Mastre Spcialis Management des Services Publics

Thme :

LA GESTION DELEGUEE, QUELLE STRUCTURE DE REGULATION ?

Prpar par : Mohammed Bachir KHAMMAL Encadrant : Pr. Mustapha El BAZE

Dcembre 2006

Introduction

Contrairement une opinion qui a longtemps eu cours, les rformes de libralisation ne constituent pas une drglementation ou une drgulation. Lintroduction de la concurrence se traduit bien plutt par la mise en place de nouvelles rglementations, de nature diffrente de celles qui prexistaient. On a affaire une modification profonde des modalits dintervention de ltat, ou en dautres termes la mise en place de nouvelles formes de rgulation publique. Lorsque les rseaux taient organiss en monopole, ltat agissait comme tuteur de ces monopoles. Il veillait ce que leurs prix ne fussent pas excessifs, ce que leur performance conomique ft satisfaisante et ce que les missions de service public fussent correctement assures. Lorsque la concurrence est introduite, le mode dintervention de ltat se complique ncessairement. Certes les pouvoirs publics sont amens supprimer de nombreuses rglementations : celles qui accordent aux exploitants des droits exclusifs ou spciaux, comme le monopole sur tout ou partie de leur activit. Certes aussi ils continuent remplir certaines missions qui existaient dj : en particulier, ils doivent toujours exercer un contrle sur les segments dactivit qui restent en monopole. Mais surtout ils doivent remplir des fonctions nouvelles. Dune part, ltat doit veiller, encore plus que par le pass, lharmonisation technique dans chacun des secteurs. Plus les exploitants sont nombreux du fait de la concurrence, plus il est ncessaire de veiller ce que leurs dispositifs techniques soient compatibles. Dautre part et peut-tre surtout, ltat doit garantir en mme temps que le march concurrentiel nouvellement cr est quitablement organis et que les missions de service public sont bien assures. Cest ce point qui concentre les principaux enjeux de la rgulation des services publics quil convient dapprofondir. Lobjectif de concurrence quitable requiert des dispositifs de contrle complexes. La question la plus importante est celle-ci : comment garantir que lentre dun nouvel oprateur est possible, dans des conditions qui ne soient pas biaises ? Un exemple particulirement important des mesures prendre au service de ce premier objectif est celui de la tarification de laccs linfrastructure. Lorsquune entreprise conserve le monopole dune infrastructure et exerce des activits concurrentielles de service, la concurrence ne peut tre loyale qu deux conditions. Dune part, le tarif propos aux exploitants concurrents doit tre le mme que celui que le monopole sapplique lui-mme. Dautre part, ce tarif ne doit pas avoir un niveau ou une structure qui en feraient une barrire lentre des concurrents. Lobjectif de concilier service public et concurrence quitable impose galement de mettre en place des dispositifs labors. En raison des missions de service public, on impose aux tarifs finals dtre abordables par tous les usagers, voire, dans certains pays ou pour certains services, gaux pour tous.

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Autre point important, si dans un secteur il subsiste des entreprises publiques, ltat est oblig au passage dtablir une claire distinction entre deux rles bien diffrents : tre actionnaire de certains exploitants et tablir les rgles du jeu concurrentiel auquel participent ces exploitants. Enfin, au-del des missions de service public stricto sensu, ltat doit veiller aux intrts des consommateurs, qui, en cas de rforme importante, doivent bnficier des gains defficacit obtenus et se voir garantir une prestation de qualit. Divers pays europens qui ont libralis les services publics ont donn une grande importance lobjectif de dfense des consommateurs. Enfin, les nouvelles formes dinterventions de ltat devront galement intgrer une dimension locale dans le cas de services publics locaux dj organiss par les collectivits territoriales (distribution de leau et llectricit et service dassainissement liquide, les transports publics urbains etc. ) ou pour lesquels leurs interventions pourraient se renforcer. La rgulation exerce par les autorits concdantes sur les oprateurs peut en effet tre importante. Celle-ci passe par la dfinition des contrats de concession dont les collectivits peuvent fixer la dure, par les dcisions de crer certains services et la dfinition, dans certains cas, des conditions daccs, de fourniture et de scurit, mais aussi par le contrle de la qualit des services fournis par loprateur et lapplication des pnalits prvues dans le cadre contrats, ou par la diffusion au public de comptes rendus annuels. Pour rsumer, les interventions publiques ncessaires lorsque la concurrence est introduite, peuvent se classer en grandes catgories : harmoniser, contrler les zones de monopole qui subsistent, promouvoir une concurrence quitable dans ces secteurs tout en garantissant les missions de service public, dfendre les intrts des consommateurs. Les tches concrtes que recouvrent ces caractrisations trs gnrales sont en pratique nombreuses et varies : cration de normes, attribution de licences et autorisations des oprateurs, contrle de tarifs finals et de tarifs daccs linfrastructure, gestion de fonds ou de dispositifs tarifaires lis aux missions de service public, traitement des litiges entre anciens monopoles et nouveaux entrants ou entre divers entrants. Cest bien un ensemble complexe et cohrent de rgles du jeu quil est ncessaire de dfinir et de mettre en uvre. Limportance de ces rgles, et de la faon dont elles sont appliques, ne doit pas tre sousestime. Lampleur et mme la nature des changements dpendent des secteur ouverts par la libralisation et la rgulation qui lui fait suite : les autorits publiques, au dmarrage, modlent le paysage industriel et par l conditionnent les rsultats des rformes. Cest dire limportance des choix qui dterminent les institutions en charge de la rgulation et la rpartition entre elles des diffrentes tches assumer. En adoptant, le 14 fvrier 2006, la Loi n54-05 relative la gestion dlgue des services publics1, le Maroc a souhait se doter dun cadre juridique susceptible dattirer les investisseurs intresss par la gestion de services publics, qui serait dlgue par les collectivits locales, leurs groupements ou les tablissements publics. Ladoption de cette nouvelle Loi sintgre dans un processus plus gnral de libralisation progressive de lconomie marocaine.1

Cf. Annexe 1 - Loi 54-05 relative la Gestion Dlgue des Services Publics promulgue par le Dahir n 1-06-15 du 15 moharrem 1427 (14 fvrier 2006)

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On assiste en effet, depuis plusieurs annes, un certain dsengagement de lEtat des activits marchandes, ainsi qu dimportantes oprations de privatisations et de dmonopolisation. Cette politique se justifie par la volont de lEtat marocain de promouvoir le secteur priv, peru comme un moteur de croissance conomique, crateur demplois. La Loi adopte rappelle nanmoins que libralisation ne signifie pas absence de contrle. Le Maroc est confront des besoins croissants en matire dinfrastructures coteuses, quil doit concilier avec des ressources financires limites des pouvoirs publics. Dans ce contexte, la gestion dlgue des services publics offre les avantages habituellement reconnus aux Partenariats Public-Priv PPP qui permettent la puissance publique de librer des ressources faibles, tout en lui permettant de bnficier, grce aux partenariats avec les oprateurs du secteur priv : 1 - de la capacit de financement et dinvestissement du secteur priv, lui permettant de se doter dinfrastructures et dquipements coteux ; 2 - de lexpertise technique, du savoir-faire des entreprises dlgataires et de leurs capacits dinnovations permettant lamlioration de la performance, de lefficacit et finalement de la qualit du service fourni aux usagers ; 3 - et dune gestion des services publics plus rationnelle et moindre cot, que par la voie de la rgie directe. Pour autant, la collectivit publique conserve sa responsabilit en matire de fixation des objectifs atteindre par le dlgataire, labore le cahier des charges et assure le suivi et le contrle permanent de la gestion dlgue. Quant aux oprateurs privs, ils doivent grer le service public leurs risques et prils. Au regard des besoins en infrastructures constats et des avantages des PPP, le lgislateur marocain a souhait attirer les investisseurs en crant un cadre lgal en matire de gestion dlgue des services publics. Avant lentre en vigueur de la Loi, il existait dj au Maroc, des expriences de dlgations ou de concessions de services publics. Nanmoins, le cadre juridique y affrent tait quasiment inexistant. En remontant le temps, on peut ainsi retrouver la trace, lpoque du Protectorat, de concessions du service public de la distribution deau potable et dlectricit ds 1914. Toutefois, aprs lindpendance, lintervention de lEtat dans lconomie sest renforce, notamment par la mise en place de rgies charges de la gestion des services publics essentiels. Ces rgies ne disposaient nanmoins ni des ressources financires, ni de la matrise technique suffisantes pour pouvoir mener bien des oprations denvergure adaptes la croissance des besoins. Elles ne disposaient pas non plus des moyens matriels et humains

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adquats, si bien que les retards dans la mise niveau des rseaux et la dtrioration de la qualit du service rendu aux usagers taient frquents. La mise en place dun mode de gestion plus rationnel et efficace savrait ds lors ncessaire. Une priode de transition dune gestion centralise vers une dlgation des services publics au secteur priv sest alors ouverte. Depuis les annes 1996-1997, la pratique a redcouvert les conventions de concessions et de dlgations de services publics. On cite gnralement comme exemple de ce renouveau des Partenariats Public-Priv au Maroc, la Convention de dlgation du service public de distribution de leau potable, de llectricit et de lassainissement liquide de Casablanca attribue, par la procdure de gr gr, la Lyonnaise des Eaux, cette poque. Dans les annes suivantes, les services publics dont la gestion a t dlgue des oprateurs du secteur priv se sont multiplis, essentiellement dans les domaines de la distribution de leau potable, de llectricit et de lassainissement liquide, de la collecte et du traitement des dchets, mais galement dans les domaines de lexploitation des ports (avec de nombreuses conventions de concession de services publics, conclues, loccasion de la construction du futur port de Tanger-Mditerrane) et du transport (concession du programme des autoroutes et transport urbain). Bien que la pratique ait eu recours ce type de conventions de gestion dlgue, le cadre juridique spcifique ces dernires tait toutefois quasiment inexistant jusqu lentre en vigueur de la Loi. Ainsi, si une rglementation modernisant les rgles de passation des marchs de lEtat, avait t adopte en 19982, celle-ci avait expressment exclu de son champ dapplication les contrats de concession de service public , sans pour autant dfinir cette notion. Ainsi, avant lentre en vigueur de la Loi, les conventions de concession ou de dlgation de services publics taient principalement rgies, dune part, par les rgles de droit applicables aux contrats administratifs et dautre part, par la Loi relative aux obligations et aux contrats. Les Chartes communale et provinciale, elles, firent rfrence la notion de gestion dlgue en 2002. Il rsultait de ce cadre lgal quasiment inexistant un certain nombre de difficults pratiques, incertitudes juridiques et critiques, auxquelles la pratique contractuelle avait tent de faire face. Avant lentre en vigueur de la Loi aucune procdure de mise en concurrence ntait lgalement impose, en vue de lattribution des conventions de gestion dlgue aux oprateurs privs. Certaines conventions avaient ainsi t conclues de gr gr, ce qui avait suscit des critiques de la part du politique que de lconomique et de certaines instances internationales notamment relatives au manque de transparence de telles attributions et des risques de dententes au dtriment des citoyens.

