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Les ententes :

Le cas Carrefour

Document 1. Consommateurs, les ententes vous spolient 1 Document 2. Communiqué de 2007 – Conseil de la concurrence 4 Document 3. Présentation du programme de Clémence – Site Commission européenne 6 Document 4 – Pénalités imposées par l’Autorité de la Concurrence 7 Document 5 – Pénalités imposées par la Commission Européenne 7 Document 6. La lettre de l’Autorité de la Concurrence – Août 2010 8

Pour ce cas il est recommandé de lire l’avis rendu par le Conseil de la concurrence concernant des pratiques anticoncurrentielles observées dans le secteur des jouets

http://www.conseil-concurrence.fr/user/avis.php?avis=07-D-50

Questions à traiter et/ou à soulever lors de l’exposé

A travers le cas Carrefour vous vous interrogerez sur

1/ La capacité des entreprises à mettre en place des ententes. Ces ententes sont-elles limitées aux marchés fortement concentrés ?

2/ La capacité des autorités de la concurrence à détecter les ententes

3/ La capacité des autorités de la concurrence à sanctionner les ententes

4/ La capacité des entreprises concernées à faire respecter les ententes

Document 1. Consommateurs, les ententes vous spolient Emmanuel Combe (Economiste – Autorité de la Concurrence) 14 Avril 2008, TELOS

La question du pouvoir d’achat occupe aujourd’hui en France le devant de la scène au point de constituer – situation inédite – la première préoccupation des Français. Plutôt que de se focaliser sur le niveau des rémunérations, l’attention s’est rapidement centrée sur la dérive des prix : pourquoi le panier de la ménagère est-il si cher dans notre pays ?

Première réponse, qui emporte l’unanimité : c’est la faute à la Chine, à l’Inde et aux pays émergents, qui – rattrapage économique oblige – découvrent les délices de la consommation de masse et viennent alimenter la demande mondiale. On s’est ainsi alarmé de la flambée générale du cours des matières premières, qui vient mécaniquement renchérir le prix du pain, de l’essence, bref de toutes ces marchandises que nous consommons chaque jour et qui constituent pour nous des dépenses devenues « incompressibles ».

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Ce diagnostic d’une « inflation importée » est juste mais il n’explique toujours pas le différentiel de prix des produits alimentaires entre la France et un pays comme l’Allemagne. De plus, l’inflation sur les matières premières – notamment agricoles – a parfois servi de prétexte, d’alibi à certains industriels pour répercuter aux consommateurs des hausses de tarifs sans commune mesure.

A supposer que la flambée des cours mondiaux soit la cause principale du dérapage des prix, que pouvons-nous faire ? Les racines de l’inflation sont à chercher dans notre réglementation sur le commerce de détail, l’une des plus pléthoriques et malthusiennes qui soit. Interdiction de la revente à perte (loi Galland), interdiction pour les producteurs de faire de la discrimination tarifaire entre distributeurs, autorisation préalable pour toute ouverture d’une surface commerciale de plus de 300 m² (lois Royer Raffarin) : autant de règles qui ont eu pour principal effet de limiter la concurrence en amont et en aval, sur le dos des consommateurs.

Le constat n’est plus à faire sur ce sujet, tant les expertises sont nombreuses et convergentes : rapports Cahuc-Kramarz, Canivet, Camdessus, Beigbeder, Attali, Hagelsteen…

A la fin 2007, le gouvernement a entrepris de réformer la loi Galland, en instaurant le « triple net ». Il s’apprête aujourd’hui, dans le cadre de la Loi de modernisation de l’économie soumise au Parlement en avril 2008, à autoriser la négociabilité tarifaire et à assouplir les lois sur l’urbanisme commercial. Toutes ces mesures vont dans le bon sens, celui d’une concurrence restaurée dans la grande distribution, notamment en favorisant l’arrivée de nouveaux distributeurs (tels que le hard discount) et en incitant les producteurs à se faire concurrence par les prix.

Mais nous devons également nous tourner vers une troisième cause d’inflation, peu visible par nature mais qui ronge notre pays depuis des décennies : les ententes sur les prix entre concurrents, notamment dans la grande distribution. Plusieurs affaires récentes sont venues nous rappeler que ces pratiques se portent bien, y compris de la part d’opérateurs se vantant d’afficher des prix bas : affaire des jouets en décembre 2007, après celle des parfums en 2006, de la téléphonie mobile en 2005, etc.

Les cartels touchent tous les secteurs de notre économie, y compris les services (banque). Ces pratiques, toujours secrètes, prennent des formes variées : on fixe les prix ensemble ; on se répartit les clients en concluant une sorte de « pacte de non agression » ou un « Yalta des parts de marché » (pour reprendre l’expression d’un membre du cartel de la téléphonie mobile) ; on désigne à l’avance le vainqueur dans un appel d’offre tout en déposant des offres « bidon » (ou « offres de couverture ») pour laisser croire à une concurrence ; on se concerte pour boycotter l’arrivée d’un nouveau concurrent sur le marché ; on fixe ensemble des quotas de production, etc.

Quelle qu’en soit la forme, le but d’un cartel est toujours le même : faire monter artificiellement les prix. A défaut de supprimer ses concurrents, on supprime la concurrence.

Ces pratiques sont injustifiables économiquement et elles sont contraires à l’esprit de l’économie de marché. Elles ne génèrent aucune contrepartie positive pour les consommateurs mais conduisent à des augmentations de prix substantielles : de l’ordre de 20% en moyenne, sur une durée de vie de l’ordre de 6 à 7 ans… pour celles qui se font prendre.

Elles ne transfèrent pas seulement de la richesse des consommateurs aux entreprises mais, plus grave, elles conduisent certains consommateurs à renoncent à consommer.

