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N° 6295. - L' ADAPTATION DU DROil BELGE A LA DE.UXIE­ME DIRECTIVE EUROPEENNE DE COORDINATION DU DROil DES SOCIETES.

ASPECTS DE DROIT. TRANSITOIRE (*)

1. « Le temps_ se decompose en trois moments, qui sont le -present, le passe et l'avenir. Pour cette raison, ii y a trois positions possibles pour !'application d'une loi dans le temps : ell_e peut avoir un effet retroactif, si son application remonte dans le passe; elle a un effet immediat, si elle s'applique aussit6t dans le present;_ elle a un effet differe si son application est reculee dans l'avenir »

(1). On parlera, selon les cas, de retroactivite de la loi nouvelle, d'effet immediat de la loi nouvelle OU de survie de la loi ancienne.

Selan !'adage « tempus regit actum » lorsqu'un acte a ete passe sous !'empire d'une- loi, ses conditions de validite restent re­gies par cette loi. Derogatoire a l'art. 2 du Code civil, la retroacti­vite apparalt comme une mesure exceptionnelle, de stricte in­terpretation, necessitant une intervention expresse du legislateur. II convient cependant de ne pas exagerer la portee de !'interdic­tion. La non-retroactivite signifie que la loi nouvelle ne s'applique pas aux faits. accomplis sous le domaine de la loi ancienne. Sant consideres comme tels ·1es situations juridiques qui-=- ont ete creees OU eteintes SOUS une loi prec:edente ainsi que les effets de­rivant de ces situations et qui ont et~ produits au temps de la loi ancienne (2).

-Le principe de la non-retroactivite se trouve lui-meme ·cir­conscrit par un autre axiome qui constitue la regle ordinaire du droit transitoire : l'effet immediat de la Joi nouvelle. Si tous les effets juridiques produits dans le passe doivent etre respectes, la loi nouvelle ne s'applique pas mains immediatement et sans par­tage, non seulement aux situations qui naissent OU s'eteignent de­puis son entree en vigueur ·mais aussi aux effets futurs des situa-

( *-) Quant a l'analyse des dispositions de fond, Travaux de la Comfilission Droit et Vie des Affaires de Liege, 19 mai 1983, dossier de documentation et rapports publies dans E.ev. dr. comm. belge, mimero. special 1984 sous le titre La modification du droit des societes anonymes ; X. FOSSOUL, « Modifications apportees au regime juridique de la societe anonyme par le projet 210/390, Ann. Fae. Dr. Liege, 1983, p. 321 et suiv.

( 1). P. ROUBIER, le droit transitoire, Dalloz, Sirey, Paris, 2e edit., 1960, p. 9. ( 2) Voy. P. ROUBIER, op. cit., pp, 172-173, p. 205; H. DE PAGE, Traite

ezementaire de dr<>it civil . belge, T. I, 3e edit., Bruxelles 1962, n° 226 et suiv.

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tions nees sous l'empire de la loi anterieure. Sur ce dernier point, une importante exception a ete admise par la doctrine et la ju­risprudence. en matiere de situations contractuelles. Par deroga­tion a la regle de l'effet immediat de la loi nouvelle, les contrats en cours au jour du charigement de legislation demeurent regis par la loi en vigueur au moment ou ils ont ete formes tant en ce qu_i concerne leurs conditions de formation et de validite, les mo­des de preuve que leurs effets (3). On parle alors de survie de la loi ancieone. La principale motivation estl de repondre au. besoin de securite des conventions. En matiere lcontractuelle, les parti­culier~ jouissent d'une certaine autonomie, peuvent chercher les moyens les plus appropries a la realisation du but poursuivi, font un effort d'organisation et de prevision. ·cest pour ne pas dece­voir cet effort, pour rendre hommage a la Jiberte des parties que les lois nouvelles restent en principe etrangeres aux contrats en cours (4).

La survie de la loi ancienne semble avoir une por­tee assez etendue, sans qu'il faille distinguer selon que les effets resultent d'une clause contractuelle expresse ou d'une disposition legale applicable en !'absence de volon­te exprimee des parties (5). Des· Ii mites existent neanmoins. Ainsi, des distinctions ont ete faites entre les lois qui concer­nent la substance meme d'un droit et des mesures reglementaires edictees tant dans l'inten~t des tiers, voire l'interet general que des cotontractants et relatives aux modes -d'exercice,,. des droits con­tractuels (6). La loi nouvelle serait alors immediatement applica­ble. Le tempera.ment le plus important-a trait aux dispositions im­peratives prohibitives ou · d'ordre public qui, introduites par les legislations successives, feraient echec a la regle de la survie de la loi ancienne en matiere de contrats (7). Dans sa these, le doyen P. Roubier rejette cefre theorie (8) et distingue quant a lui le regime

( 3) P. ROUBIER, op. cit., n° 75, p. 360 et suiv.; H .. DE PAGE, op. cit., n° 231 quater.

( 4 ) Comp. P; ROUBIER, op. cit., p. 393. ( 5 ) P. ROUBIER, op. cit., p. 366. ( 6.) Voy. P. ROUBIER, op. cit., p. 403 ; i1 est fait en particulier reference

aux regles notnbreuses et complexes d'application dans des contrats a longue duree comme par exemple les societes par actions, p, 404.

( 7) notamment H. DE PAGE, op. cit., p. 331; Voy. egalement en matiere de societes, P. WAUWERMANS, Manuel pratique des societes anonymes, Bruylant, Bruxelles, L.G.D,.J., Paris, lere edit., 1913, n°• 1234 et 1236.

( 8 ) P. ROUBIER, op. cit., p. 364, p. 392 ; p. 415 et suiv.

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des contrats de ce qu'il appelle le statut legal (9). Cette· distinction corres-pondrait a celle des actes et des institutions. Lorsqu'une nouvelle norme est relative a un statut legal, elle echapperait aux regles du droit transitoire en matiere confractuelle et produirait des effets immediats. II s'agirait done davantage -d'une question de qualification. « Ce qui importe pour savoir si une _loi nouvelle . aura effet sur un contrat en cours, c'est non pas de rechercher si la loi limite plus ou moins la liberte contractuelle, mais si la loi est constructive d'un nouveau statut et contient · 1e reglement or- -ganique d'une institution » (10).

2. Notre propos n'est pas d'entrer ici dans cette controverse de droit transitoire. Elle etait cependant interessante a relever dans. le domaine du droit des societes, tout particuli~rement de . la societe anonyme. Toute societe nalt d'un contrat (art. 1832 C.C.) ,

mais on connart I' evolution qui se marque davantage encore dans cette nouvelle loi, de la conception contractuelle a la theorie in-

. stitutionnelle (11). Cette evolution a ete surtout mise en relief a propos des societes par actions. I I est toutefois permis de se de­mander si le meme phenomene n'est pas en train de se develop­per dans le cadre d'autres types de societe comme la S.P.R.L. a laquelle on etend des dispositions calquees sur .celles applicables a Ja societe anonyme OU fort analogues.

Les prescriptions nouvelles ont ete rendues obligatoires a la suite de la deuxieme directive europeenne de coordination et sont inspirees par des droits etrangers OU la conception institu­tionnelte est tres marquee. La plupart d'entre elles revetent un caract'ere d'ordre public ou imperatif : beaucoup s,emblent rele­ver d'un statut legal etranger a la loi contractuelle. Les interpre­tations divergentes en droit transitoire ne devraient pas· des lors aboutir a des solutions concretes fort differentes.

3. Quoi qu'il en soit, le legislateur beige a apparemment cou­pe court a toute controverse dans une disposition transitoire uni-· ' que prevue a !'art. 72 de la loi.

( 9 ) P. ROUBIER, op. cit., p. 393 et suiv.; p. 423 et suiv. (10) P. ROUBIER, ibid., p. 424. (11) G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme, moderne, Paris, 1946;

L. DABIN, «Le droit des soci.etes anonymes et la conception contrac .. tuelle », Ann. Fae.· Dr. Liege, 1959, · p. 252 ; J.G. REN AULD, « Reflexions sur revolution du droit des societes anonymes drans le Marche commun », Rev. Prat. Soc., 1967, p. 117. ·

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Selan l'alinea premier de cet article, les nouvelles dispositions entrent en vigueur un mois apres la publication de la loi au Mo­niteur. La formule est classique dans des legislations qui introdui­sent des modifications majeures. L'application differee dans le temps de la loi nouvelle est censee permettre aux, interesses de s'informer et de decider de l'opportunite des mesures a prendre pour s'adapter aux circonstances ainsi creees. .

Le deuxieme alinea de l'art. 72 franchit une etape plus im­portante. Tel qu'il est presente grammaticalement, le texte entend seulement deroger a l'alinea precedent et accorde un delai supple­mentaire de 18 mois pour se conformer a certaines dispositions. sa: portee est cependant .beau coup plus grande. Les societes exis­tantes a la date d'entree en vigueur de la loi y sont expressement visees. En differant !'application de trois articles seulernent, le le­gislateur suggere implicitement que toutes les a'utres prescriptions legales, pour autant qu'elles s'imposent imperativement, devront etre respectees, un mois apres la publication au Moniteur, dans toutes les societes, anterieurement ou recemment constituees. On ne peut encore a ce Stade- parler de retroactivite mais si !'inter­pretation que nous donnons est bien conforme a la volonte du legjslateur, ce dernier a deroge a un autre principe du droit tran­sitoire, celui de la survie de la loi ·ancienne en matiere contrac­tuelle (12). La regle de l'effet immediat de la loi nouvelle reprend son empire. La solution legale presente l'avantage· d'eviter toute discussion quant a la nature OU la qualification d'une norme juri­dique. On peut cependant regretter que le legislateur ne se soit

· pas exprime plus clairement sur ce point.

. Soulignons des a present que, conformement aux theories du droit transitoire, lorsque _le legislateur declare par exception que la loi nouvelle s'appliquera aux contrats en cours lors de son entree en vigueur, « cette disposition legislative doit etre enten­due comme visant seulement les effets a venir du contrat » ; « la loi nouvelle ne pourrait revenir sur les faits accomplis a peine de

retroactivite ~ (13). . . ., ' J . . 4. En soi, le contrat de soc1ete est deja une convention corn-

(12) P. ROUBIER, op. cit., p; 409 et suiv.; Comp. en matiere de societes corrimerciales, ibid., p, 436 .et la note 1.

(13) P. ROUBIER, op. cit., p. 435.

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plexe. Conclu generalement pour une longue duree, ii doit orga­niser les rapports des associes entre eux par un faisceau de rela­tions contractuelles et preciser l'etendue des droits et des obli­gations qui pourront naltre a l'egard des tiers. Cette complexite s'accrolt lorsque la forme choisie est un de_s six types de societe commerciale, ~t en particulier une societe p·lus structuree comme la sdciete anonyme, voire la societe ·de personnes .a responsabilite limitee ou la cooperative. Le legislateur attache une consequence importante a la seule volonte des parties, celle d'engendrer une nouvelle personnalite juridique. Des contraintes d'organisation ou de fonctionnement apparaissent, les conditions de validite de constitution se trouvent renforcees. Enserres dans un carcan d'o­bligations legales, les fondateurs ne disposent plus que d'un champ limite pour exercer leur autonomie c9ntractuelle. Des choix sub­sistent cependant, .certaines options sont offertes, les prescriptions leg~les ne revetent pas toutes un caractere imperatif ou d'ordre public. Les clauses contractuelles ont encore un role primordial a jouer non seulement pour contrecarrer le jeu d'eventuelles dis­positions s·uppletives mais s~rtout pour particulariser le groupe­ment, pour lui donner sa specificite, son « individualite » sinon sa personnalite. Dans certaines limites, tenant a la nature meme du type choisi, les associes peuvent encore faire CEuvre. d'origi­nalite et imaginer des combinaisons nouvelles. Au pret a porter des societes, ·la S.A. n'est-elle pas numero un : de la grande en­treprise a la PME en passant par la societe familiale OU la filiale commune ?

Convention entre assoc1es, acte de societe, acte constitutif, statuts, pour ne pas parler de protocoles, pactes syndicataires ou autres accords annexes ? La terminologie est loin d'etre ferme. S'inspirant d'une pratique anglo-saxonne des techniciens du dro'it des societes tentent d'etablir une distinction entre l'acte de so­ciete et ce qu'il serait convenu d'appeler les « statuts » propre­ment dits. Ces derniers regrouperaient toutes les dispositions com­posant la loi organique de la societe et relatives a son fonction­nement, celles qui interessent plus particulierement les tiers lors­qu'ils traitent avec la personne morale. L'acte de societe contien­drait diverses autres mentions exigees par la loi ainsi que des in­formations essentielles au moment de la constitution ou d'une modification ulterieure mais qui, apres un certain laps de temps,

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ne presenteraient plus qu'un inten~~t historique~ Les textes de la deuxieme di1~ective relatifs aux mentions a faire figurer dans l'acte constitutif tiennent compte de la difference dans ra terminolo­gie .. Rien ne permet d'affirmer que le legislateur beige a voulu en tenir compte en adaptant son droit inteme.

Acte consti-tutif ou statuts,. le « contrat de societe » contient

des clauses de natures fort differentes. Si certaines d'entre elles expriment reellement et sans ambigu'ite la volonte des fondateurs sur une question laissee dans le champ de leur liberte contrac­tuelle, beaucoup se contentent de reprnduire purement et sim­plement le texte legal non seulement pour les dispositions impe­ratives mais parfois aussi pour les regles suppletives. Statuts courts

· ou statuts longs ? Chaque branche de I' alternative a ses partisans. A l'economie et a la mise en evidence de clauses particulieres, on oppose l'avantage d'une information complete tant pour -les associes eux-memes que pour les tiers non nationaux.

La plupart des dispositions contractuelles entendent regir'., pour toute leur duree, les relations entre associes. D'autres appa­raissent sous la rubrique de « dispositions transitoires » ; d'autres encore ne figurent dans les statuts que par~e que l'on a voulu rea­liser l'economie d'un acte.

Comment le droit transitoire va-t-il apprehender cette diver-site de situations ? ·

En reconnaissant un effet immediat a la ioi nouvelle, le le­gislateur modifie in:pl icitement to us les statuts des societes an­ciennes dans leurs clauses qui seraient incompatibles avec les prescriptions legales actuelles. En principe, ce.tte modificati.on im~ plicite ne necessite pas une Intervention· de la part des associes (14). Dans des actes demeures inchanges, les dispositions l~eur­

tant des regles imperatives OU d'ordre public seront reputees non _ecrites (15). Normalement, !'accord de fondateurs continuera a re­gir les questions visees par des normes suppletives de la loi nou­velle. Celles-d ne _s'appliqueront qu'en f'absence de volonte ex­primee.

(14) Comp. P. W AUWERMANS, op. cit., n° 1234 et suiv.; F. GILSON, Les mo­difications aux statuts des societes anonymes, Bruylant, Bruxelles, L.G.D.J., Paris, sd n° 5, p. 9 et n° 89, p. 147 ; Voy. egalement L. SIMONT, -«La loi du 6 mars 1973 modifiant la legislation relative aux societes' comi:nerciales », Rev. Prat. Soc., 1974, p. 233.

(15) P. ROUBIER, op. cit., p. 438.

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Ces solutions peuvent paraltre simples. Elles risquent cepen­dant de susciter des difficultes en pratique. Lorsque les statuts an­ciens se contentaient de reproduire les _stipulations legales impe­ratives ou suppletives, comment interpreter la volonte des redacteurs de l'acte lorsque la stipulation perd son caractere im- · peratiJ ou que la disposition suppletive se trouve modifi~e ?

Par ailleurs, un contrat constitue un ensemble de clauses in­terdependantes les unes des autres, sinon indivisibles ; ces clauses s'inscrivent elles-memes dans un contexte legislatif donne. II pa­ralt parfois bien difficile d'en retrancher une, d'en alterer le sens ou d'y apporter des temperaments sans que cette intervention n'ait une incidence sur !'ensemble ou ne cree un desequilibre (16). Souvent, les associes seront ainsi amenes a se prononcer sur la mise en concordance des statuts avec la legislation nouvelle (17).

Enfin, la loi nouvelle est declaree immediatement applicable aux societes deja existantes a la date de son entree en vigueur. Le legislateur beige n'a pas deroge a la regle de la survie de la loi ancienne en matiere contractuelle seulement pour l'acte de so­ciete ou les statuts, mais aussi pour toute autre convention sus­ceptible' d'interferer dans le fonttionnement d'une societe. On songe en particulier a des protocoles dont certaines clauses pour­raient etre_ incompatibles avec les nouvelles prescriptions legales.

I. LES DISPOSITIONS TRANSITOIRES PREVUES PAR LA LOI NOUVELLE

5. La loi d'adaptation, comme nous venons · de le signaler, contient un seul texte de droit transitoire, l'art. 72 dont l'alinea premier fixe l'entree en vigueur des dispositions nouvelles un mois apres I.a publication de la loi au Moniteur. Ce delai est prolonge de 18 mois pour les modifications apportees aux articles 29, 30 et 121 des L.C.S.

Ces textes visent les conditions requises pour la creation d'ime societe anonyme ainsi que les enonciations exigees dans l'acte constitutif d'une societe anonyme ou d'une societe de personnes a responsabilite limitee. Bien qu'ils se situent normalement dans

(16) Comp. P. ROUBIER, op. cit., p. 392, 436 et suiv. (17) P. WAUWERMANS, op. cit., n° 1234 et suiv.

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·la phase de constitution de la personne morale, l'art. 72 les rend applicables aux societes deja existantes au moment de l'entree en vigueur de la loi. Selan les regles du droit t~ansitoire rappelees ci­dessus, ii ne s'agit plus ici d'effet immediat de la loi nouvelle mais bien de retroactivite. Eri effet, les societes ainsi visees ont 'pu,

, sous l'empire de la loi antienne, se constituer vale1:blement et ac-= querir la personnalite juridique en respectant les conditions qui etaient alors imposees. La situation juridique ainsi creee doit etre cons{deree comme un fait accompli au regard d'une legislation posterieure. Celle-ci ne pourrait sans retroagir exiger des condi­tions differentes pour sa creation (18). « Les. lo is nouvelles rela­tives a !'acquisition des droits n'ont pas d'effot vis-a-vis des faits accompl.is » (19}. Selan le doyen P. Roubier, ii y a la ·une regle ca­pitale du droit transitoire qui trouve deja sa base dans la doctrine classiq.ue des droits acquis. . ·

A nouveau, le legislateur beige a done deroge aux principes generalement retenus en la matiere. L'exception est cependant, cette fois, plus fondamentale, car si la regle de la survie de la loi ancienne en matier:e _contractuelle apparalt davantage comme une theorie degagee par la doctrine et la jurisprudence, le principe de la non-retroactivite des lois repose sur .l'art. 2 du C.C. Toute at­teinte ou tout temperament qui y sont apportes apparaissent com­me des mesures exceptionnelles de stricte interpretation.

L'article 69 .al. 2 renvoie aux articles 29, 30 et 121 in globo. C'est done a !'ensemble des conditions requises par ces textes que les societes deja existantes au moment .de l'entree en vigueur de la loi devront repondre. Beaucoup d'entre elles seront tenues a des adaptations en vue de se conformer aux recentes prescriptions legales. Elles disposent pour y proceder d'un delai de 19 mois prenant cours a compter de la publication au Moniteur. ·

On notera que le del~i supplementaire de_ 18 mois n'existe que si la societe n'a pas entretemps proroge sa duree ou modifie son capital social. Si de telles operations etaient realisees, la mise

· (18) Comp. M. MASSAG:E:, « L'adaptation des lois. coordonnees sur les socie­tes commerciales a la deuxieme directive des Communautes europeennes relative a la constitution de la societe anonyme, au maintien et aux moc:Mfications de son capital», J.T., 1981, p. 138.

(19) P. ROUBIER, op. cit., p. 172. -

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en concordance des statuts devrait etre concomitante. Compte tenu du libelle de certaines. clauses statutaires relatives a la duree de la societe et de la nouvelle formulation des art. 102 et 139 des L.C.S., ii y a un risque a difficulte d'interpretation. Nous examine­rons ce probleme ulterieurement (Infra, n° 16).

Enfin,· suite a un amendement presente par le gouvernement, le dernier alinea de l'art. 72 postpose a l'exercice debutant apres le 31 decembre 1983 I' application des dispositions relatives. au con­tenu du rapport de gestion et du rapport des commissaires ainsi qu'a la maniere de calculer l'actif net et les sommes distribuables.

A. LES CONDITIONS DE FOND REQUISES POUR LA CONST!­- TUTION D'UNE SOCIETE ANONYME (art. 29 L.C.S.)

6. La premiere exigence posee par l'art. 29 § 1 a trait a la souscription integrate dLl capital social qui ne peut etre inferieur a 1250.000 F.B. L'exigence d'un capital minimum de 1.250.000 F.B. remonte a la loi du 1er fevrier 1977. Elle ne s'imposait cependant pas aux societes anterieurement constituees, sauf en cas de pro­rogation .ou de modific'ation des statuts (art. 2 de _la loi du 1er ,fe­vrier 1977). Le non-respect du minimum legal etait sanctionne par fa responsabilite des fondateurs ou des administrateurs (20) selon la formule_ classique de notre -droit des societes (art. 35, 1°, al. 2 L.C.S.).

Desormais, l'art. 29 § 1 s'applique a toutes les societes exis­tantes ; aucun temperament n' est apporte a cet effet retroactif. Une sanction specifique est prevue. L'art. 721 al. 3 .de la loi nou­velle, a l'instar de l'art. 35 des L.C.S., etend en effet la responsa­bilite solidaire des administrateurs a cette hypothese particuliere. Ces derniers ne seront decharges que si, dans le delai prevu de 19 mois, ils ont propose a l'assemblee soit d'augmenter -.le capi­tal a due concurrence, soit de transformer la societe, soit de la dissoudre. A defaut pour la societe d'avoir pris les mesures ne­cessaires dans - le .delai imparti, sa dissolution judiciaire pourra etre prononcee a la demande de tout interesse.

(20) encore qu,e l'on puisse se demander si le legislateur ·de 1977 a pergu cette hypothese speoiale de responsabilite des adininistrateurs qui, en ca-s de prorogation de la societe ou d'une modification des statuts, n'au­raient pas propose une augmentation de capital a concurrence de la difference entre le capital statutaire et le minimum legal.

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On relevera la difference de regime entre les societes deja existantes au moment de l'entree en vigueur de la loi et celles qui se constitueront ulterieurement. Pour les premieres, le non-respect du capital minimum legal peut entrainer la perte de la person­nalite juridique. Pour les secondes, cette defaillance n'est pas une cause de nullite (comp. art. 13 ter L.C.S.) mais source de respon­sabilite des fondateurs (art. 35 2° L.C.S.).

7. Chaque action correspondant a un apport en numeraire ou en nature doit etre liberee a concurrence d'un quart (art. 29 § 2 al. 1). Anterieurement, la liberation s'imposait pour un cinquieme seulement (art. 29 3° L.C.S.), sous peine de la responsabilite soli­d~ire des fonda.teurs et des administrateurs (art. 35 3° L.C.S.). Com­me pour le capital minimum, la condition de liberation est appli­cable aux societes anciennes sans autre modalite que le delai pro­longe de 19 mois. Certaines societes seront ainsi amenees a de­mander a leurs actionnaires une liberation complementaire d'au mains 5 %. Le l~gislateur n'a cependant pas prevu, cette fois, de sanction specifique a charge des administrateurs.

A defaut de disposition statutaire, ii incombera normalement au conseil d'administration de proceder aux appels de fonds. En cas de carence, quelle sera la responsabilite des mandataires so­ciaux ? Derogatoire au droit commun, l'art. 35 des L.C.S. est dE'. stricte interpretation. L'alinea 3 de cet article prevoit certes le cas de non-liberation des actions a concurrence du minimum legal mais ir situe en dehors de l'hypothese ici visee. On ne peut faire retroagir la sanction aux- fondateurs qui, au moment de la consti- _ tution, ont respecte les prescriptions legales alors en vigueur, ni aux administrateurs en place lors d'une augmentation de capital et qui ont egalement veil le a la regularite de I' operation. La seule responsabilite que les administrateurs actuels pourraient encourir est celle de l'art. 62 al. 2. Le fait de n'avoir pas procede aux ap­pels de fonds rendus necessaires par la nouvelle disposition con­stitue une violation de la loi au sens de ce texte.

II arrive que les statuts contiennent des clauses relatives a la liberation des parts sociales et aux modalitel' s des appels de fonds. Dans la mesure ou elles reconnaissent auix actionnaires un cer­tain delai avant d'etre requis d'apporter uh complement de libe­ration, ces clauses doivent etre considerees comme non ecrites a

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concurrence de la difference entre le cinquieme et le quart pour chaque action. Parfois aussi, le pouvoir de proceder aux app.els de fonds: est confie non plus au conseil d'administration selon le schema legal, mais -a l'assemblee generale. Cette derniere seule serait done responsable du non-respect du nouveau prescrit legal. · Le, cas echeant, par analogie avec l'alinea 3 de l'art. 72 de la loi d'adaptation, on reprochera aux administrateurs de ne pas avoir convoque l.'assemblee dans le .delai de 19 mois afin de lui permettre de prendre les mesures necessaires pour se conformer aux nouvelles dispositions (21).

On ne peut etendre par analogie la sanction ultime prevue a l'alinea 3 in fine de l'art. 72 uniquement dans l'hypothese ou le capital social resterait inferieur au minimum legal. En cas d'inac­tion du conseil ou de l'assemblee, la dissolution judiciaire de la societe ne pourra pas etre prononcee. Par contre, ii nous semble que les creanciers seraient en droit de faire decreter par justice les versements devenus exigibles par la loi et quelles que 'soient les clauses statutaires, en application de l'art. 190 des L.C.S. (22).

Une societe dissoute est reputee exister ·pour les besoins de sa liquidation. L'art. 183 des L.C.S. donne pouvoir aux liquidateurs d'exiger des associes le payement des sommes qu'ils se sont en­gages a verser et qui paraissent necessaires au payement des det­tes et des frais de liquidation. La .loi nouveUe va-t-elle s'appliquer aux societes dissoutes mais non encore liquidees ? Les liquidateurs devront-ils proceder a une liberation complementaire ? II sem­ble que non. La personnalite juridique d'une societe en liquida­tion est specifique. La survie de l'etre moral repoqd a une finalite particuliere. C'est au liquidateur d'apprecier s'il est opportun de proceder a des appels de fonds pour les besoins de la liquidation.

8. Des la constitution de la societe, le capital doit etre /ibe­re integra/ement a concurrence du minimum legal. Nous nous trouvons en presence d'une exigence nouvelle. Anterieurement, une liberation a concurrence de 250.000 F. etait suffisante. Dans . un delai de 19 mois, les societes deja existantes devront se con-

(21) Comp. art. 190 al. 2 L.C.S. qui rend les gerants ou administrateurs per­sonnellement obliges d'executer les jugements decretant, a la demande des creanciers, les verseinents stipules aux statuts.

(22) Vay. C. RESTEAU, Traite des societes anonymes, Swinnen, Bruxelles, 3e edit., T. II, 1982, n° 770 et suiv.

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former a la volonte du legislateur et proceder, le cas echeant, a des appels de fonds. Nous rencontrons les memes difficultes que celles que nous venons d'evoquer a propos du complement de liberation des parts sociales. Le plus souvent, la decision appar­tiendra au cohseil d'administration. Aucune sanction· specifique n'est prevue et pour les raison5 precedemment developpees, ·l'art. 35 3° nouveau est inapplicable en .la circonstance.

9. L'article 29 § 4 requ}ert que /'accomp/issement des con­ditions visees aux §§ 1 a 3 soit constate dans /'acte authentique de constitution. L'obligation n'est pasbien lourde lorsque l'on se trou­ve en presence d'une societe a constituer. Elle se complique dans urie situation transitoire.

Lorsqu!une soc_iete avait un q1pifaJ inferieur au minimum le­gal, elle sera tenue, nous l'avons vu, de decider une augmentation a concurrence de la difference entre son capital actuel et 1.250.000. Cette op.eration sera ~onstatee dans un acte authentique qui mo-difiera les statuts (23). Par contre, le versement complementaire a effectuer sur chaque ac;:tion pour qu'elle soit liberee d'un quart

. ou la liberation complementaire du capital pour que le minimum legal soit mis immediatement a la disposition de la societe, ne necessitent pas !'intervention d'un notaire. L'appel de fonds e.st effectue par le conseil d'administration, sur base ou non d'une de­cision de l'assemblee generale, s~lon les clauses statutai res. Aucun ecrit n'est impose; une attestation bancaire n'est pas davantage exigee. Si, comme en dispose le legislateur, les societes anciennes ·SOnt tenues de se conformer a tout le prescrit de l'art. 29, les Ii-

, berations compfementaires auxquelles on a du proceder devront etre constatees dans un acte authentique. Bien que .la loi n'en fas­se pas mention, ii semble que le notaire ne pourra etablir son acte que· sur base d'une attestation bancaire certifiant le depot prealable des fonds aupres d'un organisme de credit. En effet, si on se place au moment d'une constitution nouvelle, -l'officier mi­nisteriel doit etre en possession d'une, att_estation portant sur un montant de 1.250.000 au mains et justifiant la liberation des ac­tions a concurrence d'un quart. Si les conditions de validite sont applicables retroactivement aux societes deja existantes, ii est lo­gique que les memes formalites soient egalement imposees.

(23) L'augmentation de capital devra par ailleurs respecter toutes les nou-. velles prescriptions legales. on· ne se trouve plus dans un domaine du

droit transitoire. II s'agit d'une situation. juridique nouvelle qui obeit . aux regles en vigueur au mom~nt de sa cr

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La constatation des liberations par un acte authentique ne s'impose selon nous qu'aux societes qui, apres l'entree en vigueur de la loi, sont tenues de proceder a des appels de fonds. La ratio /egis de la disposition et une sage interpretation de la retroactivite . commandent cette solution.

10: Independamment de ce qui est stipule pour la liberation du capital minimum et de chaque part sociale, Jes actions corres­pondanten tout OU en partie a des apports en nature doivent etre entierement liberees dans ·un delai de cinq ans a dater de la constitution de la societe (art. 29, § 5). La meme regle s'applique aux augmentations de capital ou de tels apports sont effectues (art. 34 § 1 nouveau L.C.). Alors que pour les S.P.R.L., la loi-pre­voyait la liberation· integrale des apports en nature au moment de la constitution ou d'une augmentation de capital, aucune obli­gation correspondante n'existait dans le chef des actionnaires d'une societe anonyme. S'inspirant de la regle cdntenue d-ans Ja direc­tive; le· legislateur beige a aujourd'hui comble la lacune. II est vrai que l'hypothese peut paraltre theorique. Le plus souvent, en pra­tique, les apports ne consistant' pas en numeraire sont integrale­ment liberes au moment ou ils sont effectues.

L'application de la nouvelle disposition aux societes deja existantes suscite une petite difficulte car ii s'agit ici de combiner deux delais : le delai de cinq ans ·prevu pour la liberation et le de­lai de 19 mois accorde aux societes pour s'adapter. Parmi les so­cietes anciennes, une distinction sera·faite selon que leur date de creation OU la date d'augmentation de capital remonte a plus OU

mains cinq ans. Pour les premieres, la liberation des apports en nature devra etre terminee a !'expiration du delai de 19 mois. Pour les autres, l.e moment ou l'apport en nature a ete effectue sera pris en consideration. La liberation devra avoir lieu. dans les cinq ans a compter de ce jour. Si ce delai ·vient a expiration entre la date de la publication de la loi au Moniteur et celle de sa mise en appf ication aux societes deja existantes, les organes de ces so-

- cietes disposent d'un delai complementaire qui 1 expire au plus tard 19 mois apres la publication de la lol. En tout etat de cause, les societes anciennes beneficieront d'une periode de 19 mois pour se conformer a cette ·exigence.

Compte tenu de !'importance de certains apports, !'obligation ainsi mis_e a charge d'actionnaires peut paraltre fort lourde et sur­prendre, dans des cir,constances particulieres, !'intention premiere

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des associes. C'est un~ consequence de l'effet retroactif de la loi.

Normalement c'est au conseil d'administration qu'il appartien­dra d'inviter les apporteurs a achever la liberation de leurs apports. Les remarques formulees precedemment a propos des versements complementaires rendus necessaires par les nouvelles prescrip­tions peuvent etre transposees f cette derniere modification le­gale. Pas davantage que dans les autres cas examines, l'art.35, en son tertio, tel qu'il a ete modifie, n'est susceptible de s'appliquer ici. A defaut de sanction specifique, les administrateurs n'encour­ront de responsabilite que sur base de l'art. 62, pour violation de la loi, voire simple faute de gestion (comp. Supra, n° 7).

11. Anterieurement, ii n'y avait pas en droit beige une dis­position expresse interdisant a une societe de souscrire ses pro­pres actions. Cette interdiction -resultait implicitement de !'obliga­tion d'une souscription integrale du capital social. La Commission bancaire a eu !'occasion de le souligner dans des situations pi.us complexes ou une filiale souscrivait au capital de la societe-mere (24). Le § 6 du nouvel article 29 comb le la lacune. I I evite que la defense ne soit tournee par une ititerposition de personnes en reputar:t souscripteur celui qui aurait agi en son nom propre mais pour compte de la societe. L'art. 35 bis introduit. un nouveau cas de responsabilite solidaire a charge des (( comparants a l'acte )) (personnes visees a !'art. 20, 12°) (25) OU des administrateurs pour la liberation des actions souscrites en violation de /'interdiction _legal e.