Dcret n 2-98-482 du 30 dcembre 1998 fixant les conditions et les formes de passation des marchs de lEtat ainsi que certaines dispositions relatives leur contrle et leur gestion. Ce texte applicable aux marchs de lEtat est galement appliqu, en pratique, aux marchs concernant les autres personnes morales de droit public marocaines, telles que les collectivits locales ou les tablissements publics.

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La plupart des conventions de gestion dlgue taient nanmoins attribues, en pratique, aprs des procdures dappel doffres, rgies par la volont des autorits dlgantes, par le Dcret relatif aux marchs publics. Les conventions conclues faisaient dailleurs quasiment systmatiquement rfrence ce dcret, dans les stipulations relatives au cadre juridique de la convention. La dfaillance des dispositifs de suivi et de contrle des gestions dlgues tait galement critique, par certains lus ou par les usagers, en particulier lorsque les services publics dont la gestion tait dlgue taient des monopoles, le march ne pouvant alors pas jouer son rle de rgulateur. Furent ainsi critiqus, en pratique, le non respect par certains dlgataires de leurs engagements contractuels en matire dinvestissements ou la hausse des tarifs pratique, souvent justifie par les dlgataires, par la ncessit de rentabiliser les importants investissements raliss. Les acteurs en prsence dans le secteur de la Gestion Dlgue, au Maroc, sont multiples et varis, et leurs prrogatives respectives, ont tendance, parfois, se chevaucher. On dnombre parmi ces multiples intervenants : LEtat travers la Primature ; Les Ministres de Tutelle ; Les Autorits Dlgantes ; Les Producteurs et Distributeurs Nationaux (ONE et ONEP) ; Les Rgies Autonomes de Distribution ; Les Dlgataires (qui sont, jusqu ce jour des Oprateurs internationaux) ; Les Mdias (crits et audio-visuels) ; Les Partis Politiques ; Les Usagers et leurs Associations.

La ncessit de la mise en place dune structure de rgulation de la Gestion Dlgue des Services Publics se ressent de plus en plus. Des rflexions sont en cours dans ce sens, les pouvoirs publics sont conscients quil est devenu ncessaire de crer une autorit de rgulation du secteur de la Gestion Dlgue, reste cependant dterminer son primtre dintervention et sa forme juridique. Le concept nest pas encore totalement fignol puisque certains voquent (la Direction des Rgie et des Services Concds), par exemple, la cration dune entit propre aux services de distribution deau et dlectricit et dassainissement liquide. Dautres, comme le Directeur des Collectivits Locales du Ministre de lIntrieur, voque pour sa part la cration, par Rgion, dune structure qui soccuperait de la rgulation de la Gestion Dlgue, ce qui correspond beaucoup plus aux orientations royales. Lintrt du sujet, rside dans la mise en place dune instance de rgulation qui aurait pour mission la rgulation des activits dans tous les secteurs concessionnaires, du transport, de parking, de leau, de lassainissement, de llectricit et du ramassage des ordures. La mise en place de cette instance constituerait, notre sens, dabord, un apport non ngligeable la nouvelle Loi qui est silencieuse en la matire, ensuite cela contribuerait crer des conditions de certitudes pour les futurs oprateurs qui souhaiteraient sinvestir dans ce secteur, enfin, ce thme revt, pour moi, un intrt personnel particulier, car en ma qualit de -6-

juriste dune entreprise dlgataire dun service public, je pense que ce secteur doit tre rgul, linstar du secteur de laudiovisuel et de celui des tlcommunications. Les rsultats escompts par ce travail sont la mise en place dune instance de rgulation sectorielle rgionale, dont nous essaierons de dfinir le primtre daction, dIdentifier les attributions et de prciser la composition et le mode de fonctionnement Notre travail sera ax autour de deux grandes parties. Notre premire partie traitera du rgime juridique de la Gestion Dlgue. Notre seconde partie traitera de la rgulation de la Gestion Dlgue

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PlanPartie I Le rgime juridique de la Gestion Dlgue Chapitre I Notion et contexte de la Gestion Dlgue Section 1 Notion de la Gestion Dlgue et notions voisines Section 2 Contexte historique de la Gestion Dlgue Chapitre II Cadre lgal et rglementaire de la Gestion Dlgue au Maroc Section 1 Prsentation succincte de la Loi de Gestion Dlgue Section 2 Principales innovations de la nouvelle Loi

Partie II La rgulation de la Gestion Dlgue Chapitre I Opportunit de la mise en place dune structure de rgulation de la Gestion Dlgue Section 1 Etendue et limite du contrle de la Gestion Dlgue Section 2 Expriences trangres en matire de contrle de la Gestion Dlgue

Chapitre II Mise en uvre de la structure de rgulation de la Gestion Dlgue Section 1 Forme juridique, statut et organes de la structure de rgulation de la Gestion Dlgue : Section 2 Primtre, attributions lgales et ressources financires de lAgence Rgionale de Rgulation de la Gestion Dlgue

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Partie I Le rgime juridique de la Gestion DlgueCette partie sintressera dans son premier chapitre la Notion et au contexte de la Gestion Dlgue au Maroc. Nous verrons dans une premire section la Notion de la Gestion Dlgue et nous la distinguerons des notions voisines. Dans notre seconde section, nous prsenterons le Contexte historique de la Gestion Dlgue au Maroc. Dans un second chapitre, nous nous attarderons sur le Cadre lgal et rglementaire de la Gestion Dlgue au Maroc. Pour se faire, nous ferons une Prsentation succincte de la Loi de Gestion Dlgue dans une premire section. Notre seconde section traitera des Principales innovations de la nouvelle Loi.

Chapitre I Notion et contexte de la Gestion DlgueSection 1 Notion de la Gestion Dlgue et notions voisines : 1. Notions de la Gestion Dlgue :

Notion juridique : Nous retiendrons la dfinition de la Gestion dlgue issue de larticle 2 de la Loi 54-05 relative la gestion dlgue des services publics : La gestion dlgue est un contrat par lequel une personne morale de droit public, dnomme "dlgant" dlgue, pour une dure limite, la gestion d'un service public dont elle a la responsabilit une personne morale de droit public ou priv, dnomme "dlgataire" en lui reconnaissant le droit de percevoir une rmunration sur les usagers et/ou de raliser des bnfices sur ladite gestion. La gestion dlgue peut galement porter sur la ralisation et/ou la gestion d'un ouvrage public concourant l'exercice du service public dlgu. La caractristique majeure de la gestion dlgue dun service public sur laquelle tout le monde saccorde est le transfert de responsabilits et de risques de la collectivit publique vers un oprateur priv. Le principe majeur qui doit guider lallocation des risques dans une gestion dlgue doit tre de faire prendre en charge le risque par la partie la mieux mme de lassumer. Loprateur priv prend en charge un grand nombre de risques, inhrents la conception, au montage financier, ltude, lexploitation, la maintenance Il ne peut cependant les prendre tous. La puissance publique de son ct doit assurer ce transfert de risques un cadre juridique prcis et garanti dans le temps, caractris par les principes suivants : stabilit du cadre juridique et fiscal, la libert de circulation, la libert tarifaire, la sret du mcanisme de change ;

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mise en place et respect des rgles de transparence tous les stades : slection, attribution, modalits dexploitation ; respect et protection de la proprit intellectuelle de lide apporte par la partie prive.

En outre, sur un plan macro-conomique financier, la puissance publique est la seule mme de pouvoir rintroduire dans lquilibre financier du projet une partie des bnfices sociaux (les externalits) dont profite la collectivit en raison de la ralisation de linfrastructure et dont lquilibre fonds propres/dettes doit tenir compte. Notion conomique et sociale : Nous prsenterons, dans cette section, le poids conomique et social que reprsente, au Maroc, la Gestion Dlgue des services dassainissement liquide et de distribution dlectricit et deau potable confie quatre (4) Dlgataires (LYDEC Casablanca REDAL Rabat et SEEN Tanger et Ttouan) par comparaison avec les treize (13) Rgies autonomes de distribution restantes. Pour sen convaincre, nous prsenterons, ci-aprs, quelques chiffres cls3 affrents lexercice 2005. Population desservie : Les 4 dlgataires desservent une population estime 7 195 011 Hab. contre 6 359 560 hab. pour les Rgies soit 53,08% de la population desservie par le secteur. Structure de la Clientle : Clients Electricit : 1 441 587 contre 712 472 pour les Rgies soit 66,92% de la clientle du secteur ; Clients Eau potable : 1 277 592 contre 1 057 129 pour les Rgies soit 54,72% de la clientle du secteur ; Clients Assainissement liquide : 1 267 973 contre 912 446 pour les Rgies soit 58,15% de la clientle du secteur. Electricit achete et vendue : Les 4 dlgataires achtent 5 957,29 GWH contre 2 484,85 GWH pour les Rgies soit 70,56% de lnergie lectrique achete par le secteur et en vendent 5 465,93 GWH contre 2 317,20 GWH pour les Rgies, soit 70,22% des volumes vendus.

Cf. Annexe 2 - Donnes sur le secteur de la distribution de leau et de llectricit et du service dassainissement liquide assurs par les Rgies autonomes et les Dlgataires - Exercice 2005 Source Direction des Rgies et Services Concds.

