des procureurs du Queacutebec

[L]expression dualiteacute canadienne [volet queacutebeacutecois] recouvre lensemble des reacutealiteacutes qui font que le Queacutebec forme depuis lorigine du pays et bien avant une socieacuteteacute distincte ainsi que lensemble des garanties qui en 1867 ont eacuteteacute reconnues au Queacutebec en tant que province que la Commission de luniteacute canadienne qualifiait de chacircteau fort du peuple canadien-franccedilais de phare de la preacutesence franccedilaise en Ameacuterique du Nord88 (soulignement et guillemets omis)

59 Ce volet de la dualiteacute veut que le Queacutebec ait un statut particulier au sein de la feacutedeacuteration canadienne Le Queacutebec peut l eacuteg i t imement beacuteneacuteficier de par sa speacutecificiteacute de pouvoirs diffeacuterents des autres provinces du Canada Cette asymeacutetrie pourrait ecirctre preacutesente en matiegravere de langue deacutedushycation de culture dimmigration dans certains domaines de droit priveacute La perception que les acteurs feacutedeacuteraux possegravedent

87 Renvoi Opposition agrave une reacutesolution pour modifier la Constitution supra note 18 p 812-814

88 Id p 813


agrave Feacutegard du volet queacutebeacutecois nous permet de deacutepartager les deux types de visions feacutedeacuterales de la dualiteacute canadienne 60 Le volet feacutedeacuteral implique que le gouvernement central doit repreacutesenter et proteacuteger les francophones de lensemble du Canada Ceux-ci doivent ecirctre preacutesents au sein des organes feacutedeacuteraux Larticle 133 de la Loi de 1867 garantissant notamshyment le bilinguisme institutionnel au niveau feacutedeacuteral est une illustration de cette reacutealiteacute 61 La vision extrecircme soutenue principalement par Pierre Elliott Trudeau et son dauphin Jean Chreacutetien procircnait essenshytiellement que le Queacutebec est une province comme les autres Selon ces derniers il appart ient au gouvernement feacutedeacuteral de soccuper des francophones du pays Lun des recircves de M Trudeau eacutetait que le Canada devienne un pays entiegravereshyment bilingue ce qui inclut autant le gouvernement feacutedeacuteral que les dix provinces pour contrer les preacutetentions du Queacutebec agrave parler au nom des francophones du Canada Cette dualiteacute sexprime au niveau pancanadien89 62 De leur cocircteacute les adeptes de la vision feacutedeacuterale adoucie se situent agrave mi-chemin entre la vision feacutedeacuterale extrecircme et le volet queacutebeacutecois Les libeacuteraux feacutedeacuteraux anteacuterieurs agrave M Trushydeau repreacutesentent bien cette vision Selon eux le gouverneshyment central doit repreacutesenter les francophones du Canada sans pour autant nier que le Queacutebec est parallegravelement leur principal point dappui Le Parti libeacuteral du Canada fut longshytemps consideacutereacute comme eacutetant laquole seul capable de regrouper des anglophones et des francophones sous un mecircme toitraquo90 Le professeur R Pelletier mentionne que Lester B Pearson eacutetait un premier ministre laquo plus conciliant raquo que John Diefen-baker ou Pierre Elliott Trudeau Cest durant le court mandat de Pearson (1963-1968) laquoque le Queacutebec a pu reacutealiser ses gains les plus significatifsraquo91 Sa penseacutee repreacutesente bien la vision adoucie du volet feacutedeacuteral de la dualiteacute

Non seulement Pearson reconnaissait ouvertement les fonshydements dualistes du Canada et la place fondamentale quy

89 R PELLETIER loc cit note 14 p 69-71 K MCROBERTS Un pays agrave refaire leacutechec des politiques constitutionnelles canadiennes Montreacuteal Boreacuteal 1999

90 R PELLETIER laquoLes partis politiques feacutedeacuterauxraquo dans M TREMBLAY R PELLETIER M R PELLETIER (dir) op cit note 11 p 121 aux p 130-131

91 R PELLETIER loc cit note 14 p 69


occupait le Queacutebec mais il institua en outre une commission royale chargeacutee de deacuteterminer comment le Canada pouvait se deacutevelopper dapregraves laquo le principe de leacutegaliteacute entre les deux peushyples fondateursraquo Avec ses collaborateurs il imagina une conception laquo asymeacutetrique raquo du feacutedeacuteralisme canadien selon laquelle le gouvernement du Queacutebec pouvait se charger de resshyponsabiliteacutes qui dans le reste du pays relevaient du gouvershynement feacutedeacuteral92

Cette vision qui reconnaicirct le volet queacutebeacutecois nie presque le volet feacutedeacuteral 63 Le Parti conservateur lors de la preacutesence au pouvoir de Brian Mulroney est une au t r e i l lus t ra t ion de la vision adoucie du volet feacutedeacuteral Par contre la philosophie conservashytrice preacuteconiseacutee avant larriveacutee de Brian Mulroney ne refleacuteshytai t pas la dualiteacute ce parti eacute tant plutocirct central isateur et incapable laquo de sadapter aux deacutesirs profonds du Queacutebec franshycophone raquo John Diefenbaker utilisait le slogan laquo One Canada one nation raquo93 Le professeur R Pelletier fait mecircme eacutetat dune certaine filiation ideacuteologique ent re John Diefenbaker et Pierre Elliott Trudeau94 64 M Mulroney premier ministre de 1984 agrave 1993 fut perccedilu comme laquo le deacutefenseur de la diversiteacute du pays et dune plus grande deacutecentralisation raquo95 Il est le pegravere de YAccord du Lac Meech (1987) Cet accord aurait inclus dans la Constitution un nouvel article 2 (dans la Loi de 1867) qui eacutetait la conseacutecrashytion au niveau constitutionnel de la vision feacutedeacuterale adoucie de la dualiteacute une dualiteacute pancanadienne et la reconnaissance que le Queacutebec forme au sein du Canada une socieacuteteacute distincte Larticle 1 de la Modification constitutionnelle de 1987 se lisait comme suit