L'article 72 de la loi renvoyant a l'art. 29 in globo, ce § 6 de~ vrait egalement s'appliquer aux societes deja· exist.antes. De toute fa<;on, ces dernieres n'avaient deja pu, sous !'empire de la loi an­cienne, souscrire valablement leurs propres titres sans violer le principe de la souscription integrale du capital social. Le cas e­cheant, ii y aura lieu a responsabilite des fonda-teurs ou des ad­ministrateurs sur base de l'art. 35, 2° L.C.S. Par contre, l'art. 35 bis creant un nouveau 'cas de responsabilite ne peut retroagir a des

(24) Rapp., Comm. bane., 1966, p. 134; 1967, p, 165. (25) Le legislateur ne s'est pas refere a la notion de fondateur, plus fami­

liere au droit belge pour des cas semblables de responsabilite (art. 35 L.C.S.). Cela provient du texte meme de Ila directive dont le droit belge ne pouvait s'ecarter (Doc. Parl. Ch., 1979-1980, 388, n° 1, p. 33 et avis du C.E. · 1

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faits qui se sont produits anterieurement (26). II doit en etre de rrieme, a notre sens, de la presomption etablie par la loi nouvelle' a charge d'hommes de paille, a defaut d'une intention claire du legislateur sur ce point (27).

B. LES MENTIONS DE L'ACTE DE SOCIETE ANONYME (ART. , 30- L.C.S.).

12. L'article 30 ancien des L.C.S. alignait huit types de men­tions distinctes donf la plupart remontaient a la loi de 1913. Les memes enonciations devaient etre reproduites clans les procura­tions {art. 30, in fine).

Depuis la loi du 24 mars 1978 qui a modifie le regime de publicite des actes de .societe anonyme, l'art. 30 devait etre rap-· proche de !'art. 9 des L.C.S. Ce dernier texte precise en effet Jes indications que doit contenir l'extrait destine a la publication. L'absence OU la faussete des enonciations prescrites par !'art. 30 entralne la responsabilite des fondateurs (art. 35, 4 L.C.S. inchan­ge) et est susceptible de sanctions penales (art. 201 3° inchange).

L'article 30 comporte desormais dix-huit rubriques differentes. On y retrouve Jes mentions anciennes ainsi que celles de !'art. 9 mais aussi d'autres precisions dont la directive europeenne pres­crit !'indication dans l'acte de societe. Comme pour les conditions de fond requises a la constitution d'une societe anonyme, le le­gislateur a stipule I' application avec _ effet retroactif du nouveau texte aux societes deja existantes lors- de l'entree en vigueur de la loi. C'est probablement pour se conformer aux exigences relatives au contenu de l'acte constitutif ou des statuts que les efforts d'a­daptation seront Jes plus importants, du mains pour les societes plus anciennes. Les societes constituees depuis avri.I 1978 ont dCt tenir compte en principe des enonciations reprises a l'art. 9 des L.C.S. et qui devaient figurer dans l'extrait d'acte soumis a publi­cation.

13. Compare au libelle precedent, !'art. 30 fait apparaltre plu­sieurs indications nouvelles.

La forme et la denomination de la societe etaient deja reprises

(26) Voy. P. ROUBIER, op. cit., p. 361 ; H. DE PAGE, op. cit., p. 344. Comp. Cass. 20 octobre 1970, Rev. Prat . . Soc. 1972, p. 279.

(27) Sur la question des presomptions legales en droit transitoire, comp. P. ROUBIER, op. cit., p. 234.

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dans l'-art. 9 2°. II en va de meme de la designation precise du siege social (art. 9,_ 3°).

Alors que I' article 81 des L.C.S. prescrivait, depuis 1913, _ « !'indication precise du siege social de la societe » dans tous les actes, factures, annonces, publications, lettres, notes de comman­de et autres documents emanes des societes anonymes », cette exigence n'~existait pas avant 1978 pour l'acte constitutif ou les statuts (28). La loi du 24 mars 1978 relative aux formalites de P\J­hlicite n'a pas expressement modifie l'art. 30 mais on suppose que · si l'extrait d'acte doit designer le siege social, l'acte doit le faire egalement.

L'article 81, en son alinea final, impose que tout changement du siege social soit publie aux Annexes du fv:loniteur par les soins des administrateurs. Des distinctions etaient en effet a faire. En cas de silence des statuts, le siege social se !trouvait a l'endroit ou la societe avait son principal etablissement; changer le siege so-

. cial suivant les besoins de la societe etait considere comme un simple acte d'administration de la competence du conseil (29). Etant donne l'i.nteret pour les tiers de connaltre-le lieu du domicile de la societe, ii importait d'assurer la publicite de cette decision ; c'est l'objet du dernier alinea de l'art. 81. Lorsque les statuts avaient fixe le siege social, celui-ci ne pouvait etre 'Change· que par l'as­-Semblee generale deliberant ~omme pour le-s modifications aux statuts; la decision etait alors publiee conformement a l'art. _ 12 L.C.S. (30).

Le pacte social reservait parfois le droit de transferer le siege a l'assemblee generale deliberant en matiere ordinaire. La publi-

- cite organisee par, l'art. 81 devait etre respectee car la d_eliberation n'etait pas consideree a proprement. parler comme une modifi­cation aux statuts (31). Par la suite, cette prerogative a ete confe­ree au conseil d'administration par une clause statutaire comante

(28) Voy. C. RESTEAU, Traite des societes anonymes, T. I, 2·e edit., 1933, n° 25, p, 31-. -

(29) Comp. C. RESTEAU, op. cit., n° 25, p. 31. (30) C. RESTEAU, op. cit.,. n° 26, p. 31. (31) C. RESTEAU, ibid.; J. VAN RYN, Principes de droit commercial, T. I,

lere edit., 1954, p. 375. Comp. toutefois pour une interpretation plus nuancee F. G_ILSON, op. cit., n° 11.

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dont la validite ne semble plus contestee (32). « II (le siege social) I peut etre transfere en tout autre endroit par simple decision du conseil d'administration ». La disposition de !'art. 81 trouve en­core a s'appliquer dans cette hypothese (33).

A !'article 81 modifie en 1913, a !'art. 9 modifie en 1978, a l'art. 30 modifie par la loi. nouvelle, le legislateur a utilise le ter­me « precise». Commentant la loi de 1913, C. Resteau ecrivait : « L'indication precise du siege social doit comprendre non seule­ment !'indication de la localite ou se trouve le siege social mais encore la rue et le numero (34). Le legislateur a manifeste sa VO- I

lonte. a cet egard en ajoutant au texte de I' article 79, alinea 1 er, l'adjectif ·«precise» (35). II poursuivait : « D'autre part, si la so-

- ciete change de local, elle devra en ave~tir le public par la voie des Annexes du Moniteur .. · Elle do it faire connaltre tout change­ment quelconque alors que le siege social resterait fixe dans la meme ville » (36). Alors que les directives europeennes (37) se referent ·au « siege social » sans autre qualification, le legislateur beige en 1978 et en 1984 parle de «designation precise» (38)

. sans qu'il se soit davantage explique sur ce poiht.

Anterieurement (39), les statuts ou l'acte constitutif se conten­taient souvent de fixer le siege· social dans une vii le, une com­mune, une agglomeration, Meme en !'absence d'une clause sta­tutaire lui confera,nt expressement cette prerogative, le conseil

(32) A. RAUCQ et G. RAUCQ, Societes anonymes, Repertoire notarial, Bru­xelles, 2e edit., 1981, n° 124 ; Comp. J. VAN RYN, op. cit., T. I, lere edit., 1954, n° 465. On reserve ici la .. question du transfert du ··siege social a l'etranger ainsi que les difficultes que pourraient susciter, en raison de la reglementation linguistique, le changement du siege d'une region du pays a un autre. (Comp. Association belge des juristes d'entreprise, Societe anonyme. Statuts commentes, Bruxelles, 1978, p. 19 ; ··A. RAUCQ et G. RAUCQ, op. cit., n° 124 B).

(33) La publicite prevue a l'art. 81 etait precisement un argument invoque · a l'appui de la validite d'une telle clause.

(34) Dans le meme sens, Voy. P. WAUWERMANS, Manuel pratique des so­cietes ·anonymes, Bruxelles, Paris, lere edit., 1913, n° 758 qui se refere a !'expression « maison sociale ».

(35) C. RESTEAU, op. cit., T. III, 2e edit., 1933, n° 1581, p. 263. (36) C. RESTEAU, op.· cit., T. III, 2e edit., 1933, p.0 1587, p. 269. (37) Comp. la premiere directive 68/151/CEE_ du 9 mars 1968, art. 2 ·en ma ..

tiere de publicite et deuxienie direotive 77/91/CEE du 13 decembre 1976, art. 3 relatif aux indications des · statuts, de l'acte constitutif ou du document separe. .

(38)- Comp. art. 7 b en matiere ·de S.P.R.L. et le nouvel art. 121, 3°. (39) epoque qui devrait normalement remonter avant 1978.

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d'administration avait alors toute latitude pour deplacer le siege dans le territoire delimite (40). Si, puur ·des raisons administrati­ves ou autres, les denominations geographiques se trouvaient mo­difiees, aucune intervention du conseil n'etait requise (41).

En presence des nouveaux textes introduits en 1978 et 1984, ii paralt difficile. de soutenir que les clauses larges relatives a la situation du siege social 5oient compatibles avec les prescriptions legales. Une autre enonciation prescrite par !'art. 30 fait reference au terme « precise » ; ii s'agit de la designation de l'objet social. On sait que cette exigence est frequemment violee dans la pra­tique statutaire pour differentes raisons qu'il n'est pas utile de rappeler ici. On ne peut toutefois en tirer argument pour se livrer a des interpretations contra legem d'autant que le qualificatif a ete ajoute par le legisateur.

14. Quelle complication y aurait-il de mentionner dans l'acte constitutif la situation exacte du siege soci9.I si, par ailleurs, le meme acte confere au conseil d'adminisfration, par simple deci­sion, le pouvoir de deplacer le principal etablissement de la so­ciete ? Cette question en amene une autre plus fondamentale. Depuis la loi -O'adaptation les statuts peuvent-ils encore au­toriser le conseil a prendre seul la decision d'un transfert ? Le siege social est devenu une enonciation obligatoire de l'acte con­stitutif ; son changement impliquerait une modification des sta­tuts, de la competence exclusive de l'assemblee generale extraor­dinaire. La difficulte etait deja apparue dans le passe, lorsque Jes statuts indiquaient le siege social. Pour justifier la validite de la clause de delegation de pouvoir, les uns consideraient que le transfert du siege ne constituait pas un acte modificatif; qu'il s'a­gissait d'une simple application des statuts. D'autres admettaient que les statuts apportent des derogations a l'art. 70 des L.C.S. lors­que la loi ne l'interdit pas OU que des elements essentiels ne sont pas en cause; c'etait_le cas du siege social (42). La premiere solu­tion explique que la decision du conseil se prenne sans l'interven­ti~n d'un notaire, qu'une mesure speciale de publicite soit p"revue et qu'il ne faille pas deposer le texte integral des statuts dans une

(40) C. RESTEAU, op. cit., T. I, n° 26. (41) sauf, selon !'interpretation precedemment citee, !'obligation de publicite

a charge des administrateurs (art. 81 L.C.S.). (42) Sur les theses en presence, voy. F. GILSON, op. cit., n°• 11 et 118.

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redaction mise a jour apres un transfert du siege (art. 12 § 3, 2° L.C.S.). C'est la voie generalement adoptee par la pratique·. Pour les seconds, par contre, la clause statutaire regle une questfon de competence mais la decision reste une modification du pacte so­cial qui doit etre constatee par acte authentiq~e et etre publiee.

L'argumentation a-t-elle perdu toute pertinence depuis que !'indication du siege social est devenue obligatoire ? Adoptees sur base de l'art. 54, 3 g du Traite, les directives europeennes enten-' dent assurer la protection tant des associes que des tiers. Se Ion la nature des garanties a coordonner !'accent est tantot mis sur l'interet des uns, tantot sur celui des ,autres. Les tiers ont ete tout particulierement pris en consideration pour !'harmonisation des mesures de publicite dans le cadre de la premiere directive ainsi qu'e pour le recensement des indications a faire figurer dans les

. actes prevus a la deuxieme directive : (( considerant que, sur le territoire de la Communaute, les statuts ou l'acte constitutif d'une societe anonyme doivent permettre a tout interesse de connaltre les caracteristiques essentielles de cette societe ... ». L'objectif es­sentiel vise par le legislateur europeen et a sa ,suite par le legis­lateur beige est une information adequate. D'autre_ part, sauf pour les decisions tenant a la consistance du capital social, la deuxieme .· directive ne touche pas a !'organisation des pouvoirs au sein de la societe anonyme. C'est l'objet de la proposition de cinquieme di­rective. En transposant les prescriptions .communautaires dans l'ordre· interne, le legislateur beige n'a manifestement pas eu !'-in­tention, par la simple insertion d'une nouvelle mention obligatoire, de modifier les competences internes. Les interpretations ante­rieures qui permettaient aux statuts de conferer au conseil d'ad­ministration le pouvoir de changer le siege, que ce transfert cons­titue ou non une modification du pacte social, restent soutenables. Faut-il les, partager ? Elles reposent sur une conception contrac­tuelle de la societe anonyme et devraient peut-etre etre revues a la lumiere de !'evolution institutionnelle, accentuee encore par le droit europeen. Nous ne pouvons aborder ici cette question.

D'aucuns feront l,a distinction entre acte constitutif et statuts (43) ; les conditions prevues a l'art. 70 ne seraient stipulees qu'en cas de modification aux statuts proprement dits. Ce qui implique-

(43) Supra, n° 4.

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rait une savante recherche pour deceler parmi les clauses de l'acte constitutif celles qui se,raient de nature « statutaire » et les autres. La demarche n'est pas sans danger.

Quoi qu'il en soit~ l'objectiL recherche par la directive est at­teint. En consultant l'acte constitutif, _les tiers sont renseignes quant a la situation du siege social ; ils sont egalement informes de tout transfert eventuel par le depot au greffe et la publi~ation aux Annexes du Moniteur, soit sur base de l'art. 81 in fine et 12-1°, soit sur base de l'art. 12-2° des L.C.S.

15. Les societes deja existant~s lors de l'entree en vigueur de la loi devront mentionner dans leus st-atuts la designation precise de leur siege social. Le conseil d'administration peut toujours etre habilite a transferer le si-ege socia.1 (44) dans la mesure' ou la nou­velle legislation n'a pas porte atteinte aux interpretations qui e­taient anterieurement avancees a l'appui d'une telle clause.

16 .. L'acte indique /a duree de fa societe lorsqu'el/e n'est pas illimitee (art. 30, 4° L.C.S.). La mention de la duree devait deJa figurer dans l'extrait d'acte soumis a publication (art. 9, 5° L.C.S.). L'innovation apportee par - la· loi d'adaptation concerne non pas tant le contenu du pacte social ou les mesures de publicite que la duree meme pour laquelle une societe anonyme peut de­sormais etre constituee. La modification resulte de l'art. 102 des L.C.S. Survivance du passe; la limitation de trente ans est aujourcl' hui supprimee ; ce qui evite les formalites de prorogation et les consequences resultant d'oublis regrettables. Le choix reste tou­tefois possible; II est loisible aux fondateurs de fixer un terme a la societe qu'ils constituent ; a l'echeance, la personne morale se­ra~ le cas echeant, prorogee pour une duree -limitee ou non. L'in­teret de la formule est qu'une minorite d'actionnaires pourrait ainsi s'opposer a la prorogation (45) alors qu'elle ne disposerait pas d'un quorum suffisant pour voter la dissolution si la societe etait a duree indeterminee.

Par hypothese, les societes deja existantes etaient constituees pour Un terme de trente ans OU avaient ete prorogees pour ce me.:. me laps -de temps. Une modification de leurs statuts est-elle ne-

(44) du moins dans les-lhnites nationales et linguistiques. Voy. Supra, n° 13, note 3, p. 18.

(45) Comp. App. Liege, 9 novembre 1981, Rev. Prat. Soc., 1982, p. 145.

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cessaire sur ce point ? L'art 102 des L.C.S. n'a pas d'effet retroac­tif. La loi_ d'adaptation a, rappelons-le, un effet immediat; elle ne s'impose toutefois aux contrats en cours que dans ses dispositions imperatives. La prescription legale ancienne etait con­traignante, la regle subsequente fait place a l'autonomie des vo­lontes. Ce probleme de droit transitoire semble avoir retenu plus longuement !'attention du legislateur qui se refere aux principes regissant !'application des_ lois dans le temps (46). Dans les travaux preparatoires, trois situations sont distinguees.

Lorsque les statuts declarent la societe constitu_ee pour la du­ree autorisee par la loi, ii conviendrait, selon le Gouvernement, de « rechercher quelle etait !'intention des parties ». C:ette recher­che nous paralt bien aleatoire. Dans le doute, ii convie.nt, si les associes le souhaitent, de reformuler la clause relative a la duree au risque de se voir un jour reprocher !'absence de prorogation

. en temps utile._Cette modification ne s'impose cependant pas avant l'echeance de ce qui etait anterieurement le terme legal.

Reproduisant le texte legal, certains statuts stipulent la so­ciete constituee pour une duree de trente ans .. La clause con­tractuelle est claire meme si c'est contre leur gre que les asso­cies y ont adhere, contraints qu'ils etaient alors de respecter la loi. A defaut d'autre volonte exprimee, la clause continuera a re­gir leurs relations (47).

Le troisieme cas .retenu est celui ou, en depit du libelle _de l'art. 9-5° ancien des L.C.S., les statuts ..n'ont r.ien prevu. La dun~e de la societe sera alors illimitee, lir-on dans les travaux prepara­toires. La loi nouyelle s'applique immediatement et intervlent a

. titre de regle suppletive.

On pourrait ajouter une quatrieme hypothese. Compte tenu des projets ·de reforme, beaucoup d'actes constitutifs recents sti­pulent que « la societe est constituee a dater du ... pour une duree indeterminee sous reserve des limita,tions legales ». L'intention des fondateu rs est clai re. L'insertion d'une telle clause avait pre­cisement pour but d'eviter une modification statutaire sur ce point.

Dans certaines de ces hypotheses, la simple entree en vigueur de la loi va avoir pour consequence_ de modifier la duree de la

(46) Rapp. Verhaeghen, Doc. Parl. Ch., Session 1981-1982, 210, n° 9, p. 88. (47) Comp. P. WAUWERMANS, op. cit., n" 1234.

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societe, de trente ans a un laps de temps indetermine. Peut-on parler de prorogation ? La remarque est importante compte tenu des dispositions tra.nsitoires. Le l~gislateur a, en effet, accorde un delai supplementaire de dix-huit mois aux societes deja existantes pour proceder a une mise en concordance de differentes clauses statutaires. Ce benefice est supprime en cas de prorogation ou de modification du capital. Nous ne pensons pas que la transforma­tion implicite de la duree sociale 'oblige· les societes a se confor­mer, des l'entree en application de la loi, aux prescriptions nou­velles. A notre avis, le legisateur a entendu seulement reserver des hypotheses OU l'assemblee generale etait d'ores et deja appelee a adopter des resolutions. II n'apparaissait plus des !ors ni opportun, ni utile de retarder une eventuelle adaptation.

17. Le montant du capital souscrit devait deja figurer dans l'ac­te de societe (art. 29 ancien), eel ui de la partie liberee de ce capital dans l'extrait d'acte (art. 9, 6°). Tolite liberation ulterieure entralne­t-elle une -modification de l'acte constitutif ? A notre avis, on ne vise que la liberation au moment de la constitution. Quant a la mentLon du capital autorise, elle n'implique pas de mesure d'adaptation a ce stade ; nuus reviendrons sur ce poiht.

18. Reflet d'une certaine conception ? L'article 30, dans sa version precedente, se preoccupait beaucoup de la consistance des biens apportes a la societe. Sous reserve de I' obje't social, aucune des enonciations obligatoires de l'acte de societe ne con­cernait les principes d'organisation de la nouvelle personne mo­rale, sa strucfure interne, la repartition des pouvoirs entre ses or­ganes, elements qui constituent cependant le noyau central des statuts. Suite a la premiere directive europeenne et a la loi beige du 6 mars 1973, la loi du 24 mars 1978 a accompli un premier pas en prescrivant parmi les indications soumises a la publicite « la designation des administrateurs et des· commissaires, l'eten­due des pouvoirs des administrateurs et la maniere de les ex~rcer, soit en agissant seuls, soit conjointement ou en college » (art. 9, 11°). Le 7° de l'art. 30 nouveau est plus large et vise « les regles, dans 1·a mesure ou elles ne resultent pas de la loi, qui determinent le nombre et le mode de designation des membres des organes charges de la representation a l'egard des tiers, de !'administration, et le cas echeant, de la gestion journaliere, de la surveillance et

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du contr61e de la societe, ainsi que la repartition des competences entre ces organes ». Les rouages internes et externes de la sciciete font partie integr,ante du pacte ~ocial.

Comme pour les autres mentions de l'art. 30, cet alinea est applicable retroactivement aux societes constituees anterieure­ment. Par cet ,effet, et presque a son insu, le legislateur de 1984 a ainsi franchi une etape supplementaire par rapport a. celui de 1973. La loi du 6 mars 1973, alors qu'elle modifiait profondement et pour la premiere fois depuis la loi fondamentale de 1873, la re­partition des pouvoirs au sein de la societe anonyme, n'avait pas cru devoir imposer aux societes existantes une adaptation -de leurs statuts. Sans doute, operait-elle avec un effet immediat, puisqu'il s'agissait de creer un nouveau statut legal selon une interpretation ou puisqu'il s'agissait de disposition d'ordre public selon une autre interpretation (48). A defaut_ d'une disposition expresse, beau­coup de societes sont restees inactives pour ne pas dire sur la defensive. Elles preferaient conserver leurs statuts plutot que de s'aventurer / dans des modifications que compliquaient encore, ii est vrai, les controverses doctrinales. Cette situation engendra des difficultes nouvelles car ii fallait interpreter les clauses anciennes a la lumiere de la loi, en changer le sens alors que le libelle res­tait le meme, composer afin de leur sauvegarder une certaine si­gnification, tout en respectant la soi-disant volonte de leurs au­teurs.

L'adaptation des statuts va necessiter davantage qu'une sim­ple toilette ; pour plusieurs societes, elle implique la redaction de clauses nouvelles. Ceci pose un pr~bleme plus general qui de·· coule de !'obligation pour les societes deja constituees de faire figurer dans leur acte les enonciations prescrites par l'art. 30. La mise en concordance des statuts est une entreprise delicate com­me le demontre la question des pquvoirs ici examinee. En depit de la competence etendue qui lui a ete reconnue par la loi de 1973, ii ne peut etre question de laisser au conseil d'administra­tion le soin d'adopter ou de preciser les clauses actuelles pour des stipulations aussi importanfes du pacte. social. L'appreciation est d'autant plus coniplexe que la societe a deja connu une existence juridique; la nouvelle redaction s'inscrit dans Lin contexte d'enne-

(48) Voy. Supra, n° 1.

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prise et ne· peut faire abstraction de l'organigramme mis en place. L'assemblee generale devra se prononcer et elle le fera dans tes conditions requises- pour les modi.fications aux statuts (49).

19. Exigences nouvelles egalement, l'acte de societe doit con­tenir diverses mentions relatives aux titres emis. L'information por­tera sur la representation du capital, la nature des titres, le nombre et les carac;::teristiques des actions ou des parts beneficiaires, Jes droits qui y sont attaches ainsi que les conditions de cessibilite.

Cette derniere indication ne sera toutefois obligatoire, a no-. tre sens, que si d'eventuelles restrietions a la cessibilite ou la Uans­

missibilite des ti~res resultent du pacte social lui-meme. Les autres acs:ords de blocage conclus entre les actionriaires ou certains d'en­tre eux en marge des statuts ne devront pas etre inseres dans l'acte de societe meme s'ils existaient au moment de la mise en con­cordance. Les effets de clauses statutaires d'agrement ou de pre­emption et ceux de ces conventions paralleles sont -differents. On pense notamment au r6le joue par les organes sociaux, a l'oppo­sabilite aux tiers ou a la societe, aux titres concernes par les limi­tations. Les deux possibilit~s presentent des avantages et des in­convenients laisses a la ~ibre appreciation des actionnaires. A de­faut d'intention exprimee du legislateur, on ne peut considerer qu'il a impose un choix. Pour les societes dont les statuts ·ne con­tenaient aucune clause de ce type, !'introduction _de dispositions restreignant la cessibilite des actions ne pourrait de toute fac;on se decider qu'a l'unanimite des actionnaires (50). 11· est exclu que !'a­daptation des actes de societes aient pour cons·e·quence de porter une telle- atteinte a la condition juridique de~- actiqnnaires (51).

20. Par comparaison au texte anterieur, le 11°, 12° et 13° de l'art. 30 ·requierent des precisions supplementaires en cas d'apports en nature, ·Jorsque des avantages particuliers sont attribues a cer­taines personnes ainsi que SU r l'identite des Cbmparants a J'acte. Au moment de la constitution de la societe, le respect de ces

- conditions ne suscite guere de difficultes particulieres. II en va

(49) ·En ce sens, F. GILSON, op. cit., n° 5, p. 9 et -n° 89, p. 147. (50) Comp. J.J. STRYCKMANS et P. COPPENS, «Les clauses qui restrei­

gnent la oessibilite des actions peuvent-elles etre votees apres ·la crea­tion de la societe », Rev. Prat. Soc., 1958, p. 1.

(51) Comp. P. WAUWERMANS, op. cit., n° 1235.

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autrement si !'obligation s'impose retroactivement. La remarque vaut non seulement pour les rubriques nouvelles mais aussi pour celles qui avaient ete introduites precedemment et qui n'avaient pu ni du etre respectees par les societes de.ja constituees, ainsi la designation precise de l'objet social· (52), les conclusio~s du rap­port du reviseur d'entreprises, l'organisme depositaire des apports en numeraire. Certains renseignements seront impossibles a ras­sembler ou auront avec le temps perdu tout interet tant pour les associes que pour les tiers. A s'en tenir au simple renvoi de texte, la retroactivite s'appliquerait egalement aux procurations (art. 30 in fine).

I . . La mise en concordance des statuts est une question de bon

sens et devrait · se faire dans les limites du raisonnable. Les nou­velles dispositions ont ete conc;ues par la directive et a sa suite par le legislateur beige dans la perspective de la creation d'une nouvelle societe. L'interet que presente la plupart des informations a mentionner dans l'acte et un souci d'uniformisation ont amene les auteurs . de la loi . d'adaptation. a la faire retroagir aux societes deja existantes. Cette retroactivite ne doit pas conduire a des exigences absurdes. La plus grande prudence sera toutefois requise.

21. Qui du conseil d'administration, de l'assemblee generale ordinaire ou de .l'assemblee deliberant comme en matiere de modi­fication aux statuts sera competent pour completer, preciser, a­dapter le pacte social ? A notre sens, le conseil doit etre exclu et ·non seulement lorsqu'il s'agit de questions fondamentales suscep­tibles d'une appreciation delicate. II n'en irait autrement que si les administrateurs avaient ete valablemef]t investis de pouvoirs par­ticuliers pour des points, precis. On songe notamment au siege· social. Si la seule mention a inserer dans l'acte de societe pour satisfarre au nouveau prescrit de l'art. 30 est la ~esignation pre­cise du siege social, le conseil pourra y proceder pour autant qu'il ait ete habilite par une clause statutaire. Les exernples ne sont pas legion.

Meme si le pacte social reste inchange quant au fond, la for~ me est·trop importante en ce domaine pour qu'une simple assem­blee ordinaire fasse la toilette du texte. Un acte notarie nous paralt

(52) Comp. art. 5 de la loi du 6 janvier 1958.

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indispensable ; ii sera depose et publie conformement aux regles generales er:i la matiere et sera accompagne d'un texte coordonne des statuts.

L'assemblee generale extraordinaire appelee a se prononcer, rappelons-le, dans un delai de 19 mois a compter de la publication de la loi au Moniteur, devra etre convoquee par les administra­teurs sur qui pese implicitement une ob_ligation, legale dont le non-respect est sanctionne par la responsabilite de l'art. 62 al. 2 des L.C.S. Par contre, les mandataires sociaux ne pourraient etre

' tenUS de reparer le prejudice resultant de !'absence OU de la faus­sete des enonciations sur base de l'art.35-4° (53). L'article 72 ne contient pas davantage de stipulation speciale.

C. LES MENTIONS DE L'ACTE DE SOCIETE DE PERSONNES A RESPONSABILITE LIMITEE (art. 121 L.C.S.)

22. Precedemment, le legislateur procedait par un simple ren­voi a l'art. 30 pour preciser les enonciations qui devaient figurer dans. l'acte de societe de personnes a responsabilite limitee .

. L'accomplissement des conditions prevues a l'art. 120 devait ' etre constate ; l'extrait a publier contenait les indi~ations de l'art.

7-b.

La directive ne concernait que les societes anonymes. Pour di­verses 'raisons, la loi d'adaptation a cependant apporte cer­taines modifications aux textes applicables a la S.P.R.L. Le texte de l'art 121 se suffit desormais a lui-meme. La plupart des ru­briques s'alignent sur celles de l'art. 30 L.C.S.; seules quelques mentions sont specifiques a la S.P.R.L. et proviennent de l'art. 7 : la designation precise des assodes, le debut et la fin de chaque exercice; le jour et l'heure de l'assemblee.

On se reportera aux developpements qui viennent d'etre faits a propos de !'application retroactive de l'art. 30 aux societes anonymes. En ce qui concerne les clauses statutaires relatives aux organes sociaux, on notera que les regles prevues pour la societe anonyme semblent plus precises (54), encore que l'art. 121 exige

(53) La reponse est moins certaine sur le plan de la responsabilite penale compte tenu des termes larges utilises dans l'art. 201, 3°, « ceux qui n'ont pas f ait ... ».

(54) Comp. art. 30-7° et art. 121-13° lequel reprend la formule precectem­ment utilisee pour le contenu ·de l'extrait d'acte.

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la (( designation des personnes autorisees a administrer et a en­gager la societe ». S'il s'agit de faire figurer le nom du gerant dans l'acte constitutif, la nouvelle disp-osition risque de rendre plus complexe encore la question de savoir si un gerant doit etre qua­lifie OU non de statutaire (55). Par ailleurs, l'enonciation doit etre reproduite dans les procurations ; ce qui n'est pas sans difficultes -si le gerant devait etre designe posterieurement a l'acte. II y au-

. rait lieu alors de completer les poUvoirs du mandataire par celui de representer l'associe a l'assemblee generale qui devra proceder a la nomination du OU des organes sociaux.

Les dispositions de l'art. 120 restent inchangees quant au montant du capital minimum et a sa liberation, qui reste d'un cinquieme pour les apports en numeraire.

D. CONTENU DU RAPPORT DE 0ESTION, DU RAPPORT DES COMMISSAIRES, NOTION D'ACTIF NET ET SOMMES DIS­TRIBUABLES.

23. Les art. 65, alineas 3 et 4, 77 alineas 4 et 5 ainsi que. l'art. 77 bis trouvent leur origine dans la quatrieme directive europeen­ne relative aux comptes annuels des entreprises. lls doivent s'ins­crire en outre dans le cadre de la reforme du revisorat, actuelle­ment en cours (56).

L'article 65 ancien -etait particulierement laconique en ce qui concerne le rapport du ou des commissaires. II precisait certes que les coinmissaires devaient soumettre a l'assemblee generale (( les propositions qu'ils croient convenables » mais ce bout de phrase etait devenu lettre morte au nom du principe de !'interdiction de toute immixtion dans la gestion. Desormais, le rapport devra ren­contrer les differents_ points enumeres dans la loi. Bien que l'art. 65 al.1, reste inchange, parle toujours de droit .illimite de« surveil­lance et de contr61e », le texte nouveau confirme une evolution selon laquelle la mission des commissaires se limite au contr61e des comptes (57).

(55) Comp. M. HERVE, Obs. sous Comm. Liege, 14 mai 1973, Rev. Prat. Soc., 1973, p, 308; H. VAN LIER, Obs. sous Comm. Bruxelles, 27 janvier 1975, J.T., 1976, p. 757.

(56) Doc. Parl. Ch., Session 1982-1983, 552; Doc. Parl. Senat, 1983-1984, 715. (57) Voy. H. OLIVIER, «Nouveau regime du controle et fonctions du com­

missaire », rapport a la journee d'etudes, C.D.V.A., Liege, 28 novembre 1984 sur le theme « Ref orme du revisorat et Droit des Societ~ ».

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Plus laconique encore, !'art. 79 se bornait a imposer un rap­port des administrateurs. Le rapport de gestion aujourd'hui exige constituera un element important pour !'information des action­naires (art. 77, aL 4 nouveau).