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Eau achete et vendue : Les 4 dlgataires achtent 324,08 Millions de m contre 236,82 Millions de m pour les Rgies soit 57,55% de leau potable achete par le secteur et en vendent 243,32 Millions de m contre 212,42 Millions de m pour les Rgies, soit 53,39% des volumes vendus. Rseaux grs : Rseau lectrique : 17 036 Km contre 10 712 Km pour les Rgies soit 62,52% du rseau gr par le secteur ; Rseau eau potable : 10 327 Km contre 11 592 Km pour les Rgies soit 47,11% du rseau gr par le secteur ; Rseau assainissement liquide : 15 801 Km contre 7 775 Km pour les Rgies soit 42,76% du rseau gr par le secteur. Chiffre dAffaires : Chiffre daffaires lectricit : 5 476,19 Millions de dirhams contre 2 217,72 Millions de dirhams pour les Rgies soit 71,17% du chiffre daffaires gnr par le secteur ; Chiffre daffaires eau potable : 2 501,69 Millions de dirhams contre 1 305,17 Millions de dirhams pour les Rgies soit 65,71% du chiffre daffaires gnr par le secteur ; Chiffre daffaires assainissement liquide : 812,18 Millions de dirhams contre 377,27 Millions de dirhams pour les Rgies soit 68,28% du chiffre daffaires gnr par le secteur. Investissements raliss : Investissements lectricit : 490,69 Millions de dirhams contre 164,66 Millions de dirhams pour les Rgies soit 74,87% du chiffre daffaires gnr par le secteur ; Investissements eau potable : 344,35 Millions de dirhams contre 348,11 Millions de dirhams pour les Rgies soit 49,73% du chiffre daffaires gnr par le secteur ; Investissements assainissement liquide : 558,76 Millions de dirhams contre 522,74 Millions de dirhams pour les Rgies soit 51,66% du chiffre daffaires gnr par le secteur. Effectifs employs toutes catgories confondues (Cadres Matrise Agents dExcution Temporaires, Contractuels et Autres) : Agents de

Les 4 dlgataires emploient un effectif de 7 228 agents contre 5 896 agents pour les Rgies soit 55,07% de leffectif total employ dans le secteur. - 11 -

2.

Gestion Dlgue et notions voisines :

La gestion dun service public local 4peut revtir plusieurs formes en fonction de la dcision de lassemble dlibrante. Ainsi, les services publics locaux peuvent tre grs de faon directe par les collectivits locales ou faire lobjet dune gestion dlgue. La rgie : La gestion directe, qui revt le plus souvent la forme dune rgie, peut tre assure selon les mcanismes juridiques suivants.

La rgie directe : Dans le cadre dune rgie directe, la gestion du service public est assure par la collectivit elle-mme, avec ses propres moyens. Le service na aucune autonomie financire, ni dorgane de gestion, ni de personnalit juridique propre. En cas de litige avec un tiers, cest la responsabilit de la collectivit qui est engage. La comptabilit de la collectivit retrace les diffrentes oprations du service de manire individualise. La rgie autonome : Les rgies dotes de la seule autonomie financire sont cres, et leur organisation administrative et financire est dtermine par dlibration du conseil municipal. Elles sont administres, sous lautorit du maire et du conseil municipal, par un conseil dexploitation et un directeur, dsigns dans les mmes conditions sur la proposition du maire. Les produits financiers des rgies dotes de la seule autonomie financire, y compris les taxes ainsi que les charges, font lobjet dun budget spcial, annex au budget de la commune vot par le conseil municipal. Dans les budgets et les comptes de la commune, ces produits et ces charges sont repris dans deux Articles, lun consacr aux recettes, lautre aux dpenses. Lagent comptable est celui de la commune. La rgie personnalise : Les rgies dotes de la personnalit morale et de lautonomie financire sont cres, et leur organisation administrative et financire est dtermine par dlibration du conseil municipal. Les rgies sont administres par un conseil dadministration et un directeur, dsigns dans les mmes conditions sur la proposition du maire. Le budget comporte deux sections, lune pour les oprations dexploitation, lautre pour les oprations dinvestissement. Il est prpar par le directeur pour le service public industriel et commercial (Spic) ou par le prsident du conseil dadministration pour le service public administratif (Spa) et vot par le conseil dadministration. Lagent comptable est soit un comptable public, soit un agent comptable. La rgie intresse : La rgie intresse est un mode de gestion mixte du service public qui sappuie sur le concours extrieur dun professionnel priv, contractuellement charg de faire fonctionner le service public. Le rgisseur est rmunr par la collectivit, au moyen dune rtribution qui4

Franois MEYER - La Gazette des communes, des dpartements et des rgions 2004

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comprend une redevance fixe et un pourcentage sur les rsultats de lexploitation. La collectivit locale est charge de la direction de ce service mais peut toutefois donner une certaine autonomie de gestion au rgisseur. En fonction du niveau de risque assur par le dlgataire, la rgie intresse rsultera dun simple march public ou dune dlgation de service public. La grance : La grance est un mode de dlgation de service public fond sur les mmes principes que la rgie intresse. La collectivit confie une entreprise lexploitation dun service public, lui remet les quipements et matriels ncessaires et contrle lactivit de cette dernire. Lexploitant reverse la collectivit les redevances perues auprs des usagers et bnficie en retour dune rmunration base sur un tarif forfaitaire ou unitaire garanti par contrat. Le risque est, en consquence, assum par la collectivit. Par ailleurs, il convient de prciser que la grance est un march public soumis au code des marchs public. Laffermage : Laffermage est un mode de gestion dlgue dun service public industriel et commercial dans lequel les quipements ncessaires lexploitation du service sont remis au fermier par la collectivit qui en a assur le financement. Le fermier doit simplement assurer lexploitation du service. A ce titre, il doit garantir la maintenance des ouvrages et ventuellement leur modernisation ou leur extension. La rmunration du fermier repose sur les redevances payes par les usagers. En revanche, le fermier est tenu de verser la collectivit une contribution destine couvrir lamortissement des frais initiaux engags par la collectivit. Le risque de gestion repose donc sur le fermier. Le choix du fermier se fait dans le respect des rgles de dlgation de service public : appel candidatures, examen contradictoire des offres par une commission spcialise et compose des lus concerns, choix du dlgataire approuv par lassemble dlibrante. Le contrat daffermage doit tre limit dans sa dure et ne peut tre dnonc que pour faute grave. La concession : La concession est un mode de gestion dlgue dun service public par lequel la collectivit charge son cocontractant de raliser des travaux de premier tablissement et dexploiter, ses frais, le service, pendant une dure dtermine, en prlevant directement auprs de ses usagers des redevances qui lui restent acquises. La rmunration du concessionnaire est donc assure par les usagers. La gestion de lactivit est effectue aux risques et prils du concessionnaire priv. La convention de concession doit tenir compte, pour la dtermination de sa dure, de la nature des prestations demandes au dlgataire et ne doit pas dpasser la dure damortissement des installations mises en oeuvre. A lexpiration de la convention, lensemble des investissements et des biens du service devient la proprit de la collectivit. Les marchs d'entreprise de travaux publics (METP) : Les Marchs dEntreprise de Travaux Publics sont eux-mmes une varit de contrats de dlgation de service public, en ce qu'ils ont pour objet de confier l'exploitation d'un service public l'entrepreneur. Diffrence d'avec les concessions de service public au sens strict, la rmunration est directement assure par la personne publique contractante. - 13 -

3.

Nature juridique de la Gestion Dlgue :

A linverse, une collectivit territoriale peut dcider de dlguer la gestion de ses services publics des personnes morales au statut juridique vari. Toutefois, il convient de prciser que certains services publics ne peuvent tre dlgus. Il sagit de ceux lis lexercice dune prrogative de puissance publique (diction dactes rglementaires, exercice de pouvoirs de police administrative, perception de recettes caractre fiscal et limitation apporte au rgime de la proprit). Cest galement le cas de certains services de nature particulire (tat civil, gestion des listes lectorales, gestion des cimetires, surveillance des enfants dans les cantines scolaires et prvention sanitaire). 3.1 La gestion dlgue un organisme mixte :

Selon le Code gnral des collectivits locales en France, les socits dconomie mixtes locales (SEML) peuvent exploiter des services publics caractre industriel ou commercial, ou toute autre activit dintrt gnral. Elles doivent simplement respecter une double limite. Elles doivent rester dans le cadre des comptences qui sont reconnues par la loi aux collectivits actionnaires et, si lobjet de la SEML inclut plusieurs activits, celles-ci doivent tre complmentaires. 3.2 La gestion dlgue une personne morale de droit public :

Une commune peut confier lorganisation et la gestion dun service public un tablissement public spcialement cr cet effet, par exemple les centres communaux daction sociale. Il sagit gnralement des tablissements publics de coopration intercommunale qui grent pour le compte de plusieurs communes, notamment, le service public du ramassage des ordures, etc. . 3.3 La gestion dlgue une personne morale de droit prive :

La gestion dlgue une personne morale de droit prive prend la forme dune convention qui a pour objet et pour effet de dlguer un tiers et ses risques et prils une part plus ou moins grande dune activit de service public, prise en charge par une collectivit locale (distribution de leau et de llectricit, par exemple). Section 2 Contexte historique de la Gestion Dlgue : LActe dAlgsiras de 1906 qui consacre le principe des concessions et capitulations dans le Royaume Chrifien aura pour corollaire lclosion et la conclusion de nombreux contrats de concessions au Maroc. Entre 1914 et 1920, les autorits du Protectorat auront recours, pour la distribution de leau et de llectricit des entreprises prives telle que la Socit Marocaine de Distribution (SMD) dans la Zone Sud (Zone sous Protectorat franais) ou la Compaia Electra HispanoMarroquie (CEHM) dans la Zone Nord (Zone sous Protectorat espagnol). Enfin, partir de 1956, date de laccession du Maroc lindpendance, on assiste un rachat massif de ces entreprises prives et un passage une gestion de service public de la distribution de leau et de llectricit.

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1.

