DOC Dec. 2011 - NOTAIRE PARIS CHEUVREUX · PDF fileLe Bulletin Du côté de votre...

Le Bulletin

� Du côté de votre notaire

� Du côté du parlement

� Stratégie patrimoniale internationaleL’entrée du trust dans notre droit

� Flash Fiscal

� Le dossierLe pacte de préférence

� Le point sur : La réforme des marchés publics

� Du côté des tribunaux- Immobilier institutionnel et Promotion immobilière

- Droit bancaire et financier- Stratégie patrimoniale- Droit fiscal - Droit des affaires - Copropriété- Urbanisme

et Aménagement- Environnement- Droit public

� Conjoncture :- Les Indices- L’Immobilier parisien

N° 04 - 2011 (décembre 2011) - 16ème année

DE CHEUVREUX

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Directeur de la publication : Maître Ronan BOURGESOnt participé à ce Bulletin : Sylvie Alonso, Isabelle Arnold, Alexis Bernier, Adila Berramdane, Sophie Bolela, Ronan Bourges, Louis Coquillette, Thierry Croizé, Ségolène de La Rivière, Dorothée Delpeyroux, Cécile de Bodman, Maël De Champsavin, Arielle Desert, Malicia Donniou, Pierre-Yves Fauconnier, Murielle Gamet, Charlotte Fouquere, Amaury Guilloteau, Charles-HenryGaschignard, Romain Leblond-Masson, Marie-Anne Le Floch, Marie-Anna Lejeune, Raphaël Leonetti, Coralie Leveneur, Audrey Lokossou, Carole Lvovschi-Blanc, Catherina Makosso, Thibault Martini, Mathilde Maurey, Mathilde Perinet-Marquet,Emmanuelle Poletti, Rémy Nerrière, Alix d'Ocagne, Cathérina Makosso, Raoul Prely, Agathe Reusser, Albane Rey-Jouvin, Mylène Rolle, Michèle Raunet, Frédéric Recq, Dominique Richard, Antoine Urvoy, Thomas Vajou, Fleur-Marie Voyron, Jeanne Yvon.

Le Bulletin de Cheuvreux N° 4 - 2011 est édité par l’Etude CheuvreuxImpression : La Renaissance Lochoise - 1 ter rue de la Tour 37601 LochesConception graphique : L.C création - 01 40 60 04 50ISSN : N°1764-3015 - Dépot légal : Quatrième trimestre 2011Le Bulletin de Cheuvreux© est protégé par les règles de la propriété littéraire et artistique.Toute reproduction est strictement interdite sauf accord exprès de l’Etude CHEUVREUX.

ETUDE CHEUVREUX : 77, boulevard Malesherbes - 75008 Paris - Tél : (33) 01 44 90 14 14 - Fax : (33) 01 44 90 14 15Le Bulletin sur internet : http://www.cheuvreux-associes.fr

L’ÉDITO

L ’ année 2011 vient de se terminer « sur les chapeaux de roues », en raison principalement des orientations fiscales prises par leGouvernement depuis quelques mois qui ont entrainé la signature

d’un nombre très important d’actes.L’année 2012 s’ouvre à nous et s’annonce particulièrement intéressantecar personne n’est en mesure de dire quelles seront les tendances de cettenouvelle année, si ce n’est une atmosphère empreinte d’inquiétude.

Chez Cheuvreux, nous pensons que nous devons centrer notre action 2012 plus que jamais sur l’innovation, véritable moteur de la valeur ajoutée.L’innovation dans notre métier peut surprendre car nous ne sommes pas dans un domaine industrieloù naturellement la recherche et le développement s’imposent. Pourtant, appliquée à l’exercice denotre métier chez Cheuvreux, l’innovation se concrétise en matière d’approche et d’organisation :

Dans de nombreux dossiers, le rôle traditionnel du Notaire, expert dans un domaine juridique,doit être complété par un rôle « de chercheur de solutions » où son approche pragmatique, saconnaissance du marché et des différents acteurs, lui permettent, en étant innovant, de déblo-quer des dossiers qui de prime abord, semblaient compromis et cela au bénéfice des parties.Les dossiers immobiliers d’une certaine importance nécessitent de créer une synergie et d’agrégerdes compétences multiples de divers domaines du droit, civil et immobilier bien sûr, mais aussi dedroit de l’urbanisme,de droit public (contrat, propriété publique), de droit de l’assurance, de la propriété intellectuelle, du financement et enfin de la fiscalité. Pour répondre à cette situation detoujours plus de complexité et de spécialisations et pour satisfaire les attentes de nos clients, nousdevrons, encore plus en 2012, nous placer sur le terrain de l’innovation. Nous y arriverons d’aborden utilisant la force que constitue une étude riche de plus de 200 collaborateurs et également enadaptant notre management à cet état de fait. Nous constituerons encore des équipes pluri-disciplinaires de juristes qui sauront partager et mêler leurs connaissances et leurs savoirs-faireset nous continuerons à investir dans leur formation pour être à la pointe des différents sujets quenous avons à traiter.

De toute évidence, l’année 2012 nous réservera de nombreuses surprises, bonnes ou mauvaises et noussommes convaincus que ceux qui réussiront seront ceux qui sauront s’adapter à la conjoncture, auxfluctuations des marchés, à ses intervenants et en adaptant leurs méthodes de travail.Nous sommes, les notaires, les juristes et toute l’équipe de Cheuvreux, prêts et déterminés à affronterces nouveaux défis qui se présentent à nous et cela grâce à nos clients qui continueront à nous faireconfiance cette année.C’est avec cet état d’esprit que nous vous souhaitons une excellente année 2012, pleine de bonheur,d’optimisme, de succès dans vos projets et de sérénité !

Alix d’Ocagne et Michèle Raunet

N° QUAL / 2003 / 20002

Office certifié ISOpar

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u côté de l’Étude

Le BulletinDE CHEUVREUX

u côté du parlement

Malicia Donniou, Raphaël Leonetti et Rémy Nerrière ont animé deux journées de formation (12 et 13 décembre 2011) pour le compte des adhérents de JURISUP sur le thème de « l’immobilier universitaire ». Ont étéabordés notamment l’occupation des biens du domaine public et privé, lavalorisation et la cession des immeubles appartenant à l’université maisaussi les aspects contractuels (baux civils et commerciaux…). Pour rappel, leréseau JURISUP est né de la volonté de plusieurs chargés d’affaires juridiques d’établissements publics d’enseignement supérieur de partagerleurs compétences et leurs expériences. Fort de plus d’une centaine d’établissements publics adhérents (universités, grandes écoles, …), le réseauJURISUP propose désormais des formations sur mesure répondant auxbesoins exprimés par ses membres.