Elles trahissent la logique de l’économie de marché, qui est fondée sur la conquête permanente de nouveaux clients, et notamment de ceux de son concurrent. En économie de

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marché, le client doit être roi et le concurrent l’adversaire naturel. Les cartels reposent sur un principe inversé, parfaitement résumé (malgré lui) par un membre du cartel de la lysine, dont la formule a connu un grand succès médiatique : « nos concurrents sont nos amis, nos clients nos ennemis ».

Face à un comportement aujourd’hui considéré comme un « cancer de l’économie » (Mario Monti), que doit-on faire ? Une seule chose : renforcer les sanctions.

Une sanction, quelle qu’elle soit, vise à dissuader les agents d’enfreindre la loi. Un agent rationnel ne commettra pas d’infraction, si son profit illicite reste inférieur à ce qu’il lui en coûtera en cas de sanction, tenant compte de la probabilité de détection. Pour qu’une sanction exerce un effet dissuasif il faut que son montant soit d’autant plus élevé que la probabilité de détection est faible.

Appliquons cette règle générale au cas des cartels, en faisant abstraction de la nature juridique des sanctions (amende, sanctions pénales, réparations). Concernant la probabilité de détection d’un cartel, peu d’études empiriques sont disponibles mais une probabilité de 15% constitue la borne supérieure la plus réaliste.

Cela revient à dire que les sanctions, pour être vraiment dissuasives, devraient atteindre au moins 6 fois le gain illicite ! Autant dire que l’on en est loin et que les amendes, dans le meilleur des cas, viennent confisquer le profit illicite mais sans aller au delà : la fonction dissuasive des sanctions est délaissée, au profit de sa seule fonction restitutive. Dans ces conditions, on ne sera pas étonné par les comportements de récidives de certaines entreprises, notamment au niveau communautaire.

Si l’on veut vraiment faire de la lutte contre les cartels une priorité, il faut s’en donner les moyens.

On ne peut que se réjouir, à la suite du rapport Attali, de la réforme institutionnelle annoncée, qui devrait consacrer la naissance d’une autorité antitrust aux pouvoirs renforcés, notamment dans l’articulation entre l’enquête et l’instruction.

A l’heure où la Commission Européenne insiste sur le rôle des actions civiles dans la pleine effectivité des règles de concurrence, la France pourrait aussi adopter une véritable procédure d’action de groupe, étendue aux pratiques anti-concurrentielles. En effet, les consommateurs victimes d’un cartel ne demandent jamais réparation : si le dommage global peut être considérable, celui causé à chaque consommateur reste trop faible pour qu’il engage une action individuelle à lui seul. Si l’on prend le cas de l’entente dans la téléphonie mobile entre 2000 et 2002, le dommage global a été estimé à plus d’un milliard d’euros, mais la perte pour chaque abonné se chiffre à quelques dizaines d’euros. Qui ira individuellement en justice pour si peu ? D’ailleurs, seulement 12000 plaintes ont été déposées dans le cadre de l’action conjointe engagée par une association de consommateurs … sur un parc d’abonnés qui avoisinait les 30 millions de clients à l’époque des faits.

L’action collective permettra de renforcer l’effet dissuasif de l’action publique, la crainte de réparations contribuant à accroître le coût pour une entreprise d’une violation des règles de concurrence.

A l’heure où la France s’engage sur la voie de la dépénalisation partielle du droit des affaires, il faut sans doute exclure de ce mouvement des pratiques aussi graves que les cartels. La pénalisation des pratiques anti-concurrentielles envoie en effet un signal fort à tous les managers qui seraient tentés par de tels agissements.

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Document 2. Communiqué de 2007 – Conseil de la concurrence1 20 décembre 2007 : Ententes de prix dans le secteur de la distribution des jouets

Le Conseil de la concurrence sanctionne à hauteur de 37 millions d'euros 5 fabricants de jouets et 3 distributeurs

Saisi par le ministre de l'économie, le Conseil de la concurrence vient de rendre une décision dans laquelle il sanctionne 5 fournisseurs pour s'être entendus avec leurs distributeurs sur le prix de vente des jouets de Noël, au détriment des

consommateurs. Il a également sanctionné trois distributeurs pour les mêmes faits.

Le montant total des amendes s'élève à 37 millions d'euros et se décompose comme suit:

Fournisseurs: Chicco – Puériculture de France : 600 000 euros ; Goliath France: 25 000 euros ; Hasbro France: 5,1 millions d'euros ; Lego SAS: 1,6 million d'euros ; MegaBrands Europe NV : 240 000 euros

Distributeurs : Carrefour France : 27,4 millions d'euros ; Maxi Toys France : 1,8 million d'euros ; EPSE-JouéClub : 300 000 euros

Le Conseil a considéré que les éléments au dossier - notamment en matière de police des prix - étaient insuffisants pour établir la participation à l'entente des autres entreprises auxquelles des griefs avaient été notifiés. La plupart de celles-ci n'ont pas, en effet, fait l'objet de visites et saisies dans le cadre de l'enquête menée par la DGCCRF, qui a précédé la saisine ministérielle.

Les fournisseurs en cause se sont entendus avec l'ensemble de leurs distributeurs afin que leurs produits soient vendus au même prix dans tous les points de vente. Ils ont parallèlement mis en place des actions de surveillance du marché et de police des prix, auxquelles ont activement participé les distributeurs

Durant les périodes de Noël des années 2001 à 2003, les fournisseurs en cause se sont respectivement entendus avec leurs distributeurs pour faire cesser toute concurrence entre points de vente et obtenir un prix de détail unique pour chacune de leur référence.