Priode de 1960 73 : Phase dhermtisme de lconomie marocaine :

Cette phase, qualifie par le Professeur M. El BAZE de phase dhermtie de lconomie marocaine 5, est marque par le dploiement par lEtat dune politique visant la rcupration de certains secteurs industriels, dits vitaux, et par la cration de nombreux Offices disposant le plus souvent de prrogatives exorbitantes de droit public. Le secteur des entreprises publiques, a t renforc, aprs l'indpendance du pays. Ce renforcement a t considr, ce moment, comme seul moyen de restituer aux peuple les entreprises conomiques trangres dont le colonialisme avait peupl le Royaume 6 et de crer les conditions d'une croissance sur une base largie. C'est dans cette optique qu'une multitude d'entreprises publiques dans des secteurs d'activit trs diversifis furent cres pour prendre en main les attributs de la souverainet (Banque du Maroc7), de dgager de l'emprise trangre des services publics d'importance vitale (Office National des Chemins de Fer8, Office National de lElectricit9, Office National de lEau Potable10,Royal Air Maroc, Compagnie Marocaine de Navigation), d'encadrer la politique agricole (I'Office National des Irrigations11), de promouvoir l'industrialisation (Socit Marocaine de Construction Automobile) et le commerce extrieur (Office de Commercialisation et dExportation12), de contrler certains secteurs stratgiques (Socit Anonyme Marocaine de lIndustrie de Raffinage, Office National Interprofessionnel des Crales et des Lgumineuses), de soutenir financirement le secteur priv (Banque Nationale pour le Dveloppement Economique), etc. Durant les dcennies 1960 et 1970, on observa une vritable prolifration des entreprises publiques. La part des entreprises publiques, durant la dcennie 1970 et 1980, a atteint 45% de l'investissement total13. L'inventaire gnral des tablissements et des participations publiques effectu par la Direction des Etablissements Publics et des Participations, en dcembre 1986, a montr que la contribution entreprises publiques au Produit Intrieur Brut se montait a 17%. Le secteur des entreprises publiques contribuait raison de 21 % la valeur ajoute des branches marchandes de l'conomie, 20% de la formation brute de capital fixe et 27% de la masse salariale de ces branches. Le poids du secteur public est trs ingalement reparti selon les branches. Largement dominant dans le secteur nergtique, de l'eau potable et des mines, il est majoritaire dans le secteur des institutions de crdit et du transport et seulement significatif, sans tre dominant, dans le secteur industriel. Le secteur public emploie 250 000 personnes, dont 12,5% sont employes dans le secteur manufacturier. Pour mmoire, en 1996, le portefeuille de l'Etat marocain comprenait 707 tablissements et entreprises publics, filiales et participations indirectes, repartis sur la quasi-totalit des5 6

La Gouvernance dEntreprises au Maroc Rapport Final M. Mustapha El BAZE Ahmed BOUACHIK, in Les Privatisations au Maroc 1993, pages 54 56 7 Banque du Maroc cre par le Dahir n 1-59-233 du 30 juin 1959 8 Office National des Chemins de Fer cr par le Dahir n 1-63-225 du 6 aot 1963 9 Office National de lElectricit cr par le Dahir n 1-62-226 du 5 aot 1963 10 Office National de lEau Potable cr par le Dahir n 1-72-103 du 3 avril 1972 11 Office National des Irrigations cr par le Dahir n 1-59-401 du 3 septembre 1960 12 Office de Commercialisation et dExportation cr par le Dcret Royal n 223-65 du 9 juillet 1965 13 Mohamed BERRADA, in Edification dun Etat moderne, page 267

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secteurs d'activits conomiques et contribuant de manire significative la formation du revenu national. En 1996, la valeur ajoute dgage par les tablissements et entreprises publics (EEP) a caractre industriel et commercial reprsentait 13% du PIB. Les investissements des EEP reprsentaient 23% des formations brutes de capital fixe. La prolifration des entreprises publiques a conduit un largissement excessif et injustifi. On observe galement des erreurs de gestion et des vices de structure, notamment la confusion entre les missions de gestion et de contrle, l'inadaptation des rgles comptables et de leur application. Sur le plan local, nous assistons la cration, suite aux dlibrations des Conseil municipaux, de rgies autonomes disposant de la personnalit morale et de lautonomie financire, avec pour mission le transport public de personnes dans le primtre des agglomrations (ex : la RATT en 196514 : Rgie Autonome de Transport Urbain de Tanger la RATMA en 196815 : Rgie Autonome de Transport de Marrakech ) ou la distribution de llectricit et de leau potable (ex : la RAD en 196116 : Rgie Autonome de Distribution de Casablanca - la RAID en 196717 : Rgie Autonome Intercommunale de Distribution Tanger etc.). 2. Priode de 1973 83 : Phase de marocanisation de lconomie marocaine :

Cette phase18, est marque, par la politique de marocanisation de lconomie marocaine et par lencouragement de linvestissement national. La loi sur la marocanisation rsulte dune application de l'article 1519 de la Constitution de 197220. Cet article, qui est dans sa rdaction identique dans les cinq constitutions connues par le Maroc en 1962, 1970, 1972, 1992 et 1996 dispose que : Le droit de proprit et la libert d'entreprendre demeurent garantis. La loi peut en limiter l'tendue et l'exercice si les exigences du dveloppement conomique et social de la Nation en dictent la ncessit. Il ne peut tre procd lexpropriation que dans les cas et les formes prvus par la loi. De la lecture de cet article, il ressort que le droit de proprit est un droit garanti par la Constitution. Toutefois, celle-ci prvoit que la loi peut en limiter l'tendue et l'exercice si les exigences du dveloppement conomique et social planifi de la Nation en dictent la ncessit. Cette disposition constitue une limitation au droit de proprit des trangers. Mais, en mme temps, du fait de la forme qu'elle a revtue, elle signifiait une conscration de I'Etat de droit dans le domaine de la proprit conomique.

RATT : Arrt du Ministre de lIntrieur n 679/65 du 15 octobre 1965 approuvant les dlibrations du Conseil Communal de la ville de Tanger 15 RATM : Arrt du Ministre de lIntrieur n 38/68 du 31 dcembre 1967 approuvant les dlibrations du Conseil Communal de la ville de Marrakech 16 RAD : Dahir n 1-61-218 du 21 octobre 1961 crant auprs de la municipalit de Casablanca une Rgie Autonome pour la distribution de leau et de llectricit dans le primtre de la ville 17 RAID : Arrt du Ministre de lIntrieur n 421/67 du 1er aot 1967 approuvant les dlibrations des conseils communaux de Tanger, Gzennaya, Bahraouyine, Tanja, Bahraiyne et Aouama concernant la cration d'une rgie autonome intercommunale de distribution d'eau et d'lectricit dans la province de Tanger 18 LExprience de Privatisation au Maroc par Saad BELGHAZI Professeur lINSEA Directeur du Centre dEtudes et de Recherches Aziz BELAL (CERAB) 19 Trente annes de vie constitutionnelle au Maroc, ouvrage collectif dirig par Driss BASRI - LGDJ 20 Cf. Annexe 3 Texte de la Constitution marocaine rvise promulgue par le Dahir n 1-96-157 du 7 octobre 1996

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Avant 1973, il n'y avait pas de texte lgislatif donnant un contenu explicite la politique des droits de la proprit conomique. Le processus de marocanisation fut, durant cette phase, implicite; mais son incidence fut beaucoup plus significative que par la suite. Jean LAMODIERE21 souligne qu'en fait, la phase la plus contraignante de marocanisation pour le capital tranger fut celle o celle-ci tait implicite. Les socits trangres, les banques, les grandes compagnies de ngoce et les principales entreprises industrielles, faisaient l'objet de pressions discrtes et efficaces pour admettre en leur sein des associs marocains. A partir de 1973, l'opration de marocanisation permettra l'introduction, contre paiement, de personnes physiques ou morales marocaines dans le capital social d'entreprises dont plus de 50% taient contrles par des trangers. S'agissant des activits industrielles proprement dites, crit J. LAMODIERE, la proportion des Marocains remplacer les trangers a t beaucoup plus faible. Hormis dans l'industrie textile (nationale a 80% en 1970) et les minoteries, les marocains dans leur ensemble n'ont pas beaucoup cherch s'introduire dans le secteur industriel, bien qu'ils contestaient la lgitimit des intrts trangers22. Officiellement, la marocanisation a un but social et conomique. Sur le plan social, elle viserait corriger la rpartition des revenus trop largement dfavorable aux nationaux. Sur le plan conomique, elle aurait comme effet de rduire le pouvoir des entreprises trangres sur l'conomie marocaine. En pratique, il faut bien reconnatre, que la marocanisation a jou un rle considrable dans la promotion d'une nouvelle le gnration d'entrepreneurs issus non plus de couches sociales traditionnelles aises, mais de classes plus modestes. De toute manire, pour les entreprises insres dans des relations verticales de groupe, la marocanisation n'a pas signifi une perte de pouvoir. Par ailleurs, il n'est pas dmontr que toutes les entreprises trangres exercent de par leur gestion des effets ngatifs sur l'conomie nationale, notamment a travers la recherche exclusive de rentes, la drivation de fonds l'tranger par la pratique fictives et/ ou de prix de transferts. En 1983, le Dahir de marocanisation fut abrog ainsi que toutes les limitations sur les bnfices du Code des investissements que la non marocanit des entreprises impliquait. De nombreuses entreprises trangres qui avaient maintenu leur capital en veilleuse ont tent de reconstituer leur pouvoir de contrle absolu. D'une manire gnrale, le Dahir de marocanisation comportait un effet de dissuasion l'investissement tranger. Son abrogation correspond un contexte conomique, politique et social qui rend ncessaire le changement des rgles de fonctionnement de la concurrence capitaliste. L'environnement structurel de la politique industrielle, durant la phase antrieure l'ajustement, fut marqu par un processus de concurrence larve. On a observ peu d'oprations de concentration et regroupement, mais plutt la prdominance de transferts de patrimoine et la constitution de nouvelles entreprises. L'objectif d'largissement de la classe des entrepreneurs ncessitait, en outre, de restreindre l'acuit du processus concurrentiel et l'effet de centralisation des capitaux qui en aurait rsult. Un tel phnomne aurait rduit nant l'objectif politique principal de la politique conomique durant cette priode.

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Jean LAMODIERE Le droit des investissements trangers au Maroc, CRESM Aix-Marseille, 1973 Noureddine El AOUFI La marocanisation, Editions Toubkal, Casablanca, 1990, page 25

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3.