Alix D’Ocagne a fait l’objet d’un portrait dans la rubrique « parcours defemme » de la Tribune du 9 décembre 2011 : du Master 2 Panthéon-

Sorbonne obtenu en 1994 jusqu’au titre de notaire associé de l’EtudeCheuvreux en 2005 et l’obtention d’un executive MBA à HEC en 2011.

Bruno Cheuvreux et Thierry Croizé ont fait l’objet d’une longue interview surle sujet du marché résidentiel haut de gamme à Paris dans la newsletter duGroupe Barnes International du 5 décembre.

Xavier Boutiron a été interrogé par le journal Le Monde (n° du 25 novembre2011) au sujet du ralentissement des prix à Paris. Il a également participé àl’article de la Tribune du 13 octobre intitulé « Est-il encore temps d’investirdans l’immobilier géré ? ». Murielle Gamet est, quant à elle, intervenue dansun article du Particulier (n° 1067 du 1er décembre 2011) intitulé : « s’enrichirgrâce à la pierre ». Elle a également été mise à l’honneur dans la revue del’Indicateur Bertrand (explorimoneuf.com) à la rubrique « trois questions à »sur le thème de la réforme des plus-values immobilières.

Eoliennes et nomenclature des ICPE Deux décrets du 23 août 2011 (n°2011-984 et n° 2011-985) organisent leclassement des éoliennes au sein de la nomenclature des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE). Constituent désormaisdes ICPE soumises à autorisation les éoliennes comprenant au moins unaérogénérateur dont le mât a une hauteur supérieure ou égale à 50 mètres,ainsi que celles comprenant des aérogénérateurs d’une hauteur compriseentre 12 et 50 mètres et d’une puissance supérieure ou égale à 20 MW.Constituent des ICPE soumises à déclaration les éoliennes comprenant desaérogénérateurs d’une hauteur comprise entre 12 et 50 mètres et d’une puissance inférieure à 20 MW. Dans le prolongement de ces deux décrets,trois arrêtés du 26 août sont adoptés et apportent des informations impor-tantes relatives notamment au fonctionnement et à la cessation d’activitédes parcs éoliens. Il ressort de l’ensemble de ce nouveau dispositif que leséoliennes soumises à autorisation doivent être implantées, entre autresconditions, à une distance minimale de 500 mètres de toute habitation. Unecirculaire du 29 août 2011 relative aux conséquences et orientations du clas-sement des éoliennes dans le régime des installations classées accompagnecet arsenal réglementaire.

Grand Paris : approbation du schéma d’ensemble Le décret n° 2011-1011 du 24 août 2011 approuve le schéma d’ensemble duréseau de transport public du Grand Paris, en application de la loi du 3 juin2010 relative au Grand Paris visant à transformer en profondeur le systèmede transports en Île-de-France. Ce réseau de transport public urbain, dessinéen périphérie circulaire de l’agglomération parisienne, va permettre d’unepart de désenclaver certains territoires, et d’autre part de relier les principauxpôles urbains, scientifiques et économiques de la région parisienne au centrede Paris. L’État mettra à la disposition du public les informations concernant

l’adoption de ce projet durant six mois minimum, au siège de l’établissementpublic Société du Grand Paris et sur son site internet.

Mobile-homes et respect des règles d’urbanisme Afin de lutter contre la transformation des terrains de camping et des hébergements de loisirs en lieux d’habitat permanent et en lotissements defait, le décret n° 2011-1214 du 29 septembre 2011, pris pour l’application dela loi Grenelle 2, modifie le code de l’urbanisme. Sont désormais interditesles installations permanentes (« mobilehomes») sur les terrains concédés ouloués pour plus de deux ans. Par ailleurs, les caravanes et habitations légèressituées sur lesdits terrains sont soumises au droit commun des autorisationsd’urbanisme à compter du 2 octobre 2011, jour de l’entrée en vigueur dudécret. La mise aux normes des terrains de camping existants est organisée,notamment grâce à un permis d’aménager allégé.

Amiante et plomb : nouveaux arrêtés Quatre arrêtés du 19 août 2011 relatifs aux diagnostics amiante et plombont été publiés au Journal officiel le 1er septembre 2011. Pris en applicationdu décret du 3 juin 2011, le premier arrêté du 19 août précise les modalitésde réalisation des mesures d’empoussièrement de fibres d’amiante en distinguant l’activité de prélèvement d’air de celle d’analyse et de comptagedes fibres d’amiante.Ces mesures sont entrées en vigueur le 2 septembre 2011 et s’appliquent auxcontrôle effectués postérieurement. Un arrêté du même jour est consacré aux conditions d’accréditation des organismes procédant aux mesures d’em-poussièrement en fibres d’amiante. S’agissant du plomb, les deux arrêtés du19 août 2011 précisent que les mesures de concentration sont réalisées avec un appareil portable à fluorescence capable d’analyser le spectre defluorescence émis en réponse par le plomb. Ils introduisent également

A NOTER AU JOURNAL OFFICIEL

CHEUVREUX

3Le BulletinDE CHEUVREUX

N° 04 - 2011 (Décembre)

l’obligation pour les diagnostiqueurs de posséder une attestation du fabricantde l’appareil, indiquant la durée de vie maximale de la source radioactive au-delà de laquelle l’appareil ne peut plus être utilisé.

Réorganisation des missions des établissements publics fonciers etd’aménagement de l’Etat L’article 25 de la loi Grenelle 2 a habilité le gouvernement à procéder parvoie d’ordonnances, à la réforme des établissements publics d’aménagement(EPA), des établissements publics fonciers (EPF) et de l’Agence foncière ettechnique de la région parisienne (AFTRP), en vue de mieux distinguer lerégime juridique qui leur est applicable, en précisant leurs compétences etleurs missions et en rénovant leur mode de gouvernance. L’ordonnance n° 2011-1068 du 8 septembre 2011 constitue l’acte I du grand projet deréforme du code de l’urbanisme annoncé par Benoist Apparu. Elle opère une refonte du chapitre 1er du code de l’urbanisme et clarifie le rôle et lamission de chacun des types d’établissements cités ci-dessus. L’ensemble deces établissements se voit reconnaître la possibilité de créer des filiales etd’acquérir des participations dans des sociétés, groupements, ou organismesdont l’objet concourt à la réalisation de leurs missions. La composition desconseils d’administration de ces établissements publics est modifiée.