La Loi constitutionnelle de 1867 est modifieacutee par insertion apregraves larticle 1 de ce qui suit 2 (1) Toute interpreacutetation de la Constitution du Canada doit concorder avec a) la reconnaisshysance de ce que lexistence de Canadiens dexpression franshyccedilaise concentreacutes au Queacutebec mais preacutesents aussi dans le reste

92 K McROBERTS op cit note 89 p 12 93 R PELLETIER loc cit note 90 p 134 94 R PELLETIER loc cit note 14 p 70 95 R PELLETIER loc cit note 90 p 134

LEVESQUE Ualternance au poste de gouverneur geacuteneacuteral 331

du pays et de Canadiens dexpression anglaise concentreacutes dans le reste du pays mais aussi preacutesents au Queacutebec constitue une caracteacuteristique fondamentale du Canada b) la reconnaisshysance de ce que le Queacutebec forme au sein du Canada une socieacuteteacute distincte (2) Le Parlement du Canada et les leacutegislatures des provinces ont le rocircle de proteacuteger la caracteacuteristique fondamenshytale du Canada viseacutee agrave lalineacutea (1) a) (3) La leacutegislature et le gouvernement du Queacutebec ont le rocircle de proteacuteger et de promoushyvoir le caractegravere distinct du Queacutebec viseacute agrave lalineacutea (1) b)

Le volet queacutebeacutecois eacutetait lui aussi affirmeacute 65 Nous y reviendrons mais le nouveau Parti conservateur de Stephen Harper celui qui est actuellement au pouvoir au Canada se veut eacutegalement contre toute attente une illustrashytion de la vision feacutedeacuterale adoucie 66 Cest le volet feacutedeacuteral de la dualiteacute canadienne qui est pertinent au principe de lalternance entre un francophone et un anglophone au poste de gouverneur geacuteneacuteral Mecircme si nous adoptons le volet feacutedeacuteral de la dualiteacute pour les fins de cette eacutetude et de lexemple du gouverneur geacuteneacuteral nous nexcluons aucunement lexistence du volet queacutebeacutecois Nous privileacutegions eacutegalement la vision adoucie du volet feacutedeacuteral qui respecte le volet queacutebeacutecois Le gouvernement feacutedeacuteral se doit de refleacuteter la dualiteacute sans pour autant nier la speacutecificiteacute du Queacutebec seule province majoritairement francophone du Canada Nous ne pouvons traiter du volet feacutedeacuteral sans reacutefeacuterer occasionnelleshyment au Queacutebec Cette province est la principale raison decirctre du volet feacutedeacuteral de la dualiteacute Advenant une eacuteventuelle seacutecesshysion du Queacutebec le volet feacutedeacuteral perdrait en grande partie sa raison decirctre Le nombre peu eacuteleveacute de francophones hors Queacuteshybec mecircme au Nouveau-Brunswick ne justifierait plus le bilinguisme institutionnel au niveau feacutedeacuteral et lalternance entre un francophone et un anglophone au poste de gouvershyneur geacuteneacuteral Les Queacutebeacutecois doivent occuper une place privishyleacutegieacutee dans le volet feacutedeacuteral de la dualiteacute Agrave titre dillustration dans la premiegravere eacutedition de ce texte reacutedigeacute en 2003 nous affirmions queacutetant donneacute que les deux derniers gouverneurs geacuteneacuteraux francophones neacutetaient pas originaires du Queacutebec et que la personne alors en poste eacutetait de langue anglaise le prochain gouverneur geacuteneacuteral devait ecirctre un Queacutebeacutecois La nomination de Michaeumllle Jean a exhausseacute notre souhait


67 Nous ne pouvons passer sous silence lexistence dune eacutecole de penseacutee qui nie le volet queacutebeacutecois de la dualiteacute canashydienne et mecircme agrave certains eacutegards son volet feacutedeacuteral96 Le Canada ne serait pas formeacute de deux peuples ayant chacun des origines linguistiques et culturelles diffeacuterentes des Canashydiens franccedilais et des Canadiens anglais mais bien dun seul peuple canadien peuple qui parlerait les deux langues Cette theacuteorie deacutecoule largement des strateacutegies du gouvernement Trudeau Elles avaient pour but que les Queacutebeacutecois se deacutefinisshysent avant tout comme des Canadiens de diminuer leur senshytiment dappartenance agrave leacutegard de leur province et de creacuteer une seule uniteacute nationale pancanadienne Les cinq grandes composantes de la strateacutegie Trudeau eacutetaient le bilinguisme officiel agrave leacutechelle du Canada une charte des droits inscrite dans la Constitution leacutegaliteacute des provinces le multiculturashylisme et la preacuteeacuteminence dOttawa en tant que gouvernement national Deux autres facteurs militent eacutegalement vers la multipliciteacute canadienne le multiculturalisme canadien agrave lencontre de la dualiteacute canadienne malgreacute le fait que le bilinshyguisme canadien demeure toujours une valeur phare Les divers groupes autochtones sopposent avec raison agrave la theacuteoshyrie des deux peuples fondateurs De mecircme pregraves du tiers de la population canadienne ne serait plus aujourdhui dascenshydance britannique ou franccedilaise