Priode de 1983 nos jours : Phase douverture aux investissements trangers : Cette priode, est marque par : 1. La stabilisation ou le contrle des indicateurs dquilibre macro conomique, notamment : la rduction du dficit budgtaire moins de 4%23, le contrle de linflation moins de 2%24 et la reconstitution des avoirs extrieurs plus de 100 Milliards de Dirhams couvrant prs de 10 mois dimportations25. 2. Un processus de rformes visant moderniser lenvironnement juridique et institutionnel de lentreprise marocaine afin de lui permettre de se mettre au niveau requis par la comptition internationale, dans un contexte conomique marqu par louverture du commerce mondial, la globalisation des changes et linternationalisation des marchs. Ce processus de rforme a concern plusieurs domaines dont on citera les plus importants savoir : le Code du Commerce la Loi sur les socits le Code des douanes la Loi sur la libert des prix et de la concurrence le Code du travail les rforme fiscales la rforme du systme bancaire la cration des Tribunaux de commerce les Centre Rgionaux dInvestissements (CRI) 26 3. Lappui linitiative prive, grce aux mesures incitatives contenues dans les codes de 1983 et transfres la charte dinvestissement, grce aux fonds de soutiens globaux, FOMAN ou aux fonds de soutiens sectoriels (FORTEX, RENOVOTEL) et grce linstitution des structures dappui et daccompagnement : Centre Rgional dInvestissement27, Agence Nationale de la Petite et Moyenne Entreprise28 institue par la charte de la PME29. Lensemble de ces mesures, constituent, des composantes essentielles de la politique marketing destine attirer et promouvoir les investisseurs nationaux et internationaux. Par ailleurs, et pour dynamiser sa croissance, le Maroc a privilgi depuis longtemps louverture lconomie mondiale pour consolider la prsence de ses entreprises tant sur le plan rgional quinternational. En effet, convaincu de limportance stratgique du partenariat aussi bien bilatral que multilatral, le Maroc a adopt une politique dintgration conomique qui le lie notamment plusieurs pays ou ensembles conomiques rgionaux : Union europenne, AELE, USA, pays arabes. Pour accompagner les entreprises, lAdministration doit tre ractive leurs dolances. Ainsi ladministration marocaine a mis en place plusieurs espaces de

Le dficit a atteint 13% en 1983 Linflation a dpass les 11% en 1983 25 En 1983, le Maroc tait en situation de quasi insolvabilit commerciale 26 Cf. Annexe 4 - Synthse des principaux textes de Loi adopts par le Maroc pour libraliser son conomie et attirer les investisseurs trangers 27 16 Les Centres Rgionaux dInvestissement ont t institus par Lettre Royale du 9 janvier 2002 28 Cf. Charte PME cadre institutionnel - Chapitre 1 29 Loi n 53-00 formant Charte de la Petite et Moyenne Entreprise promulgue par le Dahir n 1-02-188 du 23 juillet 200224

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discussion et de rflexions qui aboutissent gnralement des dcisions qui sont appliques par le Gouvernement; il sagit notamment de : - Comit National de la Mise Niveau, qui a pour but didentifier et de mettre en uvre des mesures mme de damliorer la comptitivit de lentreprise marocaine ; - Conseil National du Commerce Extrieur, qui a pour but dengager des rflexions sur lenvironnement et la stratgie mener en terme de commerce, est prsid par le secteur priv ; - Des comits spcifiques et sectoriels ddis ltablissement de contrats programmes entre le secteur priv et ladministration : Tourisme, textile habillement, travaux publics, technologies de linformation. 4. Le dsengagement de lEtat marocain de plusieurs secteurs o il dtenait des monopoles, impos dans le cadre des Programmes dAjustement Structurel du Fonds Montaire International, soprera travers un processus de privatisations et de concessions qui culminera vers le milieu des annes 90 par la privatisation dun grand nombre dentreprises publiques. La Loi n 39-8930 autorisant le transfert d'entreprises publiques au secteur priv, adopte par le Parlement aprs un grand dbat le 11 dcembre 1989, a t promulgue au Bulletin Officiel le 11 avril1990. Cette Loi a prescrit le transfert au secteur priv de la proprit des participations dtenues dans les socits par l'Etat, les tablissements publics, les socits dont le capital est dtenu en totalit par l'Etat ou les socits concessionnaires de service public, ainsi que la proprit des tablissements hteliers appartenant en totalit l'Etat ou des tablissements publics. La liste des participations dans des socits destines a tre cdes, ainsi que la liste des htels, ont t tablies de manire nominative pour chaque entit individuelle, sous la pression du Parlement marocain. Celui-ci, en 1989, avait refus de donner au gouvernement un blanc seing, alors que ce dernier avait soumis un projet de loi ne mentionnant qu'une liste ngative de six entreprises considres comme stratgiques et devant rester dans le giron de l'Etat. Les dcrets d'application de la loi, au nombre de quatre, ont t adopts le 26 dcembre 1990 par le Parlement31. Ils fixent les pouvoirs du ministre, de la Commission des Transferts et de l'Organisme d'Evaluation. Ils dtaillent les mthodes de transfert et dcrivent le traitement spcial appliqu aux groupes sociaux favoriss par le processus de privatisation. De 1990 nos jours, lEtat se dsengagera de nombreux secteurs, on citera, titre dexemple, les domaines suivants :

Loi n 39-89 autorisant le transfert dentreprises publiques au secteur priv promulgu par le Dahir n 1-90-01 du 11 avril 1990 31 Dcret n 290-402, dcret n 2-90-403, dcret n 2-90-577 et dcret n 2-90-578 du 25 rebia I 1411 (16 octobre 1990)

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Dans le domaine du transport urbain nous assistons, partir de 1986, la concession des transports de Marrakech, de Tanger et de Casablanca ; Dans le domaine des infrastructures routires nous assistons, partir de 1990, la concession des autoroutes ; Dans le domaine de la production de llectricit nous assistons des concessions, partir de 1997, avec notamment, la Centrale thermique de Jorf Al Asfar la production de lnergie lectrique par des oliennes Koudia Al Bayda et la Centrale thermique de Tahaddart ; Dans le domaine de la distribution de leau et de llectricit et du service de lassainissement liquide nous assistons la gestion dlgue de ces services Casablanca en 1997, Rabat en 1999 et Tanger et Ttouan en 2002 ; Dans le domaine du ramassage des ordures mnagres nous assistons, partir de 2003, la gestion dlgue de ce service Tanger Rabat Safi Oujda Fs et Casablanca. Enfin, dans le domaine des rseaux dirrigation nous assistons, partir de 2004, des concessions dans le Souss.

Dautres secteurs font aussi, depuis un certain temps, lobjet dune gestion en partenariat avec des entreprises prives, nous citerons titre dexemple : les parkings, les parc mtres, les gares routires, les abattoirs et les dcharges publiques.

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Chapitre II Cadre lgal et rglementaire de la Gestion Dlgue au MarocSection 1 Prsentation succincte de la Loi de Gestion Dlgue : Pour parfaire son environnement juridique, le Maroc a adopt, le 14 fvrier 2006, la Loi 54-05 relative la gestion dlgue des services publics qui comble un vide juridique puisque les rares textes existants qui rgissaient jusque l ce domaine remontaient lpoque du Protectorat et devenaient obsoltes et inadquat vue les mutations qua connu lenvironnement conomique et politique marocain. La Loi sur la gestion dlgue qui sinscrit dans le cadre du partenariat Public-Priv et de louverture du Maroc (le pays a adopt une politique dintgration conomique qui le lie notamment plusieurs pays ou ensembles conomiques rgionaux Union Europenne Etats-Unis pays Arabes ) vise donner une visibilit et une scurit aux investisseurs, aussi bien nationaux qutrangers, intresss par la gestion dlgue des services publics. Ce texte nest pas applicable aux contrats de Gestion dlgue et aux procdures dappel la concurrence ou de ngociation directe entames antrieurement sa date dentre en vigueur. Ladoption de ce texte devenait une urgence tant donn que les relations pouvoirs publics/dlgataires taient rgies par un cadre juridique trs anciens et fragment entre les secteurs, napportant pas forcment lassurance et lquilibre conomique ncessaires aux deux parties, indispensable lencouragement des investisseurs trangers, et linitiative douverture de lEtat marocain sur le secteur priv. Le lgislateur marocain a souhait crer un cadre lgal en matire de gestion dlgue des services publics qui soit susceptible dattirer les investisseurs. Les principaux objectifs de cette Loi taient : 1. de moraliser la vie publique et de favoriser la transparence dans lattribution des conventions de gestion dlgue, travers la mise en concurrence et le traitement galitaire des candidats ; 2. de favoriser une vritable dmarche de partenariat, base sur une relation contractuelle quilibre entre dlgant et dlgataire ; 3. et de mettre en place un cadre normatif permettant aux autorits dlgantes dassurer le suivi et le contrle des gestions dlgues. En laborant la Loi, le lgislateur marocain sest principalement inspir des lgislations europennes en la matire, en tentant de les adapter au contexte marocain. Le texte de la Loi est structur en cinq titres regroupant 34 Articles. - Titre 1 : Dispositions Gnrales - Titre 2 : Droits et obligations du dlgant - Titre 3 : Droits et obligations du dlgataire - Titre 4 : Dispositif dinformation et contentieux - Titre 5 : Dispositions diverses

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Gnralits :

1.1 Dispositions gnrales : Une Loi non applicable aux contrats de lEtat : Larticle 1er de la Loi nonce que celle-ci sapplique aux contrats de gestion dlgue de services et douvrages publics passs par les collectivits locales ou leurs groupements et par les tablissements publics . Ainsi, et contrairement ce qui avait t initialement envisag dans le projet de Loi, les contrats passs par lEtat ne sont pas concerns par la Loi. On remarquera nanmoins que les rgles nonces par celle-ci, notamment en matire de transparence et de recours la publicit pralable lattribution dune convention de gestion dlgue sont aisment transposables aux projets concernant lEtat, ceci ayant dailleurs t rcemment confirm par la Direction des Entreprises Publiques et de la Privatisation du Ministre des finances et de la Privatisation32. Une Loi applicable tous les types de services publics : Contrairement ce qui avait t initialement envisag dans le projet de Loi, il na finalement pas t dcid de distinguer selon que le service public dont la gestion sera dlgue est administratif ou industriel et commercial. Il en rsulte, en pratique, que les autorits dlgantes pourront avoir recours la gestion dlgue des services publics, sans avoir distinguer selon que le service public concern est administratif ou industriel et commercial. Une dfinition extensive de la gestion dlgue Lune des innovations de la Loi est dnoncer une dfinition de la gestion dlgue , jusqualors inexistante dans la lgislation marocaine. Larticle 2 de la Loi dfinit ainsi la gestion dlgue comme un contrat par lequel une personne morale de droit public, dnomme dlgant dlgue, pour une dure limite, la gestion du service public dont elle a la responsabilit une personne morale de droit public ou priv, dnomme dlgataire en lui reconnaissant le droit de percevoir une rmunration sur les usagers et/ou de raliser des bnfices sur ladite gestion. La gestion dlgue peut galement porter sur la ralisation et/ou la gestion dun ouvrage public concourant lexercice du service public dlgu . Ce deuxime alina ouvre, selon nous, la voie des contrats de partenariats, dans lesquels le gestionnaire priv ne sera pas exclusivement rmunr par les usagers, cette possibilit tant dailleurs confirme par larticle 29 de la Loi qui ne mentionne la perception de redevances que comme une simple possibilit. Pourraient tre concerns, selon nous, des contrats en vertu desquels le partenaire priv ne serait pas rmunr par les usagers, mais par le dlgant ou par une autre personne, comme32

Revue Trimestrielle du Ministre des Finances et de la Privatisation, n 38, juin 2006