Nouvelle fiscalité des plus-values immobilières En vertu de la Loi de finances rectificative pour 2011 n° 2011-1117 du 19 septembre 2011, les plus-values réalisées au titre des cessions d’immeublesseront, à compter du 1er février 2012, soumises à un nouveau régime carac-térisé essentiellement par : un mécanisme d’abattement progressif reculantle délai permettant de prétendre à une exonération totale de 15 à 30 ans,la suppression de l’abattement fixe de 1 000 euros (cette disposition estentreée en vigueur dès le 1er novembre 2011), le maintien de l’exonérationde la vente de la résidence principale. Attention, cette réforme s’applique defaçon rétroactive à compter du 25 août 2011 pour les apports d’immeublesou de droits sociaux représentant des immeubles à des SCI familiales. Al’heure où nous écrivons ces lignes, le législateur est en voie d’adopter uneexception à la taxation de la vente d’une résidence secondaire lorsque l’onn’est pas propriétaire de sa résidence principale dans certaines conditions.Nous aborderons en détail cette réforme dans notre prochain bulletin.

Réforme du code des marchés publics Le décret n°2011-1000 du 25 août 2011 clarifie le code des marchés publicset innove entre autres par l’introduction des contrats globaux de performance.En effet, l’article 20 du décret crée un article 73 dans le code pour concluredes contrats globaux associant soit la conception, la réalisation et l’exploi-tation ou la maintenance soit la réalisation, l’exploitation ou la maintenan-ce dans le but de satisfaire des objectifs chiffrés de performance. Lire notrearticle en p.14.

Urbanisme : unification de la définition des surfaces La loi dite « Grenelle 2 » du 12 juillet 2010 a habilité le Gouvernement à légiférer par ordonnance en matière d’urbanisme, notamment pour unifier etsimplifier la définition des surfaces de plancher prises en compte dans ledroit de l’urbanisme. Aujourd’hui, , il faut se référer aux notions de surfacehors œuvre brute (SHOB) et surface hors œuvre nette (SHON). Ces notionssont remplacées, en vertu d’une ordonnance du 16 novembre 2011, par unedéfinition unique de la surface de plancher. Elle s’entend de la « somme dessurfaces de plancher closes et couvertes, sous une hauteur de plafond supérieure à 1,80 mètre, calculée à partir du nu intérieur des façades du bâtiment », déduction faite de certaines surfaces (vides, combles, aires destationnement, etc…). On ne tient plus compte de l’épaisseur des murs, afinde ne pas pénaliser les efforts d'isolation par l'intérieur ou l'extérieur desbâtiments. L’ordonnance sera accompagnée d’un décret dont la parution estattendue avant le 1er mars 2012. Les PLU peuvent d’ores et déjà être mis à

jour (par la voie de la modification simplifiée). Certaines dispositions transitoires sont prévus pour les ZAC et les lotissements. Nous ferons unpoint complet dans notre prochain Bulletin. Les dispositions de l’ordonnance du 16 novembre 2011 entrent en vigueur le1er mars 2012, les demandes de permis et les dépôts de déclarations préalables en cours d’instruction au moment de l’entrée en vigueur de l’ordonnance, demeureront instruites selon les dispositions applicables avantle 1er mars 2012.

CVAE : précisions des modalités de reversement aux collectivités territo-riales Le décret n°2011-1232 du 3 octobre 2011, pris pour l’application du 2 del’article 77 de la loi de finances pour 2010 du 30 décembre 2009, vient fixerles modalités de distribution du produit de la cotisation sur la valeur ajoutéedes entreprises aux collectivités territoriales. Rappelons que cette cotisationfait suite à la suppression de la taxe professionnelle et s'applique par principe, aux personnes qui exercent, en France, une activité professionnellenon salariée à titre habituel au 1er janvier de l'année d'imposition, qui sontredevables de la cotisation foncière des entreprises, et réalisent un chiffred'affaires supérieur à 152 500 euros (article 1586 ter I du code général desimpôts déclaré non conforme à la Constitution par la décision du Conseilconstitutionnel n° 2009-599 DC du 29 décembre 2009, mais non modifiéà ce jour). Cette cotisation est imposée dans la commune où le contribuable laproduisant dispose de locaux ou emploie des salariés exerçant leur activitéplus de trois mois aux termes de l’article 1586 octies du code général des impôts.

Grenelle 2 : décret visant à améliorer la sécurité des travaux à proximitédes réseaux publics Dans le cadre de la loi Grenelle 2, le décret n°2011-1241 dit « DT-DICT » endate du 5 octobre 2011 vient abroger celui du 14 octobre 1991 et introduitdes changements importants concernant les règles et responsabilités de cha-cun des acteurs impliqués dans les travaux sur l’espace public. Attendudepuis longtemps, ce texte entrera en vigueur, suivant ses dispositions, entrele 1er avril 2012 et le 30 juin 2013, et a pour but la prévention des risquesde dommages causés aux réseaux lors de travaux effectués à proximité deréseaux aériens, souterrains ou subaquatiques. L’objectif est également deréduire les conséquences néfastes qu’engendrent ces travaux pour la sécuritédes personnes et des biens, pour la protection de l’environnement et la continuité des services aux usagers de ces réseaux. Concernant les maîtresd’ouvrage, les règles de préparation des projets de travaux sont précisées afind’apporter aux exécutants des informations précises sur la localisation desréseaux et sur les précautions à prendre en cas de travaux dans le voisinage.

Révision des Valeurs Locatives : parution de deux décrets La valeur locative cadastrale d'un bien sert de base de calcul aux impôtsdirects locaux et représente le niveau de loyer qui peut potentiellement êtretiré d'un bien. Actuellement, les valeurs locatives cadastrales sont établiessur la base de règles qui ont été fixées en 1970, lesquelles ne correspondentplus à l'état actuel du marché locatif. Dans la perspective d'une révision desvaleurs locatives des locaux professionnels, l'article 34 de la loi de Financesrectificative pour 2010 a lancé une expérimentation, afin de tester le bonfonctionnement de la révision et la bonne compréhension du système dedéclaration par les usagers. Son objectif est de collecter des données à joursur toutes les valeurs de cinq départements entiers, pour évaluer les effetsde la future révision pour les contribuables et les collectivités locales avantde la lancer. A compter du 1er janvier 2012, la valeur locative de chaquelocal professionnel sera déterminée en fonction de l'état du marché locatif.Elle tiendra compte de la nature, de la destination, de l'utilisation, des caractéristiques physiques, de la situation et de la consistance de la propriétéou de la fraction de propriété. Le décret n° 2011-1267 du 10 octobre 2011fixe les sous-groupes (magasins, bureaux…) et catégories au sein de ses

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sous-groupes qui serviront au classement des propriétés en fonction de leurutilisation et de leurs caractéristiques physiques. A partir de là, la valeur loca-tive des propriétés bâties à usage professionnel ou commercial est obtenuepar application d'un tarif au mètre carré à la surface pondérée du local quiest déterminée à partir de la superficie de ses différentes parties réduite, lecas échéant, au moyen de coefficients fixés par le décret n°2011-1313 du 17 octobre 2011. La construction finale du dispositif est prévue pour 2014.