68 Cette vision du Canada a obtenu un certain succegraves dabord et principalement aupregraves des Canadiens anglais Ceux-ci cherchaient un sentiment didentification collectif et deacutesiraient se diffeacuterencier du melting pot ameacutericain Elle a aussi seacuteduit les laquo nouveaux Canadiens raquo [dorigine non francoshyphone et anglophone] Neacuteanmoins les diverses strateacutegies du gouvernement Trudeau ont plutocirct eu pour effet deacutelargir le fosseacute entre les deux cultures majoritaires du pays Cette vision du Canada neacuteglige un eacuteleacutement essentiel un fait historique que nul ne saurait nier le Canada na pas pour ancecirctre un seul peuple colonisateur tels les Espagnols au Mexique ou les Britanniques en Australie Le Canada est le fruit de la convershygence de deux peuples eacutegaux mais fonciegraverement diffeacuterents les Anglais et les Franccedilais Nous retrouvons majoritairement

96 K McROBERTS op cit note 89 R PELLETIER loc cit note 14 p 69-71


deux nations au Canada et elles sont diviseacutees Les revendicashytions de reconnaissance dun s ta tut diffeacuterent eacutemises par le Queacutebec demeurent incomprises par les laquo enfants raquo de M Trushydeau Pour ces dern iers nous re t rouvons un peuple au Canada les Canadiens Pour tan t la dual i teacute canadienne existe peu importe le volet que nous adoptons Nous en retrouvons des manifestations agrave plusieurs endroits dans le droit canadien

232 La dualiteacute dans le droit canadien

69 La preacutesence sur le territoire canadien de deux peuples fonciegraverement diffeacuterents fut souvent prise en consideacuteration Au niveau constitutionnel les diffeacuterents acteurs de leacutepoque preacutefeacutedeacuterative ont ducirc tenir compte de cette importante reacutealiteacute lors de l eacutelaboration des diffeacuterentes const i tu t ions canashydiennes Nous le remarquons dans la Proclamation royale (1763)97 Y Acte de Queacutebec de 1774m Y Acte constitutionnel de 179 i Y Acte dunion 1840100 et une section importante de la Constitution actuelle la Loi de 1867 anciennement nomshymeacutee YActe de VAmeacuterique du Nord Britannique101 Que ce soit en octroyant des droits importants aux francophones comme ce fut le cas dans YActe de Queacutebec de 1774 ou en tentant purement et simplement de les assimiler tel eacutetait le but viseacute par YActe dunion 1840102 ces constitutions ont une chose en commun

Ils [les textes constitutionnels] ont tous eacuteteacute conccedilus afin de reacutepondre agrave la reacutealiteacute de la profonde dualiteacute culturelle qui caracteacuterisait et qui caracteacuterise toujours les groupes en preacuteshysence103 (soulignement omis)

70 Sans neacutegliger la richesse de ces documents anciens qui teacutemoignent de limportance accordeacutee agrave la dualiteacute canadienne

97 LRC (1985) App II ndeg 1 98 LRC (1985) App II ndeg 2 99 LRC (1985) App II ndeg 3 100 LRC (1985) App II ndeg 4 101 Le nom Loi constitutionnelle de 1867 fut adopteacute en 1982 102 E BROUILLET Lidentiteacute culturelle queacutebeacutecoise et le feacutedeacuteralisme canadien

thegravese Universiteacute Laval 2002 p 188 103 Id p 177


depuis plus de deux siegravecles nous allons uniquement nous attarder au principal texte de la Constitution actuelle la Loi de 1867 Contrairement aux autres constitutions mentionshyneacutees celle-ci fut eacutelaboreacutee au sein mecircme de la colonie et non dans la meacutetropole104 La Loi de 1867 laquo marque un aboutisseshym e n t d a n s les r e l a t i ons e n t r e les deux c o m m u n a u t eacute s [anglaise et franccedilaise] dans la mesure ougrave [] [elle] consacre les reacutesultats obtenus par les Canadiens franccedilais agrave la suite dune lente eacutevolution qui commence avec YActe de Queacutebec en 1774 raquo105 Limportante speacutecificiteacute du Canada sa duali teacute culturelle fut prise en consideacuteration lors de leacutelaboration de la Loi de 1867 Par contre nous ne devons pas uniquement nous attarder au texte mecircme de cette loi Son esprit est aussi important 71 De nombreux articles de la Loi de 1867 doivent leur exisshytence agrave la duali teacute canadienne Larticle 133 ins t i tuant le bilinguisme institutionnel notamment au niveau feacutedeacuteral est une reconnaissance explicite de la preacutesence de francophones sur le territoire canadien Larticle 93 garantissant des droits relatifs agrave leacuteducation aux minoriteacutes catholiques en Ontario et protestantes au Queacutebec est une autre illustration de la duashyliteacute La foi catholique se rattache aux origines franccedilaises du Canada et la foi protestante aux racines anglaises Larticle 92 (13) qui accorde aux provinces la compeacutetence pour reacutegir laquola proprieacuteteacute et les droits civils raquo est une conseacutequence directe de la preacutesence dune tradition de droit civil sur le territoire de la province de Queacutebec Si cette compeacutetence avait eacuteteacute accordeacutee au Parlement feacutedeacuteral la common law anglaise se serait vraisemshyblablement implanteacutee agrave travers tout le Canada En labsence du droit civil sur le territoire queacutebeacutecois la compeacutetence aurait eacuteteacute accordeacutee au feacutedeacuteral Larticle 94 de la Loi de 1867 en est la preuve explicite Cet article preacutevoit luniformisation de la common law dans les trois autres provinces ayant formeacute la feacutedeacuteration en 1867 avec le Queacutebec Larticle 92 (13) visait assureacutement agrave assurer la survie du droit civil au Canada Cette tradition juridique est propre agrave la culture franccedilaise et est une composante importante de la dualiteacute canadienne