L'article 77 bis constitue une dispositiQn nouvelle. II definit ce. qu'il faut entendre par actif net afin de det~rminer le montant des sommes distri_buabfes. I

L'appfication ·immediate des prescriptions legales risquait de mettre les societes en difficulte si, compte tenu des previsions du gouvernement, la loi entrait en vigueur au cours du pre1'miier se­mestre d'une annee, periode ou se tiennent habituellement les as­semblees annuelles. C'est la rafson pour laquelle leur application a ete postposee a l'exercice debutani apres le 31 dec_embre 1983. Aucune disposition transitoire n'a par contre ete prevue pour les acomptes sur dividende (art. 77 ter). De telles operations effectuees sous !'empire de la loi ancienne demeurent regies par celle-ci (57 bis).

- Societes anonymes, societes de person_nes a responsabilite li­mitee et societes cooperatives sont egalement concernees (58). Pour ces deux derniers types de societes, !'impact de la reglemen­tation risque d'etre important. En raison de relations plus etroites;

- des habitudes se sont creees, un certain laxisme s'est instaure. Or, les -obligations legales ont la meme force contraignante et sont sanctionnees penalement (art. 201, 9°-; art. 205).

II. l' APPLl(:ATION IMMEDIATE. DES DISPOSITIONS NOUVELLES AUX SITUATIONS NEES SOUS L'EMPIRE DE LA

LEGISLATION ANCIENNE

A. L'APPLICATION AUX SOCIETES ANONYMES. ·

1° Apports susceptibles d'evaluation economique et consti-· tution du capital social (art. 29 § 3>,.

24. Abandonnant le critere de la realisation forcee, le legis­lateur beige, a la suite de la directive europeenne, a elargi la no-

' -

(57 bis) Leur validite etait controversee, Voy. K. VANHULLE, Rev. dr. comm. . belge, cit., p. 86. _ (58) sauf en ce qui concerne- les cooperatives, le contenu d'indications mini-

- males (art. 158). -

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tion d'apports en nature susceptibles d'etre remuneres par ·des actions representatives du' capital social (59). Precedemment, compte tenu de leur importance par une entreprise, a creer <?U deja existante, et de .leur valeur sur le plan economique, des ap­ports immateriels non susceptibles de realisation forcee, comme le ·goodwill, le . know-how, des connaissances commerciales et techniques, des etudes de marche ... etaient deja pris en consi­deration au moment de la constitution ou a !'occasion d'une aug­mentation de capital. Comme ils ne- pouvaient etre remuneres par des titres representatifs ,du capital, leu r retribution consistait en parts beneficiaires OU de fondateurs. Ces titres reconnaissaient a leurs titulaires une participation aux benefices, le ·cas echeant au

,bon_i de liquidation, un droit de vote eventuel sous reserve des. limitations legales mais en faisaient_ toujours une. categorie d'asso­cies de seconde zone dont les prerogatives pouvaient etre modi­fiees (art. 71 L.C.S.).

II arriye, au mieu·x des interets de ces apporteurs, qu'en cours de vie sociale, la societe transforme les_ parts beneficiaires en ac­tions a partentiere.· L'operation se realise par l'inc.orporation de reserves au capital. Elle a suscite bon nombre de controverSf'.S quant a sa regularite et aux prerogatives qu'il fallait reconnaltre

. aux nouveaux titres ainsi emis, notamment en ce qui concerne le droit de vote (60).

Certains types d'apports immateriels entrent deso~ma(s en ligne de compte pour la constitution du capital. A supposer qu'ils aient deja ete effectues et retribues par des parts beneficiaires, ces- titres pourraient-ils etre « transforr)leS » sans qu'il faille pro­ceder a une incorporation de reserves ? L'augmentation de capital serai~ decidee par l'organe competent a concurrence du montant des elements d'actifs. mis a la disposition de la societe. On aurait

(59) Voy. notamment, Rapp. Verhaegen, Doc. Parl. Ch., Session 1981-l982, 210, n° 9, p. 17 et suiv. .

(60) P. DEMEUR, «En quoi les aotions sont representatives du capital ex­prime », Rev .. Prat. Soc., 1953, p. 13 ; P. DE HARVEN, «La loi du 10 novembre 1953. Cette ioi permet-elle de transformer une part de fon­dateur en action representative du capital social ? »,.Rev .. Prat. Soc., 1957, p. 263 ; J. VAN RYN, «La reglementation du droit de vote atta­che aux ·titres emis par les societes anonymes et la loi du 10 novembre 1953-», Rev. Prat. Soc., 1958, p. 69 ; P. DEMEUR, « Sur le choix d'un critere de 'PUis·sance votale », Rev. Prat. Soc., 1960, p. 125.

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egalement respecte la procedure de verification des apports en nature et recouru a !'intervention d'un reviseur d'entreprises (art. 34 § 2). A notre avis, une reponse negative s'impose. Une telle ope­ration n'est pas a conseiller meme dans des circonstances excep­tionnelles. Avec le temps, les apports irnmateriels peuvent perdre de leur inten~t pour la societe. Leur evaluation sera d'autant plus complexe que leur importance economique s'est trouvee forte­ment modifiee ;' d'autant plus difficile que les biens sont dans la societe. Par ailleurs, grace aux parts beneficiaires qu'ils avaient precedemment res:ues, les apporteurs ont ctleja pu percevoir une certaine retribution. I

2° « Nachgrundung » ou « quasi-apports » (art. 29 quater).

25. Par application des regles du droit t'ransitoire, toutes les ac­quisitions de biens, memes importantes, a Uh actionnaire OU Un administrateur conclues avant l'entree en viguewr de la loi cons­tituent des faits accomplis qui restent sous !'empire de la loi an­cienne. Par contre; la nouvelle procedure est immediatement ap­plicable un mois apres la publication de la loi si la constitution de la societe ne remonte pas a plus de deux ans.

3° Les augmentations de capital social.

26. Considerees egalement comme des faits accomplis, les augmentations de capital entierement deroulees ethappent nor­malement a une reglementation ulterieure.

Le legislateur a toutefois deroge, nous l'avons vu, a la regle ae !'application immediate de la loi nouvelle et a stipule la retro­activite pour certaines dispositions dont l'art. 29. Comme les con­ditions et formalites prescrites par l'art. 29 sont aussi requises pour toute augmentation de capital (art. 34 § 1), faut-il en deduire que les actions souscrites !ors d'une augmentation de capital et libe­rees seulement a concurrence d'un cinquieme devront faire l'ob­jet d'une liberation complementaire pour satisfaire au nouveau minimum legal ? La meme question se pose pour les apports en nature qui n'auraient pas encore ete mis a la disposition effective de la societe cinq ans a compt~r de leur souscription. Bien que les textes prevoyant la retroactivite soient de stricte interpretation et que l'art. 72 ne renvoie pas expressement a l'art. 34 § 1 (61), une

(61) qui lui, par contre, :renvoie ~ l'art. 29.

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reponse affirmative s'impose. Une autre solution conduirait a des consequences curieuses selon que des actions aient ete an­terieurement souscrites a la constitution ou !ors d'une augmenta­t.ion de capital et ne co'inciderait pas avec la preoccupation du· le­gislateur qui, semble-t-i I, voulait dorenavant que toutes les actions des societes anciennes ou· nouvelles soient au minimum liberees dans la proportion d'un quart.

27. La liberation suscite encore un autre probleme, relatif cette fois a la prime d'emission. Ce point n'etait pas regle ante­rieurement dans. les L.C.S. La Commission bancaire avait formule certaines recommandations admettant un - premier versement a concurrence d'un cinquieme ; certaines proportions devaient etre respectees pour la liberation ulterieure (62).

L'article 34 § 1, al. 2, exige desormais la liberation integrale de la prime a la souscription. La regle s'applique aux augmenta­tions qui vont se realiser sous !'empire de la loi nouvelle, elle ne pourrait concerner les operations auxquelles ii a deja ete procede qu'avec retroactivite. L'article 72 e.st muet sur ce point. Le.s societes anciennes dont une partie de la prime d'emission demandee, !ors Cl'augmentation de capital, n'a pas ete encore liberee ne sont done pas tenues de faire des appels de fonds pour obtenir une libera­tion integrale de la prime.

28. Avant la loi d'adaptation, les L.C.S. ne contenaient pas de disposition concernant !'emission d'actions nouvelles en des­sous du pair comptable des actions anciennes. La jurisprudence de la Commission bancaire a longtemps ete d'interdire une telle, operation. Des clauses statutai res ont traduit cette ten dance res­trictive.

Dans le nouveau contexte legal, une certaine susp1c1on con­tinue a se manifester a l'egard de !'emission en dessous du pair comptable. Elle est toutefois autorisee, moyennant le respect de diverses conditions dont une information adequate des actionnai­res (art. 33 bis § 3).

Quelles qu'en aient ete leurs modalites, les operations qui se sont deroulees dans le passe, restent intactes.

(62) Rapp. Comm. bane., 1970-1971, p. 149.

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Lorsque les statuts etaient muets sur la question, la loi nou­velle s'applique immediatement.

En presence de stipulations contra(2tuelles, plusieurs hypothe:­ses sont a distinguer. Si le pacte social _autorise !'operation sans plus ou precise des modalites mains strictes que la loi, ces clau­ses sont reputees non ecrites, seules Jes exigences Jegales devront etre resp~ctees. II peut toutefois arriver que les statuts interdisent -purement et simplement I' operation· ou prevoient des conditions plus rigoureuses que celles de !'art. 33 bis § 3. Dans ce cas, ce sont Jes clauses sta'.tutaires qui l'emporterit. La societe ne pourrait be­neficier d'une plus grande souplesse- qu'en modifiant le pacte so­cial.

29. Un developpement analogue peut etr~ consacre aux clau­ses statutaires relatives au droit ,de -preference. La reconnaissance d'une telle pre.rogative au profit des actionnaires anciens decoulait presque exclusivement de la jurisprudence de la Commission ban­caire. La plupart des actes de societes, plus tecents, s'en sont fait l'echo et contiennent des precisions quant a l'exercice de cette faculte de souscription preferentielle.

L'octroi d'un droit de preference, le respect d'un delai mini­mum de souscription, !'information des actionnaires au moyen d'un avis, la negociabilite, sous certaines reserves du droit de sous­cription, la procedure de renonciation constituent des mesures contraignantes qui s'imposent aussi 'bien aux sodetes anciennes _qu'a celles encore a constituer. Une mise en concordance des statuts sera, le cas echeant, necessaire pour 'eviter la disparit~ et dans un s_0uci de clarte.

Le probleme du respect du droit de preference se pose dif­feremment selon que I' on se _ trou_ve en presence d'une societe faisant appel public a l'epargne ou. non. Dans le premier cas/ !'in­tervention obligatOire de l_a Commission bancaire_ va contribuer a la recherche d'une solution equilibree. Par contre, pour les autres societes des risques d'abus, de collusion, de detournement de pouvoirs sont beaucoup plus a craindre. C'est dire l'interet de pre­ciser dans le pacte social- les modalites de la_ souscription p-refe­rentielle et le sort reserve aux «. orphelins ». Nous reviendrons su r ce point.

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30. Compte tenu des ·dispositions relatives aux augmenta­tions de capital, une , grande · prudence sera de m-is·e lorsqu'une -operation de ce type se deroulera au moment de /'entree en vi­gueur de la)oi. Deja sous !'empire de la loi ancienne, la vaHdite d'une decision d'augmenter le capital supposait le respect de di-·­verses formalites relatives a la convocation et au mode de deli­beration de l'assemblee (63). Le respect de ces formalites impli­que un echelonnement dahs le temps avant d'arriver a la prise de decision proprement dite. On se trouve en presence d'u!]e situa­tion juridique a formation continue. En vertu de la regle de l'effet immediat, la loi applicable a la decision sociale est celle en vi­gueur au moment ou l'organe competent l'a adoptee. La loi nou­velle doit normalement respecter les elements valablement reunis sous une reglementation preceden_te mais peut ajouter des ele- -ments constitutifs, des conditions nouvelles ~ celles qui etaient requises jusque la (64).

Les articles 33 bis, 34 et 34 bis renforcent assez considerable­ment le dispositif ancien en echelonnant davantage encore !'ope­ration dans le temps d'une part, en multipliant les mesures d'in­formation au profit des actionnaires d'autre part.

Alors que I' augmentation de capital en un seul acte etait pre­cedemment la ·regle, elle devient !'-exception. Pour. tenir compte du delai accorde en vue de l'exercice du droit de preference, ii faudra le plus souvenf proceder_ par etapes. Apres la prise de decision par l'assemblee generale (65), la realisation de !'augmen­tation sera constate~ a la requete de l'organe de gestion (66). II n'en ira differemment qu'en cas d'apports en nature (67), de re-nonciation par l'assemblee au droit de preference selon les mo-~

(63) Des nuances devraient cependant etre, apportees. 11 n'entre pas dans notre propos . d'examiner cette question ici.

-(64) P. ROUBIER, op. cit., p. 173, p. 184, p. 296. (65) Nous reservons ioi l'hypothese du capital autorise. Cette nouvelle pro-

. cedure est en effet subordonnee a l'existence d'une clause statutaire prealable. 11 nous parait theorique d'imaginer qu'une societe aurait deja introduit une telle clause dans ses statuts pour profiter tres ra-pidement d'une. nouvelle faculte Iegale. ·

( 66) Art. 34 § 4. (67) ou le droit de preference ne se justifie pas (art. 34 bis, § 1, al. 1).

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dalites legales (68) ou de prise ferme (69).

L'information des actionnaires et des tiers constitue l'une des pierres angulaires de la loi d'adaptation. Ce souci se con­c.retise tout particulierement en matiere d'augmentation de ca­pital. Lorsque des apports en nature etaient effectues, les L.C.S. exigeaient d"eja un rapport prealable du conseil d'administration et du commissaire-reviseur ou d'un revis,eur d'entreprises. Ces rap­ports, annonces dans l'ordre du jour. etaient mis a la disposition des actionnaires selon certaines modalites. La mesure est etendue. Desormais le rapport special du conseil et le rapport d'un reviseur d'entreprises sont aussi requis en cas d'~mission d'actions· en des­sous du pair comptable des actions anciennes (art. 33 bis § 3) et de .renonciation p~r les actionnaires a leur droit .de preference (art. 34 bis § 4).

La decision d'augmenter le capital est pri_?_e au moment ou l'assemblee generale · se prononce sur cette modification aux sta­tuts, peu importe qµe la realisation soit constatee ulterieurement dans un acte. C'est a ce moment qu'il convient de se placer pour determiner le droit applicable.

Toute. decision adoptee avant l'entree en vigueur de la loi est valable lorsqu'elle est conforme aux dispositions antiennes. Toutefois, s'il y a eu prise ferme, le preneur ferme sera~tenu pour la revehte ulterieure des titres de respecter les formalites de l'art. 34 bis § 1. Le changement n'est pas important pour les societes faisant appel public a l'epargne (70).

II en va de meme lorsque !'augmentation s'effectue au moyen de souscripti.ons publiques. Le conseil d'administration se con­

, formera aux prescriptipns nouvelles : duree de souscription pre­ferentielle, -publication d'un a vis, negociabilite des droits (71).

(68) art. 34 bis § 4. On pourrait rapprocher de cette hypothese le cas ou tous les actionnaires renonceraient a la f ormalite de l'art. 34 bis, § 1, soit la publication d'un avis ou l'envoi de lettres recommandees dans. le delai imparti. Cette pratique est admise par Ila doctrine pour les con-vocations des assemblees. . 1

(69) art. 34 bis § 5. i

(70) On notera que la i'ormalioe de publication d'un avis (art. 34 bis, § 1) se oumule avec celle de la publication d'une mention (art. 36) si l'on in­terprete Utteralement l'art. 34 bis § 5.

(71) Comp. art. 34 bis § 1 L.C.S.

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L'acte de constatation sera etabli sur base des nouveaux §§ 4 et 5 de l'art. 34. Les souscriptions contiendront les enonciations qui y sont exigees, en ce compris celles de l'art. 30 nouveau des L.C.S. On. notera que ces differents renseignements figuraient deja dans le prospectu$ d'emission soumis au controle de la Commis­sion bancaire. Par contre, le conseil d'administratiori ne pourra pas faire usage de la faculte accordee par le§ 5 in fine de l'art. 34, qui iui permet lorsque les souscriptions ne couvrent pas le mon­tant. an nonce de !'augmentation de n'augmenter le capital qu'a concurrence des souscriptions recueillies. Cette possibilite n'existe que si les conditions de 'l'emfssion l'ont expressement prevue. Comme elle etait exclue dans le passe, ii est fort. peu probable -que l'assemblee y ait songe au moment. ou !'operation a ete decidee.

L'hypothese d'une augmentation de capital en plusieurs act.es au moyen de souscriptions privees paralt fort theorique sous !'em­pire de la loi ancienne. Apres des demarches prealables effec­tuees aupres d'associes ou de tiers, l'assemblee decidait une aug­mentation et la constatait au cours d'urle, meme reunion et par un seul acte.

Lorsqu'une assemblee a deja ete convoquee avant l'entree en vigueur de la loi mais qu'elle est appelee a deliberer apres cette entree en vigueur, la decisi~n a prendre tomb~ sous le champ d'application de la nouvelle reglementation et doit y etre con­forme. L'assemblee ne pourrait done valablement emettre des ac­tions en dessous du pair comptable des actions anciennes, ni re­noncer au droit de preference sans que les rapports aient ete prealablement dresses par le conseil d'administration et le reviseur

, et que les actionnaires en aient ete informes par une mention spe­ciale.

On suppose que les precautions necessaires seront prises dans les societes d'une certaine importance. II peut en aller autrement dans les petites et moyennes entreprises ou les prescriptions le­gales sont egalement applicables quelfe que soit la taille.

4° Le rachat par la societe de ses propres titres.

31. Si ce n'estJ'art. 206, les L.C.S. ne contenaient aucune autre disposition relative au rachat par une societe de ses propres titres.

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Tres tot, la Commission bancaire s'etait preoccupee du probleme. Ses recommandations tendaient vers t.me interdiction pure et sim­ple arguant qu'aucune des justifications avancees n'etait suffisam­ment dirimante pour contrebalancer les dangers que !'operation

_pouvait presenter.

Alors que le texte de la directive ouvrait une breche plus large, le legislateur ·beige a adopte une solution restrictive. Si le rachat est autorise, c'est dans des circonstances limitees et moyen­

. nant le respect de conditions strictes (art. ,52 bis - 52 quater). Cette reglementation est immediatement applicable des l'entree en vigueur de la loL - . I

Lorsque, en depit de la jurisprudence Ide la Commission ban­caire, parce qu'elles echappaient au controle de cet organisme ou pour d'autres raisons, des societes se trouvent etre aujourd'hui proprietaires de leurs propres titres, quel sort reserver a ces titres ainsi detenus ?

L'acquisition a eu lieu et a pu etre valabl·ement effectuee, a defaut d'une interdiction expresse (72) sous !'empire de la loi an­cienne. II s'agft d'un fait accompli. La Joi posterieure ne pourrait sans retroagir remettre en cause la validite du rachat, imposer de nouvelles conditions de· constitution. Les actions- precedemment acquises restent done dans le portefeuille de la societe et ne sont pas frappees de nullite comme le voudrait l'art. 52 bis § 1, alors que l'assemblee generale ne serait pas intervenue, que leur mon­tant d$passerait 10 % du capital souscrit, que leur liberation n'au-

. rait pas ete ,integ"rale, que les sommes _affectees a leur acquisition n'auraient pas ete distribuables, que. l'eg_alite des actionnaires n'aurait pas ete respectee ...

32. La situation juridique creee par le rachat continue a pro­duire des effets puisque la societe conserve la qualite de proprie­taire. Or, a !'inverse de l'acte d'acquisition lui-meme, ces effets vont etre desormais regis par la loi nouvelle · (73). Or, !'ar­ticle 52 bis introduit dans les L.C.S., reglemente non seulement les conditions de validite du rachat mais egalement les modalites .se­lon lesquelles la societe pourra continuer a detenir les titres en

.(72) -en suppqsant que l'art. 206 des L.C.S. ait ete respecte. (73) P. ROUBIER, op. cit., p. 173.

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portefeuille. La premiere exigence imposee, quels que soi.ent le mode et la qualite d'acquisition, consiste en la constitution d'une reserve indisponible dont le montant est egal a la valeur a laquelle les titres ont ete portes a l'inventaire (art. 52 bis § 2). Deuxieme obligation legale, tous les droits afferents a ces titres sont suspen­dus aussi longtemps 'que les actions et parts n'ont pas ete alienees • ou annulees de plein droit (art. 52 bis § 3 al. 4). Enfin, les titres doivent etre cedes dans un certain delai, deux ans normalement (art.- 5? bis § 3 al. 1) (74) en vertu d'une decision d'une assemblee generale statuant a des conditions speciales de quorum et de ma;., jorite.

Un regime. plus souple est instaure lorsque les actions OU

parts ont ete acquises dans les hypotheses visees au § 4, notam­ment. suite a une transmission a titre universe!. Dans ce · cas, I' a­lienation doit etre realisee dans un delai de 12 mois mais ne porte pas sur .l'entierete des titres recueillis. Elle n'est imposee qu'a concurrence du nombre d'actions necessaire pour que I~ valeur nominale ou le pair comptable des actions ainsi acquises- ne de­passe pas 10 % du capital souscrit a I' expiration du delai de dou­ze mois. L'intervention de l'assemblee generale n'est pas requise (75); .

33. Apres l'entree en vigueur de. la loi d'adaptation, toutes les societes devront suspendre les droits afferents a leurs propres titres dont elles sont proprietai res. Elles seront egalement tenues de C~nstituer la reserve Speciale indisponible.

Une premiere difficulte apparalt car les actions detenues peu­vent depasser le pourcentage admis de 10 %' du capital souscrit (art. 52 bis § 1 al. 4, 1°), ne pas etre entierement liberees, figurer depuis plusieurs annees dans le portefeuille de la societe, avoir ete acquises a titre gratuit (art. 52 bis § 5). Appliquer la sanction pre­vue aux § 1 in fine, § 4 in fine et § 5, c'est faire retroagir la loi nouvell~. Les titres resteront-ils neanmoins valablement et inde­finiment dans le patrimoine social ?

On pourrait songer a une alienation, mais dans quel delai : des la mise en application de la loi,· dans les deux ans ou douze

(74) u;n delai de douze mois est sti.pule pour la distribution au personnel ( §" 3 al. 2)

1 j -

(75) Art. 52 bis § 4, premier alinea.

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mois soit de leur acquisition, soit de l'entree en vigueur des nou­velles dispositions ? L'assemblee generale sera-t-elle convoquee conformement au § 3 alors que Jes memes formalites n'orit pas ete suivies au moment de l'achat ou de l'echange ? Si on consi­dere que le calcul des delais ne peut commencer a courir qu'a partir de !'application de la reglementation aux societes existantes · {76), !'alienation devrait intervenir dans Jes deux ans ou dans les douze mois d'une transmission a titre universe! pour les titres excedentaires. Elle devrait etre immediate pour les actions « sus­pectes », c'est-a-dire depassant le pourcentag~ des 10 °/o ou non entierement liberees, ainsi que pour celles acquises a titre gratuit. Force est de constater que ces solutions, si elles s'inspirent des dis­tinctions etablies par la loi, ne sont ni confirmees, ni infirmees par celle-ci. Les problemes de droit transitoire n'ont pas ete aper­c;us.

II est clair que la politique legislative a l'egard du rachat d'ac­tions est restrictive, plus restrictive que Jes exigences europeennes en la matiere. La prudence recommanderait que la societe aliene cette participation encombrante. Toutefois, Jes textes ne l'imposent pas expressement. En !'absence de retroactivite, la societe pourrait fort bien soutenir que la nouvelle reglementation vise seulement les acquisitions futures et qu'elle a la possibilite de conserver les titres dont elle etait anterieurement proprietaires a condition de constituer la reserve indisponible et de suspend re les droits y af­ferents.

La situation serait la meme en cas de prise en gage d'actions propres (art. 52 quater). Par contre, ii est certain que /'interdiction sanctionnee penalement (art. 206 nouveau), d'avancer des fonds, d~accordef des prets OU de donner des suretes en Vue de !'acquisi­tion de ses titres par un tiers, ne concerne que Jes operations a venir. Elle ne s'applique pas aux conventio_ns definitivement con­clues au moment de l'entree en vigueur de la lqi.

34. Les statuts contiennent- parfois des clauses relatives au rachat. Lorsqu'ils se contentent de reproduire le texte ancien de l'art. 206 des L.C.S., Jes prescriptions de l'art. 52 bis s'y substituent automatiquement. II en va de meme si les modalites statutaires

(76) Comp. a propos de. la computation du delai de trente ans prevu a l'art. 102 ancien, Cass., 12 novembre 1965, Rev. Prat. Soc;., 1966, p. 136;

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prevues etaient mains exigeantes que le texte nouveau. Par contre, !'interdiction qui y est stipulee peut etre plus absolue et exprimer la volonte des fondateurs qu'aucune acquisition d'actions propres ne soit effectuee ou ne le soit qu'a des conditions tres strictes. C'est alors le pacte social qui l'emporte sur la loi .Une modification · des statuts sera necessaire si la societe veut beneficier de certaines possibilites ouvertes par l'art. 52 bis.

5° Le cautionnement des. administrateurs et commissaires.

35. Exigence particulierement desuete et sans portee pratique, le cautionnement des administrateurs et commissaires est desor­mais supprime (art. 19 de. la loi d'adaptation).

Cela ne signifie cependant pas que Jes statuts ne puissent con­tinuer a le prevoir.

Taus les actes de societes _ont une stipulation expresse sur ce point, ne fUt-ce que pour fixer le nombre de titres. Si, par ha­sard, tel n'est pas le cas, en vertu de l'effet, immediat de la loi nou­velle, les mandataires sociaux nommes apres son entree en vigueur, -. seront dispenses de verser un cautionnement. Les actions anterieu­rement donnees en garantie par les administrateurs ou, commissai:... res en place restent par contre affectees a cette fin. En, effet, au moment de leur nomination, une disposition legale imperative s'imposait a la volonte des associes.

Les clauses statutaires sont de differents types. Les unes ren­voient purement et simplement aux anciens art. 57, 58, 59 et 69

·des L.C.S. en en reproduisant ou non Jes termes ; .les autres se bornent a exiger un cautionnement sans autre reference. Dans les deux cas, la solution nous semble etre la nieme. En inserant dans leurs statuts une disposition legale, les fondateurs en 011t fait une stipufation contractuelle. Si par la suite, la disposition legale perd son caractere contraignant, la stipulation contractuelle continue a s'imposer a ce titre aux associes. Nous avons deja examine ce probleme a propos des clauses relatives a la duree de la societe. C'est un des dangers de .ce que l'on -appelle les « statuts longs ».

II serait vain, a notre sens, de rechercher !'intention reelle des parties et de devfner le choix qu'elles auraient fait si elles avaient pu prevoir la modification legislative. Ainsi, les mandataires ou

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commissaires en place ne seront pas en droit ·de demander l'a resti­tution des actions affectees en garantie. Bien plus, les mandataires sociaux, qui _seront nommes dans. l'avenir, devront continuer a verser un cautionnement. Le seul moyen d'eviter cette obligation consi~te en Llne modification des statuts. La sanction de l'ancien art. s9 disparalt mais peut subsister a titre ·conventionnel. .

6° Reduction du capital social.

36. Le legislate~ . .ir distingue deux types de reduction de capi­tal : la reduction remboursement et la reduction, assainissement financier.

Pour la premiere de ces operations,· la loi d'adaptation introduit deux changements importants. D'une pa_rt, la dispense de liberation donnee aux actionnaires est expressement assimilee a un remboursement. D'autre part, Ies creanciers ont desormais le droit d'obtenir une sOrete moyennant certaines modalites dans uh delai de deux mois a dater de la publication de la decision. Anterieurement, la societe devait attendre six mois avant d'effec­tuer le remboursement, de fac;on a permettre aux tiers de faire valoir leurs interets. A nouveau, un probleme de computation de delais pourrait se poser'pour les operations en cours. Les lois qui etablissent certains moyens de preservation au profit des crean­ciers s'appliquent naturellement aux creances existantes (77).

Lorsqu'une reduction de capital a ete decidee par l'assemble·e ge-_ nerale et que six mois ne se sont pas encore ecoules a compter de la publication de cette decision, les creanciers sociaux peuvent~ ils invoquer le benefice des nouvelles dispositions ? Ce ne serait possible, a notre avis, que si on se trouve encore dans- les deux m_ois de la prise de decision.

La question paralt fort theorique, etant donne la rarete de I' o­peration. On pourrait la rencontrer dans des hypotheses ou une augmentation de capital a ete souscrite a l'origine en numeraire et que re souscripteur souhaite ·par la suite liberer en nature. Le seul moyen d'y parvenir consiste a reduire le capital par dispense de liberation puis de !'augmenter -par les apports en nature (.78).

(77) P .. ROUBIER, op. cit., p. 318. (78) lere Instance Bruxelles,. 13 fevrier 1981, Rev. Prat. Soc., 1984, p. 41 ;

Comm. Liege, 21 decembre · 1982, Rev. Prat. Soc., 1982, p. 93.

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L'assainissement financier ne. suscite guere de difficultes au regard du droit transitoire. Le § 2 de l'art. 72 bis ne vise que les reductions de capital a venir:

7° Les causes de dissolution de la societe anonyme.

37. Si l'echeance du terme de. trente ans n'est plus une cause de dissolution de la societe anonyme (79), la loi d'adapta-

. tion a par contre renforce le-· dispositif de - l'art. 103 en cas de perte du capital social. L'une des principales modifications a trait a la responsabilite des administrateurs. Sauf preuve contraire, en cas de non-convocation de l'assemblee generale, le dommage su-

., bi par la societe ou par les tiers est presume resulter de !'absence de convocatio_n.

Lorsqu'une loi introduit une nouvelle-presomption, cette pre­somption s'applique directement a des faits OU a des ~ctes. II con­vient des lors de se placer au moment ou ces faits se sont prnduits pour determiner le droit appli~able (80). L'alinea final de l'art. 103 ne peut done tenir compte de la carence dont les adminis­trateurs ant .fait preuy~ da~s le passe. Par contre, si cette situation perdure, apres l'entree en vigueur de la loi, la presomption legale pourrait etre invoquee.

Ces principes de droit transitoire peuvent paraltre d'applica­tion aisee. Leur mise en a=uvre pratique risque cependant de sou-. lever des difficultes pour les 9irigeants de societes. Conformement a l'art. 103 ancien~ certail)S administrate~rs ant pu, dans Uri passe plus OU mains proche, soumettre a l'assemblee generale la ques­tion de la dissolution de la societe. Normalement, ils n'ont pas propose (( d'autres mesures annoncees dans l'ordre du' joun>, destinees a redresser la situation financiere de la societe et justi­fiees dans un rapport special tenu a la disposition des actionnai­res. Des l'entree en vigueur de la loi, la convocation d'une nouvelle assemblee ·s'impose-t-elle ? On considerait anterieurement que les -administrateurs avaient accompli leur obligation l~gale en _posant a l'assemblee la question de la dissolution- de la societe. Les ac­tionnaires ne devaient etre convoques qu'une seule fois sauf si

(79) Art. 102 L.C.S., Voir Supra, a propos de la duree, n° 16. (80) P. ROUBIER, op. cit., p. 234; H. DE PAGE, op. cit., n° 232, p. 344.

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la perte s'aggravait pour atteindre Jes trois quarts du capital. Une seconde convocation etait alors necessaire. Lorsque ces formalites ont ete respectees, la situation echappe a !'empire de la loi nou­velle. Les administrateurs- ne sont pas ten us a des obligations com­plementaires. Leur responsabilite, par le jeu eventuel de l'art. 103. est a couvert.

D'autres hypotheses sont cependant susceptibles de se pre­senter. Pour des raisons diverses, le conseil d'administration a pre­fere retarder la convocation d'une assemblee sur base de l'art. 103 et est jusqu'a present reste inactif. Le texte nouveau, plus precis dans ses conditions d'applicqtion, beneficie egalement d'une contrainte importante : la presomption de causalite liant le d_om­mage subi par Jes tiers a !'absence de reunion de l'assemblee ge­nerale. Des l'entree en vigueur de la loi, la presomption sera ap­pelee a jouer. Elle ne peut certes retroagir mais devra. etre prise en consideration pour etablir la responsabilite des administrateurs quant a !'aggravation du passif survenue posterieurenient a la mi­se en CEuvre de la loi.

Lorsque, apres une premiere' assemblee tenue sous !'empire de la reglementation precedente, l'actif net est redllit a un montant inferieur au quart du capital social, les nouvelles dispositions de­vront etre respectees.

Qu'il s'agisse d'une prem1ere OU d'une seconde reunion des actionnaires, l'art. 103 prescrit desormais un delai de deux mois, a dater du moment OU la perte a ete constatee OU aurait dO l'etre, po-ur non seulement convoquer l'assemblee mais la tenir. Selan la regle de !'application immediate de la loi nouvelle, ce delai com­mence a courir un mois apres la publication au Moniteur. Ce point merite une attention toute particuliere. Dans des circons­tances normales, deux mois pour reunir une assemblee appelee a deliberer· dans les for.mes prescrites pour la modification des sta­tuts peut deja paraltre un temps singulierement court. A plus forte raison en est-ii ainsi quand ii s'agit d'apprecier le depasse­ment d'un seuil critique pour les pertes sociales a un moment de changement de legislation.