Les attestations de prise en compte de la RT 2012 Un arrêté du 11 octobre 2011 publié au JO du 22 octobre précise la formedes attestations de prise en compte de la future RT 2012. Le maître d'ou-vrage de tout bâtiment neuf devra en effet établir un document attestantqu'il a pris en compte ou fait prendre en compte par le maître d'œuvre laréglementation thermique. Cette attestation est jointe à la demande de permis de construire. A l'achèvement des travaux, le maître d'ouvrage join-dra à la déclaration d'achèvement des travaux un document attestant qu'ila pris en compte la réglementation thermique. La forme de ce document estégalement décrite dans l'arrêté qui vient de paraître.

« Très petits hôtels » et dérogation aux règles de sécurité Un arrêté du 26 octobre 2011 publié au JO du 29 octobre 2011 autorise les« très petits hôtels » (accueillant moins de 20 personnes) à déroger au respect du règlement de sécurité contre les risques d'incendie et de panique.Ils peuvent désormais se contenter d' installer des détecteurs de fumée. Pour les hôtels recevant entre 20 et 100 occupants (erp 5ème catégorie « Petits hôtels »), les travaux à effectuer prévus dans l'arrêté de 2006 restentinchangés : décloisonnement et désenfumage de l' escalier, portes coupe-feuet second escalier. L’arrêté prévoit qu’ils ont jusqu’au 31 décembre 2011 (etnon plus jusqu’au 3 novembre) pour transmettre un échéancier de travauxaux commissions de sécurité.

Partie réglementaire du CG3P Le décret n° 2011-1612 du 22 novembre 2011 institue les quatre premièresparties réglementaires du code général de la propriété des personnespubliques. Il complète ce code dont la partie législative a été adoptée parl’ordonnance n°2006-460 du 21 avril 2006. Il abroge les dispositions ducode du domaine de l’Etat correspondant à des décrets en Conseil d’Etat età des décrets simples, à l’exception des dispositions spéciales aux départe-ments d’outre-mer, ainsi qu’une vingtaine de décrets non codifiés. Il comprend, en outre, des dispositions d’actualisation et de mise en cohéren-ce du code de l’environnement, du code général des collectivités territoriales,du code forestier, du code rural et de la pêche maritime, du code du touris-me et du code de l’urbanisme. Il maintient, par ailleurs, en vigueur dans les collectivités d’outre-mer, les dispositions qu’il abroge en tant qu’elles trouvent à s’appliquer localement. Un point complet sera fait dans notre prochain Bulletin.

Surveillance de la qualité de l’air dans les ERP Le décret n° 2011-1728 du 2 décembre 2011, pris en application de la loiGrenelle 2, instaure de manière progressive l'obligation de surveiller périodiquement la qualité de l'air intérieur dans les ERP, obligation qui devraêtre satisfaite :- avant le 1er janvier 2015 pour les établissements d'accueilcollectif d'enfants de moins de six ans et les écoles maternelles ;- avant le 1er janvier 2018 pour les écoles élémentaires ;- avant le 1er janvier 2020 pour les accueils de loisirs et les établissementsd'enseignement du second degré ;- avant le 1er janvier 2023 pour les autres établissements.

Le non-respect des modalités de mise en œuvre de cette obligation pourraêtre sanctionné d'une amende de 1 500 euros. Le décret précise en outreque cette surveillance doit être réalisée tous les sept ans par le propriétaire

ou l'exploitant de l'établissement, au moyen d'une évaluation des systèmesd'aération et d'une campagne de mesure des polluants, conduites par desorganismes accrédités. Les personnes fréquentant les établissements concer-nés sont tenues informées des résultats de ces évaluations et mesures. En casde dépassement des valeurs de référence, le propriétaire ou l'exploitant esttenu de faire réaliser une expertise afin d'identifier les sources de pollutionet d'y remédier. A défaut, cette expertise peut être prescrite par le préfet, auxfrais du propriétaire ou de l'exploitant.

Clauses abusives dans les contrats de syndic La Commission des clauses abusives, dans une recommandation n°11-01 du15 septembre 2011, recommande l’élimination de vingt-quatre clauses contenues dans des contrats de syndic de copropriété notamment celles qui : - présentent l’ouverture d’un compte bancaire ou postal unique comme le principe et l’ouverture d’un compte séparé comme une prestation non com-prise dans le forfait annuel ; - laissent le consommateur ou le non-professionnel dans l’ignorance du prixou du mode de calcul du prix de certaines prestations ; - prévoient une rémunération particulière du syndic dans le cas d’une déclaration de sinistre concernant les parties communes ; - présentent le compte unique comme le seul compte permettant de bénéfi-cier de la garantie financière et de la délivrance d’informations imposéeslégalement ; - imposent de faire figurer dans le contrat de syndic des frais, des prestationsou une rémunération qui ne concernent que les relations entre le syndic etun copropriétaire et qui ne sont donc pas opposables à ce dernier, qui n’estpas partie au contrat.

Simplification des formalités concernant les travaux sur existant Le décret n° 2011-1771 du 5 décembre 2011 simplifie les formalités à accomplir pour certaines extensions de constructions existantes. A compter du 1er janvier 2012, les travaux d’extension de constructions existantes seront soumis à simple déclaration préalable lorsque: • dans les zones urbaines des communes couvertes par un PLU ou un document d’urbanisme en tenant lieu, la surface hors œuvre brute (SHOB)maximale des extensions est inférieure à 40 m2 ; • lorsque la SHOB des travaux est inférieure à 20 m2 dans les autres zones.

Toutefois, entre 20 et 40 m2, un permis de construire sera exigé lorsque lesextensions auront pour effet de porter la surface totale de la construction au-delà du seuil fixé pour le recours obligatoire à un architecte (170 m2).Enfin, les travaux de modification du volume d’une construction existanteentraînant le percement d’un mur extérieur ne seront plus soumis à permisde construire et ce, quelle que soit la surface créée. Une simple déclarationpréalable suffira. Ces dispositions sont applicables aux demandes d’autori-sation déposées à compter du 1er janvier 2012.