104 Id p 177 et 198 105 M CROISAT Le feacutedeacuteralisme canadien et la question du Queacutebec Paris Edishy

tions Anthropos 1979 p 241


72 Au-delagrave de ces articles lesprit de la Loi de 1867 reconshynaicirct la dualiteacute canadienne Un Etat fut octroyeacute aux francoshyphones du Canada Dans cet Etat ils seraient majoritaires et ils controcircleraient les instruments politiques Le Queacutebec ne constitue pas un Eacutetat complet de par la nature feacutedeacuterale du Canada Mais la nouvelle province comprenait laquo tout ce qui eacutetait jugeacute neacutecessaire en 1867 agrave la preacuteservation du caractegravere distinct de la socieacuteteacute queacutebeacutecoise francophone catholique et reacutegie par le droit civil raquo106 Que nous parlions dlaquo entente bilashyteacuterale entre deux peuples fondateurs raquo107 dlaquo entente polishytique entre deux peuplesraquo108 ou de laquocompromis entre deux culturesraquo109 la Loi de 1867 contrairement agrave dautres constishytu t ions an teacute r ieures conccedilues par les autor i teacutes anglaises navait pas pour but dassimiler les Canadiens franccedilais Elle voulait plutocirct les reconnaicirctre et assurer leur survie Touteshyfois les francophones hors Queacutebec beacuteneacuteficiaient de beaucoup moins de protection que leurs compatriotes qui reacutesidaient dans la province lors de lunion feacutedeacuterale de 1867 Ils ne furent neacuteanmoins pas totalement oublieacutes et la Loi de 1982 est venue les reconnaicirctre davantage 73 Ainsi la lettre de la Loi de 1867 notamment par les articles 93 et 133 est une illustration du volet feacutedeacuteral de la dualiteacute La Loi de 1867 implique eacutegalement une certaine reconnaissance du volet queacutebeacutecois Elle octroyait au Queacutebec des pouvoirs leacutegislatifs quil pouvait exercer sur un territoire sur lequel il eacutetait assureacute dune majoriteacute De mecircme larticle 133 accorde un s ta tu t particulier au Queacutebec vis-agrave-vis les autres provinces ayant formeacute avec lui le Canada en 1867 La Loi de 1867 nest toutefois quune section de la Constitution canadienne Nous devons proceacuteder agrave lanalyse dune autre importante partie la Loi de 1982

106 J WOEHRLING La Constitution canadienne et leacutevolution des rapports entre le Queacutebec et le Canada anglais de 1867 agrave nos jours Edmonton Centre for Constitutional Studies Centre deacutetudes constitutionnelles University of Alberta 1993 p 8

107 J-Y MORIN J WOEHRLING Les constitutions du Canada et du Queacutebec du reacutegime franccedilais agrave nos jours 2e eacuted Montreacuteal Eacuteditions Theacutemis 1994 p 153

108 cf p 159 109 E BROUILLET op cit note 102 p 232


74 Un consensus clair semble se deacutegager de la doctrine La Charte canadienne des droits et liberteacutes110 et la proceacutedure de modification111 les deux piegraveces maicirctresses de la Loi de 1982 sont une neacutegation complegravete et totale du volet queacutebeacutecois de la dualiteacute canadienne En citant le professeur Laforest le proshyfesseur R Pelletier mentionne que lesprit de 1982 cest laquo le deacutesir de briser leacutepine dorsale de la collectiviteacute queacutebeacutecoise au beacuteneacutefice dune vision de la nation canadienne raquo112 Le professhyseur Laforest mentionne eacutegalement que laquo [1]esprit de 1982 me semble ecirctre celui dune attaque consciente lucide contre lideacutee selon laquelle les Queacutebeacutecois forment une nation un peuple une communauteacute politique autonome [] raquo113 75 Le Queacutebec malgreacute le fait quil soit le seul Eacutetat francoshyphone du pays ne dispose daucun statut particulier dans la proceacutedure de modification de la Constitution du Canada Sept provinces qui ne parlent pas la mecircme langue que lui et qui repreacutesentent 50 de la population canadienne peuvent affaishyblir ses pouvoirs sans sa participation Lappui du Parlement feacutedeacuteral est bien exigeacute mais le Queacutebec y possegravede moins de 25 du pouvoir Cette affirmation est dite sous reacuteserve de lexistence du laquodroit de retraitraquo Ce droit est en principe illishymiteacute mais il saccompagne dune compensation dans peu de domaines (article 40) La formule damendement semble avoir eacuteteacute eacutelaboreacutee pour quaucune province ne possegravede un droit de veto Le Parlement feacutedeacuteral a cependant adopteacute la Loi concershynant les modifications constitutionnelles114 Le Parlement sengage agrave ne pas deacuteposer une motion de reacutesolution autorishysant une modification de la Constitution du Canada sans

110 Partie I de la Loi de 1982 ci-apregraves la Charte (canadienne) 111 Partie V de la Loi de 1982 112 R PELLETIER loc cit note 14 p 81 citant G LAFOREST laquoLesprit de

1982 raquo dans L BALTHAZAR G LAFOREST V LEMIEUX (dir) Le Queacutebec et la restructushyration du Canada 1980-1992 Enjeux et perspectives Sillery Septentrion 1991 147 agrave la p 160

113 Id p 149 Voir eacutegalement G LAFOREST laquoLa Charte canadienne des droits et liberteacutes au Queacutebec nationaliste injuste et illeacutegitimeraquo dans F ROCHER (dir) Bilan queacutebeacutecois du feacutedeacuteralisme canadien Montreacuteal VLB eacutediteur 1982 p 124 H BRUN J-Y MORIN et al laquo La loi de 1982 une loi pour le reste du Canada raquo dans Le Soleil Queacutebec 17 avril 2002 p A-17 M VAgraveSTEL laquoDes promesses plusieurs fois reacutepudieacutees mdash Une blessure politique jamais gueacuterieraquo dans Le Soleil Queacutebec 17 avril 2002 p A-6