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par exemple des conventions de type B.O.T. relatives au financement, la construction et la gestion de btiments et infrastructures, tels des coles, des prisons ou des hpitaux. Une dfinition lgrement diffrente de celle retenue par le droit franais : Bien que sinspirant largement de la Loi franaise, la dfinition marocaine de la gestion dlgue diffre de la dfinition de la dlgation de service public retenue par le droit franais. Ainsi, tandis que le droit franais vise expressment, dans la dfinition de la dlgation de service public, le fait que la rmunration du dlgataire soit substantiellement lie aux rsultats dexploitation du service 33, le droit marocain ne fait pas rfrence un tel critre. En droit franais, lquilibre financier du contrat doit donc conduire ce que la rmunration perue par le dlgataire, au titre des recettes du service et des recettes annexes permette de considrer quil est substantiellement rmunr par le rsultat de lexploitation . La majorit de la doctrine, ainsi que certaines dcisions des tribunaux administratifs et cours administratives dappel montrent que derrire ce critre est sans doute recherch le fait de savoir si le dlgataire supporte le risque financier dexploitation du service sur lesquels sa bonne ou mauvaise gestion doit pouvoir peser. On peut, cet gard, remarquer que la Loi marocaine dispose elle-mme que Le dlgataire gre le service ses risques et prils et en bon pre de famille34 . Cette notion affrente au risque financier peut avoir son importance car elle peut tre un des moyens doprer la distinction entre un march public et une dlgation de service public. Une distinction marchs/dlgation de service public qui pourrait savrer dlicate, en pratique : En droit franais, il rsulte de la dfinition retenue que le fait que la rmunration du dlgataire soit substantiellement lie aux rsultats dexploitation du service constitue le critre principal de distinction entre une dlgation de service public et un march de service public . Le droit marocain, lui, nonce simplement le fait que le dlgataire a le droit de percevoir une rmunration sur les usagers et/ou de raliser des bnfices sur ladite gestion . On peut penser quen labsence dun critre similaire celui adopt en droit franais, dans le droit marocain, il pourra parfois tre dlicat de distinguer les hypothses dans lesquelles on se trouve en prsence dune dlgation de services publics, de celles o lon est en prsence dun march public.

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Lalina 1 de larticle L. 1411-1 du Code gnral des collectivits territoriales, tel que modifi par la Loi du 11 dcembre 2001 du 11 dcembre 2001 portant mesures urgentes de rformes caractre conomique et financier (dite loi MURCEF ), qui retranscrit la jurisprudence du Conseil dEtat nonce en effet qu Une dlgation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion dun service public dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv, dont la rmunration est substantiellement lie au rsultats de lexploitation du service. Le dlgataire peut tre charg de construire des ouvrages ou dacqurir des biens ncessaires au service. 34 Article 24 de la Loi 54-05

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1.2 Dispositions diverses : Existence de drogations lapplication de la Loi : La Loi a prvu des drogations son application. 1. Larticle 33 de la Loi institue ainsi un rgime drogatoire pour les petits contrats, passs par les tablissements publics et concernant un nombre dusagers infrieur un seuil qui sera fix par voie rglementaire ; De ce fait, les dlgataires ne seront pas soumis aux obligations suivantes : au suivi et au contrle de lexcution du contrat par des structures ddies cette fin ; aux rgles impratifs affrentes la forme sociale, aux parts sociales et lobjet ; justifier de la mise en uvre effective dun systme dinformation, de gestion, de contrle interne et de certification de qualit. aux dispositions relatives aux impratifs de publication des informations financires.

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2. Le mme article dispose, par ailleurs, que Lorsque le secteur ou l'activit concerns ou le nombre d'usagers de services publics ne justifient pas ou ne permettent pas l'application de la prsente Loi, la collectivit locale ou son groupement peuvent demander l'autorit gouvernementale charge de la tutelle des collectivits locales une autorisation de procder la gestion dlgue envisage par ngociation directe ou selon une procdure simplifie. Il convient nanmoins de noter que la Loi a encadr les modalits pratiques dune telle drogation en indiquant : 1. dune part, que lautorisation de l'autorit gouvernementale charge de la tutelle des collectivits locales devait tre accorde par dcision motive et publie au Bulletin officiel ; 2. et dautre part, quune telle autorisation ne pouvait tre accorde lorsque la gestion dlgue concerne certains secteurs, limitativement numrs, savoir l'eau, l'assainissement, l'lectricit, le transport public urbain et la gestion des dchets. Application de la Loi dans le temps : La Loi est entre en vigueur ds sa publication au Bulletin Officiel, le 16 mars 2006. Nanmoins, la Loi nonce expressment quelle ne sera pas applicable aux contrats de gestion dlgue et aux procdures dappel la concurrence ou de ngociation directe entames antrieurement sa date dentre en vigueur.

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Droits et obligations du dlgataire et du dlgant :

2.1 Droits et obligations du dlgataire : 2.1.1 Droits du dlgataire : En vertu de la Loi, le dlgataire pourra : sous-traiter une partie des obligations qui lui incombent au titre de la dlgation ; faire constater les infractions commises par les usagers, dans le cadre de la gestion dlgue, par ses agents, asserments et munis dun titre attestant leur fonction ; obtenir de lautorit comptente un droit doccupation du domaine public attach au contrat de gestion dlgue pour toute sa dure ; collecter pour le compte de lautorit dlgante les taxes, redevances, fonds ou participations.

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2.1.2 Obligations du dlgataire : Aux termes de la Loi, le dlgataire est : tenu dassumer la responsabilit du service public en respectant les principes dgalit des usagers, de continuit du service et de son adaptation aux volutions technologiques et sociales tenu dassurer ses prestations au moindre cot et dans les meilleures conditions de scurit, de qualit et de protection de lenvironnement ; tenu de faciliter le contrle exerc par le dlgant, des pnalits sont prvues pour sanctionner les entraves ce contrle ainsi que les manquements aux obligations contractuelles dinformation et de communication qui sont mises sa charge ; responsable lgard du dlgant et des tiers de laccomplissement de toutes les obligations que lui impose le contrat de gestion dlgue ; cens grer le service dlgu ses risques et prils et en bon pre de famille ; tenu de se constituer en socit rgie par le droit marocain, le dlgataire peut nanmoins exploiter des activits complmentaires, commerciales ou industrielles ncessaires pour les usagers des services publics ou susceptibles de contribuer une meilleure prestation ; tenu de reprendre le personnel relevant du service dlgu. Prenant en considration lenjeu social de la gestion dlgue, la Loi dispose que sauf clause contraire du contrat de gestion dlgue, le personnel relevant du service dlgu est repris la date de mise en vigueur du contrat par le dlgataire avec maintien de ses droits acquis. La Loi prcise que lorsque le dlgataire prvoit des rajustements significatifs des effectifs dudit personnel, les niveaux et modalits de ces rajustements doivent figurer dans le contrat ;

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cens entreprendre toutes dmarches pour obtenir les autorisations lgalement requises en matire durbanisme, doccupation du domaine public, de scurit et de protection de lenvironnement ; tenu de couvrir par des polices dassurances, rgulirement souscrites, auprs de compagnies dassurances notoirement solvable, sa responsabilit civile et les risques qui peuvent dcouler de ses activits ; cens justifier au dlguant et toute autre autorit de contrle, de la mise en uvre effective dun systme dinformation, de gestion, de contrle interne et de certification de qualit ; tenu de publier ses tats de synthse, ainsi que les rapports des commissaires aux comptes, dans un journal dannonces lgales, au plus tard dans les six mois suivant la clture de lexercice.

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2.2 Droits et obligations du dlgant : 2.2.1 Droits du dlgant : Le dlgant dispose de nombreuses prrogatives qui sont listes ci-aprs : le dlgant a un pouvoir gnral de contrle conomique, financier, technique, social et de gestion, dont les modalits doivent tre dtermines par le contrat ; le dlgant peut prendre connaissance de tout document dtenu par le dlgataire ayant trait la gestion dlgue ; le dlgant pourra faire procder des audits ou contrles externes ou se faire assister par des experts ou agents de son choix ; le dlgant peut assister ou se faire reprsenter, titre consultatif, aux sances de conseil dadministration ou de lorgane dlibrant, ainsi quaux assembles gnrales de la socit. le dlgant mettra sur pied des structures de suivi et de contrle de lexcution du contrat de gestion dlgue ; le dlgant tiendra des runions intervalles rguliers afin dexaminer ltat dexcution dudit contrat ; le dlgant pourra, si la dure de la gestion dlgue est suprieure 10 ans, procder une valuation commune du contrat, au moins une fois tous les 5 ans, et une ventuelle rvision des dispositions du contrat ; le dlgant prcisera, travers le contrat de gestion dlgue, les modes de calcul ainsi que les modalits de paiement des droits dentre et des redevances verses par le dlgataire, ainsi que les contributions ou les participations au financement du service public quil pourrait verser au dlgataire ;

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le dlgant fixera travers le contrat les principes et les modalits de tarification ou de rmunration du service dlgu ainsi que les conditions et les rgles dajustement et de modification ou de rvision des tarifs de la rmunration.

2.2.2 Obligations du dlgant : Les obligations qui incombent au dlgant sont les suivantes : faire connatre au dlgataire les experts ou agents dont il se fait assister pour les audits et les contrles externes ; prendre toutes les mesures ncessaires pour la bonne excution de la gestion dlgue partir de ses engagements contractuels et notamment en matire tarifaire ; apporter son concours au dlgataire pour lobtention de lventuel droit doccupation du domaine public. Dispositif dinformation et contentieux : Dispositif dinformation : Un extrait du contrat de gestion dlgue est publi au Bulletin officiel pour les tablissements publics et au Bulletin officiel des collectivits locales pour les collectivits locales et leurs groupements. Cet extrait comporte le nom et la qualit des contractants ainsi que l'objet, la dure, la consistance de la dlgation et les clauses concernant les usagers ; Le dlgataire doit justifier, au dlgant et toute autre autorit de contrle, sous peine de sanctions dfinir dans le contrat, de la mise en oeuvre effective d'un systme d'information, de gestion, de contrle interne et de certification de qualit comportant notamment les instruments suivants : o un statut du personnel fixant en particulier les conditions de recrutement, de rmunration et de droulement des carrires du personnel de la gestion dlgue ; o un organigramme fixant les structures organisationnelles de gestion et d'audit interne de la gestion dlgue ainsi que leurs fonctions et attributions ; o un manuel dcrivant les procdures de fonctionnement des structures, de contrle interne de la gestion dlgue et de certification de qualit ; o un rglement fixant les conditions et les formes de passation des marchs ainsi que les modalits relatives leur gestion et leur contrle. Le dlgataire devra publier dans un journal dannonces lgales et tenir la disposition du public aux siges des dlguant et dlgataire, au plus tard dans les six mois qui suivent la clture de lexercice, les tats de synthses ainsi que les rapports des commissaires aux comptes.