Contrôle périodique des ICPE Le régime spécifique applicable aux ICPE soumises à déclaration avec contrôle(DC) a fait l’objet de précisions et d’actualisation. Le décret n°2011-1460 du7 novembre 2011 détermine ainsi la périodicité des contrôles auxquels cesinstallations sont soumises : les contrôles doivent être effectués tous les cinqans, ou tous les dix ans si l’installation est certifiée ISO 14001. Ces contrôlesdoivent intervenir pour la première fois dans les cinq ans si une installationauparavant soumise à autorisation ou à enregistrement vient à être soumiseà déclaration avec contrôle, dans les deux ans si l’installation était auparavant non classée ou soumise à déclaration. Le décret dispense parailleurs de toute obligation de contrôle périodique les ICPE exploitées par des entreprises enregistrées sous le référentiel EMAS (système européende management environnemental et d’audit). Enfin il est précisé que lorsquele rapport de visite du site d’exploitation d’une ICPE fait apparaître des


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non-conformités majeures, l’exploitant doit adresser dans les trois mois à l’or-ganisme de contrôle un échéancier des dispositions qu’il entend prendrepour y remédier, puis solliciter dans un délai d’un an un contrôle complé-mentaire ne portant que sur les prescriptions dont la méconnaissance aentraîné des non-conformités majeures.

A NOTER AUX BULLETINS OFFICIELS

Modalités d'imposition des personnes liées par un partenariat enregistréen Suisse A la question de savoir si un partenariat enregistré en Suisse peut être fiscalement assimilé au pacte civil de solidarité (PACS), les services de l’ad-ministration fiscale rappellent que le partenariat de droit suisse ne figure pasdans la liste des partenariats étrangers civilement reconnus en France.Toutefois, il ressort de la loi fédérale « sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe » n° 211.231 du 18 juin 2004 que les partenariatsconclus en Suisse peuvent être assimilés fiscalement à un PACS. Dès lors, lesrègles d'imposition, d'assiette et de liquidation de l'impôt ainsi que cellesconcernant la souscription des déclarations, prévues par le code général desimpôts en matière d'impôt sur le revenu pour les contribuables pacsés oumariés, sont applicables dans les mêmes conditions aux partenaires liés par un partenariat enregistré en Suisse. Ce partenariat entraîne, de pleindroit, le régime de l'imposition commune prévue pour les personnes ayantcontracté un PACS, toutes conditions pour bénéficier de ce mode d'imposi-tion étant par ailleurs remplies. Rescrit N° 2011/27 (FP) du 18 octobre 2011

Succession, représentation et abattement : rectificatif L'abattement personnel en ligne directe (159 325 € en 2011) peut s'appliquer aux représentants d'un héritier qui a renoncé à la succession.Dans une décision de rescrit du 26 juillet 2011, l'Administration avait indiqué que lorsque l'héritier renonçant est enfant unique, ses enfants ne pouvaient pas bénéficier de l'abattement en ligne directe. L'Administrationvient de retirer ce rescrit de son site internet. Ce rescrit doit être considérécomme erroné et les petits-enfants qui viennent à la succession de leursgrands-parents après renonciation de leurs parents, enfants uniques, peuventbénéficier de l'abattement en ligne directe.

Taxe sur la valeur vénale des immeubles possédés en France En application de l'article 990 D du Code général des impôts, les personnesmorales, organismes, fiducies ou institutions comparables qui, directementou par entité interposée, possèdent un ou plusieurs immeubles situés enFrance ou sont titulaires de droits réels portant sur ces biens, sont redevablesd'une taxe annuelle égale à 3% de la valeur vénale de ces immeubles oudroits. Cette réglementation a été jugée conforme au principe communau-taire de libre circulation des capitaux prévu par l'article 40 de l'accord surl'Espace économique européen. Au vu de cette jurisprudence, l'administration fiscale rappelle dans une instruction fiscale du 28 septembre 2011 (BOI n°7 Q-2-11), que depuis le 1er

janvier 2010 les sociétés situées au Liechtenstein - comme toute sociétésituée dans un pays ayant conclu avec la France une convention d'assistanceadministrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales ou dansun Etat ayant conclu avec la France un traité leur permettant de bénéficierdu même traitement que les entités qui ont leur siège en France - peuvents'exonérer de la taxe sur la valeur vénale des immeubles possédés en Francesur le fondement de l'article 990 E 3° du Code général des impôts, dès lorsqu'elles remplissent les obligations déclaratives prévues par ce texte.

REPONSES MINISTERIELLES

Permis de construire- interruptions répétées des travaux – conditions devalidité Saisie d’une question quant à la possibilité, pour un pétitionnaire, d’interrompre à intervalles réguliers la réalisation de travaux autorisés parl’obtention d’un permis de construire, la ministre chargée de l’urbanismeaffirme que rien ne s’oppose à ce que « [les travaux soient échelonnés] dansle temps à la double condition que chaque interruption soit inférieure à unan et que les travaux exécutés d'une année sur l'autre soient suffisammentimportants pour ne pas être considérés par la juridiction administrativecomme un simulacre destiné à éviter la péremption ». Ainsi en l’état actueldu droit, aucun dispositif ne peut contraindre le titulaire du permis à réaliser« dans un délai raisonnable » les travaux, et ce alors même que le retard – dûà des difficultés financières- dans l’accomplissement de ces derniers porteatteinte à la qualité de vie du quartier et des bâtiments avoisinants. Rép.min, n°17529, JO Sénat Q 26 mai 2011, p.1384 (et Rép.min.n°102076 : JOAN Q 24 mai 2011, p.5431), Construction-urbanisme n°7,Juillet 2011, alerte 78

QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITE

L'article 544 du Code civil est conforme à la Constitution Saisi le 30 juin 2011 par la Cour de cassation, le Conseil constitutionnelvient de se prononcer sur une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité ou non, aux droits et libertés que la Constitutiongarantit, de l'article 544 du Code civil. Selon le texte en cause,« la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plusabsolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou parles règlements". Les requérants faisaient valoir que le caractère absolu dudroit de propriété conduit à ce que toute occupation sans droit ni titre dubien d'autrui permet au propriétaire d'obtenir en référé l'expulsion des occupants (au moyen de l'article 809 du Code de procédure civile) ce quiporterait atteinte au principe de sauvegarde de la dignité de la personnecontre toute forme d'asservissement et de dégradation, au droit de menerune vie familiale normale, ainsi qu'au droit au logement. Dans sa décisiondu 30 septembre 2011, le Conseil constitutionnel considère que la dispositioncontestée ne méconnaît aucun droit ou liberté que la Constitution garantitet qu'en tout état de cause, il n'appartient pas au Conseil constitutionneld'examiner la conformité de l'article 809 du Code de procédure civile auxdroits et libertés que la Constitution garantit. Cons. const., 30 sept. 2011, n° 2011-169 QPC : JO 1er oct. 2011