114 LC 1996 c 1


laccord du Queacutebec Cette mesure abrogeable par simple loi ne confegravere pas un veto au Queacutebec en raison de son caractegravere particulier LOntario et la Colombie-Britannique jouissent eacutegalement de ce privilegravege Il fut accordeacute aux provinces les plus populeuses de la feacutedeacuteration Un appui substantiel des provinces des Prairies et de lAtlantique est eacutegalement exigeacute 76 La Charte (canadienne) est la conseacutecration du volet feacutedeacuteshyral de la dualiteacute canadienne Nous sommes toutefois devant la vision feacutedeacuterale extrecircme vision propre agrave Pierre Elliott Trudeau Ce dernier est en quelque sorte le pegravere et principal artisan de la Charte (canadienne) Les articles 16 agrave 22 relashytifs aux langues officielles du Canada placent sur un pied deacutegaliteacute le franccedilais et langlais au niveau de plusieurs entiteacutes de lorgane feacutedeacuteral et dans les tribunaux eacutetablis par ce dershynier115 Les articles 17 agrave 19 ne font queacutenoncer de nouveau des droits deacutejagrave preacutevus agrave la Loi de 1867 Toutefois les articles 16 20 et 21 reconnaissent quant agrave eux des droits linguistiques additionnels1 1 6 De plus larticle 23 garant i t agrave certaines conditions aux membres des minori teacutes francophones et anglophones dans lensemble du pays le droit agrave linstruction dans leur langue Mecircme si le volet queacutebeacutecois de la dualiteacute ne se retrouve point dans la Charte (canadienne) le volet feacutedeacuteral occupe quant agrave lui une place privileacutegieacutee Ces protections ont un caractegravere v ra iment particulier La clause de deacuterogashytion contenue agrave larticle 33 de la Charte ne peut ecirctre utiliseacutee agrave leur eacutegard Elles sont eacutegalement agrave labri dune at taque en vertu de larticle 15 du mecircme document Ce dernier article qui garantit le droit agrave leacutegaliteacute ne peut servir agrave invalider ces dispositions malgreacute le fait quelles confegraverent des droits speacuteshyciaux en vertu de la langue Nous sommes en preacutesence de disshytinctions constitutionnelles incluses agrave la Constitution Elles ne peuvent ecirctre invalideacutees par une autre composante de la mecircme Constitution117

115 Ces dispositions seacutetendent eacutegalement au Nouveau-Brunswiek 116 H BRUN G TREMBLAY op cit note 6 p 1191 et 1213-1215 117 M p 209-211


77 La dualiteacute canadienne de par son statut volet feacutedeacuteral ou queacutebeacutecois se retrouve eacutegalement dans des tentatives infrucshytueuses d amendement const i tu t ionnel Depuis le rapashyt r i e m e n t de la Cons t i t u t i on deux pro je ts de reacuteforme constitutionnelle majeurs contenaient des dispositions relashytives agrave la dualiteacute canadienne UAccord du Lac Meech (1987) aurait consacreacute au niveau constitutionnel la vision feacutedeacuterale adoucie et le volet queacutebeacutecois de la dualiteacute canadienne Nous avons deacutejagrave reproduit les dispositions pertinentes De son cocircteacute larticle 1 paragraphe c de YEntente de Charlottetown (1993) reconnaissait aussi que le Queacutebec forme une socieacuteteacute distincte

c) [] le Queacutebec forme au sein du Canada une socieacuteteacute disshytincte comprenant notamment une majoriteacute dexpression franshyccedilaise une culture qui est unique et une tradition de droit civil

Cette reconnaissance eacutetait toutefois soigneusement encadreacutee incluse dans le mecircme article que le principe de leacutegaliteacute des provinces (par h) En plus de ce paragraphe c qui se rattache au volet queacutebeacutecois de la dualiteacute le mecircme article renfermait un paragraphe d qui traitait du volet feacutedeacuteral Ce paragraphe mentionnait que laquol attachement des Canadiens et de leurs gouvernements agrave leacutepanouissement et au deacuteveloppement des communauteacutes minoritaires de langue officielle dans tout le pays raquo est l une des ca rac teacute r i s t iques fondamenta les du Canada Mecircme si ces deux projets de reacuteforme constitutionshynelle ne furent pas adopteacutes ils deacutemontrent que la dualiteacute canadienne principalement dans YAccord du lac Meech est une reacutealiteacute suffisamment importante pour vouloir linclure dans la loi la plus fondamentale du pays 78 La dualiteacute canadienne se retrouve eacutegalement dans la leacutegislation non constitutionnelle La Loi sur les langues offishycielles118 est une illustration parfaite de la dualiteacute volet feacutedeacuteshyral Cette loi sarticule autour de trois axes tous relieacutes au volet feacutedeacuteral de la dualiteacute 1deg le bilinguisme dans diverses entiteacutes du gouvernement central 2deg la repreacutesentation eacutequitashyble des francophones dans la fonction publique feacutedeacuterale et la