38. La reduction du nombre des associes en dessous de sept n'est plus une cause de dissolution de la societe anonyme puisque

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celle-ci peut etre valablement constituee par deux fondateurs seu-)ement. Cette suppression produit des effets immediats et s'appli­que aux procedures en cours car la decision judiciaire qui serait intervenue aurait ete constitutive de droit. C'est au moment ou elle est rendue qu'il faut se placer pour determiner les conditions d'extinction d'une situation juridique (81).

Lorsque /'actif net est reduit a un montant inferieur au mini­mum de 1.250.000 F, tout interesse peut, comme-par le passe, de­mander au tribunal la dissolution de la societe. Toutefois, le tri­bunal peut desormais accorder a la societe un delai en vue de regulariser sa situation. Cette faculte pourra egalement etre invo­quee dans les instances en cours (82).

La reunion de toutes /es actions en une seu/e main n'eritralne 'plus la dissolution de plein droit de la societe (art. 104 bis). Des rnesures particulieres sont prevues pour as,surer la garantie des tiers. Sous !'angle du -droit transitoire, ii convient de- determiner le moment auquel tous les titres ont ete reunis en une seule main. S'il se situe avant l'entree en vigueur-. de la loi, la societe n'existe plus, sous 'reserve de sa liquidation, car la dissolution a opere de plein droit.

B. L'AP,PLICATION · AUX SOCIETES DE PERSONNES A RES­PONSABI LITE LIMITEE.

39. La plupart des questiom examinees a propos de la societe anonyme pourraient l'etre egalement dans le cadre de la societe de personnes a responsabilite limitee. II en va ainsi pour les quasi­apports (art.' 120 quater), la duree de la societe (art. 7, b-7~; art., 121-5° ; art. .139), -la liberation d~ la prime d'emission (art. 122 § 2, al. 2), les operations de reduction de capital (art. 122 ter), les cau­ses de dissolution (art. 140 et 140 bis).

La nouvelle regleme_ntation des « quasi-apports », c'est-a-dire des acquisitions imp6rtantes, endeans un certain delai a compter de la constitution, des biens appartenant a un, associe, risque d'a­voir une grande repercussion en matiere de societes de personries a responsabilite limitee OLI le genre de fraude que l'on a voulu

(81) P. ROUBIER, op. cit., p. 227, 349 et 350 et « De l'effet des lois nouvelles sur les proces en cours », Melanges Maury, T. II, pp. 513 et suiv.; L. SIMONT, Zoe. cit., p. 234 et les references citees.

(82) P. ROUBIER, op. cit., pp. 330-331 ; _ p. 320.

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eviter etait le plus frequent. Des avant meme !'adoption de la loi, ii convenait d'attirer !'attention des associes sur ce point.

Un .droit de souscriptio.n preferentielle est a_ussi expresse­ment recorinu aux associes d'une S.P.R.l. (art. 122 bis). Les mo­dalites .d'exercice de ce droit s'inspirent de celles prevues pour les so_cietes anonymes ne faisant pas appels publics a l'-epargne.

. -

C. EXTENSION DE CERTAINES DISPOSITIONS AUX SOCIETES COOPERATfVES.

40. Comme la S.P.R.L., la societe cooperative n'etait pas visee par la deuxieme directive europeenne. Qans un souci d'uniformite, le legislateur y a cependant. etendu certaines dispositions, celles relatives a la duree (art. 145-1° et 146-1°) au rapport des commis­sai!es et au rapport de gestion, a la notion d'actif net (art 158).

L'interdiction de souscri re ses propres parts, ~xiste aussi pour la societe cooperative (art. 144 bis). rl n'y a cependant pas lieu ici a retroactivite. L'article 29 in globo etait vise par les dispositions transitoires de la loi et non !'article 141 bis.

Desormais, le nombre deS associes peut etre de trois seule­ment (art. 143) ; !'obligation de deposer la liste des associes ne s'impose plus qu'aux cooperatives a responsaoilite illimitee (art. 162).

D. LES DISPOSITIONS PENALES DE LA LOI

41. Les modifications apportees par _la loi a la section XIII des L.C.S. ne sont pas originales en ce sens qu'elles. se limitent a adapter les textes existants aux nouvelles dispositions ou a comple­ter la liste des infractions pour tenir compte de _nouvelles obliga­tions. Davantage peut-etre que dans d'autres matieres, les regles du droit transitoire sont fermement etablies en ce qui c_oncerne les lois penales. Le principe de la. non-retroactivite, issu de !'art. 2 du Code penal, consiste a appliquer la loi en vigueur a l'epoque des faits.

Les articles anciens ont ete. complete~ pour sanctionner le defaut de depot ou de presentation des rabports s_pec:iaux et du rapport de gestion ; le non-respect de la reglementation relative aux quasi-apports ou aux acomptes sur dividendes. Des precisions ont ete apportees au texte visant le rachat d'actions propres. La distribution de dividendes fictifs devient une infraction aux con-

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tours n:iieux delimites grace a la notion_ legale d'actif net et aux inesures prescrites pour maintenir le capital social (art. 77 bis).

On notera que le delai, pol!r soumettre les comptes annuels a l'assemblee, est reduit a une duree de six mois a compter de la cloture de l'exercice (art. 201, 3° quater). Les liquidateurs qui n'au­raient pas soumis, chaqu~ annee, a l'assemblee les resultats de la liquidation peuvent etre desormais sanctionnes penalement (art. 201, 4° bis).

111. DES DISPOSITIONS NOUVELLES QUI REQUIERENT. UNE MODIFICATION DES STATUTS.

42. La loi d'adaptation a apporte une innovation im-portante en matiere de financement de la societe anonyme. II s'agit du systeme du capital autorise (art. 33 bis § 2) qui permet au coriseil d'administration de proceder seul, dans certaines Ii­mites, a une ou plusieurs augmentations de capital. Cette auto­risation doit resuJter des statuts OU d'une decision de f'assembfee genera7e deliberant aux conditi_ons requises pour la. modification des statuts. Elle n'est valable que pour cinq ans. Comme l'assem-' blee, le conseil est en principe tenu de respecter le droit de pre­ference des actionnaires anciens. II pourrait y deroge'r en obser­vant diverses formalites et dan~ l'interet social pour autant que la clause d'habilitation le prevoie expressement (art. 34 bis § 3).

La clause statutaire est temporaire. Elle devrait normalement figurer sous cette rubriqi..Je dans les statuts afin d'eviter tout risque _de confusion. On notera que l'autorisation ne vaut qu'a dater de la publication de l'acte constitutif ou .de la modification des sta­tuts. Compte tenu des retards accuses par Jes services du Moniteur, ii peut etre prudent de l'inserer assez rapidement da_ns les statuts des societes anciennes afin d'eviter que le conseil d'administra­tion ne puisse !'utiJiser quand ii en at,Jra besoin· OU a Un moment qu'il juge opportun.

43. Le droit de preference trouve desormais sa source dans Ja· Joi qui a precise les ·principales modalites de son exercice. Les au­tres points. de la procedure sont laisses a !'appreciation de l'assem­blee ou du conseil (art. 34 bis § 1). Pour les societes ayant fait OU faisant publiquement appel a l'epargne, la Commission baricaire a conc;u diverses techniques dont !'emission de scripts, destinees a sauvegarder les interets d'actionnaires anciens qui ne participe-

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raient pas a la nouvelle augmentation. de capital. .Pour les autres societes, le legislateur renvoie expressement aux dispositions sta­tutaires pour regler le sort des actions qui n'auraient pas ete sous­crites apres une premiere periode de souscription (art. 34 bis § 2). A titre suppletif, ii autorise le conseil d'administration, selon les modalites que celui-ci fixera, a_ ouvrir la squscription a des tiers OU de faire a nouveau participer les actionriaires anciens a !'aug­mentation, proportionnellement a la partie du capital que repre­sentent leurs actions. La redaction du texte legal nous paralt peu heureuse. Dans de petites entreprises ou des societes fermees, !'in­trusion de tiers n'est pas toujours souhaitee. Avant d'admettre que des non-associes souscrivent a I' augmentation, le legislateur au­rait pu, dans la construction de sa phrase, faire passer en premier lieu les actionnaires anciens qui participeraient ainsi a une sdus­cription a titre reductible, selon la formule anterieurement preco­nisee par la Commission bancaire. D'autre part, est-ii sage de confier au conseil le soin de decider de l'ouverture de la societe a des tiers ? Appelee a se prononcer au sujet de !'augmentation, l'assemblee devrait aussi deliberer sur ce point. C'est dire l'inte­ret de regler la question par des stipulations contractuelles clai~

res et precises. La loi ne !'impose pas mais ii nous semble que !'at­tention des associes devrait etre attiree sur le probleme.

44. L'amortissement du capital n'etait pas precedemment re­glemente en droit beige (art·. 72 ter). Quelques operations etaient realisees en pratique mais aucune contrainte n'assurait la protec­tion des ·associes ou des tiers. Aujourd'hui, les actions de jouis·­sance ont un statut, l'amortissement une procedure specifique.

Le pacte social intervient a differents niveaux. C'est lui qui auto rise !'operation, qui determine la partie. des benefices qui y seront affectees, qui fixe le montant du premier dividende que percevront les actions non amorties. -

Les actions de jouissance n'accordent plus a leurs titulaires qu'une participation aux benefices . reduite· dans la mesure ou ils n'arrivent qu'au second tour. Cette restriction n'existait pas dans le passe. Va-t-elle s'appliquer aux titres anterieurement emis ? Nous ne le pensons pas. Pas plus qu'elle ne pourrait revenir .sur la validite d'operations anterieurement realisees, la loi nouvelle ne peut sans retroactivite remettre en cause les droits acquis des

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porteurs d'actions de jouissance. Par ailleurs, la clause statutaire fixant le montant du premier dividende fera generalement defaut. Une assemblee generale extraordinaire pourrait-elle y suppleer ?

45. Repondant a certaines preoccupations, le legislateur ad­met la distribution d'un acompte sur le dividende. La pratique n'est cependant pas sans danger pour ma.intenir l'actif net au ni­veau du montant du· capital social. Aussi est-elle strictement regle­mentee (art. 77 ter). La premiere condition impose une autorisa­tion statutaire expresse.

46. De la constitution a la dissolution, la loi d'adapta­tion a apporte de nombreuses modifications aux dispositions ap­plicables a la societe anonyme, ~ la societe de personnes a res­ponsabilite limitee, a la societe cooperative. Or, la plupart des actes de societes, en Belgique, sont des statuts longs. Les redac­teurs d'actes preferent que le pacte social contienne les regles qui vont regir les relations entre les associes, la societe et les tiers, · meme s'ils se bornent a reproduire textuellement la loi.. Cette pratique repond a un souci d'information et permet de presenter en un. seul document le reglement organique de la societe. L'in­convenient est que sL le texte legal se trouve change, une modi­fication de la clause statutaire devient utile sinon indispensable. II faut ainsi proceder a une toilette des statuts pour qu'il y ait une concordance avec le droit applicable. '

A titre de disposition tr.ansitoire, le legislateur a prevu la re­troactivite des regles relatives au contenu des actes de societe ano­nyme et de societes de personnes a responsabilite limitee, ce qui va dans certains cas necessiter une intervention des associes (83).

Nous venons de passer en revue differentes questions que le pacte social doit obligatoirement regler si les associes veulent fai­re usage, de certaines possibilites qui leur sont ouvertes. 11 con­vient d'y ajouter les points sur lesquels on souhaite ecarter le re­gime legal suppletif; ainsi l'exercice du droit de preference dans les societes ne faisant pas publiquement appel a l'epargne (art.. · 34 bis § 2) ·ou. adopter une solution plus rigoureuse que la loi, en interdisant,' par exemple, purement et simplement le rachat par

(83) v. supra, n° 12 et suiv.; n° 22.

N° 6295

- 262

la societe de: ses propres titres ou !'emission en dessous du pair comptable des actions anciennes.

La mddification des statuts s'avere necessaire lorsque ceux-ci reproduis~nt d_es dispositions legales alors imperatives et qui ont perdu leur caractere contraignant grace a la nouvelle legislation. Si elles restaient inchangees, les clauses conventionnelles demeure-

- I

raient la loi des parties, ainsi la duree Jimitee a trente -ans OU le, cautionnement des mandataires sociaux. I -

Enfin, toute stipulation statutaire contraire a 'la loi est reputee non ecrite. La mise en concordance est automatique. Elle risque cependant, comme nous l'avons vu, de poser de delicates ques­tions d'interpretation, une clause peut etre invalidee pour partie seulement, la disparition d'un article est susceptible d'avoir des repercussions sur les autres, de desequilibrer le pacte social, d~ porter atteinte a son economie. Une nouvelle redaction paralt souhaitable, ne fUt-ce que dans un souci d'fnformation pour ne pas presenter 'Un texte perime. On procedera a une verification lorsque Jes statuts anciens contenaient des clauses relatives aux modalites des augmentations OU de reductions de capital, a l'exer­cice 'du droit de preference, ,a I' emission en dessous du pair comp'"

, table des actions ancienn,es, au rachat d'actions propres. Une re-· vision s'imposera, le cas echeant, pour le libelle du contenu du rapport des commissaires (art. 65 al. 3 nouveau), la mention du rapport de gestion que doivent -etablir Ies administrateurs (art. 77 nouveau), la notion de benefices distribuables, les causes de dis­solution.

Ces precautions se j ustifient su rtout dans le_ cad re des societes anonymes mais aussi pour les societes de personnes a reponsabi­lite limitee auxquelles la plupart des modifications legales sont etendues : contenu de l'acte, augmentation et reduction de ca­pital, droit de preference, rapports des organes de gestion et de eontr6le, notion de benefices distribuables, causes de dissolu­tion ... Les statuts d'une societe cooperative seront affectes dans une moindre mesure.

Anne B~NOIT-MouRY.

N° 6295

263

N° 6296. - Cour de cassation. - 6 avril 1984.

Sieg. MM. Soetaert, pres., Mahillon, Caenepeel, Rauws, Matthys, cons., Declercq, a.v. gen.

Plaid. : MMes Claeys"'.Bouuaert et- Houtekier (Ministre des Finances cl Rene De Loecker)

Cloture de liquidation. - Dette non payee. - Faute du liquidateur (art. 185 et art. 186).

Les liquidateurs ne peuvent distribuer. l'actif qu'apres le reglement des dettes ou la consignation de leur montant. Si le liquidateur connaissait ou devait connaitre la dette et- avait neanmoins procede au partage final, sa faute de gestion, au regard des articles 185 et 186, doit etre retenue.

ARR1l:T (traduction)

Oul Monsieur ie conseilier Caenepeel en son rapport et sur les conclusions de Monsieur Declercq, avocat general ;

yu l'arret _ attaque, rendu le 23 mars 1982 par la cour d'appel d'Anvers ;

Sur le moyen pris de la violation des articles 185, 186 et 194 des lois coor­donn6es sur les societes commerciales et de !'application inexacte de l'ar­tiole 1382 du Code civil,

0 en ce que, apres avoir constate que la cotisation a l'impot des societes a ete valablement etablie et que la dette d'impot est nee avant la gloture de la liquidation, l'arret considere « que le simple fait que (le defendeur) con­naissait en tant que liquidateur !'existence de la dette d'impot, ainsi que le SOUligne le premier juge, OU a tout le moins devait. la conn,aitre, ne SUffit pas pour etablir la preuve de !'existence d'une faute dans son c)lef » et « que la demande dirigee con~re (le defendeur) en sa, qualite de liquidateur est, pour les motifs deja enonces, non fondee a . defaut de f'aute etablie »,

alors que, en vertu des articles precites des -lois coordonnee.<3 sur les so­cietes _commerciales, le defend~ur ne pouvait, en sa -qualite de liquidateur de la sooiete de personnes a responsabilite limitee De Loecker, proceder au partage _de l'actif de la societe de personnes a responsabilite limitee qu'apres payement des dettes ou apres consignation des sommes necessaires au paye­ment de celles-ci (article 1S5), qu'il est responsable a l'egard du demandreur de l'exercice de son mandat et des fautes commises dans sa gestion (article 186) et que le demandeur peut introduire une demande sur cette base pen-. dant un delai de cinq ans apres la publication de la cloture de la liquida.;.

_ tion (article 194) ; qu'il n'est des lors pas requis que le demandeur prouve a charge du defendeur, une faute autre que l'inobservation de !'article 185 des lois -coordonn~es sur les sooietes commerciales ; que l'arret n'est des· lors pas legalement justifie (violation des articles 185, 186 et 194 des lois coordonnees sur les societes commerciales) et, en outre, fait une application inexacte de !'article 1382 du Code civil :

N° 6296

~ 264 -

,Attendu qu'il ressort ·de l'arret que la societe de personnes a responsabilite limitee De Loecker a ete mise en liquidation le 3 fevrier 1968, que la liqui­dation a ete clOturee le 19 juillet 1968, que trois cotisations a l'impot des societes etaient dues, parmi lesquelle~ la cotisation speciale etablie sur l'ex­cedent que presentent les sommes reparties sut' le capital sooial reellement libere, restant a rembourser et reevalue ·et que la dette d'impot etait nee avant ~a clOture de la liquidation, rriais n'etait devenue exi!Jible qu'apres celle-ci ; que l'arret rejette comme etant non fondee la demande, par la­quelle le demandeur reclamait du defendeur, liquidateur de la societe, le payement de la dette d'impot ;

Attendu que l'article 186 de la loi sur les societes dispose que les liqui~,a­teurs sont responsables, tant envers les tiers qu'envers · les associes, de · 1·ac­complissement de leurs taches, et des faUtes commises dans leur gestion ; qu'il suit de !'article 185 de la meme loi que les liquidateurs ne peuvent dis-. tribuer l'actif aux societaires qu'apres le payement d,~s dettes ou la consigna­tion des sommes neoessaires a ce payement ; que l~ liquidateur qui a .con­nais~ance de !'existence d'une dette et qui procede. au partage de l'actif entre les ~ssocies sans payer cette dette ou sans consigner les somnies ne­cessaires, ne remplit des 'lors pas -sa tache et commet une faute dans sa gestion;

Attendu qu'en consequence l'arret n'a pu, sans violer les articles 185 et 186 de la loi sur les societes, considerer, d'une part, que le defendeur en tant que liquidateur connaissait ou devait conna'itre la dette d'impot et avait nonobstant procede au partage du solde de la 'liquidation, sans payer cette dette ou sans consigner les sommes necessaires a son payement, et d'autre part, que « ce fait ne suffisait pas pour demontrer l'existence d'une faute dans son chef» et que la demande est dirigee contre le defenc:1eur en sa qua­lite de liquidateti.r, etait non fondee ;

Qu'a cet egard le moyen est f onde ;

Par ces motifs,

Casse l'arret attaque, en tant qu'il declare non fondee la demande dirigee contre le dHendeur en tant que liquic:1ateur;

Observations. - Vair la note ci-:apres sous l'arret de Mons du 7 decembre 1983, p. 268.

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- 265 -

N° 6297. - Cour drappel de Bruxelles. - 10 mars 1982.

Sieg. : MM. Deviaene, pres.' Van Malderen et Verougstraete, cons. Plaid. : MMes Debeuckelaere et Hache

(Lootens cl S.A. Van Eyck)

I. Societe anonyme. - Octroi d'une pension a la famille d'un administrateur. - Decision compatible avec l'objet social ..

II. Depassement de l'objet social. - Validite vis-a-vis des tiers.

I. En principe, l'octroi d'une pension extra-legale a la famille d'un admi­nistrateur n'est pas une decision incompatible avec le but d'une societe ano­nyme. Il en va davantage ainsi lorsque la pension fait partie d'un accord plus complexe oil il y eut interdependance d'obligations reciproques.

II.· La societe au surplus est liee vis-a-vis des tiers par les actes accom­plis par ses organ.es, meme si ces operations n'entraient pas dans l'objet

- social;

ARR~T

1. Quant a la procedure et aux fa its

Attendu qu~ l'appel est regulier en la forme et le delai ;

Attendu que l'action originaire hitroduite par l'appelante visait a faire dire que l'intimee est tenue de payer. a l'appelante 7.000 francs par mois (dont 4.000 francs au profit de ses enfants mineurs) et qu'elle est tenue de · payer les indemnites arrierees a partir de decembre 1972 jusqu'au prononoe du jugement;

Attendu que le premier juge a declare l'action recevable mais non fondee ;

Attend_u que le premier juge a donne un expose exact des faits, auquel la Cour se ref ere ;

Attendu que l'appelante pretend que, en decidant notamment a l'assem­blee generale P,u 4 mars 1972 d'accorder une liber3'.lite l'intimee a assume une obligation naturelle valable et qu'elle ne peut mettre un terme a !'obligation souscrite que dans les cas enumeres de maniere !imitative dans cette de­cision ; que l'appelante 'mentionne en outre que la pretendue « liberalite » n'a ete accordee qu'en contrepartie d'engagements qu'elle avait elle-meme pris, de sorte qu'est nee en realite une obligation reciproque et valable ;-

Attendu que l'intimee pretend par contre qu'il s'agit ici d'une pure libe­ralite, qui etait incompatible aveo son but social et done nulle; qu'elle ob­jecte subsidiairement qu'un terme a ete mis de toute fagon a cette libera­lite par un accord mutuel le 30 juin 1972 et le .. 10 novembre 1972, lorsque l'appelante a vendu ses interets · dans la societe pour 2.500.000 F ;

2. Quant au fond

. Attendu que c'est a tort que l'intimee objecte que sa decision est radica-

N° 6297

- 266 -

. lement nulle parce· qu'elle serait une liberalite incompatible avec le but de la societe anonyme ;

Attendu que la societe est liee vis-a-vis de tiers par les actes juridiques que ses organes posent, meme si ces actes ne repondent. pas a l'objet de la sooiete ;

Attendu que la societe etait en principe liee. par sa decision ;

Attendru qu'en outre cette decision n'etait pas en realite une liberalite . contraire au but de la societe, comme il sera expose ci-apres ;

Attendu que la societe n'etait liee que d_ans les limites de sa decision ;

Attendu · que cette decision n'est intervenue qu'avec peine, apres de lon­gues negociations entre les divers groupes d'interets representes dans la so­ciete;

Attendu que, des le depart, un rapport a ete etabli entre ce qui a ete de­nomme une «pension extra-legale °>>, qui serait versee a l'appelante et a ses enfants mineurs, et la liberation d'un immeuble occupe par l'appelante, ainsi que le remboursement de sommes dues a la sooiete par la succession de Victor . Van Eyck ; .

Que, lors de l'assemblee generale du 26 juin 1971, il ·a ete decide d'accorder une « liberalite » a l'appelante - des qu'elle aurait libere

1 le bien qu'elle oc­

cupait - et qu'il a ete precise que la ~iberalite pouvait etre modifiee et de­vait etre supprimee en cas de difficultes de paiement de la societe; qu'un certain nombre de cas de drecheance furent egalement prevus (faillite, re­mariage et autres) ;

Attendu qu'une qecision finale a. ete prise a l'assemblee generale du 11 mar! 1972, . reprenant les donnees essentielles de la decision susvisee du 26 juin 1971, sans toutefois qu'il flit fait mention explicite de l'autorisation pour ia societe de supprimer la liberalite en cas de diffioultes de paiement ; qu'il a bien ete etabli qu'il n'y aurait plus lieu a paiement e~ cas de «con­cordat amiable ou autre, ou de sursis dre paiement » obtenu par la societe ;

i Attendu qu'il ressort a suffisance de la comparai~on entre les deux textes

que l'appelante - qui n'etait d'ailleurs pas invitee i a l'assemblee du 26 juin 1971, mais bien a celle du 4 mars 1972 - est parv~nue a stipuler le 4 mars 1972 uri. droit plus etendu et moins conditionnel ;

Que meme si l'indemnite mensuelle etait decrite comme etant une libera­lite, sa nature reelle ·etait celle d'une attribution librement consentie ~:l'une

pension de survie a la veuve d'un adiministra.teur ; que cette pension n'a ete accordee que suivant des stipulations precises (liberation d'immeuble) et avec des ooncessions. accordees a l'appelante ; que pareille attribution de pension a la veuve d'un administrateur est dans la ligne des actes normaux de la societe, etant donne que, par sa nature, cette perspective encourage

N° 6297

- 267 -

l'administrSiteur a remplir des mandats d'administration, sans l'inciter en meme temps a rechercher un statut d'employe ;

Attendu que la decision du 4 mars '1972, determinante en l'espece, n'au­torisait pas la suspension des paiements en. raison .de difficultes ordinaires de tresorerie ;

Que, en ne payant pas les sommes a partir de novembre 1972, l'intimee agissait en contradiction avec l'engagemerit qu'elle ~wait pris le 4 mars 1972;

Attendu que l'intimee allegue que, suite a. JJn accord ulterieur du 30 juin 1972, i'appelante a renonce a ses droits a une . indemnite mensuelle ;

Attendu que l'acoord du 30 juin 1972 ne vise en rien le probleme de cette indemnite mais bien celui des transferts d'actions de l'intimee et d'une socie­te en nom collectif Van Eyck Freres, qui etait son actionnaire principal ; que l'appelante n'a a aucun moment dans cet. :;i,cte renonce a ses pretentions vis-a-vis de la societe anonyme, mais ne )e fit .qu'envers la societe en nom

· collectif ;

Attendu du reste que dans ses conclusions, l'intimee ne fait plus etat de cet aocord ; que le premier juge s'est base a tort sur cet accord pour decla­rer noi:l fondee l'action introduite devant lui;

Attendu que l'obligation de l'intimee a done continue a exister jusqu'au 8 mars 1978, date a laquelle un nouveau groupe a repris la societe .anonyme, . ce qui, suivant l'article 3 de la decision du 4 mars 1972, devait amener la fin des· paiements ;

Que le montant mensuel de 7.000 F est du jusqu'a cette date.

Observations~ - Voir le texte original au R.W. 1983-1984, col. 2826 et la decision du tribunal de commerce de Bruxelles, en date du 24 mai 1984, Revue 1984, p. 211.

N° 6298. - Cour d'appel de' Mons. - 7 decembr«:.1983.

Sieg. : MM. Resteau, pres., Simonet et de Ghellinck, cons., Misonne, av. gen. Plaid. : MMes Brusseleers loco Me Eloy et De Taeye

(G. et P. Lacroix cl Ministre des Finances)

S.P.R.L. - Cloture de liquidation. - Survie passive. - Cotisation speciale sur le boni. - Validite.

La clOture d'une soOi~te f ait disparaUre la persorinalite juridique de la societe. Cependant la societe continue d exister pendant cinq ans (art. 194) pour repondre aux actions des creanciers sociaux. La cotisation speciale sur

N° 6298

- 268 -

le boni de liquidation peut done etre enrolee apres la clOture a charge de la societe et ne doit· pas l'~tre a charge des anciens associes en proportion de leurs participations.

ARR:ti:T.

Vu, regulierement produites, les pieces de la procedure, notamment :

- la copie certifiee conf orme de la decision dont appel rendue par le Di­reoteur des Contributions de Mons-:Ouest et notifiee a Georges Lacroix, en sa qualite de liquidateur de la S.P.R.L. «Transports Georges et Pierre La­croix» par pli recommandre a la poste le 5 juin 1981 ;

- le recorirs d'appel dirige contre cette decision introduit par MM. Geor­ges et Pierre Lacroix, agissant en leur qualite de liquidateurs de la S.P.R.L. denommee ci-dessus, depose le. 7 juillet 1981 au greffe de la Cour en meme .temps que sa signification au Directeur des contributions de Mons faite le 7 juillet 1981 par l'huissier -de justice Brunia.u' de Mons ;

- les conclusions deposees audit greffe le 11 juin 1982 par l'Etat belge et le 24 janvier 1983 par les requerants qualitate qua;

Attendu que l'appel, regUliet en la forme, a ete introduit dans les delais legaux ; qu'il est recevable ;

Attendu que la cotisation litigieuse est celle a l'impot des societes enrolee a charge de la S.P.R.L. «Transports Georges et Pierre Laoroix » pour l'exer­cice d'imposition 1977, sous l'article 8829065 forme pour la commune de Bernissart pour un montant de 320.112 francs;

Attendu que la S.P.R.L. «Transports Georges et Pierre Lacroix» con:sti­tuee en 1959, fut dissoute anticipativement le 22 avril 1977 par decision de

. l'assemblee generale extraordinaire qui designa comme liquidateurs Georges et Pierre Lacroix, d'ailleurs seuls associes a parts egales ;

Que Tassemblee generale reunie a nouveau le 15 decembre 1977 approuva le bilan de liquidation, dreclara la liquidation clOturee et accorda decharge aux liquidateurs de leµr gestion et solidarite ;

, Que l'avoir sooial fut partage en parts egales entre les deux associes mais qu'aucune disposition ne fut prise en vue d'assurer le paiement de la cotisa­tion speciale prevue par l'article 118 du Code des impots sur le revenu;

Attendu que le 25 fevrier 1978, MM. Georges et Pierre Lacroix introdui­sirent - sans preciser s'ils agissaient en qualite d'ex-associes ou de liqui­dateurs - une tjieclaration a l'impot des societes au nom de la S.P.:R.L. « Tranports Georges et Pierre Lacroix » . en vue de l'etab~issement et de l'enrolement de cette cotisation speciale ;

Qu'ainsi fut enrolee la cotisation litigieti.se au. nC?:rp. de la societe ;

Attendu que devant la Cour, les requerants qualit~te qua reprennent l'ar-1

gumentation qeja developpee en premiere instance,: selon laquelle l'enrole-

N° 6298

- 269 -

ment aurait du etre etabli non pas a charge de la societe mais bien a charge de. ohacun des deux ex-associes, chacun pour moitie;

Attendu que pour le surplus ni le calcul de l'impot ni la regularite de la procedure ne sont contestes ;

Attendu que si l'on peut admettre, avec les requerants, que la c16ture de la liquidatiqn d'une societe a, en principe, pour effet de f~ire disparaitre. l'etre juridique, i1 n'en reste pas mains que la societe a continue a exister pendant la periode de cinq ans prevue par !'article 194 de la loi sur les so_.. cietes commerciales, pour repondre des actions que "les creanciers sopiaux peuvent exeroer contre eiles (Cass. 22 mars 1962, Pas. 1962, I, 807, R.C.J.B. 1981, p. 455) ;

Qu'ainsi une cotisation aux impots· sur le revenu peut legalement etre en­rolee a charge d'une societe dissoute des lors que les delais d'imposition soient respectes (Cass. 26 avril 1972, Pas. 1972, I, 787) ;

Attendu qu'en l'espece c'est done a bon droit que la cotisation litigieuse .a ete enrolee a cp.arge de la S.P'.R.L., au nom de laquelle la declaration avait d'ailleurs ete introduite ;

Attendu qu1il est sans relevance que les liquidateurs n'aient pas ete tenus de. retenir le montant de la cotisation · speciale, a defaut d'enrolemeht prea­laJ?le a la cloture die la liquidation, ou que cette cotisation ne soit pas un impot susceptible d'etre retenu a la source ;

Par ces motifs,

La Cour,

Statuant contradictoirement,

Ou'i Monsieur le Conseiller Simonet en son rapport et Monsieur l'Avooat · · general Misonrie en son avis conforme donne oralement sur-le-champ a l'audience du 16 novembre 1983 ;

Regoit l'appel;

Confirme en toutes ses dispositions la decision entreprise. ·

Observations. - La cl6ture de la liquidation est l'ceuvre de la societe. Aussi les creanciers ne peuvent-ils etre prives de leurs droits a cause d'elle. Comme la societe a disparu, on leur donne pendant cinq ans une action contre les liquidateurs en cette qualite. On leur permet d'interpeller les derniers orgahes sociaux. Ce re­cours prevu a l'art. 194 al. 4 n'a de portee pratique que si les li­quidateurs peuvent encore obtenir certarnes restitutions de la part d'associes indument remplis de leur parts. Ce recours est distinct et moins utile que !'action en responsabilite personnel le contre les

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- 270 -

liquidateurs (art. 194, al. 5) pour fait fautif de leur fonction (voir ci-dessus l'arret du 6 a_vril 1984 de la cour de cassation p. 263).

La situation qui se prolonge ainsi pendant cinq ans a ete appe­lee survie passive. Elle est reconnue comme telle par la jurispru-

- dence (Cass. 22 mars 1962~ Rev. crit. 1964, p. 42, note Renauld, .Cass. 17 juillet 1965, Pas. 1965, p. 1134) : ~~par la cloture de liqui-: dation !'extinction de la societe n'est pas absolue; la societe con­tinuant d'exister pour repondre aux actions des creanciers impayes aussi longtemps que la prescription n'est pas acquise par l'ecou­lement de cinq annees ». Certains auteurs repudient cette theorie car ils voient mal une societe qui existe sans plus exister : Heenen, Rev._ crit. 1953, p.· 292, Van Ryn, t. II, n°l 1120, Van Ryn et Van

I

Ommeslaghe, Rev. crit. 1958, p. 91, 196i, p. 41.7, 1967, p. 389, 1973, p. 563 et 1981, p. 455 - Contr_a : Demeur, Revue 1959, p. 169, Renauld, Rev. crit. 1963, p. 57. Survie « passive», ce qui si­gnifie qu'il est inconcevable que la societe fasse encore d'autres operations ou d'autres proc€~s (Bruxeiles, 20 janvier 1959, Revue 1961, p. 163) mais non qu'elle se defende quand elle est attaquee (Liege 12 juin 1974, Revue 1974, p. 138). Voir aussi Liege 5 jan­vier 1977, Revue 1977, p. 132 : une societe commerciale dont la liquidation est cloture~ continue d'exister aussi longtemps que la prescription de cinq ans n'est pas acquise pour repondre aux ac­tions que des creanciers sociaux peuvent encore lui -intenter. Dans le meme sens, pour une societe en nom collectif _: Comm. Verviers 9 octobre 1978, Revue 1979, p. 275.