Participation du public aux décisons ayant une incidence sur l’environ-nement Il résulte d’une décision du Conseil Constitutionnel que l’actuelle procédured’élaboration des décrets de nomenclature des Installations Classées pour la Protection de l’Environnement (ICPE), ainsi que celle des prescriptionsgénérales qui leur sont applicables, méconnaissent le droit de participationdu public et sont contraires à la Constitution. Le Conseil constitutionnel était en l’espèce saisi de deux questions relativesà l’élaboration des décrets applicables aux ICPE soumises à enregistrement.Les articles L. 511-2 et L. 512-7 du Code de l’environnement, dans leur version en vigueur lors de la saisine du Conseil, disposaient que les projetsde décrets relatifs à ces installations devaient être publiés préalablement àleur adoption, et ce éventuellement par voie électronique. Les requérants


relevaient d’une part que cette exigence de publication préalable n’était prévue que pour les installations soumises à enregistrement et non pourcelles soumises à autorisation et déclaration, et soutenaient d’autre part quecette publication n’était pas suffisante au regard de l’article 7 de la Chartede l’environnement qui dispose que « toute personne a le droit, dans lesconditions et limites définies par la loi, […] de participer à l’élaboration desdécisions publiques ayant une incidence sur l’environnement ». L’incohérence entre les différents régimes d’ICPE, relevée par la premièrequestion, avait d’ores et déjà été corrigée par la loi n°2011-525 du 17 mai2011 qui avait étendu l’obligation de publication des projets de décrets àtous les types d’installations. Néanmoins la seconde question demeurait entière et le ConseilConstitutionnel, jugeant que « ni les dispositions contestées ni aucune autredisposition législative n’assurent la mise en œuvre du principe de participa-tion du public à l’élaboration des décisions publiques en cause », a déclaréinconstitutionnels le second alinéa de l’article L. 511-2 du code de l’environ-nement et le paragraphe III de son article L. 512-7. Ces dispositions doivent désormais être amendées pour organiser une participation complète du public à l’élaboration des décrets de nomenclatureet de prescriptions des ICPE. A cet égard, considérant que « l’abrogationimmédiate de ces dispositions aurait des conséquences manifestementexcessives », le Conseil constitutionnel a reporté les effets de sa décision au1er janvier 2013. Conseil Constitutionnel, Décision n° 2011-183/184 QPC du 14 octobre2011

Constitutionnalité de l’article l.321-5-1 du code forestier relatif a l’insti-tution de servitudes administratives de passage et d’aménagement enmatiere de lutte contre l’incendie (non)Le Conseil Constitutionnel a été saisi, par le Conseil d’Etat, d’une questionprioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur l’article L.321-5-1 du CodeForestier. Aux termes de la disposition attaquée, des servitudes de passageet d’aménagement peuvent être établies au profit de l’Etat, d’une collectivitépublique, d’un groupement de collectivités rurales ou d’une association syndicale aux fins d’assurer la continuité des voies de défense contre l'incendie. Après avoir précisé que cet objectif de lutte contre les incendiesde forêts répondait à un but d'intérêt général, le Conseil Constitutionnelanalyse les conditions d’établissement de ces servitudes et souligne queseuls les aménagements d’une largeur supérieure à 6 mètres doivent êtreétablis après enquête publique. Les textes ne prévoient pas pour les aména-gements de moindre ampleur de procédure destinée à permettre aux propriétaires intéressés de faire connaître leurs observations ou tout autremoyen destiné à écarter un risque d’arbitraire. Pour ce motif, le ConseilConstitutionnel considère l’article L.321-5-1 du Code Forestier contraire à laConstitution. Cette abrogation ayant des conséquences manifestementexcessives, celle-ci est reportée au 1er janvier 2013. CC, 14 octobre 2011, M Pierre T, décision n°2011-182 QPC

Constitutionnalité de la loi du 29 decembre 1892 fixant les conditionsd’accès a des propriétés privées pour y realiser l’etude des projets de travaux publics (oui)Le Conseil Constitutionnel a été saisi, par le Conseil d’Etat, d’une QPC portant sur les articles 1, 3, 6 et 7 de la loi du 29 décembre 1892 relativeaux dommages causés à la propriété privée par l’exécution de travauxpublics. Se fondant sur le fait que la loi de 1892 entoure de garanties lesatteintes portées à l’exercice du droit de propriété, à savoir notamment l’obtention préalable d’une autorisation Préfectorale, l’indemnisation deséventuels dommages causés aux propriétaires, le Conseil Constitutionnelconsidère que les atteintes apportées au droit de propriété par les disposi-tions de la loi de 1892 sont justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi. Le Conseil Constitutionnel déclare les

articles 1er, 3 à 6, ainsi que les trois premiers alinéas de son article 7 de laloi du 29 décembre 1892 relatifs aux dommages causés à la propriété privée par l’exécution des travaux publics conformes à la Constitution. CC, 23 septembre 2011, Epoux L et autres, décision n°2011-172 QPC

Constitutionnalité de l’article 72 de la loi du 30 decembre 1967 d’orien-tation fonciere relative aux cessions gratuites de terrain imposées à l’occasion de la délivrance d’un permis de construire (non)Le Conseil Constitutionnel a été saisi, par la Cour de cassation, d’une QPCportant sur le 1° du paragraphe I de l’article 72 de la loi du 30 décembre1967 d’orientation foncière. Le fait que cette disposition ait été codifiée àl’article L.332-6-1 e) puis doublement abrogée (L’article L.332-6-1 e) du Codede l’urbanisme a été abrogé par le Conseil Constitutionnel le 22 septembre2010) n’hôte pas l’intérêt de cette QPC. En l’espèce, les requérants avaientobtenu en 1974 un permis de construire mentionnant que le terrain néces-saire à l’élargissement d’une impasse serait cédé à la commune, soit 10 %de la superficie de la propriété à titre gratuit. Ces derniers avaient assignésla commune devant le Tribunal de Grande Instance de Nîmes pour que l’illégalité de la clause de la cession gratuite soit constatée et que soient prononcée la nullité de la vente de terrain à la commune ainsi que la rétro-cession du terrain. Le Conseil Constitutionnel confirmant sa décision du 22 septembre 2010,déclare la disposition attaquée contraire à la constitution. CC, 7 octobre 2011, Mme Simone S et autre., décision n°2011-176 QPC