118 LRC (1985) c 31 (4e supp)


reconnaissance de leur droit dy travailler dans leur langue 3deg la promotion de lenseignement et de lusage des deux lanshygues officielles du Canada La Loi sur les langues officielle renforce les protections deacutejagrave accordeacutees au franccedilais et agrave langlais par la Constitution119 79 La Loi sur la Cour suprecircme120 eacutedicteacute que trois juges du plus haut tribunal du pays doivent provenir du Queacutebec Cette exigence est due agrave la preacutesence dans la province du droit civil famille juridique dorigine franccedilaise De son cocircteacute la common law anglaise est appliqueacutee dans le reste du Canada Le Parleshyment feacutedeacuteral se doit dailleurs de composer avec ces deux sysshytegravemes de droit dans ses lois qui reacutegissent des domaines de droit priveacute applicables dans l ensemble du pays Il pose depuis quelques anneacutees des actes visant agrave reconnaicirctre cette reacuteal i teacute1 2 1 Le laquobijuridisme raquo est une des caracteacuterist iques importantes du Canada122 Il se rapporte clairement agrave la duashyliteacute canadienne Le droit civil est lieacute aux origines franccedilaises du pays et la common law aux origines anglaises 80 La tradition de droit civil en plus doccuper une place qui est de plus en plus reconnue au niveau feacutedeacuteral est aussi laquoau cœur de la socieacuteteacute distincte queacutebeacutecoiseraquo123 Le Parleshyment feacutedeacuteral a explicitement admis ce fait dans une reacutesolushytion preacutesenteacutee le 11 deacutecembre 1995 Il a alors fait eacutetat que le Queacutebec forme au sein du Canada une socieacuteteacute distincte qui comprend notamment une majoriteacute dexpression franccedilaise une culture qui est unique et une tradition de droit civil124 Mecircme si le poids juridique de cette reacutesolution est bien mince

119 Voir J WOEHRLING op cit note 106 p 43-54 H BRUN G TREMBLAY op cit note 6 p 859-861

120 Preacuteciteacutee note 31 articles 4 et 6 121 Loi dharmonisation ndeg 1 du droit feacutedeacuteral avec le droit civil LC 2001

c 4 Loi dharmonisation ndeg 2 du droit feacutedeacuteral avec le droit civil LC 2004 c 25 122 Ministegravere de la justice canada Le bijuridisme mdash Dinteacuterecirct national de

porteacutee globale Ottawa Gouvernement du Canada 2002 p 1 123 G LAFOREST loc cit note 113 p 133 J-Y MORIN J WOEHRLING op

cit note 107 p 154 le droit civil fait partie de la laquo triple speacutecificiteacute raquo des Queacutebeacutecois lextrait deacutejagrave citeacute de Y Entente de Charlottetown (1993)

124 E BROUILLET op cit note 102 p 565 Voir eacutegalement le preacuteambule de la Loi dharmonisation ndeg 1 du droit feacutedeacuteral avec le droit civil preacuteciteacutee note 121 laquola tradition de droit civil de la province de Queacutebec qui trouve sa principale expression dans le Code civil du Queacutebec teacutemoigne du caractegravere unique de la socieacuteteacute queacutebeacutecoise raquo


elle est tout de mecircme une reconnaissance du volet queacutebeacutecois de la dualiteacute canadienne de la par t dun Parlement alors controcircleacute par un gouvernement ayant majoritairement procircneacute la vision feacutedeacuterale extrecircme 81 Lexigence de trois juges civilistes assure eacutegalement la preacutesence de magis t ra ts francophones au sein de la Cour suprecircme Depuis la creacuteation de la Cour en 1875 seulement deux Queacutebeacutecois dorigines anglophones ont acceacutedeacute agrave la haute Cour Cette exigence fait en sorte que nous retrouvons habishytuellement trois juges francophones Depuis 2003 nous pourshyrions penser que la nominat ion du deuxiegraveme queacutebeacutecois anglophone le juge Morris Fish ferait en sorte que le nombre de francophones serait reacuteduit agrave deux Preacutesentement nous retrouvons quatre juges francophones les deux autres juges queacutebeacutecois Louis LeBel et Marie Deschamps de mecircme que Michel B a s t a r a c h e un f rancophone du Nouveau-Brunswick et Louise Charron une franco-Ontarienne La juge Charron a succeacutedeacute en 2004 agrave la juge Louise Arbour une Queacutebeacutecoise qui eacutetait toutefois membre du Barreau du Haut-Canada et qui repreacutesentait lOntario La juge Arbour avait eacuteteacute nommeacutee en 1999 et le juge Bastarache en 1997 Ainsi de 1999 agrave la retraite du juge Gonthier en 2003 (et son remplaceshyment par le juge Fish) cinq juges sur neuf eacutetaient francoshyphones dont quatre Queacutebeacutecois La preacutesence reacutecente de juges provenant de la francophonie hors Queacutebec est une belle illusshytration du volet feacutedeacuteral de la dualiteacute canadienne 82 La dualiteacute canadienne est une reacutealiteacute excessivement importante Sa preacutesence agrave de nombreux endroits dans plushysieurs des lois les plus fondamentales de la feacutedeacuteration canashydienne en fait foi Nous sommes en preacutesence dune valeur canadienne importante et par ricochet dune raison decirctre importante Un grand nombre de lois offrent des garanties aux francophones du Canada en raison du principe de la duashyliteacute canadienne Ce type de protection pourrait leacutegitimement ecirctre eacutetendu agrave la fonction de gouverneur geacuteneacuteral Nous devons accorder aux francophones canadiens lassurance peacuteriodique quun membre de leur groupe linguistique soit preacutesent au sein de lorgane exeacutecutif feacutedeacuteral Malgreacute les apparences le gouverneur geacuteneacuteral demeure un personnage central du poushyvoir exeacutecutif canadien


CONCLUSION

83 Les trois conditions neacutecessaires pour que la tradition dalternance entre un anglophone et un francophone au poste de gouverneur geacuteneacuteral du Canada soit reconnue en tant que convention constitutionnelle furent satisfaites et prouveacutees Nous retrouvons un nombre non eacutequivoque de preacuteceacutedents les diffeacuterents premiers ministres impliqueacutes semblent reacuteellement secirctre sentis lieacutes par la regravegle et cette derniegravere a une raison decirctre importante Nous sommes en preacutesence dune conshyvention constitutionnelle Subsidiairement si cette regravegle nest pas une convention constitutionnelle nous sommes au moins face agrave un usage ou agrave une tradition solidement ancreacute qui se doit decirctre respecteacute La repreacutesentation des deux cultures majoritaires du pays au sein du pouvoir exeacutecutif feacutedeacuteral est importante Le professeur Heard mentionne que le principe va vraisemblablement continuer decirctre observeacute