P.C.

N° 6299. - Cour d'appel de U~ge. ~ 20 decembre 1983.

Sieg. : MM. A. Moureau, pres,, F. Diskeuve et Mme M. Charlier, cons.; Spirlet, av. gen.

Plaid. : MMes Ch. Hanot, H. Mackelbert (S.A. Marbelbois cl M. James Pianetti et Roger De Groot

et cl Societe en nom collectif Pianetti & De Groot) - ' .

Societe irreguliere. - Personnalite juridique. - Droit d~agir en justice.

Une societe en_ nom _ collectif irreguliere existe par la volonte du legisla­teur et l'attribution de la personnaiite morale est soustraite a la volonte des

_ parties.

N° 6299

- 271 -

La nullite de pareille societe doit etre prononcee par un jugement et la nullite n'agit qu'a dater de ce jugement.

Lorsque les associes declarent intervenir au-.-nom de cette societe pour le cas QU l'action intentee « ut singuli » par les deux commergants serait de­claree irrecevable, ils font -application de la personnification juridique issue

de la loi.

ARR1l:T

vu le jugement rendu le 17 avril 1980 par le tribunal de commerce d'Arlon ;

Vu l'appel du 9 mai 1980 interjete au nom die la S.A. Marbelbois et l'ap­pel incident du ler avril 1982 introduit par les co11,clusions prises par Mes­sieurs Pianetti et De Groot et par la S.N~c. Pianetti et De Groot;

Vu . la requete en intervention volontaire du 30 mars 1982 de la S.N.C. Pianetti et De Groot ;

. Vu la reprise d'instance du 28 avril l983 de Maitre Lepage, curateur a -la faillite de la S.A. Marbelbois ;

Attendu que le jugement entrepris a declare !'action principale de l'ap­pelante non fondee et' la demande reconventionnelle des in times Pianetti et De Groot fondiee, condamnant l'appelante a payer a ces derniers 546.219 F a titre provisionnel et reservant a statuer sur le surplus du litige et les de­pens;

Attendu que l'appelante a oonclu le 7 septembre 1981, en ordre principal, a ce que les in times Pianetti et De Groot. justifient de leur inscription au registre du commerce au jour de leur action reconventionnelle et que, sur le fond, le jugement a quo soit reforme, le contrat entre parties resolu et les precites condamnes a lui payer 500.000 F de dommages et interets (617.110 F sous deduction de 117.110 F representant des commissions) ;

Attendu que, par leurs conclusions du ler avril 1982, les intimes Pianettr et De Groot et la· societe en nom collectif Pianetti et De Groot tout en postulant la conf'irmation du jugement a quo demandent que la societe ap­pelante, a present en faillite, soit _ condamnee au paiement de un frano a titre provisionnel sur la somme de 2.768.994 F avec les interets judiciaires et les depens ; qu'ils critiquent ledit jugement en lui faisant .grief « d'avoir omis de statuer sur les -interets judiciaires » sur la somme de 586.219 F ; qu'a -titre subsidiaire, ils demandent que, si la Cour declarait irrecevables « les actions personnelles des intimes », elle dise la requete en intervention vo­lontaire de la soc_iete en nom collectif Pianetti et De Groot recevable et foridiee en reiterant la demande de condamnation au paiement -sus'-enoncee ;

Attendu que les intimes contestent, en ordre principal, etre pommergants; qu'ils sont cependant tous de1:1x immatricules au registre du oommerce, ce qui fait presumer, sauf preuve contraire qu'ils n'apportent pas, qu'ils ont cette qualite (article 3, arrete royal du 20 juillet 1964 coordonnant les lois­relatives au registre- du commerce) ;

N° 6299

-. 272 -

. Attendu qu'il ressort des elements du dossier qu'ils ont exerce ensemble leur commerce sous !'appellation Pianetti et De Groot ; que l' « aff ectio socie­tatis » resulte notamment du · fait que leur action reconventionnelle, intro­duite par conclusions devant le tribunal de commerce le 7 tevrier 1975, ten­dait a voir condamner la defenderesse sur reconvention, actuelle appelante, a leur payer globalement 4.742.366 F a titre de dommages et interets pour resolution du contrat unique conclu le 15 octobre 1974 · avec celle-ci ;

Attendu que, des lors que les conditions enoncees par !'article 15 des lois coordonnees sur les societes commerciales sont reunies, une societe en nom collectif existe par la volont~ du legislateur, !'attribution de la personnalite morale etant soustraite a la volonte des associes (Cass. audience pleniere 17 mai 1968 R.C.J.B. 1970, p. 215) ;

Que oertes; · cette societe en nom collectif' etait irreguliere a l'origine, a defaut d'ecrit (violation de !'article 4 des lois c0or<1::mnees) et de publica­tion (articles 10 et 12 des memes lois (R.C.J.B. ~981, p. 285) ..

Que cependant, selon !'article 13 quater nouveau Ooi 6 mars 1973 sur les societes) la nullite de pareille societe doit etre prononcee par decision ju­diciaire et cette nullite ne ·produit ses effets qu'a dater de la decision qui la prononce (voir note ,M. Nelissen sur !'incidence corrective de la loi du 6 mars 1973, Rev. prat. soo. 1974, p. 147 et suivantes) ;

Que ladite societe qui forme a l'egard des tiers une individualite juridique distincte de celle des associes existe done des sa formation, meme irreguliere (R.C.J.B. 1981, p. 293) aussi longtemps que la nullite n'en est pas demandee (Cass. 17 juin 1976, Pas. 1976, p. 1124) ;

Que par voie de consequence, d'une part, !'action principale a ete intentee par l'actuelle appelante contre les associes qui constituaient par l'effet de la loi une societe en nom · collectif et, d'alltre part, !'action reconventionnelle intentee par Messieurs Pianetti et De Groot devant le tribunal de commerce doit s'analyser comme l'ayant ete par la meme societe en Iiom collectif qui est done, en realite, la seule cocontractante de l'appelante ;

Attendu qu'en degre d'appel, les intimes etablissent avoir inscrit au re­gistre du commerce de Bruxelles la societe en nom collectif Pianetti et De Groot sous le n° 387.326 ;

Que lorsqu'ils · declarent, par acte depose le 30 mars 1982 au Greffe de la Cour. intervenir volontairement au nom de cette societe en nom oollectif pour le cas ou !'action intentee ut singuli par Pianetti et De Groot ser.ait declaree irrecevable, ils font application de la personnalite morale conferee par la loi a cette · societe ;

Qu'il ne s'agit done, ni d'un acte d'intervention volontaire - qui, tendant a obtenir une condamnation et exercee pour la premiere fois en degre d'appel devrait etre decla:i;ee irrecevable en vertu de l'article 812 alinea 2 du. code judiciaire - ni d'une reprise d'instanoe ; · que !'operation doit · s'analyser eh definitive, comme une manifestation judiciaire d'une societe preexistante ;

N° 6299

- 273 -

Attendu_ que l'individualite juridique distincte implique aussi que les cre­anciers de la societe irreguliere puissent demander sa condamnation et en­suite celle de ses associes solidairement avec elle (R.C.J.B. 1981, p, 288) ;

Que ces diverses condamnations peuvent etre sollicitees par un meme ex­ploit et etre prononcees par un meme arret (solution constante, : Van Ryn,

. Principes lere ed., t. ler, n° 409) ;

Qu'il 'Convient des lors d'ordonner la reouverture des debats pour permet­tre aux parties, si elles. le desirent, de c-onclure et de plaider a ce sujet et de permettre au Ministere public de donner son avis sur le fond du litige;

Par ces motifs, i

Statuant contradiictoirement et avant de statuer pour le surplus,

Vu l'avis de Monsieur l'Avocat General· Spirlet, lu a lj:mdience du 29 no­vembre 1983 par Monsieur le premier substitut du procureur du Roi Jammaer delegue au Parquet General pres la Cour d'Appel;

Donne acte a Maitre Lepage, curateur a la faillite de la S.A. Marbelbois, de sa reprise d'instance,

Ordonne la reouverture des debats afin que les parties concluent et plai­dent sur Ies points sus-evoques.

N° 6300. - Cour d'appel d'Anv.~rs. - 19 janvier 1984.

Sieg. : MM. L. Meers, pres,, L. Janssens et A. Van Gelder, cons.; Mme ·J. Van Leuven, subst. Proc. Gen.

(P.V.B.A. Limburgse Bouw en. Beton Constructie en faillite c/ X .. .)

I. Affectio societatis. - Associe, ayant une part, l'autre associe 249 sur 250. - Constatation sans incidence.

II. S.P.R.L. - Art. 133 bis. - Inapplicable aux petites entreprises.

Ill. Capital insuffisant. - Fondation en 1977. - Loi du 4 aoOt 1978 non ap­plicable.

IV. Art. 140. - Perte des trois-quarts de l'actif. - Voir si la situation des tiers a empire en quelques semaines.

I. L'existence de Z'af'fectio societatis n'est pas a rejeter parce qu'un associe n'a souscrit qu'une part tandis que le cofondateur en prenait deux cent quarante neuf.

/

N° 6300

~ 274 -

11. Il y a une exception legale .dans l'action en comblement de passif pour les S.P.R.L. dont le chiffre d'affaires n'atteint pas 25 millions.

III. La sanction d'un capital insuffisant est" issue de la loi du 4 aoiU 1978

et ne joue pas pour les societes constituees avant cette date.

IV. Ne pas convoquer l'assemblee alors que l'actif est perdu · 1pour les trois-quarts est une infraction a la loi mais ne 4.onne lieu a des dommages envers les creanciers que si le reta.rd leur a cause prejudice.

B. Paiement du passif.

ARRli:T (Extrait - traduction)

· Attendu que le curateur estime qu'il n'y avait a la oonstitution de la S:P.R.L. aucune « affectio societatis » mais qu'il ne dit pas quelle conclusion il ·en tire et que le lien entre un eventuel defaut d'«·affectio societatis » et la respemsabilite quant au passif n'est pas manifeste aux yeux de la Cour, a moins que le curateur n'estime - ce qui ne ressort toutefois pas des con­clusions - qu'il faut cohsiderer l'appelant comme un homme de paille ;

Attendu qu'il ne peut cependant. etre davantage tire de consequences de cette these eventuelle ;

Attendu d'ailleurs que le rapport 249/1 parts ne doit pas «per se » indi­quer un defaut d'« affectio sooietatis » ;

Attendu qu'il ressort du dossier penal que Baeten etait actif dans la so­ciete - ce qui «in se » n'est jamais requis - et qu'il doit etre considere comme un associe . reel et serieux ;

Attendu qu'il ne resulte de rien qu'il n'a pas paye lui-meme sa part, de sorte que !'implication de pareil fait ne doit pas etre examinee;

Attendu que les conclusions et les plaidoiries permettent d'etablir que le curateur invoque les dispositions suivantes : les articles 62, (132), 63 ter, (133 bis), 123, 7° et 140 des lois sur les societes, 1382 C.C. et 440. de la loi sur les faillites ;

Article 440 loi des faillites;

Attendu que, compte tenu de l'acquittement deja cite n est etabli erga om­nes que l'appelante n'a pas transgresse !'article 440 L. faill.;

Articles 63 ter et 133 bis loi sur les societes.

Attendu que !'article 63 ter de la loi sur les societes ne s'applique pas a la S.P.R.L. en faillite, ne fUt-ce ·deja 'que parce qu'il ressort des bilans 1°) qu'au cours_ des annees qui precedaient la faillite, la S.P.R.L .. n'avait pas de chiffre d'affaires moyen de minimum 25.000.000 F, et 2°) que le total du bilan du dernier exercice comptable ne depassait pas' 15.000.000 F, consta­tations que ne refute pas le curateur ;

N° 6300

275 ~

Article 123, 7°, Zoi sur les societes.

Attendu que le 7° de !'article 123 a ete introduit par !'article 93 de la loi du 4 aout 1978 (M. B. 17 aout 1978) ;

Attendu qu'au moment de la constitution, le 12 juillet 1977, le capital de 250.000 F oorrespondait au .minimum legal et que l'appelante ne pouvait ni ne devait prevoir a ce moment qu'un capital legal pourrait par la suite, parce qu'il apparaitrait en meme temps comme manifestement insuffisant; donner lieu a une grave sanction ;

Attendu que !'article 123, · 7° loi soc. n'est applicable qu'aux societes consti­tuees apres l'e11tree ·en vigueur de cet article ;

Article 132, article 62, a rapproclier de l'article 140 loi sur les societes.

Attendu que la responsabilite des gerants d'une S.P.R.L., doit etre appre­ciee suivant ce qui est prevu a l'artiole 62 de la ,loi sur les societes (art. 132) ;

Attendu que, d'apres 1'article 62, alinea 2, le gerant est responsable, soit envers la societe, ·soit envers les tiers, de tous dommages-interets resultant d'infractions-aux dispositions d:e la loi sur les societes ou des statuts ;

Attendu que le curateur reproclie plus precisement a l'app·e1ante. de ne pas avoir respecte les dispositions de !'article 140, c'est-a-dire de n'avoir pas provoque la dissolution de la societe lorsque la perte avait atteint les trois­quarts du capital et, a fortiori, de ne pas avoir respecte les dispositions de !'article 140, alinea ler ;

Attendu qu'il faut tout d'abord remarquer que la derniere pb,rase de !'ar­ticle 62, alinea 2, L. soc. ne peut se rapporter qu'a la periode durant laquelle l'appelante etait gerante (jusqu'au 6 decembre 1978), de sorte que l'hypo­these d'infraotions auxquelles elle n'a pas participe ne doit pas etre exami­nee davantage;

Attendu que, le 31 octobre 1978, ou peu apres, l'appelante a· connu l'exis~ tence d'une perte de 3.389.011 F, qu'elle ignorait auparavant et cela d'autant plus que les previsions a la fin de mai 1978 etaient favorables· ;

Attendu que, comme l'a estime egalement le juge penal, l'appelante pou­vait penser, au vu du carnet de commandes bien rempli, n'avoir aucun motif'· de demander une faillite sur aveu;

Attendu qu'elle pouvait penser sauver l'entrepr!se, de meme que l'emploi qui en dependait, par une cession de parts a des personnes qui devaient lui apparaitre comme serieuses ."et qui avaient !'intention de proceder a une augmentation de capital ;

Attendu qu'il est vrai qu'elle devait respecter !'article 140 - . dor;it l'inob­servation ne lui aurait ete reprochee par personne si la cession et !'augmen­tation de capital s'etaient operees sans pro~leine - mais qu'il ne ressort de rien que le- dommage pour les tiers ait augmente en qlielque mesure

N° 6300

- 276 -

entre la fin d'octobre 1978,' moment ou existait !'obligation d'appliquer !'ar­ticle 140 et le 6 deoembre 1978 ;

Attendu que, puisque l'appelante ne doit . repondre que du dommage ne du non-respect des dispositions de !'article 140 ou de toute autre disposition de la loi sur les societes, et qu'il n'est nullement etabli qu'il en soit resulte un quelconque dommage, la demande du curateur est non fondee (voir a propos de cette responsabilite : Van Ryn, Prinaipes de droit commercial, t. !er, 1954, n°s 607-610, 618-621) ;

Article 1382 et suivants du Code civil.

Attendu qu'en l'espece aucun lien causal n'est etabli entre la faute de l'appelante et le dommage apparu (voir a propos de la responsabilite quasi­delictuelle et delictuelle du gerant : Van Ryn, op. cit., n°• 612-617) ;

Par ces motifs,

La Cour,

Statuant contradictoirement,

Rejetant toutes conclusions autres et contraires;

Ou'i, en audience publique, Mme J. Van Leuven,. Substitut du Procureur general, en son avis conforme ; ·

Declare l'appel recevable et fonde ;

Modifie le jugement dont appel ;

Declare les demandes originaires du curateur q.q. recevables mais non fondees;

Met les frais des. deux instances, evalues dans le chef de l'appelante en totalite et jusqu'a ce jour a 18.075 F, en ce compris les indemnites de proce­dure, a oharge de la masse de la faillite de la S.P.R.L. Limburgse Bouw en Beton Constructie.

N° 6301. - Cour de cassation de France. - 14 juin 1984.

Sieg. MM. Baudoin, presc; Justaf're, cons. rapp. et Montanier, av. gen. Plaid. : MMes Boulloche et Rysiger

(Epoux Darra cl Madame Viars)

Societe. - Necessite de l'affectio societatis.

Un partenaire peut demeurer etranger a la societe lorsque l'intention de s'associer n'est etablie que dans le chef des autres,

1

malgre l'offre d'une som-me et une certaine activite. ·

N° 6301

- 277 -

ARR:ttT

Attendu, selon les enonciations de l'arret attaque (Paris, 26 mars 1981), que Mme Viars et M. Daras, ayant projete de former une societe a responsa­bilite limitee en vue di'exploiter une librairie, ont decide de commencer !'ex­ploitation du fonds qui a ete inaugure le 17 decembre 1975 avant la consti­tution de ladite societe, dans l'attente des capitaux que devait apporter M. Daras; que le projet initial n'ayant pas abouti, un litige a oppose les inte­resses quant a la participation de Mme Daras a la societe creee de fait dont les activites ont cesse le 28 fevrier 1976 ;

Attendu qu'il est reproche a l'arret d'avoir decide que cette societte creee de fait n'a existe qu'entre Mme Viars et M. Daras alors, selon le pourvoi, d'une part, que la justification d'une collaboration egalitaire entre les as­socies de fait n'est pas une condition necessaire de !'existence d'une societe de fait, qu'ainsi l'arret a viole !'article 1853 du Code civil en eoartant de ·la societe de fait Mme Daras dont il constate l'apport en industtie a la socie­te de fait au motif qu'elle ne justifierait pas d'une telle collaboration ega­litaire avec les. autres associes de fait alors, d'autre part, que l'arret attaque a laisse sans ~eponse les conclusions de epoux Daras, faisant valoir que le fait par Mme Viars d'offrir .a Mme Daras une somme de 15.000 F impliquait sa volonte de partager les benefices, meme si cette somme etait bien infe­rieure au montant des diligences effectuees par les epoux Daras, qu'ainsi l'arret attaque n'a pas satisfait a la prescription de !'article 455 du nouveau Code de procedure civile, et alors, au surplus, que l'offre d'une telle somme a_ Mme Daras, dont l'arr_et attaque constate l'apport en industrie, oaracte­risait !'intention de partager les benefices sociaux de la part de Colette Viars, d'ou i1 suit que l'arret attaque n'a pas donne de base legale a sa de­cision au regard de !'article 1853 du Code civil, et alors, egalement, que l'ar­ret ne pouvait, sans contradiction, qualifier la participation a l'activite com­mune fournie par Mme Daras d'apport en industrie et d'assistance normale entre epoux, d'ou une violation de !'article 455 du nouveau Code de proce-· dure civile, et alors, enfin, que la preuve de l'existence d'une societe de fait, dont Mme Daras etait l'associee, pouvait etre rapportee par tout moyen et notamment par l'apport en industrie constate par les juges du fond, ainsi que par l~offre d'une somme oorrespondant a un partage de benefices ; . qu' ainsi l'arret at~aque a viole les articles 1315 et s. et 1853 du Code civil et n'a pas donne de base legale a sa decision infirmative de celle des premiers juges, sanctionriant la resiliation faite de mauvaise foi et a contretemps par Mme Viars ;

Mais· attendu que, sans se oontredire, la cour d'appel, repondant aux con­clusions invoquees, n'a fait qu'user de son pouvoir souverain en. retenant que l'intention de s'associer n'e_tait etablie qu'a l'egard de Mme Viars et de M. Daras et a ainsi, abstraction faite de tous autres motifs surabondants, le­galement justif'ie sa decisioh; d'ou i1 suit que le moyen n'est fonde en au­cune de ses cinq branches ;

Par ces motifs,

Rejette le pourvoi.

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278 -

N° 6302. - Cour d'appel de Gand. - 25 janvier 1984.

Sieg. : MM. De Buck, pres., Devos et Lievens, cons. Plaid. : MMes Vercruyss et Heymans

I. Societe cooperative. - Demission. - Formes a suivre. - Conditions sta­tutaires restrictives.

II. Societe cooperative. valable.

Exclusion. _ - Perte de l'avoir investi. - Clause

I. La demission offerte par un _ cooperateur doit observer les conditions statutaires _ ( delai, organe a qui la ~otifier, refus si le demissionnaire est de­biteur J et les formes- legales (inscription au registre, proces verbal a la jus­tice de paix en cas de refu,,s).

II. Quoique sa validi~e soit controversee, il faut . admettre la clause selon laquelle le_ cooperateur· dument exclu perdra tout son investissement dans la cooperative. Outre que cette clause a ete librement redigee et librement acceptee, il faut aussi tenir compte de la nature propre de la societe coope­rative oil les parts- sont inc-essibles a des tiers et o~ la conservation du capital en son sein est primordial. I

ARR~T

( traduction) L'appelante a interjete appel dans le delai et de maniere reguliete gpntre

un jugement rendu le 27 fevrier 1979 par le tribunal de commerce de Bruges, section Ostende.

Ce jugement a rejete oomme non_ fondee tant la demande originaire que la demande incidente de la demanderesse originaire, aujourd'hui appelante. La demande originaire, introduite par une citation du 17 aout 1977 tendait a obtenir remboursement, apres sa demission de la societe cooperative, de 348.200 francs (la valeur des parts sociales constituees par des ristournes), majores des interets compensatoires a partir du ler mars 1976 (date de la cessation de !'exploitation du bateau de peche Z 418).

La demande additionnelle, introduite par la demanderesse originaire dans ses conclusions deposees le 7 septembre 1978, consideree d'_abord a tort com­me une extension de la demande (art. 807 C.J.) _et interpretee par la suite comme une demande incidente (art. 809 C.J.), avait pour .objet l'annulation de la decision prise le 23 decembre 1977 par le co_pseil d'administration de l'intimee qui prononoe !'exclusion de l'appelante comme membre, avec ap­plication de !~article 9 des statuts.

Expose de l~affaire et position des parties.

Il s'agit d'un litige de droit des societes ne _ dans le cadre -de l'activite d'u'ne societe cooperative.

Le premier juge a correctement depeint les donnees de fait; celles-ci peu-

N° 6302

- 279

vent etre resumees comme suit : un associe, l'armement. C., souhaite demis­sionner de la cooperative ; une lettre du 16 f evrier 1976 communique qu'il est mis fin a l'exploitation du bateau et que_ le remboursement de la valeur des parts soit 348.200 francs est . demande ; le surplus de la. correspondance n'offre pas d'interet ; l'affaire est presentee au tribunal (citation du 17 aout 1977) ; le 23 deoembre 1977, le conseil d'administration de l'intimee de­cide alors !'exclusion de l'appelante en tant que membre pour inexecution du contrat (meconnaissance de l'obligation d'approvisionnement), de -sorte

· que, selon l'article 9 des statuts, le membre exclu perd ·son droit a la resti­tution de meme que son droit «a la totalite de son ·avoir dans la societe, cet avoir revenant d'office a la societe et cela sans indemnite » .

. Le premier jug;e estimait que -la demission present~e etait sans valeur pour inobservation des for:malites prescrites par l'a.rticle 150 de la Joi sur les societes. Il considerait en meme temps que !'exclusion .etait fondee en fait et qu'en droit elle · n'etait 'pas contraire a l'artiole 153 de la meme loi.

L'appelante i;tllegue gue la demission a ete acceptee etant donne qu'elle n'a jamais ete refusee ; que l'intimee ne s'etait jamais plaint auparavant du fait que· l'appelante n'ait plus achete de carburant chez elle a partir de l'ail­nee 1973 et surtout. que les articles 9 et 10 des statuts sont en opposition avec le texte imperatif. de !'article ·153 de la loi sur les sociietes.

L'intimee demande la confirmation du jugement a quo ; elle attaque en outre comme inadmissibles trois demandes pretenduement nouvelles de l'ap­plante, lesquelles « demandes nouvelles » sont simplement en fait et en droit de nouveaux arguments, comme il apparaitra ci-apres.

Appreciation en droit. '

Deux points forment le nceud de l'affaire : la demission et l'exclusion, toutes deux a apprecier a la lumiere des artioles 149 jusques et y 'compris 153 de la loi sur les societes.

1. La demission. -

En vertu de !'article 149 de la loi sur les societes, il est certain que les statuts d'une societe cooperative peuvent determiner que les ~ssocies n'ont pas le droit de demissionner. Tous les auteurs (FREDERICQ, t. V, n° 694; VAN RYN, t. II, n° 1000 ; RESTEAU, n° 188) partagent l'avis que la loi du 24 mai 1921 ne s'applique pas en matiere de societes commerciales.

Les statuts de l'intimee ne c9ntiennent pas pareille interdiction. Les. as­socies ont done le droit de demissionner et l~s modalites en sont decrites statutairement a !'article 10, conformement _a 11article 145, 2° de la loi sur les sooietes.

Cet article 10 stipule-- qu'un membre ne peut demissionner qu'apres six mois d'adhesion ; la decision doit etre portee a la connaissan'ce du conseil di'administration au moins U:n mois a .l'avance par lettre recommandee. Le conseil d'administration peut refuser la demission si le membre doit encore

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- 280 -

liquider des comptes enyers la societe ou s'il n'a pas satisfait en general a ses obligations. Un membre. demissi9nnaire qui reste armateur ou exploi­tant d'un OU de plusieur:;; bateaUX de peche ~ a titre individuel OU SOUS n'importe quelle forme de societe - perd tous ses droits sur la totalite de son avoir social.

Les elements du dossier indiquent clairement que la lettre du 16 fevrier 1976 adressee a l'intimee n'a pas ete envoyee par recommande et ne parle pas de demission de maniere expresse.

En outre il faut considerer que - en contradiction aveo !'article 150 de la Ioi sur les societes - la demission n'a pas ete notee sur le titre de l'associe (le livret de membre n° 272) et n'a pas ete inscrite non plus dans le registre des parts. II est egalement etabli que la procedure de !'article 151 de la loi sur les societes (en cas de refus de constatation de la demission, un pro­ces verbal a ce sujet est dresse au greffe de la justice de paix et est envoye a la societe) n'a pas ete appliquee.

II en ressort indeniablement qu'il ne suf'fit pas de presenter sa demission l'associe doit etre autorise a demissionner (FREDERICQ, Beginselcn Bel­gisch Handelsrecht, t. II, n° 977, p. 577) et, aussi longtemps que cette auto­risation n'est pas acoordee et actee, le membre reste associe non seulement vis-a-vis des tiers mais aussi vis-a-vis de la societe cooperative. Le defaut de signature de l'associe sortant, sur le titre et sur . le registre est une ca­rence relative a une formalite substantielle (FREDERICQ, V, n° 692, 2°, p. 296 et n° 694, p. 979; Cassation, 12 novembre_ 1903 cite par RESTEAU, Traite des societes cooperatives, 1936, n° 199, p. 200). Seules les formalites prescrites par les articles 150 et 151 de la loi sur les societes fournil'isent une preuve legale de la demission d'un associe (VAN RYN et VAN OMME .. SLAG HE, Revue critique 1981, n° 3, p. 430). D'un point de vue legal il n'y avait done pas de demission en l'espece.

2. L'exclusion.

L'article 9 des statuts de l'intimee stipule entre autres que tout membre qui ne s'approvisionne pas de fac;on normale en toutes marchandises et ma­teriel aupres de la oooperative peut etre exclu par le conseil d'administration.

Le texte de la decision d'exclure l'appelante pri~e le 23 decembre 1977 par . le conseil d'administration, ne laisse subsister aucun doute sur le fait que l'armenient precite « n'a plus achete de carburant a l'intimee depuis le 21 novembre 1972 et s'est approvisionne en ci'autres matieres egalement ail-

. leurs » ; cette motivation se trouve eclairee dans un tableau comparatif. L'armement a ete convoque dans le delai et par lettre recommandee pour etre entendu - sans donner de suite a cette convocation, si ce n'est par ecrit,. via son conseil, qui n'a pas invoque une seule fois !'argument de la demission.

Cette deC'ision (du vendre-di 23 decembre 1977) a ete elle aussi signifiee dans le delai par lettre recomrnandee ·du 27 decembre 1977, de sorte que

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- 281-

!'article 152 de la loi sur les societes - a rapprocher de !'article 53 du Code judiciaire - a ete respecte.

D'un point de vue formel, la decision d'exclusion a ete prise de maniere tout-a-fait valable.

La question se pose alors de savoir si !'article. 9 peut decider valablement que le membre exclu perd ses avoirs dans la societe (le texte parle de « ce qu'il possecte dans la societe »). En eff et !'article 153 de la loi sur les societes determine que le membre exclu ne peut assurement provoquer la liquidation de la sooiete mais qu'il a droit a recevoir sa part telle qu'elle resulte du bilan de l'annee sociale pendant laquelle !'exclusion a ete prononcee.

L'article 153 est-il d'ordre public ? Ceci est un point controverse au su­jet duquel la doctrine et la jurisprudence sont partages (FRED'ERICQ, t. V, n° 698, p. 983, estime que le texte est d'ordre public mais d'autres, tels VAN RYN, t. II, n° 1015, comme 't KINT et GODIN, Les societes cooperatives, n°• 401 et 402, le denient).

, La Cour estime, avec le premier juge, que, en ce qui concerne le droit a la restitution de la part, !'article 153 n'est pas d'ordre public. En eff'et, ll:)S modalites de demission et d'exolusion sont en principe fixees librement par les statuts de. la societe cooperative et done aussi acceptees librement ; en outre, !'article 1855 du Code civil - « la clause leonine» - n'est pas dr'tWPli­cation <Ci:tssation 17 decembre 1853, Pas. 1854, I, 82) et enfin, une suppres­sion statutaire du !]roit a la restitution de la part doit etre comprise a la lumiere de la nature · tres particuliere de la societe cooperative dorit les parts sont incessibles a des tiers (article 141, alinea 2, loi sur les societes), ce qui explique la volonte ·de_ « garder le capital en. son Sein ».

La Cour partage done le point de vue du premier juge.

Observations. - Le texte original de cet arret a paru au Rechts­kundig Weekblad 1983.-1984, col. 2773.

N° 6303. - Cour d'appel de Bruxelles. - 16 mai 1984.

Sieg. : M. Kebers, Mme Declerck, M. Jans. Plaid. : MMes Fraeys de Veubeke, P. Van Ommeslaghe,

H. Toussaint et L. Van Bunnen. ( A.S.B.L. Pari mutuel unifie belge cl S.A. Tierce franco-belge

et S.A. Generale hippique tierce)

A.S.B.L. - Pari sur, les courses de chevaux. - Activite commerciale lucra­tive. - A.S.B.L. - Position concurrentielle' privilegiee. - Cessation.

N° 6303

282 -

,Exerce une activite commerciale lucrative, l'association qui organise et gere, pour le compte des societes de courses, le pari mutuel sur les courses de chevaux. 1l importe peu que, accessoirement, cette association ait pour objet l'encouragement de l'elevage et l'amelioration du cheval.

Une telle association beneficie d'une position ~oncurrentielle privilegiee et contrevient g,insi aux usages honnetes en matier~ commerciale.

, Ii

ARR:ttT

Vu, regulierement versees aux debats, les pieces de la procedure requises par la loi, notamrrient :

I. en la cause R.G. 1923/83

- le jugement entrepris, rendu le 27 juin 1983 par le president du tribunal de commerce de Bruxelles siegeant comme en refere en matiere de cessa­tion, decision signifiee le 4 aout 1983 ;

- la requete d'appel1 deposee le 3 aout 1983 au greffe de la. Cour ;

- les conclusions des parties, notamment celles deposees au greff e de la Cour le 6 mars 1984 par l'appelante et introductives d'une demande nouvelle en dommages. et interets pour action temeraire et vexatoi:i;e ; .