Ces ententes verticales se sont accompagnées d'actions de "police des prix" de leur part, auprès des distributeurs « déviants » afin de faire remonter le prix des jouets « posant problème » et obtenir un réalignement rapide. Les nombreux errata publiés par les distributeurs pour rectifier a posteriori - et toujours à la hausse - les prix indiqués dans leur catalogue de Noël en témoignent.

Les trois distributeurs sanctionnés ont également participé activement à ces actions de police :

C'est notamment le cas de Carrefour, qui a mis en place, pendant plusieurs années successives, une opération intitulée « Carrefour rembourse 10 fois la différence », incitant les consommateurs à effectuer une veille des prix pour son compte. Utilisant les remontées d'informations relatives aux demandes de remboursement des

1 L’Autorité de la Concurrence était auparavant le Conseil de la Concurrence

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consommateurs, Carrefour est intervenu systématiquement auprès des fournisseurs concernés pour qu'ils « règlent le problème » du produit moins cher constaté chez ses concurrents.

C'est également le cas de MaxiToys, qui a accepté à de nombreuses reprises de remonter ses prix à la demande de ses fournisseurs, alors que - se fournissant au Bénélux à des prix d'achat inférieurs - il est en mesure de proposer des prix de détail plus avantageux pour le consommateur. A cet égard, le dirigeant de MaxiToys a indiqué lors de l'instruction que « Afin que MaxiToys ne perturbe pas le marché français, les fabricants de jouets français nous présentent les tarifs d'achat en France et nous demandent de nous aligner sur le SRP [seuil de revente à perte] français. Cela évite de perturber le marché et nous permet d'obtenir des marges supérieures et par conséquent de gagner de l'argent »

C'est enfin le cas de EPSE, tête du réseau JouéClub, qui a participé à la police des prix conduite par Goliath et par MegaBrands en 2002

Le Conseil a considéré que les distributeurs sanctionnés ne pouvaient justifier leurs interventions auprès des fournisseurs, en vue de faire remonter les prix de leurs concurrents, par l'obligation de respecter la législation sur la revente à perte et cela d'autant plus que le dossier a réuni – pour la généralité du secteur – de nombreux indices démontrant que le seuil de revente à perte avait été artificiellement rehaussé (identité du seuil de revente à perte pour tous les points de vente, quel que soit le distributeur, imprécision des services de coopération commerciale, qui ne sont pas spécifiés ni individualisés, rendant ainsi impossible la vérification de la réalité de la prestation offerte, intégration dans la coopération commerciale de services qui relèvent à l'évidence de l'acte d'achat-vente, présentation faussement conditionnelle de ristournes).

Ces constatations ont d'ailleurs conduit le Conseil à transmettre le dossier aux tribunaux de commerce compétents.

Ces ententes de prix constatées ont abouti à l'élimination de toute concurrence entre distributeurs pour les jouets de chaque marque concernée, au détriment du consommateur

L'observation des prix relevés dans les catalogues de treize distributeurs (Toys'R'Us, JouéClub, KingJouet, LaGrandeRécré, PicWic, MaxiToys, Auchan, Cora, Casino, Intermarché, Leclerc, HyperU et Carrefour) et les déclarations des distributeurs sanctionnés montrent que ces ententes ont bien fonctionné et que les prix souhaités par les fournisseurs ont été significativement appliqués par les distributeurs.

Les consommateurs en ont été les principales victimes, l'achat des jouets de Noël étant incontournable en fin d'année.

Le Conseil de la concurrence considère que ces pratiques sont graves

Les pratiques ayant pour objet et pour effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché constituent, en droit national et communautaire, des "restrictions caractérisées" de concurrence.

En l'espèce, elles sont d'autant plus graves qu'elles ont été en partie mises en œuvre par des entreprises ou groupes détenant des marques à très forte renommée, comme c'est le cas pour Hasbro, Lego ou Chicco.

S'agissant de Carrefour, le Conseil a relevé que « L'utilisation des consommateurs qui sont ainsi amenés à contribuer, à leur insu et à leur détriment, à l'alignement des prix des jouets sur le prix plus élevé de Carrefour, alors que l'opération publicitaire [«Carrefour rembourse 10

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fois la différence»], a pour objectif de présenter l'enseigne comme ayant une politique de prix agressive, ajoute à la gravité de la pratique ».

Décision 07-D-50 du 20 décembre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de jouets

Cette décision a fait l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Paris (affaire pendante)

Le texte intégral de cette décision se trouve à l’adresse suivante : http://www.conseil-concurrence.fr/user/avis.php?avis=07-D-50

Document 3. Présentation du programme de Clémence – Site Commission européenne About the leniency policy Along with the other detection and investigation tools at the Commission’s disposal, the leniency policy proves very successful in fighting cartels. In essence, the leniency policy offers companies involved in a cartel - which self-report and hand over evidence - either total immunity from fines or a reduction of fines which the Commission would have otherwise imposed on them . It also benefits the Commission, allowing it not only to pierce the cloak of secrecy in which cartels operate but also to obtain insider evidence of the cartel infringement. The leniency policy also has a very deterrent effect on cartel formation and it destabilizes the operation of existing cartels as it seeds distrust and suspicion among cartel members. In order to obtain total immunity under the leniency policy, a company which participated in a cartel must be the first one to inform the Commission of an undetected cartel by providing sufficient information to allow the Commission to launch an inspection at the premises of the companies allegedly involved in the cartel. If the Commission is already in possession of enough information to launch an inspection or has already undertaken one, the company must provide evidence that enables the Commission to prove the cartel infringement. In all cases, the company must also fully cooperate with the Commission throughout its procedure, provide it with all evidence in its possession and put an end to the infringement immediately. The cooperation with the Commission implies that the existence and the content of the application cannot be disclosed to any other company. The company may not benefit from immunity if it took steps to coerce other undertakings to participate in the cartel. Companies which do not qualify for immunity may benefit from a reduction of fines if they provide evidence that represents "significant added value" to that already in the Commission’s possession and have terminated their participation in the cartel. Evidence is considered to be of a "significant added value" for the Commission when it reinforces its ability to prove the infringement. The first company to meet these conditions is granted 30 to 50% reduction, the second 20 to 30% and subsequent companies up to 20%. The Commission considers that any statement submitted to it within the context of its leniency policy forms part of the Commission’s file and may therefore not be disclosed or used for any other purpose than the Commission’s own cartel proceedings.