It would seem that this tradition will also be faithfully observed in the future because of the symbolic importance of representing the two main cultures of Canada in the office [] The strength of the support in Queacutebec is an important reason to continue the symbolic alternation125

Lappui agrave la regravegle dans la province de Queacutebec dont fait eacutetat le professeur Heard provient du sondage dont nous avons deacutejagrave fait eacutetat Cette recension indique que 54 des Queacutebeacutecois interrogeacutes souhaitent le maintien de la tradition 84 Les deux cultures majoritaires du pays sont repreacutesenteacutees en alternance dans une autre importante fonction feacutedeacuterale Le poste de chef du Parti libeacuteral du Canada obeacuteit depuis 1880 agrave un principe semblable agrave celui appliqueacute au gouverneur geacuteneacuteral Les chefs suivants se sont succeacutedeacute dans lordre depuis 1880 Edward Blake Wilfrid Laurier William Lyon Mackenzie King Louis St-Laurent Lester B Pearson Pierre Elliott Trudeau John Turner Jean Chreacutetien Paul Martin (qui est neacute agrave Windsor en Ontario et non au Queacutebec malgreacute ce que plusieurs pensent) et Steacutephane Dion

125 A HEARD op cit note 4 p 17 et 161


85 Le premier ministre est laquoobligeacuteraquo de nommer au moins une personne de descendance francophone sur deux au poste de gouverneur geacuteneacuteral pour assurer la repreacutesentation de ce groupe linguistique au sein du pouvoir exeacutecutif feacutedeacuteral Ironishyquement le poste de premier minis t re est occupeacute prat i shyquement sans interruption depuis 1968 par des Queacutebeacutecois francophones soit dans lordre Pierre Elliott Trudeau de 1968 agrave 1984 Brian Mulroney de 1984 agrave 1993 et Jean Chreacutetien de 1993 agrave 2003 Nous pouvons oublier les courts regravegnes de quelques mois de Joseph Clark (1979-80) John Tunner (1984) et Kim Campbell (1993) Paul Martin (2003-2006) est bien demeureacute en poste un peu plus de deux ans mais comme nous lavons deacutejagrave dit plusieurs le considegraverent comme un Queacutebeacutecois et il entretenait lui-mecircme le doute au sujet de ses reacuteelles orishygines Le Torontois Stephen Harper est maintenant premier ministre depuis feacutevrier 2006 86 Le poste de premier ministre demeure la fonction la plus importante de lexeacutecutif canadien Les Queacutebeacutecois ont largeshyment domineacute ce poste au cours des 40 derniegraveres anneacutees Il fut mecircme un temps ougrave le chef de lopposition eacutetait eacutegalement un Queacutebeacutecois De 1993 agrave 1997 le par t i formant lopposition officielle eacute ta i t le Bloc queacutebeacutecois Si M Harper perd les prochaines eacutelections le nouveau premier ministre sera vraishysemblablement un autre Queacutebeacutecois Steacutephane Dion Avant M Harper le dernier laquo vrai raquo premier ministre dorigine canashydienne-anglaise a eacuteteacute Lester B Pearson qui fut au pouvoir de 1963 agrave 1968 Vu sous cet angle le principe dalternance proshytegravege peut-ecirctre davantage la communauteacute anglophone en lui garantissant peacuteriodiquement un conseiller aupregraves des preshymiers ministres francophones du Canada La regravegle a mecircme fait en sorte que la candidature de M Trudeau au poste de gouverneur geacuteneacuteral fut rejeteacutee agrave l avantage dun Canadien anglais sous le regravegne de M Mulroney 87 Dans une autre optique la preacutesence de francophones agrave Ottawa assure-t-elle pour au tan t le respect de la dualiteacute canadienne Parmi les trois derniers francophones agrave avoir occupeacute le poste de premier ministre seul Brian Mulroney semble avoir eu agrave cœur le volet queacutebeacutecois de la dualiteacute Nous avons deacutejagrave fait eacutetat des strateacutegies de Pierre Elliott Trudeau


qui visaient agrave noyer le volet queacutebeacutecois de la dualiteacute Son daushyphin Jean Chreacutetien a aussi adheacutereacute agrave cette vision du Canada 88 De mecircme la preacutesence danglophones au sein du gouvershynement central nest pas automatiquement synonyme de tenshytative dassimilation des francophones Lun des premiers ministres les plus respectueux de la dualiteacute canadienne et de la speacutecificiteacute queacutebeacutecoise fut un Canadien anglais natif de Toronto Lester B Pearson Dans la premiegravere eacutedition de ce texte reacutedigeacute en 2003 nous soulignions que M Pearson avait remporteacute le prix Nobel de la paix Nous avions mentionneacute que la nouvelle droite canadienne ne serait guegravere attentive agrave la dualiteacute canadienne si elle arrivait un jour agrave former le goushyvernement Nous aurions ducirc ecirctre plus attentif agrave lhistoire M Harper agit depuis son eacutelection comme un grand deacutefenseur de la dualiteacute canadienne Le premier ministre a nommeacute un seacutenateur queacutebeacutecois au Cabinet pour assurer la repreacutesentation du Queacutebec malgreacute le nombre peu eacuteleveacute de deacuteputeacutes conservashyteurs queacutebeacutecois il a instaureacute une forme de feacutedeacuteralisme asymeacuteshytrique envers le Queacutebec il a reconnu la nation queacutebeacutecoise et il semble mecircme vouloir reacutegler le problegraveme du deacuteseacutequilibre fiscal 89 Le constat est patheacutetique mais les inteacuterecircts du Queacutebec et des francophones du Canada semblent mieux servis par des anglophones que par des francophones Si le choix du proshychain gouverneur geacuteneacuteral revient agrave M Harper nous lui accorshydons notre beacuteneacutediction sil deacutesire nommer un fervent loyaliste albertain ou un aristocrate anglais Les inteacuterecircts des francoshyphones canadiens seront peut-ecirctre mieux servis