If. en la cause REF. 372183

- le jugement entrepris, rendµ le 18 aout 1983. par le president du tribu­nal de oommerce de Bruxelles ;

- la requete d'appel deposee. au greffe /de la Cour le 22 aaut 1983 ;

les conclusions des parties ;

l'arret interlocutoire rendu le 9 novembre 1983 par la 3e chambre de la Cour;

Attendu que les causes R.G.1923/83 et REF. 372/83 sont connexes et qu'il y a lieu de les joindre ;

Attendu qu'en chacune de ces causes, l'appel a ete interjete dians les, for­mes et delais de la loi ; que les appels sont reoevables ; que la demande nouvelle formee par l'appelante en la cause R.G. · 1923/83 est egalement re­cevable;

Faits de la cause

Attendu qu'il convient de reprendre les faits a propos desquels les parties sont d'accord ;

Attendu que la partie P.M.U. belge s'est constituee en association sans but luoratif le 6 mars 1974 ;

Que · cette A.S.B.L. a organise en Belgique un reseau de centres de paris

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- .283 -

mutuels ou le· public peut « jouer » aux courses de chevaux suivant diverses formules dont cefle du tierce, dep_oser ses enjeux et faire enregistrer ses paris;

Attendu que les parties S.A. Tierce Fraµco-belge et S.A. La Generale Hippique Tierce _sont des societes commerciaies exergant une activite sem­blable a celle de l'appelante, a savoir !'organisation de paris sur courses de chevau_x;

Qu'elles reprochent a l'A.S.B.L. P.M.U. belge de se livrer a une activite ooncurrente de nature commerciale, sous. le couvert formel d'une ai:;sociation sans, but lucratif, s'arrogeant ainsi sur les societes commerciales concurren­tes un avantage illegal et illicite ; que, suivant ces societes commerciales; le P.M.U. belge enfreindrait de la sorte la loi du 14 juillet 1971 sur les pra­tiques du commerce ;

Attendu que par jugement du 27 juin. 1983, le president du tribunal de commerce de . Bruxelles, siegeant comme · en ref ere, a declare recevable et fondee !'action introduite le 28 avril 1983 par lesdites sooietes commerciales ; qu'il a decide que le P.M.U. belge devait cesser les pratiques a lui reprochees, dans le. mois de la signification du jugement, sous peine d'une astreinte de 200.000 F par jour et par point de vente ou serait poursuivie l'activite dont la cessation est ordonnee ; qu;il a dit que l'astreinte serait due apres l'ecou­lement du delai d'un mois a partir de la signification du jugement;

Attendu que par requete deposee au'. greffe de la Cour le 3 aout 1983:, l'A.S.B.L. P.M.U. beige a releve appel de ce jugement, demandant que, par reformation de celui-ci, les societes originairement demanderesses soient deboutees de leur action en cessation ;

Que le 4 aout 1983, les S.A. Tierce Franco-belge et Generale Hippique Tierce out fait signifier a l'A.S.B.L. P.M.U. belge le jugement susdit, frappe d'appel depuis la veille ;

Objet des acfJions et des app~ls

R.G. 1923/83.

Attendu que, suivant les oonclusions des demanderesses, ici intiniees, depo­sees devant le premier juge le 15 juin 1983, !'action tend a :

- entendre dire pour droit que la. def enderesse (ici appelante), tant en raison de son objet social que de son activit~ effective, constitue une so­ciete commerciale et que c'est abusivement qu'elle a pris la forme d'une as­sociation sans but lucratif ;

- entendre constater que la concurrence qu'elle exerce sous le. couvert de. ce statut abusif est ·Qontraire aux usages commerciaux honnetes et de­loyale a l'egard des demanderesses (ici intimees) et des autres societes commerclales respectueuses de la loi et acceptant les contraintes du statut de commergant;

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- 284 -

- entendre en outre dire pour droit que la defenderesse n'etait pas auto­risee a se substituer aux societes organisatrices de courses en Belgique, au

_ vceu de !'article 66 du code des taxes assimilees aux impots sur les revenus;

- entendre constater que la concurrence que la defenderesse fait aux de­manderesses est illegale et deloyale a leur_ egard ;

- entendre oondamner la de:fenderesse a c_esser, des la signification du ju­gement a rendre, d'organiser et de gerer 'pour le compte de societes tierces le pari mutuel sur les courses de chevaux courues en Belgique .ainsi que la repartition des sommes pergues, et ce aussi longtemps qu'elle ne se sera pas conformee a ses obligations de commergante et tant qu'elle n'aura pas ete Zegalement autorisee a se substituer aux societes de courses, sous peine d'une astreinte de 200.000 F par jour et par point de vente ou serait poursuivie l'activite interdite, le ·tout majore · des depens, par un jugement executoire par provision ;

Attendu que par le jugement entrepris du 27. juin 1983, le president du tribunal de· commerce de Bruxelles, siegeant con~me en ref ere, a declare l'action recevable et fondee ;

Qu'il a oonstate qU:e l'A.S.B.L. ·le P.M.U. belge exerce une activite com­merciale en exploitant l'organisation et la gestion du pari mutuel sur les courses de chevaux et la repartition des sommes pergues a cette occasion, que ce soit pour ·compte de tiers ou pour compte propre; qu'il a constate en outre que, ce faisant sous le couvert de la personna~ite civile · d'une asso­ciation sans but lucratif ,creee en application de la loi du 27 juin 1921, la def enderesse a un comportement qui est contraire aux · pratiques honnetes en matiere oommerciale ; qu'il a constat.e que la partie P.M.U. belge en­freint de meme l'article 54 de la loi du 14 juillet 1971 en se substituant, en infraction a l'article 66 du code des taxes assimilees aux impots sur les re­venus, aux societes organisatrices de courses en Belgique pour l'acceptation des paris mutuels sur les courses de chevaux ;

Qu'il a ordonne la cessation de ces pratiques dans le mois de la signifi­cation du jugement sous peine d'une astreinte de 200.000 F par jour et par point de vente ou serait poursuivie l'activite dont la cessation est· ordonnee ;

Qu'il a dit que l'astreinte serait due apres ecou~ement du delai d'un mois a partir de la signification d1l jugement ;

Qu'il a condamne la defenderesse aux depens et a dit son jugement de droit exeoutoire par provision en application de l'article 59 de la loi du 14 juillet 1971 ;

Qu'il a ordonne la· communication du jugement a Monsieur le procureur du Roi a telles fins que de droit et en vue de l'application eventuelle de l'article 18 de la loi du 27 juin 1921 ; Ref. 372183.

Attendu que par citation du 2 aout 1983 l'A.S.B.L. P.M.U. belge a assig:he les deux societes commerciales devant le president du tribunal de commerce

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- 285 -

de Bruxelles pour que soit ordonne que, par application de l'article 1385 quinquies du Code judicialre, le del~i d'un mois prevu dans le jugement du 27 juin 1983 soit porte a trois mois, en sorte que la cessation des pratiques incriminees dans ce jugement doiv~ intervenir dans les trois mois _de la si­gnification du jugement, sous peine de l'astreinte portee par ledit jugement;

Attendu que le president du tribunal de commerce a, par jugement du 18 aout 1983 declare cette demande irrecevable, l'action etant selon lui, de la competence de la Cour d'appel de Bruxelles, saisie depuis le 3 aout 1983 de l'appel dirige contre le jugement du 27 juin 1983 prononc;ant l'astreinte ;

Attendu que par requete du 22 aout 1983, l'A.S.B.L. P.M.U. belge a inter­jete appel de cette decision ;

Que par arret de cette chambre' du 9 novembre 1983 la Cour a estime qu'il y avait lieu a evocation, le tribunal de commerce s'etant a tort' de­clare incompetent;

Attendu que l'appelante demande le benefice des fins de son exploit in­troductif d'appel rappele oi-dessus, tandis que les intimees concluent au deboute·;

R.G. 1923/83.

Attendu qu'il y a- lieu de constater que la structure de la requete d'appel deposee en cette cause le 3 aout 1983 et celle des conclusions de l'appelante deposees au greffe de la Cour le 6 mars 1984 sont sensiblement differentes;

Qu'il appartient a la Cour de rencontrer les arguments et moyens deve­loppes dans lesdits actes de procedure ;

I. Les conclusions deposees le 6 mars 1984.

A. Interet dans le chef des intimees.

Attendu qu'en vertu de !'article 57 de la loi du 14 juillet 1971 sur les. pra­tiques du -commerce, tout interesse peut introduire une action en cessation ;

Attendu que l'appelante estime que les intimees restent en defaut de jus­tifier d'un interet legitime a introduire ladite action ;

Qu'elle enonce notamment que « toute idee d'interet concurrentiel entre elle-meme et. les intimees est. devenue inexistante depuis que le legislateur belge a, aux termes de la loi du 28 decembre 1973, entree en vigueur le ler janvier 1974, et, pour des motifs d'« interet general» evidents qu'exprime a suffisanoe l'examen des travaux preparatoires, totalement revise la matiere des courses de chevaux, dissociant de fac;on precise l'activite sur courses belges et sur courses etrangeres » ;

Attendu qu'etant meme admis que le legislateur semble · avoir . dissocie l'activite sur courses belges de celle sur courses etrangeres, dans un but pretendu · d'interet general, encore est-il que cette circonstance n'a aucune

N° 6303

- 286--

incidence sur le -fait que toutes et chacune des parties en cause s'adressent a la clientele belge des « parieurs sur courses de chevaux » ;

Que les -intimees -ont des lors un interet direct, ne et actuel, a poursuivre leur action, tant au regard de !'article 57 de la loi sur les pratiques du commerce que de !'article 17 du Code judiciaire ;

Que le moyen d'irrecevabilite n'est pas fonde;

B. Conditions d'applicatJion de l'article 54 de la loi sur les pratiques du commerce.

Principe.

Attendu _ que la loi du 14 juillet 1971 interdit notamment les prat~ques ten­dant a fausser les conditions normales de la concurrence

Attendu que !'article 54 ne fait aucune distincti_on entre les actes qui par eux-memes sont contraires aux usages commerciaux honnetes et ceux qui .ne sont reprehensibles qu'en vertu d'une loi particuliere ;

Attendu que si la violation d'une prescription legale, non specialement enumeree dans la Ioi du 14 juillet 1971 sur les pratiques du commerce, peut ainsi etre dans le chef d'un commergant constitutive d'un manquement aux usages honnetes (Brqxelles, 20 janvier 1981, Rev. dr. intel. 1981, 154), i1 ne s'ensuit pas que chaque infraction a une loi penale tombe 'necessairement sous l'application de· l'article 54 ;

Qu'il suffit, pour que !'article 54 soit applicable, que !'infraction puisse potentiellement porter atteinte aux _ interets professionnels de commergants ou artisans ;

- Statuts de l'appelante.

Attendu que, suivant ses statuts du -6 mars 1974, article 3, l'associatio.n P.M.U. belge a pour objet : « L'organisation et la gestion pour le compte des soci~tes de courses, du pari mutuel sur les courses de chevaux courues en Belgique et la repartition des sommes pergues suivant conventions par­ticulieres. L'association a egalement pour objet !'encouragement de l'elevage et !'amelioration du cheval » ;

Attendu qu'il appert de fa _que le premier objectif du P.M.U. belge est ~d'ordre commercial et que ce n'est qu'en second ordre qli'intervient le souci du cheval;

Que cette constatation resulte non seulement des statuts mais egalement de la fagon dont l'appefante repartit les prelevements qu'elle opere sur les enjeux;

Activites de l'appelante.

_ Attendu qu~ !'organisation de paris sur les courses de chevaux est, dans le chef de l'appelante, une activite commerciale lucrative;

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- 287 -

Que le systeme legal de « prelevement » . sur le montant de_s paris adopte par l' Administration des Finances n'exclut pas la poursuite d'un but de lucre;

Qu'au moment de la discussion du projet de modification du Code des taxes assimilees aux impots sur les revenus, un membre du Parlement avait deplore l'adoption « en matiere de paris sur les courses de chevaux » d'une

·technique de taxation faisant « la part belle au secteur priye » ; que sans etre entendu, ce parlementaire suggera l'application di'une f'ormule sem­blable a celle. de la Loterie nationale ; que le legislateur de 1973 passa outre et que les paris sur les courses de chevaux courues en Belgique furent des lors exo!J.eres de la taxe sur les j eux et les paris ;

Attendu que l'appelante declare ne prelever que · 28 % du montant glo­bal des paris, soit pour l'annee 1981 une · somme de 1 milliard 621 millions 754.395 F sur des paris estimes a 6 milliards 977 millions, ulterieureinent a 5 milliards 496 millions 829.531 F (suivant le rapport fait a l'assemblee ge­nerale de l'A.S.B.L. P.M.U. belge du 21 avril 1983, page 1) ;

Que le proces-verbal de l'assemblee generale de 1980 (point 7) prevoit « un chiffre d'ajjaires » de 5 i::nilliards 547 millions 234.000 F et un prele­vement de 593 millions 308.000 F ;

Qu'en 1982 le P.M.U. belge a pu « distribuer » environ 610 millions (voir bilans abreges du 31 decembre 1981, page 1) sur un total d'enjoux de 5 .mil­liards 711 millions. 437.770 F;

Attendu que l'assemblee generale se reserve le droit de repartir les soldes favorables ;,

Qu'en 1981 la repartition du prelevement, soit 1 milliard 621 millions 754.395 F, oomprenait notammerit :

- 241 I)lillions (soit 14,86 % ) pour les chevaux gagnants ;

- 1,80 millions 576.038 (soit 11,13 %) pour le poste «Renovation Hippo-drome»;

- 10 millions (soit 0,61 % ) pour l'elevage ;

(voir farde «Destination des fonds recueillis par le P.M.U. », note du 25 octobre 1982, piece 2 - dossier de }'appelante)

Qu'en 1981, des enjeux recueillis (plus de 5 J,Uilliards 400 millions), seule­ment 9,80 % furent payes par l'appelante et ses constituantes .en precompte et taxes, soit 34,75 % du prelevement;

Attendu que, si l'appelante affirme avoir pour premier objectif « le che­val », elle ne consacre cependant que 0,61 % du prelevement a l'elevage du cheval belge, alors que, a ses diires, la. Belgique est sur le plan de l'elevage « bien loin de_rriere ses voisins » ;

Attendu qu'il apparait de. ce qui precede que l'aide a l'elevage du cheval belge ne constitue pour le P.M.U. belge _ qu'un objectif tout-a-f'ait secondaire;

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- 288

Attendu que l'aotivite de l'appelante consiste principalement a s'entre­mettre entre les societes de courses associees et les parieurs ; qu'en realite elle organise et gere le pari mutuel pour les societes de courses ;

Que pareille activite entre dans !'enumeration de !'article 2 du Code de commerce et que l'appelante est mue par des fins de lucre etrangeres a un objectif d'interet general ; ·

Qu'en subsidiant l'elevage et !'amelioration du :cheval belge, elle cherche , egalement a atteindre son objectif /essentiel, qui e~t !'organisation de « paris attractifs sur courses de chevaux » ;

Que le resultat recherohe par son but accessoire est en definitive de mieux atteindre son objectif principal qui est commercial (cf. Cass. 16-fevrier 1954, Pas. 1954, I, 538) ;

Attendu que la decision de !'Administration centrale des contributions d'exonerer l'appelante de l'impot sur les societes et de la soumettre a l'im­pot des personnes morales, ne lie en rien le poilvoir judiciaire ;

Que s'il peut paraifire insolite d'exonerer le P.M.U. belge de l'impot sur les societes et de faire beneficier les paris sur les chevaux d'un systeme fiscal aussi favorable en ces temps de Crise economique, il n'appartient pas a la Cour de se prononcer sur oe choix politique et sur cette interpretation par !'Administration de textes legaux en la matiere et notamment sur ce!le de !'article 94 du Code des impots sur les revenus ;

Que la Cour releve cependant que les lettres qili lui sont soumises par l'appelante, emanant, au nom du Ministre, de !'administration centrale des contributions directes - en reponse a deux lettres d'un sieur Krockaert, Expert-comptable C.N.E.C.B. des 18 avril 1978 et 31 juillet 1978 - et du Chef de cabinet du Ministre des Finances du 16 mars 1977 - ne sont pas de nature a la convaincre du bien fonde de la these juridique' 'de I' Admi­nistration des Finances ; que ce chef de cabinet ecrit notamment que les associations auxquelles se substitue le P.M.U. (o.-a-d. les societes de courses) « exercent leur activite en ordre principal dans un des «domaines privile­gies» designe a l'~linea 2 de !'article 94 du Code des impots sur les revenus, plus precisement dans celui des «mat~eres culturelles» dont question a !'ar­ticle 59 bis, § 2, 1° de la Constitution et definies par !'article 2 de la loi du 21 juillet 1971 (spectacles - sports - loisirs) » ; qu'il s'impose, suivant ce chef de cabinet, d'appliquer au P.M.U. - qui poursuit selon lui les objectifs fixes par le legislateur - les regles dites de la «transparence fiscale», c.-a-d. de faire en sorte que les resultats des operations traitees par lui soient pris en oompte dans le chef des associations auxquelles i1 se substitue (societes de courses) » ;

Attendu que l'appelante ne produit -pas les statuts de toutes les associa­tions auxquelles elle se substitue ; que si son dossier (farde «Les constituan­tes du P.M.U. ») mentionne les statuts de « We'llington Oostende » et « Draf­rennen Kortrijk », ces documen.ts ne sont toutefois pas deposes dans ladite

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- 289 -

f arde ; que les de bats ont pourtant revele 'que ces deux groupements etaient, au moment de la constitution du P.M.U. bel~e, des societes commerciales;

Que malgre !'absence de ces pieces auxquelles l'appelante fait allusion, la Cour est sufisamrnent inf'ormee sur la nature de ses activites ;

Attendu que pour les 11),0tifs ci-avant, la Cour estime que l'appelante exerce une activite comrnerciale dans un but de luore en organisant et en gerant les paris sur courses de chevaux courues en Belgique ;

Qrie !'encouragement de l'elevage et !'amelioration du cheval, activites connexes, sont egalement exerces par elle dans un but de lucre qui est d'of­frir aux parieurs des courses plus attrayantes ;_

Qu'elle contrevient ainsi aux dispositions de ia loi ·du 27 juin 1921 sur Ies A.S.B.L.;

Attendu _qu'il apparait surabondant d'examiner daris le c.adre du present litige si. l'appelante se conforme ou non au prescrit de !'article 66 du Code des taxes assimilees aux impots sur les revenus;

Pratiques contraires aux usages honnetes en matiere commerciale.

Attendu que par son comportement l'appefante beneficie d'une position concurrentielle privilegiee et contrevient · ainsi aux usages honnetes en ma­tiere comnierciale, · comportement susceptible de porter prejudice aux in­timees;

Que toute A.S.B.L. beneficie d'une serie d'avantages, notamrnent d'ordre fiscal, alors que les societes commerciales regulieres sont assujetties a des dispos~tions specifiques ; ·

Que l'appelante s'arroge des lors. injustement un a vantage qui fausse de ·fagon' illicite le jeu normal de la concurrenoe;

Evolution de la situation apres le prononce de la decision entreprise du 27 juin 1983.

Attend:u que l'appelante depose a son dossier une farde « Restructuration » qui comporte un communique qu'elle a redige a !'intention de la presse et qui fut repris par de nombreux qllotidiens ; qu'elle annonce qu'elle a pris la decision de mettre un terme des le ler septembre 1983, a toutes ses activites

· inherentes a !'organisation et a la collecte des paris au nom et pour compte, de ses membres et qu'elle a procede le 29 aout 1983 a la modification de ses statuts; ,

Qu'elle ne depose cependant pas ses statuts modifies, mais uniquement un acte -constitutif d'une « Sooiete Cooperative Auxiliaire des societes organisa­trices de courses de chevaux » ;

Que, des !ors, i1 n'est pas prouve que la situation. de l'appelante se soit modifiee depuis le jugement entrepris;

C. Demande de dommages et interets pour action temeraire, et vexatoire.

Attendu que cette demande nouvelle est recevable mais non fondee ;

N° 6303

290

II. Conclusions anterieures.

Attendu qu'a la page 12 alinea 6 . de ses conclusions deposees le 6 mars 1984, l'appelante -reprend sous une rubrique IV R.G. N° 1923/83 « que tout-a­fait subsidiairement quant a cette action, la concluante entend se referer ici a ses premieres conclusions deposees devant la Cour, considerees oomme integralement reproduites » ;

Attendu que l'appelante n'a pas depose d'autres concl~sions devant la Cour en la cause R.G. 1923/83 que celles du 6- mars 1984;

Qu'elle a cependant dans la procedure Ref. 372/83 d~pose des conclusions • I

que la Cour examinera ci-apres sous la rubrique Ref. 372/83 ; - . I ,

IJ.I. La requete d'appel deposee le 3 aout 1983.

A. Trois moyens d'irrecevabilite.

Premier moyen : !'action basee sur !'article 55 de la loi du 14 juillet 1971 ne peut etre intentee que contre une entreprise declaree co.mmeroiale par la loi ou contre une entreprise artisapale :

Attendu que la presente action est basee principalement sw !'article 54 de la loi sur les p~atiques du commerce ; que cet article a urn~ portee ge­nerale (Cass. 27 mai 1977, Pas. 197'i'., I, 994 ; J.C.B. 1978, 172) ;

Attendu qu'il resulte des considerations emises ci-avant sub I. B du pre­sent arret que l'appelante exerce une activite commerciale et qu 'plJp ·pour­su:it un but de lucre; que le moyen n'est pas foride;

!>euxieme moyen : !'action mue par les demanderesses originaires ne ren­tre pas dans les oonditions d'exercice de !'article 55 de la loi du 14 juinet 1971 :

Attendu que ce moyen a ete examine et rencontre ci-avant au I. B du present arret;

Attend.u que !'article 54 - auquel renvoie !'article 55 - est applicable a des actes qui sont ou non interdits . par d'autres dispositions de la meme loi (cfr Cass. ibid)

Que le moyeri n'est pas fonde ;

Troisieme moyen : soustraction de l'appelante a son juge nature!

- Attendu · que le president du tribunal de commerce etait competent pour ordonp.er la cessation de l'activite de l'appelante et ce en vertu des dispo­sitions particulieres de la loi sur les · pratiques du commerce ;

Qu'il n'est pas question de la dissolution d'une association ; que l'appe­lante est oommerc;;ante ;

N° 6303_

291 -

E. Tres subsidiairement - le fondement de l'action.

Attendu que l'action est fondee pour les ·motifs repris sub I B · du pre­sent arret;

Ref. 372/83

Attendu que l'appel est fondie dans ·la_ mesure ou il tend a faire porter de un a trois mois le delai dans lequel le P.M.U. beige doit cesser les pratiques incrimiiiees, a peine de l'astreinte prononcee par le premier juge, astreinte dont, par ailleurs, l'apper·n•a pas pour objet d'entendre modifier le montant, meme si l'appefante qualifie celui-ci d'« exorbitant»;

Par ces motifs, ·

La Cour,

St\l-tuant contradictoirernent,

Joint comme connexes les causes Ref. 372/83 et R.G. 1923/83 ;

Statuant en prosecution de son arret du 9 novembre 1983 ;

Dans la cause R.G. 1923/83 :

Dit l'appel recevable mais non fonde ;

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qui concerne remendation concernant l'astreinte. figurant ci-dessous ;

Statuant par voie de disposition nouvelle, deolare recevable mais · non fondee la demande de dommages-interets introduite par l'appelante devant la Cour;

Dans la cause Ref. 372/83

Dit que le. tribunal de commerce etait competent ;

Dit que le jugement du 27. juin 1983 du president du tribunal de commerce de Bruxelles sortira ses effets a propos de l'astreinte, sous la seule emenda­tion que le delai d'un mois est porte a trois mois, en sorte que la cessa­tion des pratiques incriminees doit intervenir dans Jes trois mois de la signi­fication du jugement entrepris, sous peine cie l'astreinte prevue par ce juge-, ment;

Condamne l'appelante aux depens d'appel, liquides ...

Observations. - Cet arret confirme le jugement rendu le 27 juin 1983 par le President du tribunal de commerce de Bruxelles, jugement publie par la Revue en 1983, p. 283. Vair aussi la note sous le jugement du tribunal de commerce de Bruxelles du 7 fe­vrier. 1984, sous le n° 6308, p. 302.

N° 6303

- 292

N° 6304. - Cour drappel. de Mons."""'"'.""" 26 juin 1984.

Sieg. MM. Mougenot, pres., Brogniez et Jassogne, cons; Misonne, av. gen. Plaid. : MMes J.-L. Legat et· J.-P. Moerman

(S.P.R.L. Etablissements B,arviau en liquidation c/ O.N.S.S. et Me Georges Ponchau, curateur)

Societe en liquidation. - Faillite possible. - Liquidation ni mesure preven­tive ni mesure de remplacement de la faillite.

S'il est exact que la mise en liquidation· d'une societe etablit un veritable concours entre les creanciers et que ce con'cours est regi par plusieurs regles empruntees au droit de la faillite, la mise en liquidation n'est pas pour au­tant une procedure preventive de la faillite. Le tribunal gardien de l'in,teret general, peut estimer que les mecanismes propres a la faillite sont plus ef­ficaces pour les creanciers. 1l ne saurait etre admis qu'une societe se mette en_ liquidation pour echapper a sa mise en faillite alors qu'elle est bien en etat de cessation de paiements et d'ebranlement de credit et qu'elle a ete assignee en f aillite.

ARR:G:-T

Vu, regulierement produites les pieces de la procedure, notamment la co­pie certifiee conforme du jugement rendu contradiotoirement le 21 mars 1983 par la premiere chamtire du tribunal de commerce de Mons, decision dront il n'est pas presente d'acte de signification ;

Vu la requete d'appel, deposee au greffe de la cour, le 6 avril 1983 par la S.P.R.L. Etablissements Barviau en liquidation et notifiee aux parties intimees,' Office National de Securite Sociale d'une part et curateur a la faillite de la S.P.R.L. Etablissements Barviau en liquidation d'autre part, par plis judiciaires du meme jour ;

Vu_ les conclusions deposees audit greff e le 21 juin 1983, par !'Office Na­tional de Securite Sooiale, le 7 decembre 1983, par l'appelante, · ainsi que la note d'audience valant conclusions deposee par Maitre Georges Ponchau, qualitate qua, le 31 janvier 1984 ;

Attendu que l'appel interjete dans les formes et delai de la loi, est rece­vable;

Attendu que l'appelante soutient

* * *

1° qu'a tort, le premier juge l'a declaree en etat de faillite sur assi8nation de l'Office National de Securite Sociale alors qu'elle etait a ce moment en regime de liquidation volontaire, et que selon elle, ce regime juridique as­surait a ses creanciers un traitement comparable a celui de la faillite ou du concordat judiciaire ;

2° que l'Offioe National de Securite Sociale n'avait done aucun interet a

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- 293 -

poursuivre son action en faillite, ses droits, au meme titre que ceux des autres creanciers, etant sauvegardes par le regime de la liquidation ;

3° qu'etant donne que !'ensemble des interets des creanciers etait sauve­garde, le credit de la S.P.R.L. Etablissements Barviau en liquidation n'etait nullement ebranle, en depit des drifficultes qu'elle eprouvait a payer ses creanciers (ce qui avait d'ailleurs amene plusieurs de ceux-ci a assigner en paiement et avaient finalement amene la societe a se mettre en liquidation) ;

4° que l'interet bien compris, tant de_s creanciers que de la societe, eut ete de maintenir la liquidation volontaire sans prononcer la faillite;

5° que le premier juge aurait du '8n tout oas accepter de rouvrir les de­bats avant de prononcer la faillite, compte tenu du desir exprime devant lui par l'actuelle appelante de deposer une requete en concordat judiciaire_ si le regime de liquidation volontaire n'etait pas maintenu;

* * * Attendu qu'avec raison; la doctrine et la jurisprudence ont mis en evi-

dence qu'il ressort de l'article 184 des lois coordonnees sur les societes · com­merciales qu'au moment de la dissolution de la societe se cree un veritable concours entre les oreanciers dont les droits se fixent irrevocablement et

- que les consequences de ce concours doivent etre determinees en s'inspirant du regime de la faillite ou du concordat par abandon d'actif (cf'r. Cass. 23 novembre 1939, Pas. I, 486 ; Cass. 31 janvier 1964, Pas. I, 573 ; Cass. 24 mars , 1977, Pas. I, 796 et Cass. 24 mars 1977, Pas. I, 792 ;

Attendu qu'une partie de la doctrine tire de la consecration jurispruden­tielle de ces principes, diverses consequences en cas de demandre de mise en faillite d'une sooiete qui se trouve deja en etat de liquidation volontaire (cfr Van Ommeslaghe, Les liquidations_ volontaires et les concordats, L'En­treprise en difficulte, J.C.B. 1981, p. 409 et suivantes; Coppens et 't Kint, R.C.J.B. 1979 n° 114, p. 448; 't Kint, R.P.S. 1977, p. 184 et L'Entreprise en dif ficulte, J.C.B. 1981, p. 116 et suivantes) ·;

Attendu que l'on peut certes se demander si les creanciers, dont les droits sont irrevocablement fixes au moment dre ·1a liquidation, ont encore un in­teret a faire declarer la -faillite de leur · debiteur, alors que le liquidateur doit respecter les memes principes de repartition, de determination de l'actif et du passif, que ceux auxquels le curateur se soumet;

Attendu que l'interet reste_ une condition indisp~nsable a toute action en justice; que oet interet consiste en «tout avantage, materiel ou moral, ef­f'ectif mais non theorique, que le demandeur peut retirer de la demande au moment ou i1 la forme ; qu'il doit etre concret et positif ; qu'il doit etre personnel et direct, ne et actuel » (cfr: Fettweis, Elements de procedure ci­vile, Edition 1983, p. 20 a 26) ;

Attendu qu'il appartient done a l'Office National de Securite Sociale, en sa qualite de demandeur originaire, de- justifier de son interet a· 1a mise en

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faillite ; que toutefois, le tribunal de commerce est investi, en matiere- de faillites et de concordats, d'une mission particuliere de police eoonomique, qui se concretise par un pouvoir d'agir d'office ; qu'il est des lors normal et indispensable qu'en cette 111atiere, les tribunaux soient attentifs non seule­ment a l'interet personnel du demandeur, mais egalement a. l'interet general ;

Attendiu qu'un creancier peut d''.'Lutre part trouver un ~nteret personnel a la mise · eri ceuvre des mecanismes juridfques propres· a la faillite ; qu'en ef­fet, certaines actions que seul le curateur peut poursuivre (declaration d'i­nopposabilite de certains actes commis en periode suspecte, aotion en corn- _ blement de passif) peuvent etre de nature a ameliorer la sit.uation de l'en-

-semble des creanciers reunis · dians la masse au nom de laquelle le curateur agit, et par voie c;le repercussion d'augmenter les esperances de chacun des creanciers ;

Attendu qu'il ne saurait etre admis de fa<.;on systematique, qu'une societe deja assignee en faillite, mais se mettant en liquidation volontaire, puisse echapper a l'ouverture de· la faillite, alors qu'il serait etabli qu'elle est bien en efat de cessation de paiement et d'ebranlement du credit;

Attendu qu'en l'espece, il s'impose d'observer que la S.P.R.L. Barviau s'est mise en liquidation volontaire apres avoir ete assignee en faillite, par !'Of­fice National de SeourJte -Sociale ; qu'il faut d'autre part noter que depuis 1980, le service d'enquetes du tribu:µal de commerce suivait avec attention la situation des Etablissements Barviau, compte tenu des informations inqule­tantes que constituaient les jugements pris par les creanciers, · 1es saisies, les arrieres d'O.N.S.S.;

Attendu qu'avec raison, le premier juge a estime que les Etablissements Barviau etaient en cessation de paiement en tout cas depuis le 21 septem­bre 1982 et que leur credit etait ebranie, au point de justifier une mise en · faillite ;

Attendu que si l'appelante estimait que d'imperieuses considerations d'in­teret economique general justifiaient une mise en liquidation volontaire et la poursuite harmonieuse de cette liquidation, il etait elementaire qu'elle prenne les decisions indispensables bieri avant de se trouver assignee en faillite et de se trouver dans les conditions l_egales d'ouverture de celle-oi ; qu'il n'y a d'ailleurs en l'espece aucun interet economique general -qui soit mis en peril par suite de la mise en f'aillite ;

Attendu que !'assignation en faillite mue par !'Office National de Secu­rite Sociale n'est ni abusive, ni depourvue d'interet pour ce creancier ; que celui-ci se trouvait en presence d'un debiteur qui n'avait manifeste ni son intention de se mettl'e en liquidation Volontaire, ni sa decision de. deposer une requete en concordat, en tout cas au jour oil 1'0.N.S.S. prit sa decision d'intenter !'action; que !'Office National de 8ecurite Sociale est fonde a estimer des lors que la mise en liquidation volontaire. a pour objectif de mettre obstacle a !'application de certains mecanismes juridiques propres

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aux faillites et dont !,'ensemble . des creanciers, Office National de Securite Sociale y compris, peut tirer avantage ;

Attendu qu'il resulte des motifs ci-dessus exposes que c'est avec raison egalement que le premier juge n'a pas rouvert les debats pour offrir la pos­sibilite a la S.P.R.L. Etablissements Barviau de deposer requete en concor­dat; que cette demande de concordat aurait du etre formulee longtemps auparavant, par la S.P.R.L. Etablissements Barviau, mieux plaoee que qui­conque pour discerner qu'elle se trouvait en etat de cessation de paiement et d'ebranlement de credit ;

Par ces motifs,

La Cour,

Statuant contradictoirement,

Entendu Monsieur l'Avocat General Demanet en son avis conforme donne oralement a !'audience du 29 mai 1984 ;·

Dit l'appel recevable mais non fonde ;

Observation§. - Vnir le jugement confirme rendu le 23 mars. 1983 par le tribunal de commerce de Mons (Revue 1984, p. 112) et les jugements similaires des tribunaux de commerce de Char­leroi, le 25 octobre 1983 (ibid. p. 119) et de Liege, le 7 fevrier 1984 (ibid. p. 124).):n sens contraire : Comm. Namur, 14 juin 1984, Jur. Liege 1984, p. 514.

N° 6305. - Tribunal de commerce de Bmxeiles. - 15 fevrier 1983.

Sieg. : MM. Boribled, pres., Courtois et Dumont, juges cons.; Mazy, prem. subst. Procureur du Roi.

(S.A. Holding Credithold,J

Societe etrangere. - Siege effectif en Belgique. - Faillite en Belgique.