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Document 4 – Pénalités imposées par l’Autorité de la Concurrence

Document 5 – Pénalités imposées par la Commission Européenne

Fines imposed by the Commission – Sources: DG Competition (July 2010)

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Document 6. La lettre de l’Autorité de la Concurrence – Août 2010

entréelibreL A L E T T R E D E L ’ A U T O R I T É D E L A C O N C U R R E N C E

m a i - a o û t 2 0 1 0 • n° 8

www.autoritedelaconcurrence.fr

Question de fond

Le goût du débat

’objectif des appels d’offres pour l’at-tribution de marchés publics est degarantir, par la mise en concurrence,que les maîtres d’ouvrage obtiennentle meilleur rapport qualité/prix. Aubénéfice des citoyens qui financent,in fine, ces travaux et ces prestations.La prévention et la sanction des

ententes entre entreprises qui participent à cette compéti-tion sont donc essentielles pour les collectivités publiques– État ou collectivités locales.Cette activité a été l’une des grandes priorités du Conseil,devenu aujourd’hui Autorité de la concurrence : tout le mondea encore à l’esprit l’affaire des travaux publics d’Île-de-France,dite “affaire Drapo”, dans laquelle ont été mises au jour desententes générales de répartition des marchés (34 entreprisessanctionnées en 2006) ou encore l’affaire des lycées d’Île-de-France (12 entreprises sanctionnées en 2007), confirmées parla cour d’appel de Paris et la Cour de cassation.Son intervention a reçu le soutien appuyé du Parlement,qui, en votant la loi sur les nouvelles régulations écono-miques du 15 mai 2001, a incité à imposer des sanctionsplus dissuasives et à prendre en compte la réitération. Cettemobilisation conjointe des pouvoirs publics et de l’Autoritéa fini par payer : le contentieux tend enfin à décroître, cedont il faut se réjouir.Le juge judiciaire a égalementcontribué à l’efficacité de lasurveillance des marchéspublics, en précisant notam-ment la jurisprudence sur lespoints suivants :La concertation par l’échanged’informations. Outre les casoù les entreprises ont coor-donné leurs offres, la concertation existe dès lors qu’ellesont échangé des informations sur un élément de ces offres,en particulier sur les prix, antérieurement à leur dépôt.L’intégrité concurrentielle du marché suppose en effet quechacun choisisse son risque et effectue son choix en toute

indépendance, sans disposer d’informations réduisant ousupprimant l’incertitude dans laquelle doivent rester lesentreprises au regard des offres concurrentes. Un standardde preuve exigeant est alors appliqué, qui, à défaut depreuves matérielles suffisantes, impose de rassembler un fais-ceau d’indices graves, précis et concordants ;Le rôle des offres groupées. Le fait que des entreprises segroupent pour présenter une offre qu’elles n’auraient pasété en état de faire isolément, ou bien pour concourir sur labase d’une offre plus compétitive, a un effet proconcurrentiel.En revanche, un groupement peut avoir un effet anticon-currentiel s’il provoque une diminution artificielle dunombre des entreprises candidates ou dissimule uneentente anticoncurrentielle de prix ou de répartition desmarchés. Ne faut-il pas aller plus loin ? C’est le signal très fort qu’aenvoyé le Conseil d’État aux acheteurs publics (maires,entreprises publiques, etc.) lésés par de telles pratiques.Dans deux arrêts de décembre 2007 et de mars 2008,la Haute juridiction confirme, après la cour administratived’appel de Paris, qu’un acheteur public – en l’occurrencela SNCF – qui a passé un marché vicié par une ententeanticoncurrentielle, dispose du statut de victime, qui luipermet de demander réparation du préjudice subi. Il en estainsi même si le marché a été passé sans réserve, dès lorsque l’acheteur ne pouvait pas savoir, au moment de la

signature, que son consentementétait vicié par cette pratique anticon-currentielle. En cause en l’espèce,tout un ensemble de marchés liésà la réalisation du TGV Nord dansles années 1989/1990. Le Conseil dela concurrence a découvert qu’ilsavaient été faussés par une vasteentente, sanctionnée à hauteur de

35 millions d’euros en 1995. La Cour des comptes a, poursa part, cité le chiffre de 750 millions de francs de préjudicedans un rapport public de 1996… Alors, après l’interventionadministrative de l’Autorité, l’action en réparation peutvraiment valoir la peine. ■

Lutte anti-cartelsQuel bon niveau de sanction ?En période de crise, les cartelsfont encore plus mal aux PMEet aux consommateurs. La vigilancedoit donc rester de mise.

Entrée libre fait le point sur les sanctionsantitrust en France, mais aussi en Europeet aux États-Unis. p.2 et 3

entréelibre reçoitJoaquín Almunia Vice-Président de la Commission euro-péenne, en charge de la politique de laconcurrence.Après six années passées aux affaires économiques etmonétaires, Joaquín Almunia vient de succéder à NeelieKroes comme commissaire en charge de la concurrenceau sein de la Commission européenne, dont il devientégalement Vice-Président. Entrée libre a souhaitéconnaître sa vision de la politique de concurrenceet ses priorités pour l’avenir. p.4

Marchés publics : des signes positifs

La mobilisation conjointedes pouvoirs publics etde l’Autorité a fini par payer :le contentieux tend enfinà décroître.”