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Contentieux : Equilibre des sanctions : Lorsque la Loi prvoit que le contrat de gestion dlgue dtermine les sanctions qui pourront tre prises par le dlgant, l'encontre du dlgataire, en cas de manquement ses engagements ou d'infractions aux clauses contractuelles, elle nonce dans le mme temps, que le contrat prvoit le principe et les modalits de l'indemnisation du dlgataire en cas de non excution, par le dlgant, de ses obligations ou de rsiliation du contrat pour une raison non imputable au dlgataire. Le lgislateur tente une fois encore de rassurer les investisseurs en leur offrant une contrepartie relle leurs obligations de respecter, dans lintrt gnral, les impratifs du service public. Rciprocit des causes de fin anticipe du contrat : La recherche de lquilibre dans la relation contractuelle se retrouve galement dans les hypothses possibles de fin anticipe du contrat. Une telle fin anticipe du contrat peut ainsi intervenir notamment : en cas de dchance du dlgataire prononce par le dlgant, en cas de faute d'une particulire gravit du dlgataire ; mais galement en cas de rsiliation du contrat, par le dlgataire, en cas de faute d'une particulire gravit du dlgant.

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Dans cette dernire hypothse, nous avons nanmoins tendance considrer quil conviendrait que le dlgataire saisisse le tribunal (ou le tribunal arbitral) comptent, dune demande tendant voir ce dernier, prononcer la rsiliation de la convention de gestion dlgue, la gravit de la faute reproche au dlgant relevant alors de lapprciation du tribunal saisi. Comme nous lavons voqu prcdemment, pour quune convention de gestion dlgue soit une russite, il faut un quilibre dans la relation contractuelle que la Loi a tent de prserver, ainsi quune vritable dmarche de partenariat entre les parties. En principe, en droit marocain, les litiges relatifs aux contrats administratifs sont de la comptence des tribunaux administratifs marocains. Toutefois, dans le cadre de sa volont de rassurer les investisseurs, notamment trangers, le lgislateur marocain a permis le recours larbitrage dans les conventions de gestion dlgue des services publics. Il sagit, selon nous, de lune des quelques innovations majeures de cette Loi. La Loi nonce ainsi que Le contrat de gestion dlgue peut prvoir le recours la procdure de l'arbitrage soit selon la lgislation en vigueur, soit en vertu d'une convention internationale bilatrale ou multilatrale applicable au contrat en question et ce, en cas de survenance de litiges entre les parties contractantes.

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On pourrait notamment imaginer, en pratique, le recours des institutions darbitrage comme, par exemple, le Centre International pour le Rglement des Diffrends Relatifs aux Investissements (CIRDI). Le recours une telle procdure darbitrage, en cas de litige, tait dj parfois prvu, en pratique, dans certains contrats de concessions de service public, avant ladoption de la Loi. Nanmoins, linsertion de cette possibilit dans la Loi constitue, selon nous, un lment susceptible de favoriser un recours effectif la juridiction arbitrale, en cas de litige entre le dlgataire et le dlgant. Le dlgataire devrait ainsi tre mieux protg quauparavant, en cas de contentieux avec lautorit dlgante et pourra ainsi, en cas de litige, esprer voir ses droits reconnus par la prsente Loi effectivement protgs par une dcision arbitrale. Par ailleurs, lexcution au Maroc dune sentence arbitrale trangre favorable au dlgataire devrait, en principe, tre facilit par la ratification de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales trangres par le Maroc, avec la rserve nanmoins que ladite Convention sappliquera la reconnaissance et lexcution des sentences prononces sur le territoire dun autre Etat contractant. La Loi dispose enfin quen cas de litige entre le dlgataire et les usagers, le contrat de gestion dlgue prvoit une procdure de conciliation pralablement tout recours arbitral ou judiciaire. Section 2 Principales innovations de la nouvelle Loi : 1 L'obligation nouvelle de mise en concurrence des dlgations de services publics et ses exceptions :

1.1 Modalits de mise en concurrence : Lun des apports essentiels de la nouvelle Loi est dimposer aux dlgants de faire appel la concurrence. Ce principe est nonc larticle 5 de la Loi qui dispose que Pour le choix du dlgataire, le dlgant est tenu, sauf exceptions prvues l'article 6 ci-aprs, de faire appel la concurrence en vue d'assurer l'galit des candidats, l'objectivit des critres de slection, la transparence des oprations et l'impartialit des dcisions. Le mme article ajoute notamment que La procdure de passation du contrat de gestion dlgue doit faire l'objet d'une publicit pralable. On peut nanmoins regretter labsence de dfinition des critres dattribution et de choix du dlgataire. Le principe dappel la concurrence connat nanmoins un nombre limitatif dexceptions permettant le recours la ngociation directe. 1.2 Exceptions lgales : Les exceptions lgales cette obligation de mise en concurrence que nous venons de voir plus haut sont prvues par les articles 6 et 7 de la Loi prcite : - 29 -

La ngociation directe : Larticle 6 de la Loi prvoit que Le dlgataire peut tre slectionn par voie de ngociation directe dans les cas exceptionnels suivants : a) lorsqu'il y a urgence assurer la continuit du service public ; b) pour des raisons de dfense nationale ou de scurit publique ; c) pour les activits dont l'exploitation est exclusivement rserve des porteurs de brevets d'invention ou pour les prestations dont l'excution ne peut tre confie qu' un dlgataire dtermin. Larticle 6 ajoute un quatrime cas dans lequel le dlgant peut recourir la ngociation directe, lorsque le dlgant est une collectivit locale et quaucune offre n'a t prsente ou que l'appel la concurrence a t dclar infructueux. Dans ce dernier cas, la Loi prvoit que le dlgant doit tablir un rapport prcisant les raisons qui ont conduit au recours cette voie et au choix du dlgataire propos et prcise que ce rapport est soumis l'approbation de l'autorit de tutelle des collectivits locales pour dcider de la gestion dlgue du service public en cause. Les propositions spontanes : Une autre innovation de la Loi consiste permettre aux oprateurs privs matrisant une technique ou une technologie de soumettre une proposition spontane. La Loi nonce ainsi dans son article 7 que Toute personne matrisant une technique ou une technologie qui s'avrerait utile la gestion d'un service public peut soumettre, de manire spontane, sa candidature accompagne d'une offre comportant une tude de faisabilit technique, conomique et financire l'autorit comptente pour dcider de la dlgation de la gestion du service public en cause et prcise que Ladite autorit est tenue d'examiner cette offre et de porter la connaissance du candidat la suite qui lui a t donne. On remarquera, titre de comparaison, que cette possibilit de proposition spontane nexiste pas en France, pour les dlgations de service public, bien quelle soit prvue pour les contrats de partenariats. En adoptant une telle disposition, le lgislateur marocain a notamment souhait inciter les oprateurs spcialiss, prendre des initiatives, afin de proposer aux dlgants potentiels, leurs produits et services susceptibles damliorer la gestion des services publics. La Loi rappelle toutefois le principe dappel la concurrence en nonant que si lautorit dcide d'entamer une procdure de dlgation de la gestion du service objet de la proposition spontane, elle se rserve le droit d'utiliser ladite offre pour faire appel la concurrence, en informant ledit candidat et en respectant les brevets et droits de proprit industrielle lis la proposition du candidat.

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Publication dun extrait du contrat : Dans le cadre de sa volont de favoriser la transparence et la publicit en matire de gestion dlgue, le lgislateur a en outre prvu quun extrait du contrat de gestion dlgue comportant le nom et la qualit des contractants, lobjet, la dure, la consistance de la dlgation, ainsi que les clauses concernant les usagers devra tre publi dans le Bulletin Officiel correspondant lautorit dlgante. 2 2.1 Attribution du contrat de Gestion Dlgue et encadrement du dlgataire retenu : Procdures dattribution et dure :

Le contrat de gestion dlgue est conclu en raison des qualits personnelles du dlgataire : le contrat repose donc sur lintuitu personae. Une fois sign, son extrait est publi au Bulletin officiel pour les tablissements publics et au Bulletin officiel des collectivits locales pour les collectivits locales et leurs groupements. Cet extrait comporte le nom et la qualit des contractants ainsi que l'objet, la dure, la consistance de la dlgation et les clauses concernant les usagers. Ds sa dfinition, le lgislateur a insist sur la dure limite de la gestion dlgue. Larticle 13 de la Loi rappelle ce principe en disposant que Tout contrat de gestion dlgue doit tre limite dans sa dure . Le mme article prcise les conditions dans lesquelles cette dure doit tre dtermine et nonce quelle doit tenir compte de la nature des prestations demandes au dlgataire et de linvestissement quil devra raliser. Elle ne doit toutefois pas dpasser la dure normale de lamortissement des installations lorsque les ouvrages sont financs par le dlgataire. Les conditions de prorogation de cette dure limite sont trs strictement encadres par la Loi qui impose, dans les hypothses limitatives vises, le respect dun formalisme important. La dure ne peut tre proroge que lorsque le dlgataire est contraint, pour la bonne excution du service public ou l'extension de son champ gographique et la demande du dlgant, de raliser des travaux non prvus au contrat initial, de nature modifier l'conomie gnrale de la gestion dlgue et qui ne pourraient pas tre amortis pendant la dure du contrat restant courir que par une augmentation de prix manifestement excessive. Cette prorogation ne peut intervenir que sur dlibration spciale de l'organe comptent (pour les gestions dlgues passes par les collectivits locales) et qu'une seule fois et doit tre justifie dans un rapport tabli par le dlgant et faire l'objet d'un avenant au contrat de gestion dlgue. On remarquera nanmoins que contrairement au droit franais, aucune limite de dure chiffre nest nonce par la Loi35.

Larticle L. 1411-2 du Code gnral des collectivits territoriales tel que modifi par la Loi du 11 dcembre 2001 du 11 dcembre 2001 portant mesures urgentes de rformes caractre conomique et financier (dite loi MURCEF )nonce notamment que Dans le domaine de leau potable, de lassainissement, des ordures mnagres et autres dchets, les dlgations de service public ne peuvent avoir une dure suprieure vingt ans, sauf examen pralable par le trsorier-payeur gnral, linitiative de lautorit dlgante, des justificatifs de dpassement de cette dure.