La faillite d'une societe etrangere peut etre declaree en Belgique quand son activite y fut dirigee depuis un siege localise en Belgique (contrats et comptiabilite J . .

JUG EM ENT

La S.A. Holding Credithold, de droit luxembourgeois, ayant son siege aJ?­parent ·52, route d'Esch a Luxembourg, mais son siege effectif 10, avenue Franklin Roosevelt a 1050 Bruxelles, a cesse ses paiements et perdu tout credit.

N° 6305

296 -

Elle a deploye toute son activite dans les locaux de la S.A. Credit com­mercial et financier, ayant son· siege a la meme adresse bruxelloise, y tenait sa comptabilite, et y a regu au mains quelque 80 millions de francs de depots.

Sa comptabilite apres s'etre trouvee a Bruxelles, a voyage jusqu'au domi­cile de M. Richard Van Wijck a Wieldert-Essen pour prendre ensuite le che­min des Pays Bas d'ou M. Gherardi l'aurait emportee dans sa fuite hors du territoire du Royaume.

Crectithbld doit en outre 1.100.000 de francs suisses a la Banco Commerciale di Credito Via Nassa. 42 a Lugano (Suisse). . I

Elle n'est plus a meme de faire face a ses obligations de paiement.

Par ces motifs,

Le tribunal,

Declare ouverte la faillite de la S.A.Holding Credithold, de droit luxem­bourgeois, ayant son siege apparent 52, route d'Esch, a Luxembourg, mais son siege effectif' 10, avenue Franklin Roosevelt a Bruxelles.

N° 6306. - Tribunal de commerce de Bruxelles. ---- 17 aout 1983.

Sieg. : MM. Duplat, pres., · Dumont et Servais, juges cons.; Lotz, substitut du Procureur du Roi.

(Me Pauly q.q. cl S.A. Aero Distributors)

Societe etrangere. - Siege effectif en Belgique .. - Faillite en Belgique.

Lorsque Zes faits demontrent que la societe pretendument etrangere a son siege effectif (administration, domiciliation ·de contrat, act.ivites) en Bel­gique, sa faillite peut etre declaree par . le tribunal du siege reel.

JUGEMENT

Vu les pieces de la procedure et notamment

1) la requete deposee au greffe du tribunal le vendredi 12 aout 1983 par Maitre Philippe Pauly, avocat, agissant en: sa qualite de curateur de la fail­lite de la S.A. Aero-Distributors, declaree ouverte sur aveu le jeudi 4 aout 1983 par le tribunal de commerce de Bruxelles.

2) le dossier depose par Me Ph. Pauly

3) la requete en intervention volontaire deposee le 16 aout 1983 par la Mercantile National Bank at Dallas.

N° 6306

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. Entendu a l'audience publique du mardi 16 ao11t 1983 Monsieur le juge oon­sulaire Servais, juge de ce siege designe par jugement du 16 · aout 1983 pour remplacer le juge-commissaire de la faillite legalement empeche, en son rapport et Monsieur le Substitu:t du Procureur d.u Roi en son avis conforme;

Attendu que la requete tend a voir :

1) declarer ouverte, par extension de la faillite de la .S.A. Aero-Distribu­tors, la faillite de Aero-Distributors Inc, dont le si~ge social est sis 900 Milan Building-East Travis at Soledad-San Antonio, Texas, U.S.A., mais dont le siege reel est sis a Uccle, 85, rue du Repos;

2) declarer qu'il y aura unicite de masse avec la faillite de la S.A. Aero­Distributors ;

A. Les faits.

1) Aero-Distributors Inc. est une societe de droit americain constituee le 24 mars 1982 a San Antonio (Texas) ;

Elle a son siege a San Antonio, 900 Milan Buiding-East Travis at Soledad qui n'est autre que l'adresse du cabinet d'avocats americains Mc Camish, Ingram, Martin & Brown, charges de la constitution de la societe;

2) le 25 mai 1982 le Cabinet d'avocats ecrit a la societe faillie pour lui signaler que « the principal office of Aero-Distributors inc. is the office of Aero-Distributors S.A. in Brussels » ;

La totalite du capital social de la societe de droit americain - soit 1.000 dollars - a ete souscrite par feu Geoffrey de Briey, administrateur•delegue de la societe faillie, decede le ler aout 1983 ;

Feu Monsieur de Briey a nanti le 23 jUin 1983 la totalite de sa participa­tion dians la societe amerioaine, soit 1.000 actions nominatives, au profit de ·la Banque de Paris et des Pays-Bas (Belgique) S.A., creanciere de la societe faillie a qui elle avait ouvert des credits de FB 10.000.000 et dollars USA 945.176,93 ;

3) la societe americaine a ete constituee dans le but exclusif de permett.re l'immatriculation d'avions aux Etats-Unis et de beneficier de l'application de la loi texane du «Franchise Tax», fiscalement avantageuse ;

La comptabilite, les extraits de compte et son administration ont tou­jours ete tenus a Bruxelles;

4) le 24 mai 1982 la societe faillie « vend » a la societe americaine un avion , Merlin IVC-AT-452 pour le prix de 2.029.964 dollars.

Cette << vente » se, fait pour tenter d'obtenir l'immatrioulation de l'avion au -Texas. L'« acheteur » ne recevra jamais la facture de vente;

La societe faillie precise a la societe · americaine qu'elle a paye pour son compte 69.338,88 dollars d'interets a la Mercantile Bank, creanciere de la

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societe americ.aine, cette derniere ayant en ef'fet avalise les engagements de la societe faillie vis-a-vis de Mercantile Bank ;

5) Nonobstant cette « vente » la societe faillie. se · considere toujours oomme proprietaire de l'avion Merlin puisqu'elle le ven.d a une societe anonyme holding de droit luxembourgeois «Land and Beach Properties» a Luxem­bourg en fevrier 1983.

6) La societe americaine Aero Inc. « pretendiu acheteur » de l'avion n'a jamais paye le moindre montant a .la societe faillie, ne disposant d'ailleurs de la moindre somme pour regler sa dette vis-a-vis de la societe belge:

7) La ;Mercantile Bank a pris une hypotheque sur l'avion pretendument achete par la societe americaine. Elle avait ouvert des credits a la societe belge.

B. Discussion.

Attendu qu'U ressort de !'expose oi-dessus que dans l'esprit meme des pro­moteurs de la creation de la societe americaine et singulierement diu Comte de Briey, la confusion de patrimoine avec la societe faillie est totale (siege social et v·ente_s fictives, etc ... ).

Attendu que le droit belge prone l'universa,Iite de la faillite internationale, les tribunaux belges etant competents pour prononcer la faillite d'une so­ciete ayant §on etablissement -principal en_ Belgique <Comm. Brux. 15 no-­vembre 1976, J.C.B. 1977, p. 714; C_omm. Liege, 3 fevrier 1975, J.L. 7 avril 1975, p. 181 ; · Comm. Bruxelles, 4 novembre 1981, J.C.B. 1982, p. 472 et surtout la note Van Routte sous l'arret du 14 juin 1978 de la Cour d'Appel de Brux~lles, J.C.B. 1978, p. 419) ;

Attendu qu'en matiere d'extension · de faillite fondee sur une confusion de patrimoine il a, par ailleurs, ete juge que la competence forritoriale peut etre celle diu lieu oil la confusion s'est produite (Comm. St-Niklaas, 11 avril 1970, ~.w. 1972/73, col. 1681) ;

Attendu qu'en l'espeoe le conseil d'administration de la societe. americaine a lui-meme decide, des le 25 mai 1982, le transf'ert du principal etablissement de San Antonio (Texas). vers Bruxelles ;

Attendu qu'il -ressort de cette decision jointe au fait que la requete de­posee, vise a etendre la faillite de la S.A. Aero Distributors a la societe de droit americain et l'univer_salite die la faillite a ete erigee en principe ;

· Qu'il convient de rappeler que la societe americaine Aero Inc. a elle-me­me cesse ses payements et a -son credit ebranle, ne pouvant faire face au payement des sommes dues en principal et interets a la societe faillie belge ;

Attendu que le tribunal de commerce doit etre le . gardien vigilant de l'or­dre public et de l'interet des oreanciers en matiere de faillite ;

Qu'il n'est evidemment pas illicite de choisir'lal voie fiscale la moins one-reuse; . - I

- 299 -

· Qu'il convient cependant d'assumer toutes les consequences du choix no:­tamment fiscal qui a ete fait ;

Qu'en l'espece ces consequences n'ont pas ete assumees, la societe ameri­caine etant dirigee et administree a Bruxelles ;

Qu'il -est a cet egard symptomatique de relever qu'elle n'a pas regu entre mai et decembre 1982 la moindre facture pour l'achat tj.e l'avion Merlin;

La facture litigieuse, datee du 31 decembre 1982 n'ayant meme pas ete en­voyee a San Antonio !

Que par ailleurs elle n'est meme pas avisee de ce que la societe belge ·a paye pour son compte (on se demandy toujours quelle en est l'origine. !) des interets a la Mercantile Bank, les factures lui destinees restant dans les ar­chives de la societe belge.

Que !'action est recevable et fondee.

Par ces motifs,

Le tribunal,

Entendu le Ministere Public en son avis conforme,

Declare . ouverte sur requete la faillite de la societe de droit amerioain Aero Distributors Inc., dont le siege sooial est sis 900 Milan Building East Travis at Soledad, San Antonio, Texas, U.S.A., mais dont le siege reel est sis a Uccle, 85, ~ue du Repos.

Declare qu'il y a lieu a unicite de masse avec la faillite de la S;A. Aero Distributors.

N° 6307. - Tribunal de commerce de Bruxelles (Refer~s). ·'-23 decembre 1983.

Sieg. : M. Jean-Louis Duplat (S.P.R.L. Aerocondor Airlines Europe)

S.P.R.L. - Disparition brutale du gerant unique, associe ayant 799 parts sur 800. - Designation d'un mandataire ad hoe pour convoquer une assemblee extraordinaire. - Modification des statuts.

Lorsqu'ur1;e assemblee ne peut etre convoqu(§e que par un gerant ou par une minorite d'un cinq?J,ieme et qu'en l'espece, d'une part, le gerant est de­cede accidentellement, qu'il etait gerant. unique et que d'autre part le seul coassocie n'avait qu'une part sur huit cents, il y a lieu de nommer uri man­dataire de justice qui convoquera l'assemblee extrao;dinaire dont la decision permettra de sortir de l'impasse.

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REQUETE

L~ S.P.R.L. sous rubrique etait geree jusqu'au 27 novembre 1983 par Mon­sieur Juan Manuel Ibargilen, assooie, gerant statutaire,

M. Ibargilen est decede lors de !'accident du jumbo' de la compagnie ae­rienne colombienne Avianca, survenu a Madrid le 27 novembre 1983.

. I

Les seuls associes actuels sont la succession de ifeu M. Juan Manuel Ibar­gilen qui detient 799 parts sociales de 1.000 F ch~cune et Monsieur Roberto Giraldo detenteur d'une part sociale de 1.000 F.

Afin de pouvoir assurer.: la gestion courante de la S.P.R.L. en attendant l'etablissement definitif de la succession, Mme Gloria Castano Valencia, epouse Ibargilen, domiciliee 223, avenue de Tervuren, 1150 Bruxelles, agissant en son nom propre et au nom de ses enfants mineurs, en tant que ooproprie­taires indivis des parts de feu M. Juan Manuel Ibargilen et M. Roberto Gi­raldo' Arciniegas, domicilie Bosveldweg 72, 1180 Bruxelles, detenteur d'une part, font requete au tribunal de commerce de Bruxelles pour qu'il veuille bien designer comme gerant non statutaire pour une duree de deux ans, Mme Gloria Castano Valencia, epouse Ibargilen.

ORDONNANCE

Vu la requete qui precede · deposee au greff e ce vendredi 23 decembre 1983 par Mme Gloria. Castano Valencia, epouse Ibargilen, domiciliee 223, avenue de Tervueren, 1150 Bruxelles, agissant en son nom propre. et au nom de ses enfants mineurs, en tant que coproprietaires indivis des parts de feu M. Juan Manuel Ibargilen, associe, gerant statutaire de la S.P.R.L. Aerocondor Airlines Europe, dont le siege est etabli a 1000 Bruxelles, 40, rue Ravenstein (R.C. Bruxelles n° 400.252), et M. Roberto Giraldo Arciniegas, . domicilie Bosveldweg 72 a 1180 Bruxelles, detenteur d'une part de ladite societe ;

~ttendu qu'il ressort des pieces _et documents produits que M. Juan Ma­nuel Ibarguen, domioilie de son vivant a Woluwe-Saint-Pierre, 223 avenue de Tervueren, gerant statutaire unique de la S.P.R.L. Aerocondor Airlines Europe susdite, est decede le 27 novembre 1983 dians la catastrophe aerienne de Madrid;

Qu'il etait proprietaire de 799 des 800 parts sociales de la S.P.R.L., M. Ro­berto Giraldo Arciniegas etant proprietaire d'une part sociale;

Attendu qu'il est aujourd'hui admis (cf. Tulkens, Le sort des parts .sociales au deces de l'associe - Le sort du droit de vote au deces de l'associe ou de l'actionnaire, Rev. prat. soc., 1970, pp. 1 a 15 et Bruxelles, 28 mars 1969, Rev. prat. soc. 1970, p. 230) que le legataire ou l'heritier de· parts d'une S.P.R.L: en est proprietaire, subissant cependant jusqu'au rachat la suspension des droits sociaux ;

Attendu que feu M. Ibargilen laisse une epouse et quatre enfants;

Qu'il convient d'urgenoe de proceder a la convocation et a la tenue d'une

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- 301 -

assemblee generale extraordinafre de la S.P.R.L. Aerocondor Airlines Europe ayant pour objet de pourvoir au remplacement du gerant di§funt ;

Attendu qu'il echet des lors de designer un mandataire. ad hoe ayant pour mission de convoquer et de presider une assemblee generale extraordi­naire des associes d,e la societe avec a son ordre .du jour

1) modification de l'article 8 des statuts; et

2) n~mination d'un(e) gerant(e) non statutaire et ce pour une duree de deux ans;

Attendu que daris ces circonstances, la nature de la mesure provisoire solli­citee est telle qu'elle a absolum:ent necessite le recours a la procedure par requete prevue par l'article 584, alinea 3. du Code judici_aire ;

Par ces motifs,

Designons en qualite de mandataire ad hoe de la S.P.R.L. Aerocondor Airlines Europe, dont le siege social est etabli a Bruxelles, 40, rue Ravenstein, immatriculee au registre du commerce de Bruxelles sous le n° 400.252 : M. van der Haegen, avocat, avenue Louise 341, boite 8 a 1050 Bruxelles avec la mission de convoquer et de presider une assemblee generale extraordinaire des associes de ladite soc~ete, avec a son ordre du jour

1) la modification de l'artiole 8 des statuts, et

2) la nomination d'un(e) gerant(e) non statutaire et ce pour une duree de deux ans;

Reservons les depens.

Observations. - L'ordonnance a ete publiee a la Revue du No­tariat beige 1984, P: 294 avec une note de M.R. De Valkeneer. La situation juridique lors du deces accidentel d'un gerant a la fois unique gerant et detenteur de 799 parts sur 800 etait sans issue parce que les statuts prevoyaient : « l'assemblee peut en oLltre etre convoquee a titre extraordinaire par la gerance ... et elle doit l'etre a la dema:nde d'associes representant le cinquieme du ca­pital». Le gerant u~ique etant decede, son seul coassocie n'ayant qu'une part sur 800 et ses heritiers, faute d'agrement a une as­semblee, voyaient leurs qualites de proprietaires et d'associes pro-

, visoirement scindes (voir Bruxelles, 28 mars 1969, Revue 1970, p. 230, note Pierre· Coppens, Cass. 15 mai 1970, Pas. 1970, p. 810 : les heritiers. sont proprietaires des parts des l'ouverture de la suc­cession mais l'exercice des droits attaches a ces parts est suspendu, VAN RYN et VAN 0MMESLAGHE, Revue critique 1973, p. 514 pour lesquels · cette solution. est, malgre ses avantages, « peu convain-cante » ).· P.C.

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-- 302 -

N° 6308. - Tribunal de commerce de Bruxelles. - 7 fevrier 19"84.

Sieg. : M. Bonbled, Vice-President . Plaid. : MMes De Beer de Laer, Braun et Van Innis

( A.S.B.L. Association_ des Consommateurs cl B.A.T. Benelux - Odon Warland)

I. A.S.B~L. - Activite commerciale . .:.,.___ Competence du tribunal de commerce.

II. Procedure sur requete. - Extreme urgence. -'-- Notion.

I. Une association sans but lucratif edite. de nombreuses revues et manuels, dispose d'un budget publicitaire important, organise des loteries, vend ses produits a des non-membres, moyennant une augmentation de 10 % du prix. Cette association est une entreprise de fournitures au sens de l'article 2 du Code de commerce.

Une A.S.B.L. doit etre consideree comme commerciale des qu'elle accom­plit, a titre principal ou a titre d'appoint, des actes qualifies commerciaux par la loi, en· se servant. de methodes commerciales.

L'activite commerciale d'une A.S.B.L. peut etre a ce point considerable que ·Zadite association releve de ce fait de la competence du juge de commerce, sans pour autant que ladite associa~ion soit une societe commerciale.

II. La procedure sur requete ne se justifie qu'en cas d'absolue ·necessite, lorsque l'urgence est telle que, meme l'abreviation des delais et le retere d'hotel serait insuf fisant .pour parer a un' danger imminent.

ORDONNANCE

La tierce opposition introduite par l'A.S.B.L. Association des consomma­teurs, denommee ci-apres !'Association, tend a ce que nous declarions nulle l'ordonnance du 27 janvier 1984, unilaterale parce que prononcee sur requete de la B.A.T. Benelux-Odon Warland, appelee dans notre ordonnance, B.A.T.; ·

L'ordonnanoe: entreprise defend a !'Association la distribution des revues - en l'espece les exemplaires mensuels de fevrier 1984 _:__ titrees Test-Achats et Test-Aankoop contenant les articles commem;ant respectivement par les mots « Que de mensonges » et « Tabah » ; . I

L'Association decline notre competence d'attribJltion, soutient que l'ordon­nance attaquee « a depasse le provisoire », releve que les deux · numeros des revues produites ont ete voles avant leur distrH>.ution, conclut a la violation des articles 14 et 18 de la Constitution et a la primaute des normes · du pacte fondamental';

B.A.T. conclut par\ ecrit au renvoi de la cause devant le tribunal d'arron­dissement et verbalement developpe, a nouveau, les termes de sa requete primitive;

L'article 764 du Code judiciaire :

La tierce opposition a ete communiquee au 'ministere public puisque la re--

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- 303 -

quete avait ete mue en matiere civile en raison d'un delit de presse ;

En toute hypothese, ayant regu communication -de la cause, le ministere public a juge convenable d'y sieger (C. jud., art. 764, 4° et in fine) et de donner son avis a !'audience du 3 fevrier 1984 ;

La competence presidentielle :

Le. president du tribunal de commerce statue sur requete, au provisoire, dans les cas dont il reconnait l'urgence, et l'absolue necessite mais se can­tonne dans les matieres de la oompetence de son tribunal (C. jud., art. 584) ;

Le litige concernant un acte repute commercial par la loi, et relevant de la competence generale du tribunal de commerce, implique, cependant la qualite de commergant dans le chef du defendeur ;

Le proNeme se pose done de savoir si !'Association qui se dit sans but lu­cratif, n'ajoute pas ~ son objet une activite commerciale specifique ;

L'Assooiatiori ne produit pas ses statuts,. rriais nous apprenons par le de­pouillement des revues disputees, qu'elle a ete fondee en. 1957, et que ses statuts ont paru au Moniteur belge du 2 novembre 1957 ;

Sa nomenclature d'editions comprend · Test-Achats certes, mais encore Test-Actif, Test-Budget, Test-Droits, Budget-Hebda, les Guides pratiques et les Manuels du consommateur comportant une quarantaine d'ouvrages;

L'editeur responsable s'identifie comme etant G. Castelain se domiciliant au siege de !'Association;

L'Association annonce la -sortie de presse d'un nouveau livret, L'amena­gement interieiir et dispose d'un budget publicitaire extremement eleve a voir l'importanc,e des encarts · publicitaires dans la presse periodique ;

Cette publicite ne poursuit pas toujours !'affiliation de nouveaux membres mais bien la souscription d'abonnements, a l'eventail des revues (voy. Arts antiques auctions de fevrier 1984) ;

Elle organise des loteries sous forme de « grands tirages » et de « grands concours »;

Elle ne produit pas ses comptes mais son activite d'ectitrice s'avere, puis­que ses livres traitent aussi bien de la « haute fidelite ». que des «maladies benignes », du «premier age » que du « rhumatisme et du mal au dos» ;

Bref, conf'ormement a !'article 2 du livre premier, titre premier du Code de commerce, l'Association est aussi une entreprise. de fournitures, en· I'es­pece . de revues et de livres, ·qu'une partie des acheteurs acquierent en de­hors de leur qualite de membres de l' Association chez les libraires et mar­chands de journaux avec la seule consequence que les non:..membres paient theoriquement un prix augmente de 10 % ;

L'Assooiation, editrice, et ceci n'a rien de pejoratif, s'assure une activite remuneratrice, autrement dit, un excedent de recettes sur ses depenses en

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se servant de methodes commerciales (Van Ryn et Heenen, R.C.J.B. 1974, pp. 334 et 335 ; R.P.D.B., Comp!., t .. V, «Commerce .- Commergant », pp. 308 a 315, 323 et 324) ;

Seuls des profits sans doute eleves, mais normaux et la constitution de reserves, signe d'une gestion prudente, permettent le develorppement de !'Association qui est. devenue aussi commerciale;

Dans la Revue pratique des societes, en 1979, Marie Wolfcarius, sous le n" 6027, consacrait une etude « aux activites commerciales des associations sans but lucratif » et ooncluait pertinemment qu'une a.s.b.l. doit etre con­sideree comme commerciale des qu'elle accomplit, a titre principal, ou a titre d'appoint, des actes qualifies commerciaux par la loi, en se servant des methodes commerciales ;

Elle allait jusqu'a soutenir que si une A.S.B.L. exerce a titre principal des activites commercialesi elle agit illegalement et pourrait etre mise en liqui­dation par application de !'article 18 de la loi du 27 juin 1921 ;

Nous ne disons pas que l'Assooiation est une societe commerciale, mais nous constatons que l'activite commerciale complementaire de !'Association apparait considerable et que partant elle releve de ce chef . de la competence du juge de commerce;

Dans une etude qui paraitra dans la livraison de mars 1984 de la Revue de droit commercial belge, Joelle Prosman pose la question suivante : «Les A.S.B.L. peuvent-elles exercer des activites de nature economique ou com­meroiale ? » ;

Elle rappelle opportunement que le regime statutaire d'une A.S.B.L. lui interdit de se livrer a des activites economiques et ajoute que la soumis­sion a l'impot des societes de I' A.S.B.L. ne remet pas fondamentalem,ent en cause la nature civile d'une association de l'espece ;

Elle insiste sur la difference entre une societe commerciale et une A.S.B.L. dans la loi sur les pratiques du commerce ;

Mais en .I'espece jugee nous ne pouvons dectuire du caractere des plus reduits du dossier de !'Association, si celle-ci s'expose ou non, a une de­mande de· dissolution du parquet ;

Si d'une part, elle poursuit l'exeoution de ses statuts, ce qui aujourd'hui n'est pas verifiable, il n'en subsiste pas moins qu'elle -deploie en outre, ou uniquement, une activite commerciale ;

Par analogie rappelons qu'un architecte qui s'iJstaure promoteur immo­bilier ou qu'un notaire qui se lance dans la finance, n'en demeurent pas moins architecte et notaire mais sont aussi commergants;

Bref, en formulant ses griefs a l'egard de !'Association, B.A.T, s'en pre­nait egalement a une entreprise commerciale dont le juge nature! est le jU:ge de commerce ;

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Enfin notre competence etant evidente de par l'activite nettement indivi­dualisee de !'Association, nous avons a verifier si le presorit de !'article 584 du Code judiciaire a ete respecte par l'ordonnanc.e du 27 janvier 1984;

La necessite absolue :

Le 13 juin 1975 la Cour de cassation (Pas. 1975, I, 984) rappelait que lorsque aucune urgence exceptionnelle ne peut etre d:eduite de la. nature meme de la mesure demandee, la demande en ref ere ne peut a defaut de necessite absolue etre introduite par voie de requete unilaterale ;

Le ref ere ne se justifie que ·par l'u1:'gence a statuer au provisoire ;

La necessite absolue exige en outre que l'urgence soit exceptionnelle ;

« L'urgence doit etre telle » ecrivait le commissaire royal dans son rapport (Bruylant, p. 397), « que tout retard porterait gravement atteinte aux droits doe la partie au point que. meme l'abreviation des delais et le ref ere d'hotel seraient insuffisants pour parer a .un danger imminent. L'absolue necessite s'entend done en oe seris qu'une application immediate et soudaine de la mesure sollicitee est seule de nature a garantir sa pleine efficacite » ;

La procedure sur requete a done un caractere exceptionnel (Pierre Rouard, Traite elementaire de droit judiciaire prive, lre partie, «La procedure ci­vile », t. II, « L'introduction de la doemande », 1?:0 689) ;

La loyaute s'impose egalement ;

Or, B.A.T. ne disait pas la verite lorsque dans sa_ requete, elle affirmait avoir obtenu les revues litigieuses en prediffusion ;

Que ce soit a !'Association ou chez son imprimeur, un homrp.e ou -µne fem- · me, sachant qu'il ou qu'elle nuirait a !'Association a detourne du stock des revues en attente de livraison, les exemplaires qu'il ou qu'elle . premeditait de remettre a B.A.T., alors que la simple lecture des J:1,rticles critiques per­mettait de deduire que ceux-ci ne seraient pas agreables au fabricant et distributeur belge doe la cigarette «Barclay» a qui !'auteur d.u vol croyait ren~re un grand service ;

Plainte a ete deposee au parquet, mais celle-ci au stade de !'information n'a pas atteint la mise a !'instruction ;

Que le fait retenu permette ou non une mise en prevention au penal, il n'en demeure pas moins que B.AT., tentee de monnayer une acte d'espion­nage econom,ique, a fait empecher la publication d'un etat, fUt-il partiel, de la teneur en goudrons et 'en ni~otine des produits,de B.A.T.;

L'Association affirmait, en effet, que des cigarettes pretendues «extra-le­geres », « super-legeres » ou « ultra-legeres », grace a des filtres particuliere­ment aeres perdent sous la pression des levres ou des doigts leur proteotion theorique, les chiffres de nicotine et de goudrons avances par B.A.T. n'etant que ceux d'une machine a rumer, n'ayant ni les reactions ni la nervosite d'un humain ;

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~a requete a ete deposee le vendredi 27 janvier 1984 et l'ordohnance pro­noncee le meme jour;

-A entendre B.A.T. la revue devait etre distribuee trois jours plus tard, soit le lundi ;

Rien n'empechait la mise en cause contradictoire immediate de l' Associa:.. tion pour le jour meme ou le 1endemain samedi dans un refere d'hotel au prix d'une ordonnance abreviative. du delai de citer;

B.A.T. qualifiait d'irreparable et de catastrophique le dommage qui de­coulerait de la diffusion des articles reproches ;

Mais foroe nous est de constater que, depuis le 27 janvier,. les medias,­tous les medias, se sont empares de ·la querelle, et que partant, le dommage allegue s'est parad~xalement · multiplie c.onsiderablement en raison d'une procedure dont l'effet de surprise -ne se justifiait pas et qui ne pouvait etre suivie que d'une tierce opposition retentissante ;

La liberte de la presse :

Parallelement le quotidien frangais Le M onde publiait dans son numero des 29 et 30 janvier 1984 un article intitule « Ultra-legeres, ultra-bidons » : «Le taux de nicotine est le meme. Les risques semblables. La bataille s'en­gage »;

Le distributeur et fabricant frangais de la cigarette « Barclay » a-t-il ten­te de prevenir cette publication ou a-t-il -reagi apres coup ? Nous ne le savons pas;

Les publications medicates, les revues des associations de consommateurs, la presse en general et c'est heureux pour la sante du fumeur,- ont et con­servent le droit d'instruire leurs lecteurs d'informations etayees par des con­siderations teohniques _objectives, non dementies, meme si celles-ci parce qu'incompietes, provoquent des controverses que le lecteur intelligent de­partage;

Une ebauche de v~i-ite ne surgit habituellement qu'a !'issue de la con­i'rontation d'opinions apparemment contradictoires ;

· Mais c'eut ete scleroser un debat toujours ouvert que de le prevenir partiel­Iement au prix d'une astreinte _ colossale de plusieurs millia;rdis de francs ; _

S'il appartenait a B.A.T. de reagir. a une etude qui ne lui plaisait pas, elle disposait de la faculte de se dMendre, en dehors du pretoire dans un deba,t reste oU:vert parce que contradictoire ;

L'intervention -d'un ·juge. par la voie d'une interdiction de publication ne se justifie qu'en raison de la violation flagrante d'un droit;

. Par ces motifs, Nous, -Omer Bonbled, vice-president au tribunal de commeme de :Bruxelles,

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Entendu en· son a~is ecrit le 3 fevrier 1984, M. Cambier; substitut du pro­cureur du Roi ;

Constatons que l'A.S.B.L. Association des consommateurs a une activite specifique d'ectitrice et qu'elle exerce une activite commerciale, moyennanli l'emploi de methodes commerciales, ~t que partant sa qualite de commer­<;:ante la· rend- justiciable de notre competence ;

Rapportons l'ordonnance presidentielle du 27 janvier 1984 qui ne sortira aucun effet.

Observations. - Cette ordonnancea ete publiee au Journal des Tribunaux, 1984, p. 345, avec une excellente note de Me Louis VAN BuN~EN qui examine notamment comment le president du tribunal de commerce pouvait justifier sa competence alors que les aff;:i.ires de presse relevent en principe du tribunal de premiere instance.

* * * Les interventions du Tribunal de commerce en matiere d'A.S.B.L.

deviennent de plus en .plus frequentes. Cette matiere, _relative- ' ment nouvelle, est vaste et complexe et la motivation de certaines decision? de nos tribunaux pourrait parfois faire l'objet de critique,

' la _premiere etant souvent le manque de rigueur.

La presente note· se Ii mite cependant a documenter le lecteur en le renvoyant a l'etude la plus recente, celle de Me Joelle PROS­MAN, Les A.S.B.L peuvent-elles exercer des activites de nature eco­nomique OU commerciale, publiee dans la Revue de droit com­mercial beige 1984, p. 164.

* * * II est ~unanimement admis qu'une A.S.B.L. peut exercer une ac­

tivite lucrative ac_tessoire et done accomplir des. actes de com­merce. Pour d'aucuns, cette acti-vite lucrative, pour etre licite, doit avoir une relation -directe avec l'objet de !'association ('T KINT,

Les A.S.B.L., Larcier 1974, n° 118 et ss). Pour d'autres, ii suffit que le produit de l'activite lucrative soit affecte a la realisation de l'ob­jet principal (M. WoLFCARrus, Les activites commerciales des as­sociations sans but lucratif, Revue 1.979, p. 204).

Cette activite lucrative pose la question de savoir si !'associa­tion qui s'y adonne est justiciable du tribunal de commerce.

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L'~xercice d'une activite lucrative, a titre principal, pose aussi la question de !'application eventuelle des regles de la faillite et, plus generalement, le probleme de la disqualification_ de l'A.S.B.L. qui serait une societe en nom collectif irreguliere. --

Pour declarer la faillite de l'A.S.B.L. Union Saint-Gilloise, le, tri­bunal (Commerce Bruxelles, 13 octobre 1976, Revue 1976, p. 113) a estime que doit etre assimile~ a'u commerc;;:ant (vise par !'article 437 de la loi sur les faillites), la personne morale quf a pour objet statutaire, a titre principal ou d'appoint, des actes de commerce et qu'il importe peu si ledit commerc;;:ant a choisi la forme d'une A.S.B.L. ·Le tribunal ajoutait que doit pouvoir faire l'objet' d'une declaration de faillite, la personne morale qui, a l'encontre de ses propres statuts, exerce des actes qualifies commerciaux par la loi et qui en fait sa professionhabituelle. '

Un autre jugement du tribunal de commerce de Bruxelles du 5 novembre 1979, Revue 1980, p. 50, constate que la seule acti­vite d'une A.S.B.L. est !'edition d'une revue, acte de commerce au titre d'entreprise de travaux. Ce jugement ajoute que l'exercice habituel d'actes de commerce par nature confere a cette A.S.B.L. la qualite de commerc;;:ante et la declare en faillite. La Cour d'appel de Bruxelles (arret du 11 mai 1981, Revue 1982 p. 142) a confirme ce jugement parce que doivent pouvoir faire l'objet d'une decla­ration de faillite, les personnes morales qui, a l'encontre de leurs propres statuts, exercent des actes qualifies commerciaux par la loi et ·en font leur professi'on habituelle. Les tribunaux doivent rechercher la realite economique en depit des apparences que veut prendre fallaciei.Jsement une A.S.B.L.