Françoise AubertVice-Présidentede l’Autorité de la concurrence

Édito

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entree libre 8 v4:conseil de conq 1 news 28/04/10 18:02 Page2

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En période de crise, les cartels font encore plus mal aux PME et aux consommateurs. La vigilance doit donc resterde mise. Les sanctions peuvent cependant être aménagées en cas de difficultés financières, comme le rappellentles “bonnes pratiques” relatives aux sanctions antitrust publiées par les autorités de concurrence européennespour inciter à la convergence et à la prévisibilité.

Quel bon niveau de sanctions ?

Lutteanti-cartels

Trier le bon grain de l’ivraieComme tous ses homologues, l’Autoritéde la concurrence dispose d’une paletted’instruments qui lui permettent d’ap-porter une réponse adaptée à toutes lesquestions rencontrées dans l’exercicede sa mission : contrôle préalable desfusions, intervention en urgence, procé-dures “alternatives” permettant d’éviterla sanction à chaque fois qu’un compor-tement – stratégie unilatérale ou contrat –n’a pas porté d’atteinte significative auxconsommateurs, etc.Si ces outils ont vocation à monter enpuissance, il reste néanmoins une partirréductible de cas dans lesquels lasanction constitue la seule réponse pos-sible, au premier chef les cartels. Lemonde entier, OCDE en tête1, s’accordepour dire que ces ententes dissimuléesvisant à gonfler les prix ou répartir lesmarchés sont injustifiables.

Les cartels, armes contre les PMEet les consommateursLa raison en est simple : les études éco-nomiques montrent que, en moyenne, lescartels font monter les prix de 20 à 25 %2

par rapport à ceux qui résulteraient de laconcurrence par les mérites. Premièresvictimes : les PME et les consomma-teurs, comme le rappelle l’économisteaméricain John Connor : “la fixation desprix est un “crime de cols-blancs” quicause souvent d’importants dommagespécuniaires pour le public”.À comportement grave – les cartels sontconsidérés comme de véritables crimeséconomiques dans certains pays –réponse ferme. En France, le Parlement aporté en 2001 le plafond des amendesde 5 % du chiffre d’affaires français de lasociété contrevenante à 10 % du chiffred’affaires mondial du groupe auquelelle appartient, pour permettre à l’Autoritéde la concurrence d’imposer des sanc-tions adaptées à la réalité économique.Il a aussi marqué sa volonté de voir unepolitique vraiment dissuasive se mettreen place en faisant de la réitération unfacteur d’aggravation des sanctions.

Des amendesà la fois correctives et dissuasivesDans la limite de ce plafond, la sanctionest déterminée au cas par cas, en fonc-tion de l’infraction (gravité de la pratiqueet importance du dommage causé àl’économie) et de la situation individuelledes entreprises concernées : l’une d’entreelles peut se trouver en situation d’inca-

pacité de payer l’amende, une autre peutêtre multirécidiviste, etc. Tous ces para-mètres sont pris en compte.Au-delà des questions traitées parl’Autorité au fil des affaires, les idées quistructurent son approche du calcul dessanctions, en ligne avec la jurisprudenceeuropéenne3 et le consensus internatio-nal4, sont les suivantes : pour s’assurerque les amendes sont cohérentes avecle profit illicitement obtenu, il faut com-mencer par déterminer la valeur de l’ac-tivité concernée, ce qui permet aussi decoller à la réalité économique ; mais,compte tenu des difficultés rencontréespour détecter les cartels et du grandnombre de cas de récidives constatés, lemontant final de l’amende doit absolu-ment intégrer une dimension dissuasive.

Quelles voies de progrès ?Le ministre de l’Économie vient de consti-tuer une mission (composée d’un chef

d’entreprise, d’un avocat et d’un magis-trat) chargée de réfléchir à la façonde préciser la méthode de calcul desamendes. Comme le montre l’expériencedes 28 autorités de concurrence d’Europe,qui ont mis au point un guide de bonnespratiques en matière de sanctions (voirencadré ci-contre, p.3), l’une des diffi-cultés de l’exercice consiste à trouver lebon dosage entre la prévisibilité néces-saire et la part d’incertitude sans laquelleil n’est point de dissuasion.C’est un des points que l’Autorité, aprèsavoir joué le rôle de force d’impulsion enEurope, mettra au cœur des lignes direc-trices qu’elle a annoncé vouloir mettreen chantier. Comme l’a déclaré son pré-sident, Bruno Lasserre : “la publication,par l’autorité indépendante, d’une syn-thèse ordonnée de son approche et desa pratique est le meilleur moyen degarantir la transparence et la cohérenceaux entreprises concernées”. ■

Ce qu’ils pensent des ententes…

Christine Lagarde,ministre de l’Économie “Il est essentiel que la concurrence ne soit pasfaussée du fait d’un pouvoir économiqueconfisqué par les membres d’un cartel”.(Revue Concurrences, n° 4-2008)

Patrick Ollier,Président de la commissiondes affaires économiques del’Assemblée nationale “La commission est extrêmement sensibleà la concurrence. Elle est intervenuedans le débat sur la LME pour la renforcer.Elle a voulu aller le plus loin possiblepour assurer cette vigilance”.(AN, compte-rendu de la séance du 7 janvier 2009)

Joaquín Almunia,Vice-Président de la Commissioneuropéenne en chargede la concurrence “L’application des règles de concurrence (…)n’est pas moins importante dans les périodesde crise (…). Au contraire, le tort que lesinfractions causent à l’économie, aux entrepriseset aux consommateurs est encoreplus significatif (…)”.(“La politique de la concurrence de l’UE en 2010 et au-delà”,conférence • Paris, 15 février 2010)