Constitutionnalité de l’article 82 de la loi du 15 juin 1943 définissant laprocédure de lotissement (oui)Le Conseil Constitutionnel a été saisi, par le Conseil d’Etat, d’une QPC portant sur la conformité à la Constitution du 3ème alinéa de la loi du 15 juin 1943 dans sa version en vigueur le 12 juillet 1952, et définissant lelotissement comme : « l’opération et le résultat de l’opération ayant pourobjet ou ayant eu pour effet la division volontaire d’une ou plusieurs propriétés foncières par ventes ou locations simultanées ou successives,consenties en vue de l’habitation ». Comme l’avait déjà admis la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, ilétait contesté en l’espèce moins la disposition attaquée que l’interprétationjurisprudentielle de celle-ci par les juges. En effet, était contestée au cas d’espèce, la jurisprudence sur les lotissements rétroactifs dans le cadre desquels une parcelle détachée d’une propriété à l’occasion d’une vente, quin’était pas alors considérée comme une opération de lotissement, se voitensuite et à titre rétroactif intégrée dans le périmètre d’un lotissement. En l’espèce, le requérant avait acquis en 1987 une maison d’habitation dontl’emprise avait été détachée en 1951 d’un plus grand tènement sur l’empri-se duquel le propriétaire s’était vu ensuite délivrer une autorisation de lotir.Le requérant s’était vu retirer, en 2003, un permis de construire sur la par-celle acquise en 1987, au motif du non-respect du cahier des charges du lotis-sement approuvé en 1952. En effet, l’ensemble des détachements, ci-inclusela première vente effectuée en 1951, constituant une seule et même opéra-tion de lotissement, les obligations du cahier des charges de ce dernier s’ap-pliquaient ainsi à la parcelle du requérant. Le Conseil Constitutionnel rappelant que les règles applicables aux lotisse-ments tendent à assurer la maîtrise de l’occupation des sols, considère « qu’en elle-même l’inclusion d’un terrain dans un lotissement n’apporte pasà l’exercice du droit de propriété des limites disproportionnées à l’objectifpoursuivi ». Ainsi, le Conseil Constitutionnel juge la disposition attaquée conforme à laconstitution au motif qu’en permettant « d’inclure un lotissement, à titrerétroactif, une parcelle qui a été antérieurement détachée d’une propriété,les dispositions contestées ont pour objet d’éviter que les divisions succes-sives de parcelles n’échappent pas à ces règles », CC, 7 octobre 2011, M. Eric A., décision n°2011-177 QPC


N° 04 - 2011 (Décembre)

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L’ENTRÉE DU TRUST DANS NOTRE DROIT…PAR LA PORTE DU DROIT FISCAL Agathe REUSSER

Groupe Patrimoine

La Loi de finances rectificative pour 2011, datée du 29 juillet 2011, a introduit en droit français la notion anglo-saxonne de trust. Cette intrusionvoulait répondre à la situation bancale à laquelle étaient confrontés lesjuges et qui consistait pour eux à appliquer les effets de cette institution,laquelle n’était pas réellement intégrée au sein de notre corps de règles juridiques. Toutefois, les juges tenaient compte de ce mécanisme pourautant qu’il ne fût pas contraire à l’ordre public français. Le nouvel article 792-0 bis du Code général des impôts amorce non seule-ment une définition du trust mais identifie également les personnes qui leconstituent. Il en découle l’insertion dans le Code général des impôts de différents articles envisageant désormais l’imposition d’un trust constituéhors de France. Précisons qu’en l’absence de disposition transitoire, la loi s’applique à compter du lendemain de sa publication soit le 31 juillet 2011.

– I – La définition étendue du trust

– L’introduction de la notion de trust s’inscrit essentiellement sous un anglefiscal. La loi de finances rectificative pour 2011 ne fait que définir cette institution ; aucun détail n’est apporté sur les modalités de mise en œuvreet de fonctionnement de cet outil juridique et financier. Cette insertion permet désormais la reconnaissance d’une telle structure constituée dansun pays étranger, mais n’entraîne pas la possibilité de créer un trust soumisau droit français.

L’article 792-0 bis du Code général des impôts définit le trust ainsi : « Pourl'application du présent code, on entend par trust l'ensemble des relationsjuridiques créées dans le droit d'un État autre que la France par une per-sonne qui a la qualité de constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort,en vue d'y placer des biens ou droits, sous le contrôle d'un administrateur,dans l'intérêt d'un ou de plusieurs bénéficiaires ou pour la réalisation d'unobjectif déterminé ».

– L’entrée de cette notion dans notre droit posait des difficultés en raison dusystème même du trust. Ce mécanisme entraîne l’application d’une modalitédu droit de propriété qui est étrangère à notre système juridique : on est faceà un aménagement du droit de propriété. En effet, le patrimoine de certains trusts ne peut être rattaché à aucun propriétaire : cette situation inédite n’est pas prévue dans notre corps derègles. Antérieurement, cette absence bénéficiait à certains contribuablesqui faisaient échapper à l’impôt les biens détenus par le biais de trust. L’objectif du rédacteur du texte est de contrer l’argument de certain consti-tuant ou bénéficiaires de trust qui ne se considéraient pas comme détenteur – au sens du Droit Français – des biens composant le trust ; il en découlaitune dissimulation de cette détention qui échappait alors à l’impôt.

L’ingérence de cette définition, rédigée de manière large, veut mettre fin àces dissimulations, en touchant le maximum de situations. On voit ainsipoindre le but du gouvernement : lutter contre l’évasion fiscale. – Par suite, la loi identifie le redevable de l’impôt au titre du trust. Le légis-lateur apporte une définition générale de la notion de constituant du trustcomme étant soit « la personne physique qui l'a constitué, soit, lorsqu'il aété constitué par une personne physique agissant à titre professionnel ou parune personne morale, la personne physique qui y a placé des biens et droits ». De plus, afin de permettre la taxation des actifs restés dans le trust, lanotion de constituant est élargie. En effet, le bénéficiaire sera assimilé auconstituant lorsque ce dernier est décédé avant l’entrée en vigueur de la Loi.La taxation n’est pas rétroactive et pourra s’exercer sur les actifs restantdans le trust. – Il convient enfin de préciser qu’une nouvelle obligation de déclarationpèse sur l’administrateur du trust. Toujours dans un but de lutte contre ladissimulation des trusts et l’évasion fiscale qui en découlait, l’article 1649AB du Code général des impôts oblige désormais l’administrateur d’un trust(dont le constituant ou un des bénéficiaires a son domicile fiscal en Franceou qui comprend un bien ou un droit qui y est situé) à en déclarer la consti-tution, la modification ou l’extinction.

Cette obligation de déclaration va également plus loin : il appartient à l’administrateur de déclarer la valeur vénale au 1er janvier de l’année, desbiens, droits et produits constituant le trust : la simple détention est doncdorénavant soumise à l’impôt.