Statuant non plus en matiere de faillite mais de concurrence deloyale, le President du tribunal de commerce de Bruxelles (27 juin 1983, Revue 1983, p. 283) estimait que !'organisation de paris sur des courses hippiques etait une activite commerciale et ordon­nait la cessa~ion de ce comportement contraire aux pratiques hon­netes en matiere commerciale. Non sans raison, le tribunal or­donnait la communication du jugement au Procureur du Roi pour lui permettre, s'il le jugeait bon1 .de poursuivre la dissolution de l'A.S.B.L. sur base de !'article 18 de la loi du 27 juin 1921. La Cour d'appel de Bruxelles a confirme ce jugement par arret du 16 mai 1984 (v. ci-avant, p. 281).

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La motivation de ces decisions, et particulierement de celles rendues en matiere de faillite, est-elle des plus rigoureuses sur le plan juridique ? Ne faut-il pas recouri.r a la disqualification et de­darer sodete en nom collectif irreguliere !'association. dont l'ob­jet est lucratif ? Au sujet de cette matiere delicate, le lecteur pren-

. dra avec grand interet, connaissance du traite magistral de COIPEL Dispositions communes a toutes Jes formes de socie­tes commerciales in Repertoire Notarial, notamment n° 99-2 ·et 212. Voir aussi le jugement du Tribunal de premiere instance de Bruxelles du 6 juin 1984 (ci-apres, n° 6309) et la chronique ·des faillites de P. COPPENS et F. 'T l<rNT, Rev. critique 1984, p. 419.

Jacques 't KrNT.

N° 6309. - Tribunal de premiere. instance de Bruxelles. - -6 juin 1984.

Sieg. : M. Scholler, MMmes Parisis. et Wenseleers. Plaid. MMes Raxhon (du barreau de Verviers), Lefebvre, X. Winnen,

Vandenbossche et Vogel (S.A. Lorent cl A.S.B.L. Promocyclo et consorts)

I. A.S.B.L. - Activite commerciale principale. - But cependant non lucratif. '­Interdiction.

II. A.S.B.L. collectif.

Activite commerciale. - Disqualification. - Societe en nom

I. Dans l'esprit du legislateur, une A.S.B.L. n'est pas autorisee a exercer une activite principale de nature commerciale, meme sans but de lucre . .

II. Une A.S.B.L. peut etre disqualifiee et «convertie» en societe commerciale (societe en nom collectif irreguliere) lorsqu'il est etabli qu'elle n'est qu'une entreprise de publicite deguisee (plutot qu'une association ayant comme but l'instruction des usagers d'un certain. moyen de locomotion) ;. il importe peu que cette A.S.B.L. n'ait subi que des. pertes, comme il importe peu que les benefices eventuels eussent ete, des l'origine, destines a un but non lu­cratif.

JUGEMENT

Attendu que · l'action tend a entendre constater que la premiere defende­resse est nulle et. dire que des lors tous les membres ont forme une societe en nom oollectif qui entraine leur responsabilite solidaire, et a entendre con-

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damner solidairement les defendeurs, sauf la premiere. defenderesse, a payer a la demarideresse une somme de 3.080.421 frs. au principal, a majorer des interets depuis le 6 aout 1979 ;

Attendu que _1' AS.B.L. Promocyclo a ete constituee le 16 octobre 1978 par les huit defendeurs : qu~ · ses statuts ont ete publjes aux annexes du Moni­teur beige du 30 novembre 1978, ,

Qu'elle avait comme objet «de promouvoir par tous les moyens et de tou­tes les manieres .le cyclomoteur et le motocycle, notamment parmi la jeu­nesse » et etait constituee pour une duree illimitee ;

Que dans le cadre de cet objet, la premiere defenderesse decid~ le 6 no­vembre 1978. d'organiser du 12 ayril au 21 avril 1979 une manifestation de­nommee « Cyclocampus » qui devait avoir lieu. au circuit de Nivelles : qu'a la suite d'evenements non precises, la manifestation n'eut pas lieu sur oe circuit mais devait avoir lieu du 19 juillet au 28 juillet 1979 a Nieuport ;

Que l'assemblee tenue le 23 juillet 1979 a constate l'impossibili~e dans la­quelle !'association se trouvait di'honorer ses- engagements et prit la decision de mettre. fin sur l'heure a !'operation Cyclocampus ; '

Que l'assemblee tenue le 26 juillet 1979 decida la dissolution anticipee de !'association et sa mise en liquidation ;

Que le second defendeur f'ut designe en qualite de liquidateur de l'A.S.B.L. le 23 juillet 1979 par ordonnance rendue le 30 juillet par le President' de ce tribunal;

Attendu que le 10 mai 1979 l'administrateur-delegue de la premiere defen­deresse confirmait l'accord de celle-ci d'attribuer a la demanderesse une oon­cession de vente exclusive et totale pendant la manifestation Cyclocampus du 19 ati 28 juillet 1979 a Nieuport, pour !'ensemble des fournitures de nour­riture et de boissons, moyennant paiement d'une somme de 3.300.000 frs et une commission de 15 % sur le chiffre d'affaires realise pendant CyCllo-

. campus et depassant vingt millions, les marques utilisees etant imposees ;

Que la demanderesse fait valoir qu'elle avait engage des frais d'un mon­tant de 4.661.578 frs. et que la fermeture prematuree du Cyclocampus lui a cause un important prejudice ;

Attendu que l'A.S.B.L. est celle qui suivant la loi ne se livre pas a des operations industrielles ou commeroiales ou qui ne cherche pas a procurer a ses ·membres un gain materiel ;

Que les deux conditions doivent se cumuler et non se disjoindre (v. note Demeur sous Cass. 30 decembre 1946 R.C.J.B. 1948 p. 45 a 49 - 't Kint, Les associations sans but lucratif, p. 56, n° 103) ;

Qu'une A.S.B.L. ne devait pas dans !'esprit du Iegislateur etre autorisee a exercer une activite principale de nature commerciale. ineme sans but de

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lucre (v. Demeur, op. cit., v. Wolfcarius, Les activites commerciales des A.S.B.L., R.P.S. 1979, p: 204) ;

Attendu que les def endeurs ne versent pas aux debats les proces verbaux des conseils di'administration de l'A.S.B.L;;

Qu'il ressort neanmoins a suffisanoe des documents verses aux . debats que l'A.S.B.L. n'etait qu'une entreprise de publicite deguisee, destinee a lan­cer de vast~s campagnes et operations publicitaires et commerciales pour promouvoir finalement la vente du cyclomoteur et du motocycle, vraisem­blablement des marques Honda, Motobecane, Peugeot, Yamaha et Garelli (v. piece 3 du dossier de la demand~resse) ;

Que les diefendeurs s'abstiennent, a supposer qu'ils ne detiennent pas le monopole du marche en Belgique, de demontrer notamment que toutes les marques existantes de ce type de vehicules ont ete admises au .cyclocampus ·;

Qu'il n'est pas conteste que 38 millions avaient ete oonsacres a cette ope­Tation, que douze personnes remunerees y ont travaille pendant un an et que 400 personnes remunerees travaillaient au cyclocampus ;

Qu'aucun argument ne peut etre tire de ce que l' A.S.B.L. a subi des pertes -et de ce qu'aucun benefice n'aurait ete distribue ; que l'objet de l'A.S.B.L. n'exclut pas la poursuite d'un but lucratif;

Que les statuts ne r'evelent nullement que l'ass.ociation s'etait assigne com­me but principal !'instruction et l'ectucation des usagers du cyclo-moteur et du motooycle ou le delassement des jeunes, qui pouvaient n'etre que les moyens de !'operation commerciale ;

Que la brochure relative a Cyclooampus revele a la rubrique « Historique » qu'au cours die l'annee 1978 1es importateurs de cyclomoteurs reunis au sein de la section Moto de Comaubel ant pris !'initiative d'une operation .de rela­tions publiques en faveur de l'utilisation du cyclomoteur;

Qu'il est dit de l'administrateur-delegue de l'association qu'il n'est pas homme a lancer une operation cbmmerciale ·banale, ce qui ressort des docu­ments verses aux debats, quant a !'organisation de cette entreprise;

Que le seul fait que des benefices a provenir d'actes commerciaux auraient ete destines des l'origine a un but non lucratif, ce qui n'est pas etabli en rai­son de la breve .duree die !'association par suite de l'echec de !'operation Cy­clocampus, ne suffit pas a exclure ces actes des definitions de la loi ·du 27 juin 1921 (v. :Oemeur, note citee) ;

Que les statuts se bornent a dire qu'en cas de_ dissolution de I' association, l'assemblee generale determine !'affectation a donner aux biens de !'asso­ciation;

Attendiu qu'une A.S.B.L. peut- etre disqualifiee et « oonvertfe » en societe commerciale (Civ. Termonde, 12 mai 1966, Rev. praf soc. 1970, p. 254, v.

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't Kint, A.ssociations sans but lucratif, Repertoire notarial, t. XIV, 11° 19 et 73);

Qu'il echet de constater en l'espece que · les huit derniers defendeurs ont en realite constitue une societe en nom collectif ; que parmi les associes cer­tains faisaient des apports de capitaux et d'autres apportaient leur savoir­faire;

Que les associes sont personnellement et solidairement tenus envers les tiers du passif social ;

Attendu que la decision unilaterale de la premiere dete'n.deresse nonob­stant ses contacts avec la demanderesse de mettre un terme prematurement a Cyclocampus apres cinq jours alors qu'il avait ete accorde une concession exclusive pour dix jours a· certainement cause un prejudice a la. demah­deresse : que notamment une partie du prix de la concession soit 3.300.000 frs. a du etre determinee en fonction de la duree de Cyclocampus ;

Que d'autre part les def endeurs ne contestent pas que la c1emanderesse a fourni aux organisateurs des repas, boissons, services pour un montant de 709.724 francs;

Qu'il echet d'allouer a titre provisionnel a la demanderesse un montant de 1.500.000 frs .. et d'ordonner une expertise en rue d'etablir le montant total du prejudice ; I

i

Par ces motifs,

Le tribunal, ·

Statuant contradictoirement,

Dit l'action recevable et fondee dans la mesure ci-apres;

Dit pour droit que la premiere defender~sse constituee par les huit der­niers defendeurs est en realite une societe en noni collectif ;

Condamne les huit derniers detendeurs solidairement a payer a la deman­deresse a titre provisionnel une somme de 1.500.000 francs;

Avant dire droit plus avant :

Designe en qualite d'expert

Reserve les depens.

Observations. - Ce jugement n'est pas definitif au moment ou son texte est envoye a la redaction de la Revue. On consultera la note sous Commerce Bruxelles, 7 fevrier 1984, Revue· p. 302.

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BIBLIOGRAPHIE

N° 631 O. - Vade mecurn du liquidateur de societe§ et d'assoda­tiol)s, par Marcel WurLLAUME, Editions Creadif, Bruxelles, 493 p. ·

L'auteur, docteur en cfroit, administrateur et liquidateur de, societes, traite en praticien d'un sujet qui merite bien les honneurs d'un ouvrage detaille : la liquidation volontaire des societes et des associations. II ne neglige pas pour autant d'utiles comparaisons avec les faillites, concordats ou indivi­sions.

Dix ohapitres; d'importance · inegale, sont consacres respectivement aux principes de la liquidation, a l'acte de' dissolution, aux modes de liquidation, au liquidateur, ~ !'execution de son mandat ainsi qu'aux aspects juridiques, fiscaux, sociaux, comptables et economiques de la liquidation. Cette sub­division est heureuse, a ceci pres 9ue le chapitre VI (aspects juridiques) ap­parait comme une synthese des chapitres precedents, ce qui expose aux redites.

Les chapitres juridiques et fiscaux sont les plus detailles, l'auteur n'he­sitant pas a exposer les evolutions et controverses OU a prendre position aveo une argumentation rarement prise· en defaut. Deux affirmations ap.: pellent toutefois des reserves ou une justification : d'une part la possibi­lite d'une action oblique des creanciers sociaux pouvant tenc1re, avant la clO­'ture et en raison de l'incurie de l'assemblee generale, a la revocation . du liquidateur (p. 223), di'autre part, la faculte reconnue aux memes cre.anciers sociaux d'agir contre les · associes collectivement pour avoir donne quitus avant la dissolution aux anciens administrateurs qui ne peuvent plus etre personnellement poursuivis (p. 272).

L'ouvrage est specialement interessant et servira de referenoe pour ap­precier le comportement du bon liquidateur au regard de quelques regles relevant de la deontologie et du « know how » : risques admissibles, contacts recommandes avec le fisc et les juridictions, planification des realisations et de l'apurement, attitude envers les interesses etc. II est servi par un style tres clair et, souvent, par un humour qui ne nuit pas a la qualite du texte.

L'absence de. conclusions formelles est avantageusernent compensee par une reflexion coherente sur le role du· uquidateur et meme sur celui de tout dirigeant d'entreprise.

Soulignons que l'ouvrage n'est pas res~rve aux juristes : ils pourraient etre degus de n'y point trouver un recensement oomplet de la jurisprudence. En realite l'aut.eur s'adresse par priorite a ceux qui envisagent dr'exercer un mandat de liquidateur et a tous ceux qui entrent en contact avec une societe en liquidation, pour exposer les problemes, solutions et 'manieres de proceder, sans reculer devant la technique juridique mais sans la privilegier. Ainsi defini, l'objectif est atteint avec brio.

Michel Marechal.

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N° 6311. - Thierry DELAHAYE. - Resiliation et resolution unila­terales en droit commercial beige. - Element§ d'appreciation, Bruylant, 1984.

L'ouvrage de M. Thierry Delahaye constitue une etude. originale et tres detaillee d'une matiere qui n'avait jamais ete abordee de faQon aussi com­plete et a laquelle sont pourtant confrontes quotidiennement les praticiens.

Reprenant la definition classique de De Page, !'auteur rappelle que l'on parle de resiliation « lorsque les parties defont elles-memes le contrat qui les lie pour des raisons de leur propre convenance ». En cela, e.ne se distingue

-de la resolution qui « constitue une mesure neoessairement causee, mise a la disposition de chaque contractant dans tout contrat synallagmatique pour faire cesser- le rapport juridique dans le cas oil l'autre partie refuse d'execu­ter ses obligations, moyennant -le recours obligato~re et prealable au juge ».

Apres avoir' ainsi brievement redefini ces deux hotions, !'auteur s'attache a en etudier le f ondement, les _modalites et les effets tout au . long des quatre grandes parties qui composent son ouvrage.

La premiere partie traite ainsi des hypotheses, prevues par la loi ou les usages, dans lesquelles ui1 contrat instantane ou a prestations instantanees p~ut faire l'objet d'une resolution unilaterale. Parmi les contrats ainsi abor­des, -citons la vente avec arrhes, la vente et le pret a temperament.

Le titre II est consacre aux conventions suocessives ou echelonnees dans le temps et a duree determinee. Le mandat et le louage d'industrie y sont longuement commentes tandis que d'autres contrats, tels que le bail com­mercial, la concession de vente a duree determinee ou le commodat font ega­lement l'objet d'un bref' expose. Un chapitre tres interessant consacre a l'a­tius de droit et au refus de reconduction ou de resiliation d'un contrat a duree determinee vient cIOturer ce titre.

Daus . la troisieme partie de son ouvrage, !'auteur examine les conventions a prestations suocessives et a duree indeterminee. II s'agit certaillement la de la partie la plus interessante de son etude. Apres avoir c:Mfini la nature du droit de resiliation unilaterale de tels contrats et expose les conditions de forme et de fond modalisant l'exercice de ce droit, !'auteur s'interroge longuement sur le fondement du droit au preavis. ou a indemnite parfois reconnu au co-contractant.

Ce fondement peut, bien sur,. etre purement legal, comme dans le cas du bail commercial, du contrat de travail ou de la conces~ion de vente exclu­sive a duree indeterminee. Il peut egalement etre conventionnel, les parties puisant dans !'article 1134 du Code oivil le pouvoir d'amenager comme elles l'ehtendent les modalites de rupture de leurs relations.

Pour le surplus, l.'auteur rel~ve, a· juste titre, que les usages ne jouent pas, en la matiere, un role determinant. Cernant le creur du probleme, i1 expose alors que le recours aux notions d'equite ou de bonne foi dans !'execution des obligations, pour justifie qu'il soit dans certaines hypotheses, recouvre

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-trop souvent, dans la pratique, un certain arbitraire. Il. conclut des lors que « toute decision qui se borne a faire reference a des notions abstraites, telle la bonne foi, la securite des affaires, l'arbitraire, etc., sans caracteriser un abus de droit, et partant une f'aute caracterisee et concrete, n'est pas mo­tivee a suffisanoe de droit ».

Deux chapitres sont ainsi consacres a une remarquable synthese die la notion d'abus de droit - dont le critere decisif « se situe dans l'examen de la conformite ou de la non-conf9rmite du comportement de celui qui exerce son droit avec celui que l'on peut attendre d'un ban pere de famille » ~ et de l'indemnite due en cas die rupture abusive.

Le theoricien regrettera peut-etre que, par dela cette brillante analyse de la doctrine et de la jurisprudence en la matiere, l'auteur ne soit pas inter­roge davantage sur la raison d'etre de la difference de traitement acoorde par le legislat.eur et la jurisprudence a des contrats tels que la concession de vente exclusive a diuree indeterminee ou la repre~entation commerciale d'une part et le contrat d'agent autonome d'autre part. Comment, dans les cas marginaux ou toute qualification Juridique est hasardeuse, justifie.r la protection du concessionnaire ou du representant face au denuement de !'agent autonome ?

Enfin le lecteur trouvera dans le titre IV un rappel des regles regissant la resolution unilaterale, appelee par !'auteur « un droit de· brilsque rupture au-de templacerrient ».

Par leur clarte et leur etendue, les exposes et oommentaires die Thierry Delahaye fourniront done a leur lecteur un precieux outil de travail et de reflexion, ce qui, n'en doutons pas, etait l'objectif' poursuivi par l'auteur dont, il echet de le rappeler, l'ouvrage porte en sous..:titre l'incHcation «Elements d'appreciation ».

Patrick Kileste.

N° 6312. - Les testaments, Repertoire notarial, livre VIII,. par Jean SACE, conseiller a la Cour de cassation, charge de cours a l'Uni­versite de l'Etat a Mons, Larcier, mai 1984.

Le Repertoire notarial vient de s'enrichir d'un nouveau traite, celui que M. Jean Sace consaore aux testaments.

D'entree de jeu, signalons que le meme Repertoire consacre un autre trai­te a la. forme des testaments et que celui qui fait l'objet de cette r~cension ne concerne que les regles die fond, ce que Colin et Capitant appelaient « le contenu et les effets · du testament ». '

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Apres une courte introduction, consacree aux caracteres generaux des tes­taments, !'auteur entame une des parties les plus importantes de ce traite : les oonditions de validite. Cette matiere a deja ete etudiee a plusieurs re­prises mais le travail de M. Sace se caracterise par son aspect complet _et son actualite. Ainsi, il consacre plusieurs pages aux ~eveloppements juri­diques recents qui ont suivi l'arret Marckx de la Cour europeenne des <1roits de l'homme.

Le deuxieme chapitre envi~age les dispositions testamentaires a caractere patrimonial, plus particulierement les legs, les_ problemes souleves par !'exe­cution testamentaire et les testaments-partages. Ce dernier point a fait l'objet d'une reforme assez importante en France en 1971, ce qui rend les comparaisons difficiles.

A oela pres, !'auteur ne manque pas de detailler les evolutions jurispru­de1itielles qui se sont produites chez nos voisins.

La section consacree aux legs est evidemment une piece maitresse de ce traite. Outre une classification des legs, le lecteur y trouvera un examen des modalites, des modes d'acceptation et de repudiation, des droits et des obligations des legataires.

Sur ce plan, on rencontre une des rares allusions de cet ouvrage au droit des societes. Ces deux matieres n'ont, en eff et, que peu de rapports entre elles. C'est ainsi que !'auteur signale qu'en exception a la regle qui veut qu'im legataire particulier ri'est jamais tenu des dettes successorales, le . legs par­tioulier d'une participation dans une S.P.R.L. comporte «!'obligation -pour le legataire a toutes les dettes du de:funt envers cette societe » Voir Civ. Bruxelles, 17 decembre 1982, Revue. 1982, p; 271.

M. Sace porte egalement sa penetrante analyse sur le terrain de la nullite, de la revocation, volontaire ou judiciaire, et tj.e la caducite des dispositions testamentaires.

La fin du traite est consacree a !'interpretation et a !'execution des tes­taments. On y trouve, entre autres, des elements relatifs aux testaments f aits en la forme internationale, matiere toute recente s'il en est, puisqu'elle fut introduite par la loi du 2 fevrier 1983, en execution de la convention de Washington.

Cette contribution apportee par M. Sace a l'etude de ces problemes ne passera pas inaperc;;ue. Elle est a jour, ce n'est pas une des moindres qualites de cet ouvrage parfaitement documente. Gageons que personne, theoricien ou praticien, ne pourra plus se livrer a l'etude de cette matiere sans se referer a cette impressionnante synthese.

Dominique MOUGENOT.

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N° 6313. - La rupture du contrat de travail. - Chronique de ju­risprudence 1979-1981 par P: Blondiaux, Th. Claeys, B .. Maingain, H. Scheyvaerts - Larder, 1983.

La crise economique que notre pays traverse influence indubitablement la jurisprudence dans le domaine d2 la rupture du contrat de travail. La chro­nique commentee vient dono a son heure. Elle donne au praticien un ins­trument de travail precieux dans la mesure oil elle l'eclaire sui' les tendan­ces actuelles des juridictio~s du travail en la matiere.

Ajoutons que les decisions pretoriennes concernant la cessat_ion des rela­tions individuelles de travail ayant ete tres abondantes durant les dernieres annees, l'etude exhaustive a laquelle les auteurs se sont livre; couvre qua­siment l'integralite de la matiere, ce qui justifiera d'autant plus l'interet que les specialistes du droit social lui porteront.

Michel Godin.

N° 6314. - Evolution du droit judiciaire. - Xles journees d'etudes

jur'idiques Jean Dabin (octob're 1982 Louvain-la-Neu\le) Bruy­

lant 1984 - 1025_ p., 5.512 francs.

Le titre complet de i:ouvrage, quoiqu'il ne comporte pas moins de 26 rap­ports, 14 rapports etrangers et 12 rapports belges (sans parler des conclu­sions et syntheses) est « limitatif » ; il ~'agit en effet de « L'evolution du droit judiciaire au trav_ers des contentieux economique, social et. familial ».

Quatre pays etrangers, France, Italie, Pays-Bas; Allemagne Federale, ont apporte leur ··contribution a cette etude comparative de l'evolution du droit de la procedure. Le quinzieme anniversaire de l'adoption du code judiciaire beige etait l'occasion de mettre cette matiere a l'ordre du jour des Journees Jean Dabin! les Xles en l'espeoe, dont la reputation n'est plus a faire.

La precision des rapports nationaux n'enleve rien au haut degre scientif'i­que des exposes et des syntheses qui furent presentes.

Dans le domaine qui est plus particulier a notre Revue, on retiehdra la partie du rapport de Me Stranart consacree aux « referes commerciaux » et surtout a !'intervention de ce juge en matiere de societ-e. Le rapport de MM. Th, Bourgoignie et J. Stuyck, fort oriente par le droit d_e la consommation, n'en traite pas moins heureusement de· la representation juridictionnelle (par les groupements) des interets collectifs. La faillite d'office atteint aus­si les societes et, a ce titre, il y a l'ex·cellent rapport de M. F. 't Kint.

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Restant dans le domaine commercial, remarquons, par exemple, avec le prof esseur Horsmans, que la notion d'aote de commerce devient trop etroite pour' recevoir valablement la realite actuelle de l'economie ou encore que les activites economiques des etablissements · publics se situent « mal » entre le droit econorp.ique et le droit administratif.

Tous ces. rapports, combien utiles au praticien, servent aussi a la reflexion sur la fonction de juger et a la demonstration que le droit est une amvre collective.

Jacques 't Kint.

N° ()315. - La modification du' droit des societes anonymes - Het gewijzigd Vennootschapsrecht. - Etudes publiees par la Revue de droit comm,ercial beige (Maarten Kluwer's internationale uit­geversonderneming N.V.), 1984, 144 pages, 700 FB.

Sept auteurs ont ete reunis pour composer ce premier ouvrage « prenatal » consacre a la reforme du droit des societes : P. Fran9ois, B. van Bruystegem, M. Massage, K .. van Hulle, C. Debrulle, G. Verhaegen et H. Olivier.

Les lecteurs de la Revue savent que depuis 1952 (eh oui !) le gouverne­ment s'est preoccupe de la ref orme du droit des societes. Ils savent aussi que notre gouvernement a ete condamne par la C.E.E. pour ne pas avoir integre, en t~mps voulu, la seconde directive dans notre legislation. Nos lecteurs savent aussi que si la loi qui paraitra bientot conoretise les ref or­mes du « petit projet », celles du « gra~d projet » paraissent renvoyees aux calendes grecques.

L'ouvrage presente par la Revue de droit commercfal constitue un excel­lent expose des modifications, parfois fondamentales, apportees au droit des. societes. La notion de capital autorise (augmentation de capital decidee par le conseil d'administration) est introduite dans notre droit ; l'amortisse­men,t du capital .et le rachat de ses propres actions par la societe sont re-glenientes ; la distribution des dividendes est preoisee.

D'autres matieres sont completees par le Iegislkteur. Je pense par exemple a la, definition de l'apport en nature et, de ma~ere beaucoup plus large, a diverses informations complementaires a donner aux actionnaires ou aux tiers.

Le plus long des exposes de ce fascioule ne depasse pas vingt pages. C'est dire combien ces di verses etudes sont sucCintes eu egard a . qmportance des matieres traitees. Mais la clarte des exposes compense leur brievete.

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La Revue· de droit commercial belge · off re ainsi a ses lecteurs un premier commentaire Jegislatif dont tout le monde lui saura d'autant plus gre que le . texte propose au depart par le gouvernement a ete largement amende et, je me plais a· le dire, prbfondement ameliore par la Commission Speciale de la Chambre.

Jaoques 't Kint.

N° 6316. - Les baux commerciaux. « Les Novelles » - t. IV volume II part M. La Haye et J. Vankerckhove - 2eme. edition - Larcier 1984.

Quoique ce traite ne soit pas consacre au droit des societes, son impor­tance justifie que la Revue f asse echo a sa deuxieme edition. Depuis la loi de 1951 les baux commerciaux sont un des chapitres du droit les plus quo­tidiennement pratiques.

Le texte legal· n'a. pas subi de profondes modifications . depuis la premiere edition de ce traite; mais la jurisprudence et la doctrine ont apporte leur part a l'elaboration du droit en ce domaine et resolu diverses controverses. L'auteur a engrange tout cet enseignement pour le plus grand interet du lecteur.

Siles grands principes de la loi de 1951 sont les. memes depuis la premiere edition du traite, i1 n'en est pas die meme d'autres dispositions du droit civil, qui, par leur importance fondamentale, ant leur incidence en la matiere du traite ; on pense particulierement aux regimes matrimoniaux, qu'il s'a­gisse par exemple du regime primaire OU des regles de gestion des biens communs.

Concernant le droit des sooietes, rappelons entre autres quelques dispo­sitions particulieres de la loi : l'occupation personnelle ou l'exploitation . ef­fective par une · societe de, personnes dont les associes actif s ou les associes possectant les trois-quarts du capital ont, avec le bailleur, de proches liens de parente ou d'alliance ; i1 faut citer aussi la faculte de resiliation trien­nale par une societe de capitaux ou les regles de renouvellement par une meme societe : ne peut-elle user de ces f aoultes que pour installer ou eten­dre son siege principal ? Se pose aussi la question de savoir si l'apport du bail commercial en societe s'analyse en une cessio:i;i ?

Tout praticien saura gre a l'auteur de l'ouvrage complet et precis qu'il met a sa disposition. Il faut l'en remercier et le feliciter.

Jacques 't ·Kint.

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REVUE PRATIQUE DES SOCIETES

fondee en 1889 et dirigee par Pierre COPPENS, professeur de droit commercial a l'U.C;L

et avocat au Barreau · de Bruxelles

TABLE DECENNALE 1971 -1980

347 pages

Louvain Le Moniteur ryl. Van Linthout St.-Antoniusberg 2 C.C.P. 000-0556852-72

par

XAVIER WINNEN.

Avocat q,u Barreau de Bruxelles

1.985 frs (T.V.A. et port indus)

Bruxelles Ets. Bruylant S.A.

Rue de la Regence 67 C.C.P. 000-0061988-05

SOMMAIRE

N° 6295. - L' adaptation du droit belge a la deuxieme directive europeenne de coordination du droit des societes par Anne BENOIT-MOURY . p. 215

N° 6296. - Cour de cassation. - 6 avril 1984. - Cloture de liquidation. -Dette non payee. - Faute du liquidateur (art. 185 et art. 186) . . p, 263

N° 6297. - Cour d'appel de Bruxelles. - 10 mars 1982. - I. Societe anonyme. - Octroi d'une pension a la famille d'un adiministrateur. - Decision com­patible avec l'objet social. - II. Depassement de l'objet sooial. - Validite vis-a-vis des tiers . . . . . . . . . p. 265

N° 6298. - Cour d'appel de Mons. - 7 decembre 1983. - S.P.R.L. - Cloture de liquidation. - Survie passive. - Cotisation speciale sur le boni. -Validite . . . . . . . . . . p. 267

N° 6299. - Cour d'appel de Liege. - 20 decembre 1983. - Societe irreguliere. - Personnalite juridique. - Droit d'agir en justice . . p. 270

N° 6300. - Cour d'appel d'Anvers. - 19 janvier 1984. - I. Affectio socie­tatis. - Associe ayant une part, l'autre associe 249 sur 250. - Constata­tion sans incidence. - II. S.P.R.L. - Art. 133 bis. - Inapplicable aux petites entreprises. - III. Capital insufftsant. - Fondation en 1977. -Loi du 4 aout 1978 non applicable. - IV. Art. 140. - Perte des trois-quarts de l'actif. - Voir si la situation des tiers a empire en quelques semaines

. . . . . . -- . . . . p. 273 N° 6301. - Cour de cassation de France. - 14 juin 1984. - Societe. - Ne-

oessite de l'aff ectio societatis . . . . p. 276 N° 6302. - Cour d'appel de Gand. - 25 janvier 1984. - I. Societe coopera­

tive. - Demission. - Forme a suivre. - Conditions statutaires restrictives. - II. Societe cooperative. - Exclusion. - Perte de l'avoir investi. - Clause valable . . . . p. 278

N° 6303. - Cour d'appel de Bruxelles. - 16 mai 1984. - A.S.B.L. - Pari sur les courses de chevaux. - Activite commerciale lucrative. - A.S.B.L. - Position concurrentielle privilegiee. - Cessation . . p. 281

N° 6304. - Cour d'appel de Mons. - 26 juin 1984. - Societe en liquidation. - Faillite possible. - Liquidation ni mesure preventive ni mesure de rem placement de la f aillite . p. 292

N° 6305. - Tribunal de commerce de Bruxelles. - 15 fevrier 1983. - Societe etrangere. - Siege eff eotif en Belgique. - Faillite en Belgique . p. 295

N° 6306. - Tribunal de commerce de Bruxelles. - 17 aout 1983. - Societe etrangere. - Siege eff ectif en Belgique. - Faillite en Belgique . p. 296

N° 6307. - Tribunal de commerce de Bruxelles (Ref eres). - 23 decembre 1983. - S.P.R.L. - Disparition brutale du gerant unique, associe ayant 799 parts sur 800. - Designation d'un mandataire ad hoe pour convoquer une assemblee extraordiinaire. - Modification des statuts . . p. 299

N° 6308. - Tribunal de commerce de Bruxelles. - 7 fevrier 1984. -I. A.S.B.L. - Activite commerciale. - Competence du tribunal de com­merce. - II. Prooedure sur requete. - Extreme urgence. - Notion p. 302

N° 6309. - Tribunal de premiere instance de Bruxelles. - 6 juin 1984. -I. A.S.B.L. - Activite commerciale principale. - But cependant non lu­cratif. - Interdiction. - II._ A.S.B.L. - Activite commercial e. - Disqua­lification. - Societe en nom collectif . . p. 309

BIBLIOGRAPHIE

N° 6310. - Vade mecum du liquidateur de societes et d'associations, par Maroel WUILLAUME . . . p. 313

N° 6311. - Thierry DELAHA YE. - Resiliation et resolution unilaterales en droit commercial belge - Elements d'appreciation . . . p. 314

N° 6312. - Les testaments, Repertoire notarial, livre VIII, par Jean SACE, Larcier, mai 1984 . . . p. 315

N° 6313. - La rupture du contrat de travail. - Chronique de jurisprudence 1979-1981, par P. Blondiaux, Th. Claeys, B. Maingain, H. Scheyvaerts -Larcier, 1983 . . . . . . . p. 317

N° 6314. - Evolution du droit judiciaire. - XIes journees d'etudes juridi­ques Jean Dabin <octobre 1982 Louvain-la-Neuve) Bruylant 1984 . p. 317

N° 6315. - La modification du droit des societes anonymes - Het gewijzigd Vennootschapsrecht. - Etudes publiees par la Revue de droit commercial belge <Maarten Kluwer's internationale uitgeversonderneming N.V.,), 1984 . . . . . . . p. 318

N° 6316. - Les baux commerciaux. «Les Novelles » - t. IV volume II par t M. La Haye et J. Vankerckhove - 2e edition - Laroier 1984 . p. 319