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2.2

Le contrle exerc sur le dlgataire retenu :

Contrle sur la personne du dlgataire : La Loi nonce un principe dintuitu personae en disposant que Le contrat de gestion dlgue est conclu raison des qualits personnelles du dlgataire. La Loi ajoute que Les contrats de gestion dlgue passs par les collectivits locales ne peuvent tre cds. On remarquera cet gard, titre de comparaison, quen France, les dlgations de service public sont cessibles, sous rserve dobtenir lautorisation pralable de la personne publique dlgante. Cette possibilit nexiste au Maroc que pour les contrats de gestion dlgue conclus avec les tablissements publics. Ces contrats peuvent en effet tre cds un tiers, en totalit ou en partie, avec laccord crit donn par le dlgant, dans les conditions stipules dans le contrat. La sous-traitance est possible mais doit rester accessoire. Le contrat de gestion dlgue peut ainsi autoriser, titre accessoire, le dlgataire, sous traiter une partie des obligations lui incombant au titre de la dlgation. Dans ce cas, le dlgataire demeure personnellement responsable envers le dlgant et les tiers, de l'accomplissement de toutes les obligations que lui impose le contrat de gestion dlgue. Les modalits et conditions de la sous-traitance doivent tre dfinies dans le contrat. Contrle de la gestion du dlgataire : La Loi dote le dlgant de droits et de pouvoirs de contrle importants en nonant que le dlgant dispose l'gard du dlgataire d'un pouvoir gnral de contrle conomique, financier, technique, social et de gestion. Ainsi, le dlgant : dispose, d'une manire permanente, de tous pouvoirs de contrle pour s'assurer sur pice et sur place de la bonne marche du service dlgu et de la bonne excution du contrat ; peut demander communication ou prendre connaissance de tout document dtenu par le dlgataire ayant trait l'excution des oprations relatives la gestion dlgue ; peut faire procder, tout moment des audits ou contrles externes ou se faire assister par des experts ou agents de son choix qu'il fait connatre au dlgataire ; et peut, sauf stipulation contraire dans le contrat de gestion dlgue, assister ou se faire reprsenter, titre consultatif, aux sances du conseil d'administration ou de l'organe dlibrant ainsi qu'aux assembles gnrales de la socit dlgataire. Il - 32 -

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reoit communication d'un exemplaire des documents destins aux participants ces organes. Conclusion : La Loi relative la gestion dlgue des services publics que nous venons danalyser, sinspire largement, comme nous lavons dit plus haut, des principales lgislations europennes en la matire et prvoit des rgles et principes dont le principal objectif est de rassurer et donc dattirer les investisseurs intresss par la gestion dlgue de services publics au Maroc. Le texte de Loi adopt est ambitieux dans la mesure o il dicte en trente-quatre articles, un cadre lgal unifi, destin rgir les diffrents types de Partenariats Public-Priv dans lesquels la gestion dun service public est dlgue. Par ailleurs, comme tout instrument lgislatif rcent, la Loi rcemment entre en vigueur nonce des principes dont il faudra tudier lapplication, en pratique. La juridiction administrative au Maroc est notre connaissance trs peu saisie en matire de contrats administratifs. Aussi, la facult de stipuler, dans la convention de gestion dlgue, la possibilit de recourir larbitrage, notamment international, en cas de contentieux, devrait selon nous, pouvoir favoriser lmergence dune jurisprudence interprtative en la matire. Enfin, il est prciser, que le projet de Loi relatif la gestion dlgue des services publics, comprenait avant son amendement et adoption par le Parlement 44 articles et prvoyait dans son Titre IX intitul De la rgulation des Gestions Dlgues la cration : a) dun Conseil Consultatif des Gestions Dlgues qui sera charg de : proposer la politique suivre et les actions entreprendre pour lencouragement du secteur priv dans la gestion dlgue des services publics ; donner son avis sur tout projet de textes lgislatifs ou rglementaires concernant les gestions dlgues ; recommander la cration de tout organe de rglementation ou de rgulation aux niveaux sectoriel ou trans-sectoriel ; collecter et diffuser auprs du public les informations concernant la gestion dlgue des services publics ; favoriser la concertation et la coordination entre les diffrents intervenants dans le domaine des gestions dlgues. b) et dune Commission Consultative de Gestion Dlgue des Services Publics Locaux qui sera place au sein du Ministre charg de lintrieur, dont la composition et le fonctionnement sont arrts par ce ministre.

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Partie II La rgulation de la Gestion DlgueCette partie sintressera dans son premier chapitre lOpportunit de la mise en uvre dune structure de rgulation de la Gestion Dlgue. Nous verrons dans une premire section lEtendue et limite du contrle de la Gestions Dlgue. Dans notre seconde section, nous prsenterons les Expriences trangres en matire de contrle de la Gestion Dlgue. Dans un second chapitre, nous nous pencherons sur la Mise en oeuvre de la structure de rgulation de la Gestion Dlgue au Maroc. Pour se faire, nous verrons la Forme juridique, le statut et les organes de la structure de rgulation de la Gestion Dlgue dans une premire section. Notre seconde section traitera du Primtre, des attributions lgales et des ressources financires de la structure de rgulation de la Gestion Dlgue.

Chapitre I Opportunit de la mise en place dune structure de rgulation de la Gestion DlgueSection 1 Etendue et limite du contrle de la Gestion Dlgue Nous traiterons, dans cette section, ltendue et les limites du contrle de la Gestion Dlgue telles quelles apparaissent travers le dispositif prvu par la Convention de Gestion Dlgue des services dassainissement liquide de distribution de llectricit et deau potable de la wilaya de Tanger36 (ci-aprs la Convention). 1. Les moyens de contrle

Nous distinguons trois structures de contrles de la Gestion dlgue des services dassainissement liquide de distribution de llectricit et deau potable de la wilaya de Tanger, deux structures locales, le Comit de Suivi et le Service Permanent de contrle et une structure nationale la Direction des Rgies et des Services concds. 1.1 Les Structures locales de contrle : Le Comit de Suivi LArticle 53 de la Convention consacre linstauration dun Comit de Suivi de la Gestion Dlgue prsid par le Prsident de la Communaut Urbaine de Tanger, charg du suivi de l'excution du Contrat. Ce Comit de Suivi est compos de six reprsentants de lAutorit Dlgante, de deux reprsentants de l'Autorit de Tutelle et de six reprsentants du Dlgataire. Les dcisions au sein de ce Comit font lobjet dun consensus entre ses membres. Les rgles internes de fonctionnement et dorganisation du Comit de Suivi sont prcises dans un rglement intrieur approuv dun commun accord entre les parties.

La Convention de Gestion Dlgue des services dassainissement liquide et de distribution dlectricit et deau potable de la Wilaya de Tanger a t signe le 12 dcembre 2001 et est entr en vigueur le 1er janvier 2002.

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Le Prsident du Comit est charg du suivi de la gestion dlgue. Il a attribution pour approuver au nom de lAutorit Dlgante toute dcision lexception de celle ncessitant un avenant au Contrat. Ce Comit a en particulier, pour mission de : (i) donner son avis et mettre des recommandations et des orientations sur les aspects suivants : examen des projets de marchs, de contrats, de conventions passer, directement ou indirectement, avec les actionnaires du Dlgataire ou l'une de leurs filiales ou participations ; toute autre mission qui lui sera confie par l'une des parties ou qui rsulte du Contrat. (ii) dcider sur les aspects suivants : dfinition des tranches annuelles du programme de travaux ; actualisation ou modification du programme de travaux conformment aux principes et objectifs qui ont prsid l'laboration du programme d'investissement contractuel prvisionnel sur 25 ans, sur la base des tudes approuves par lAutorit Dlgante ; affectation du fonds de travaux et dtermination du programme de renouvellement ; ramnagement du prlvement retraite ; transfert entre le compte fonds de travaux, le compte retraite et le compte spcial ; toute question inhrente la tarification. Dans lexercice de ses attributions, le Comit de Suivi peut demander l'assistance ou l'avis de toute autre personne. Le Service Permanent de Contrle de la Gestion Dlgue LArticle 52 de la Convention institue un Service Permanent charg du contrle de la gestion et de l'exploitation des services dlgus pour le compte de lAutorit Dlgante. En outre, lAutorit Dlgante peut contrler ou faire contrler, sur place ou sur pice, par le Service Permanent ou, par dlgation de celui-ci, par des experts indpendants ayant les comptences requises, l'ensemble des comptes du Dlgataire.

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1.2

Une structure nationale de contrle : Direction des Rgies et des Services Concds

Conformment aux dispositions de larticle 3 du Dcret37 relatif aux Attributions et l'organisation du Ministre de l'Intrieur, lAdministration Centrale comprend, entre autres Directions, la Direction des Rgies et des Services Concds. En vertu des dispositions de lArticle 40 du Dcret prcit : La Direction des Rgies et des Services Concds (DRSC) est charge de l'laboration de la politique gnrale, du contrle et du suivi, en matire de transport urbain, d'assainissement et de distribution de l'eau et de l'lectricit. Elle coordonne en outre les activits des rgies avec celles des autres intervenants dans les secteurs. La DRSC comprend : la Division des Transports Urbains ; la Division de l'Electricit ; la Division de l'Eau Potable ; la Division de l'Assainissement ; la Division des Affaires Administratives.

Pour faire face aux nouveaux impratifs dicts par la politique de dlgation de services publics mene par lEtat, la DRSC a procd sa restructuration. Prsent le 24 mars 2005, son organigramme fait apparatre la cration des Divisions suivantes: la Division Technique ; la Division Etudes et Analyses ; la Division Rgulation et Contrle ; la Division Procdures et Coordinations ; la Division des Affaires Administratives.

En se dotant dune Division Rgulation et Contrle38, la DRSC, veut confirmer sa vocation dInstance nationale de contrle de la Gestion Dlgue au Maroc. Cette Division est charge : 3738

de la mise en place et du suivi des contrats des Gestions Dlgues et des Concessions ; de lassistance aux Communes pour la prparation des dossiers techniques pour lexternalisation de la gestion des services publics ; de la coordination des missions des services permanents de contrle des Gestions Dlgues ; du suivi du passif et des oprations de liquidation ;

Dcret n 2-97-176 du 15 dcembre 1997 publi au Bulletin officiel n 4558 du 5 fvrier 1998

La Division Rgulation et Contrle comprend : le Service Gestions Dlgues de Distribution, le Service Gestions Dlgues de Transport Urbain, le Service Audit et Contrle des Gestions Dlgues et le Service Audit et Contrle des Rgies.

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2.

du suivi des litiges (Exploitants, Dlgants, Dlgataires, Administrations, Etablissements Publics) ; de lvaluation des financements des exploitants et de lvaluation conomique des projets de Gestion Dlgue ; du suivi des indices de rvisions des lments conomiques et financiers des contrats de Gestion Dlgue