Freacutedeacuteric Levesque 6605 rue Le Mesnil app 102 QUEacuteBEC (Queacutebec) G2K 2G9 Teacutel 418 683-9800 fredericlevesqueyahoocom

Lalternance au poste de gouverneur geacuteneacuteral

et la dualiteacute canadienne regravegle de politesse ou convention constitutionnelle

FREacuteDEacuteRIC LEVESQUE

Doctorant en droit Universiteacute Laval et Universiteacute Montpellier I

RESUME

Depuis 1952 en raison dun principe solidement ancreacute dans les mœurs canadiennes le poste de gouverneur geacuteneacuteral est occupeacute en alternance par des Canadiens anglophones et francophones Pouvons-nous preacutetendre que cette tradition dalternance au poste de gouverneur geacuteneacuteral est maintenant eacuteleveacutee au statut de convention constitutionnelle Dans un premier temps lauteur deacutegage et analyse les caracteacuteristiques fondamentales des conventions constitutionnelles soit particuliegraverement les trois conditions neacutecessaires agrave leur existence la preacutesence de preacuteceacutedents le sentiment dobligation des acteurs et la

ABSTRACT

Since 1952 because of a principle firmly anchored in the Canadian customs the position of Governor General is occupied in alternation by English- and French-speaking Canadians Can we claim that this tradition of alternation at the position of Governor General is now elevated with the statute of constitutional convention First the author establishes and analyzes the fundamentals characteristics of constitutional conventions that is to say particularly the three conditions necessary to their existence precedents the feeling of obligation of the actors and the presence of a reason Then the author applies these conditions of existence to the process of

Cette eacutetude fut initialement reacutealiseacutee au cours de leacuteteacute 2003 sous la direction de la professeure Eugeacutenie Brouillet Elle fut mise agrave jour agrave leacuteteacute 2007

(2007) 37 RGD 301-343






SOMMAIRE










Conclusion 341
























EN DROIT CANADIEN










905 et 909














































































































le vicomte Monck

le baron Lisgar


le marquis de Lorne



le comte dAberdeen

le comte de Minto

le comte Grey

le prince Arthur



1867-1868

1868-1872

1872-1878

1878-1883

1883-1888

1888-1893

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1898-1904

1904-1911

1911-1916

1916-1921

1921-1926

le baron Tweedsmuir

le comte dAthlone





Jules Leacuteger




Romeacuteo LeBlanc

Adrienne Clarkson

1935-1940

1940-1946

1946-1952

1952-1959

1959-1967

1968-1974

1974-1979

1979-1984

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1990-1995

1995-1999

1999-2005







1926-1931

1931-1935

Michaeumllle Jean

Un Canadien anglais

2005-







161


























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114 LC 1996 c 1








118 LRC (1985) c 31 (4e supp)












CONCLUSION















SOMMAIRE










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EN DROIT CANADIEN










905 et 909














































































































le vicomte Monck

le baron Lisgar


le marquis de Lorne



le comte dAberdeen

le comte de Minto

le comte Grey

le prince Arthur



1867-1868

1868-1872

1872-1878

1878-1883

1883-1888

1888-1893

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1898-1904

1904-1911

1911-1916

1916-1921

1921-1926

le baron Tweedsmuir

le comte dAthlone





Jules Leacuteger




Romeacuteo LeBlanc

Adrienne Clarkson

1935-1940

1940-1946

1946-1952

1952-1959

1959-1967

1968-1974

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Michaeumllle Jean

Un Canadien anglais

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CONCLUSION

















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le vicomte Monck

le baron Lisgar


le marquis de Lorne



le comte dAberdeen

le comte de Minto

le comte Grey

le prince Arthur



1867-1868

1868-1872

1872-1878

1878-1883

1883-1888

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1898-1904

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le baron Tweedsmuir

le comte dAthlone





Jules Leacuteger




Romeacuteo LeBlanc

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1935-1940

1940-1946

1946-1952

1952-1959

1959-1967

1968-1974

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Michaeumllle Jean

Un Canadien anglais

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le vicomte Monck

le baron Lisgar


le marquis de Lorne



le comte dAberdeen

le comte de Minto

le comte Grey

le prince Arthur



1867-1868

1868-1872

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1878-1883

1883-1888

1888-1893

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1898-1904

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1911-1916

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le baron Tweedsmuir

le comte dAthlone





Jules Leacuteger




Romeacuteo LeBlanc

Adrienne Clarkson

1935-1940

1940-1946

1946-1952

1952-1959

1959-1967

1968-1974

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Michaeumllle Jean

Un Canadien anglais

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CONCLUSION















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le vicomte Monck

le baron Lisgar


le marquis de Lorne



le comte dAberdeen

le comte de Minto

le comte Grey

le prince Arthur



1867-1868

1868-1872

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1878-1883

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le baron Tweedsmuir

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Jules Leacuteger




Romeacuteo LeBlanc

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1935-1940

1940-1946

1946-1952

1952-1959

1959-1967

1968-1974

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le vicomte Monck

le baron Lisgar


le marquis de Lorne



le comte dAberdeen

le comte de Minto

le comte Grey

le prince Arthur



1867-1868

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1872-1878

1878-1883

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le baron Tweedsmuir

le comte dAthlone





Jules Leacuteger




Romeacuteo LeBlanc

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1935-1940

1940-1946

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Michaeumllle Jean

Un Canadien anglais

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Un Canadien anglais

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CONCLUSION

















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CONCLUSION





















CONCLUSION










L’alternance au poste de gouverneur général et la dualité ... · (2007) 37 R.G.D. 301-343 ....

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