Le Parlement européen “Il est essentiel de lutter contre les ententespour veiller à ce que les consommateurs retirentles avantages d’un régime de concurrence,par le biais de prix moins élevés et d’un choixplus large de produits et de services”.(Résolution du 9 mars 2010 sur la politique de concurrence)

Un cadre patronalcité par Les Echos “Il faut un droit de la concurrence pour éviterles distorsions, mais nous sommes émusde l’inflation des amendes, en voyantque la limite, c’est le ciel”.(Les Echos, 22 janvier 2010)

Emmanuel Combe,professeur de scienceséconomiques et membredu collège de l’Autoritéde la concurrence “(…) dans un cas sur deux l’amende infligéereste inférieure au gain illicite (…).À vrai dire, si les amendes sont élevées,c’est malheureusement parce que le dommagecausé à l’économie européenne se révèlesouvent important”. (Le Figaro, 2 mars 2010)

Vu dans la presse

1 • Voir la résolution du Conseil de l’OCDE de 1998 et ses rapports d’application : http://www.oecd.org/pages

2 • Ce chiffre est une hypothèse basse. Voir le résultat des 13 études économiques recensées par Constance Monnier,“De la détection à la sanction des cartels : une évaluation économique de la politique antitrust communautaire”,thèse de doctorat d’économie de l’Université Paris 1-Panthéon-Sorbonne, décembre 2009, page 197.

3 • Voir l’arrêt de la Cour de justice européenne du 9 juin 2009, X BV, affaire C-429/07 : http://curia.europa.eu

4 • Voir le rapport du Réseau international de la concurrence de 2007 sur la sanction des cartels : http://www.interna-tionalcompetitionnetwork.org

5 • Guide de bonnes pratiques de l’ECA (European Competition Association) : http://www.autoritedelaconcurrence.fr

Le Code de commerce fixe les quatrecritères à prendre en compte pourdéterminer le montant d’une amende :la gravité de la pratique en cause,l’importance du dommage qu’ellecause à l’économie, la situationindividuelle de l’entreprisecontrevenante et la réitérationéventuelle. Mais comment celamarche-t-il en pratique ?

L’Autorité de la concurrence prend commepoint de départ le premier critère fixé par laloi : la gravité. Le sens donné à ce terme abeaucoup évolué. Il y a dix ans, on se bor-nait à “cataloguer” les infractions, en consi-dérant les cartels comme très graves etd’autres pratiques comme graves, moyen-nement graves ou peu graves. Aujourd’hui,l’Autorité, comme la plupart de ses homo-logues européens, se fonde sur la portéeéconomique concrète de l’infraction, éva-

luée à partir de la taille du marché qu’elleaffecte. Cette démarche permet d’ancrerles sanctions dans la réalité économique.

Mais la France va plus loin, en prévoyant unsecond point d’ancrage économique pourles sanctions, au stade de l’appréciation dudommage que l’infraction induit pour l’éco-nomie générale et les consommateurs.Cette notion, de nature qualitative et nonseulement quantitative, permet, par exem-ple, d’intégrer le fait qu’un cartel a pesé surles finances publiques, les prix, la qualitéde service ou l’innovation.

Ces critères font, comme les autres, l’objetd’une analyse très fouillée de l’Autoritédans chaque affaire. Alors que les déci-sions ne consacraient que quelques lignesaux sanctions il y a dix ou quinze ans, iln’est pas rare de trouver aujourd’hui desmotivations consacrant vingt à quarantepages à cette seule question.

Comment calculerune amende antitrust ?

entree libre 8 v4:conseil de conq 1 news 28/04/10 18:02 Page3

Les sanctions antitrust en Europeet dans le monde : des faits et des chiffres

ans de nombreux pays, les autorités de concurrencepeuvent mobiliser une panoplie complète d’instrumentspour lutter contre les cartels : sanctions pécuniaires,interdictions d’exercer, voire peines d’emprisonnement.Aux États-Unis par exemple, les amendes sont sensi-

blement moins élevées qu’en Europe : elles ont atteint un total de4,2 milliards de dollars entre 2000 et 2009 à Washington, contre12,9 milliards d’euros à Bruxelles. Mais pour faire une comparaisoncomplète et scientifique de la lutte anti-cartels en Europe et outre-Atlantique, il ne faut pas oublier que les amendes ne sont qu’un outilsecondaire pour le Département de la Justice américain par rapport àl’emprisonnement. Et c’est parce que le recours à l’emprisonnement,qui présente l’intérêt de cibler directement les organisateurs de cartels,n’est pas prévu en Europe, que la Commission européenne est obligéed’imposer des amendes plus élevées que ses homologues américains.

Pour autant, cela justifie-t-il les critiquesselon lesquelles les amendes seraient trop élevées ? Là encore, il faut regarder les chiffres. L’analyse des affaires trai-tées par les autorités de concurrence au cours des dernièresannées montre que, si les amendes sont effectivement devenuesplus dissuasives, elles demeurent très loin du plafond légal, fixédans la plupart des pays d’Europe à 10 % du chiffre d’affaires.Pour leur part, les sanctions prononcées par l’Autorité de laconcurrence française se situent dans le bas de la fourchette, sion les rapporte au nombre d’entreprises sanctionnées et à leurchiffre d’affaires. Et la part qu’elles représentent en moyenne parrapport au chiffre d’affaires a baissé entre 2007 et 2009 (voir tableauci-dessous).

2004 2005 2006 2007 2008 2009

4 000

3 000

2 000

1 000

0

40

30

20

10

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2004-2009 : Amendes infligées par l’UE et les États-Unisaux entreprises ayant participé à des cartels

2004-2009 : Nombre de jours de prison ferme infligés par l’UE et les États-Unis aux dirigeants ou cadres d’entreprisesayant participé à des cartels

Sur la période 2000/2009, les autorités antitrust américaines ont imposé un totalde 127 708 jours de prison ferme (soit 348 ans) à des cadres d’entreprises ayant participéà des cartels. La Commission européenne qui n’a, pour sa part, pas cette possibilité,impose des amendes plus élevées.

2004 2005 2006 2007 2008 2009

Commission européenneen millions d’euros

Autorités américainesen millions de dollars

Commission européenneen jours de prison ferme

Autorités américainesen jours de prison ferme

350 338 473

1 846

630701

1 000 7 334

13 157

5 383

31 391

14 331

25 396

0 0 0 0 0 0

AutoritéNombre

de décisionsadoptées

Total des amendes

imposées

Nombred’entreprisessanctionnées

Montant moyend’amende

par entreprise

% moyen d’amendepar rapport

au chiffre d’affaires

Bundeskartellamt (Allemagne) 111 1 061 119 8,9(2) 4(2)

Comisión nacional de la competencia (Espagne) 39 260 88 3 NC

Autorité de la concurrence (France) 55 1 058 234 4,5 1,5(3)

Office of Fair Trading (Royaume-Uni) 5 482 116 4,2(4) 2,3(4)

DG COMP (Union européenne) 24 8 441 116 72,8 NC

(1) En millions d’euros et avant réformation éventuelle par les juridictions de contrôle • (2) Chiffre fourni par le Bundeskartellamt • (3) Ce pourcentage est en baisse sur la période : 1,75 % en 2007, 1,48 % en2008 et 1,2 % en 2009 • (4) Chiffre fourni par l’Office of Fair Trading, dont une décision a conduit sur la même période à une décision de condamnation de trois dirigeants à des peines de prison ferme allant de 2 à 3 ans (affaire Marine Hose).

À la différence du droit pénal qui prévoitdes centaines d’infractions, le droitde la concurrence n’en comporte quedeux, rédigées en des termes suffisamment“plastiques” pour pouvoir s’adapterà toutes les situations : l’interdictiondes ententes et celle des abus de positiondominante. La mise en œuvrede ces dispositions doit doncsystématiquement tenir comptedes circonstances propres à chaqueaffaire (nature de la pratique,effets sur le marché, etc.).

De même, les sanctions ne se fondentpas sur une “échelle des peines” préconçueet mécanique, mais sur des critères faisantl’objet d’une mise en œuvre adaptéeà chaque espèce : gravité de l’infraction,situation personnelle des contrevenants,incidence sur les consommateurs, etc.

La politique de concurrence se forge doncau cas par cas – ce qui ne veut pas direque les autorités de concurrencen’ont pris aucune mesure pour assurerla cohérence d’une décision à l’autre et,surtout, la transparence vis-à-visdes entreprises. Au contraire, aprèsla Commission européenne, qui a publiéune communication sur les sanctionsen 1998 avant de la moderniser en 2006,un nombre croissant d’entre elles ont publiédes lignes directrices synthétisant leurpratique décisionnelle : autoritéshongroise (GVH) en 2003, britannique(OFT) en 2004, polonaise (UOKIK)en 2005, allemande (Bundeskartellamt)en 2006, espagnole (CNC) en 2009…Le mouvement devrait s’accélérer maintenantque les travaux de l’association des autoritésde concurrence d’Europe (ECA)ont débouché, grâce à un groupede travail coprésidé par le Conseilde la concurrence français, qui en a prisl’initiative en mai 2006 à Nice, et l’AutoritàGarante italienne, sur un guide de bonnespratiques communes à toute l’Europeen matière de sanctions antitrust(www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/eca_ppes_convergence.pdf).

En fixant clairement une méthodologie surle papier, ces lignes directrices, auxquelless’est déclaré favorable le présidentde l’Autorité française, constitueront unstandard par rapport auquel les entrepriseset les juridictions de contrôle pourrontvérifier la motivation des décisionsde sanction et assurer l’égalitéde traitement.

Transparenceet cohérence :un nombre croissantd’autoritésde concurrenced’Europe se dotentde lignes directricessur les sanctionsantitrust

Les sanctions dans les principaux pays d’Europe, 2007/2009(1)

369 676

3 338

2 271

1 623

Source : ec.europa.eu/competitionSource : www.justice.gov

Source : www.justice.gov

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Directeur de la publication : Bruno Lasserre - Rédactrice en chef : Anne Marchand (entree.libre@autoritedelaconcurrence.fr) - Conception et réalisation : Peter Pen Crédit photos : Thinkstock • ISSN 2104-1164Autorité de la concurrence : 11 rue de l’Échelle, 75001 Paris • Tél. : +33 (0)1 55 04 00 00www.autoritedelaconcurrence.fr

Quelles sont les priorités que vous vous fixezpour votre mandat en matière de politiqueantitrust ?

Ma première priorité est de poursuivre une applicationrigoureuse des règles antitrust contre les comportementsanticoncurrentiels en Europe, que ce soit contre les cartels,les autres accords anticoncurren-tiels ou les abus de position domi-nante, dans quelque secteur ouquelque pays que ce soit. En parallèle nous devons biensûr assurer la mise à jour desrègles antitrust – par exemple,je pense au nouveau règlementd’exemption par catégorie et auxlignes directrices en matière de restrictions verticales – afind’assurer un niveau élevé de prévisibilité juridique auxentreprises, et de prévenir des restrictions de concurrencesur nos marchés. Au-delà du cadre législatif propre à la concurrence, jepense que nous devons faire un effort particulier pourcommuniquer, à la fois au législateur européen et national,aux entreprises elles-mêmes et aux consommateurs, lanécessité de poursuivre une politique de concurrenceeffective. Tous les acteurs économiques et sociaux doiventavoir conscience des avantages concrets qui en découlentpour chacun, à savoir de la contribution de la concurrence àla réduction des prix, à la qualité et la variété de l’offre deproduits et de services, à l’innovation et à la compétitivitédes entreprises européennes, ainsi qu’à la réalisation d’unecroissance économique durable en Europe.

La crise appelle-t-elle selon vousune révision de la lutte anticartel ?Je ne pense pas que la crise justifie une révision fonda-mentale de la politique actuelle en matière de cartels. Le plusimportant pour l’instant est de maintenir l’effet dissuasifdes amendes, afin de prévenir les infractions. En effet,rappelons – encore une fois – que la seule façon de nepas être exposé à des amendes est de ne pas s’engagerdans des activités illicites en premier lieu !En période de crise, les infractions aux règles de concurrence

causent un dommage d’autant plus significatif aux entre-prises “clientes” (qui sont souvent des PME) et auxconsommateurs, puisqu’elles ont pour effet d’augmenterles prix à un moment où ils peuvent moins bien le supporter.Et ces comportements ont pour effet d’éviter aux entre-prises contrevenantes des restructurations pourtant

nécessaires.Toutefois, cela ne veut pas direque nous ne devons pas tenircompte des arguments légi-times avancés par certainesentreprises qui connaissentde sérieuses difficultés finan-cières, notamment pendantcette période de crise. À cet

égard, nos lignes directrices sur les amendes nous per-mettent de tenir compte de l’incapacité réelle de paiementd’une entreprise.

Quel regard portez-voussur les procédures antitrust européennes ? Je vois clairement les avantages du modèle européen pourl’application des règles antitrust – c’est un système admi-nistratif, largement semblable à celui que vous avez enFrance et à celui qui existe dans d’autres États membres.Il permet à la Commission européenne, tout comme àl’Autorité de concurrence en France, de bénéficier d’unevéritable expertise économique et sectorielle, ce qui veutdire que notre politique de concurrence tient compte desréalités du marché. Nous sommes parfois critiqués par certains parce quenous exerçons des pouvoirs d’investigation et des pou-voirs décisionnels. Toutefois, le modèle européen est pro-tecteur des droits de la défense : il permet aux entreprisesd’être entendues et d’avoir accès au dossier avant qu’unedécision administrative ne soit prise. C’est un aspect fon-damental de ce modèle, qui permet d’éviter des poursuitesinfondées devant des juridictions. Il est aussi important dese souvenir que les décisions de concurrence adoptéespar la Commission européenne font ensuite l’objet d’unexamen particulièrement approfondi par les tribunauxeuropéens de Luxembourg en cas de recours.

Ceci étant, il est fondamental pour moi que la Commission,en tant qu’autorité de concurrence, exerce son rôle demanière impartiale et soit perçue comme telle. Son rôleest d’instruire les affaires portées à sa connaissance “àcharge et à décharge”, et je veux veiller à ce qu’elle lefasse. Mais je reste à l’écoute des critiques constructivesde nos interlocuteurs en matière de prévisibilité et detransparence des procédures. À cette fin, nous avonsrécemment publié pour consultation un projet de Lignesdirectrices en matière de procédures antitrust, à l’instar dece qui avait été fait en matière de contrôle des concentra-tions et nous sommes en train d’analyser les réponses àcette consultation publique pour déterminer si des amé-liorations peuvent être apportées.

Qu’attendez-vous de la coopération avec le Réseau européen ? Je suis très conscient que la mise en œuvre des règleseuropéennes de concurrence n’est pas exclusivement duressort de la Commission européenne. C’est une tâchepartagée entre la Commission et les autorités nationalesde concurrence – à ce titre, vous en êtes un acteur indis-pensable. Le Réseau européen de concurrence a pour but d’appro-fondir la cohésion et la cohérence dans l’application desrègles européennes de concurrence à travers l’Europe etde ce fait contribue à l’existence de conditions égales deconcurrence au sein du marché unique européen. Je suisimpressionné par la coopération qui existe au sein duRéseau européen de concurrence et des avancées quiont été réalisées ces dernières années – et notammentles initiatives qui ont été poursuivies pour assurer plusde convergence, par exemple en matière de clémence. Jesouhaite que nous poursuivions cette coopération à tousles niveaux, tant au niveau opérationnel qu’au niveau de ladirection du réseau, afin d’assurer une application effec-tive du droit européen de la concurrence.

Après six années passées aux affaires économiques et monétaires,Joaquín Almunia vient de succéder à Neelie Kroes comme commissaireen charge de la concurrence au sein de la Commission européenne,dont il devient également Vice-Président. Entrée libre a souhaité connaîtresa vision de la politique de concurrence et ses priorités pour l’avenir.

Entretien avecJoaquín Almunia

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Joaquín ALMUNIA, Vice-Présidentde la Commission européenne,en charge de la concurrence

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Édito

L’Autorité en directSport et concurrenceLes “Rendez-vous” d’été de l’année 2010 seront organisés au mois de juin prochain sur lesproblématiques liant le sport et la concurrence. Le programme détaillé sera mis en lignedans le courant du mois de mai sur le site de l’Autorité (www.autoritedelaconcurrence.fr).

Réseau européen de la concurrenceLa montée en puissance du Réseau européen de la concurrence (REC) stimule peu à peu une plus grande cohérence desapproches et des pratiques des différents États membres en matière de concurrence. Le prochain numéro d’Entrée libreconsacrera une page spéciale aux actions de coopération menées par le REC en 2009, qui laissent entrevoir le chemin d’unevéritable convergence des politiques européennes. À paraître dans Entrée libre n°9, septembre 2010

LESRENDEZ-

VOUS

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Ma première priorité est depoursuivre une applicationrigoureuse des règles antitrustcontre les comportementsanticoncurrentiels en Europe.”

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