– II – La détermination du régime fiscal du trust

� Le trust et les droits de mutation à titre gratuit L’impact fiscal d’un trust en matière de droits de mutation à titre gratuit estprincipalement détaillé dans la seconde partie de l’article 792-0 bis. Larédaction de cet article est telle que cela entraîne un assujettissement « quasi-automatique » du trust aux droits de mutation à titre gratuit. L’impôtsera exigible lorsque le bénéficiaire ou le constituant est résident fiscal enFrance ou lorsqu’un des biens dépendant du trust est situé sur le territoirefrançais.

Une imposition des biens ou droits placés dans un trust est créée dans lecas d’une transmission par donation ou succession ; sont également visésles produits capitalisés placés au sein du trust. Dans cette hypothèse, laliquidation de l’impôt est effectuée en tenant compte, de façon classique,du lien de parenté entre le constituant et le bénéficiaire. Il faut cependantque le bénéficiaire soit unique et les droits transmis identifiables. Au cas où la qualification de donation et succession ne serait pas retenue – ou ne pourrait pas l’être – et on touche là à l’essentiel du mécanisme du


trust, l’assujettissement à l’impôt s’applique tout de même à certaines condi-tions. On vise alors l’hypothèse dans laquelle les biens constituant le trustne sont pas intégrés dans l’actif successoral et demeurent dans le trust.

Plusieurs situations sont envisagées : – si le bénéficiaire et les droits transmis sont identifiées au jour du décès duconstituant, on applique alors le schéma traditionnel et la transmission desbiens et droits est taxée au tarif applicable selon le lien de parenté entre leconstituant et le bénéficiaire ; – si les biens et droits sont transmis globalement au décès du constituant àplusieurs descendants en ligne directe, l’imposition maximale s’appliquealors (taux de 45%) ; – dans tous les autres cas, notamment lorsque les biens demeurent dans letrust au décès du constituant, le taux de 60% s’applique.

La taxation s’élèvera également au taux de 60% lorsque le trust a étéconstitué dans un Etat non coopératif, c'est-à-dire un Etat n’ayant pasconclu avec la France une convention d’assistance administrative (cette listeétant fixée par arrêté ministériel). En pratique, il appartient à l’administrateur de régler les droits de mutationdans les six mois du décès du constituant si ce dernier est décédé en France,à défaut dans l’année du décès. En l’absence d’aménagement transitoire, ilfaut noter que ces dispositions s’appliquent aux donations consenties et auxdécès survenus à compter du lendemain de la publication de la Loi, soit le31 juillet 2011.

� Le trust et l’impôt sur la fortune Pour être assujetti à l’impôt de solidarité sur la fortune, il est nécessaired’être propriétaire des biens entrant dans l’assiette de cet impôt, ou usufruitier en cas de démembrement de propriété. Or, l’essence du trust estla dépossession des biens par le constituant et l’absence de captation de ces mêmes biens par le bénéficiaire, ce dernier ne jouissant pas d’un droitde disposition comme celui dont profite l’usufruitier. Le nouvel article 885-G ter du Code général des impôts franchit cet obstacleet entérine la soumission à l’impôt de solidarité sur la fortune, des biens oudroits placés dans un trust ainsi que les produits qui y sont capitalisés.

On retient alors la valeur nette de ces biens au 1er janvier de l’année d’imposition. C’est le patrimoine du constituant du trust qui est taxé. Si leconstituant est décédé avant l’entrée en vigueur de la Loi, on considère quele bénéficiaire est assimilé au constituant et ce sera alors le patrimoine dubénéficiaire qui sera imposable.

Il semblerait logique de prévoir une taxation au titre de l’impôt sur la fortunelorsque le constituant se voit verser les bénéfices tirés des biens du trust. Or, ici la Loi, de façon étonnante, prévoit que le constituant sera assujettialors qu’il est dépossédé de ses biens. Nul doute qu’il conviendra pour lelégislateur d’apporter des précisions sur les modalités de cette taxation. La Loi prévoit une exception à cette imposition : sortent du champ de l’impôt sur la fortune, les trusts considérés comme irrévocables, c'est-à-direlorsque le constituant a définitivement transmis ses biens à l’administrateur.Plusieurs conditions à cette dispense d’imposition : l’administrateur doit êtresoumis à la Loi d’un Etat dit coopératif ; il faut en outre que les bénéficiairesrelèvent de l’article 795 du Code général des impôts (cet article vise essen-tiellement les œuvres caritatives). À noter enfin qu’une taxation spécifique a été créée à l’article 990 I duCode général des impôts : en cas de défaut de déclaration au titre de l’ISF,il est pratiqué un prélèvement de 0,50% de la valeur des biens et droits misen trust.

� Le trust et l’impôt sur le revenu Il faut enfin préciser que l’article 120-9° du Code général des impôts a étémodifié et prévoit qu’à partir de la date d’entrée en vigueur de la Loi, ilconvient de considérer comme revenus les produits distribués par un trust ,quelle que soit la consistance des biens ou droits placés dans le trust. Enajoutant le mot « distribué », le rédacteur ne soumet pas à l’impôt les produits du trust qui auraient été réinvestis. Le bénéficiaire d’un trust quiserait contribuable français sera donc assujetti à l’impôt sur le revenu dansla catégorie des revenus de capitaux mobiliers. Ainsi, l’avantage majeur du trust résidait non seulement dans sa discrétion,mais était un outil essentiel pour optimiser les transmissions patrimoniales.La fiscalité désormais désavantageuse va, sans nul doute, dissuader lesdétenteurs de trust à les révéler à l’administration fiscale.

Billet d’humeur : l’insécurité en matière fiscale

Vendre, ne pas vendre, investir, céder, racheter,se délocaliser ? Oui mais dans quelles condi-tions ? Le 30 Octobre 2007, Eric WOERTH, ministre du BUDGET demandait à Olivier FOUQUET,président de section du Conseil d’Etat d’animerun groupe de travail dont « les réflexions et propositions porteraient sur les dispositifs sus-ceptibles d’accroitre la sécurité juridique enmatière fiscale ».

Le rapport de cette étude remis en juin 2008faisait apparaitre une liste de 52 propositionssupposées « améliorer la sécurité juridique desrelations entre l’administration fiscale et lescontribuables ».

Trois ans plu tard, ballotée entre crise finan-cière et campagne présidentielle, la politiquefiscale n’a jamais été aussi imprévisible. Selon la jurisprudence de la Cour de Justice des

Communautés Européennes (1) (CJCE), reprisede manière implicite par la jurisprudence française (2) :

« Le principe de sécurité juridique impose la clar-té et la précision des règles de droit et des actesindividuels qui constituent à un certainmoment le cadre juridique dans lequel les autorités exercent leurs compétences et les particuliers leurs activités ».

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(1) CJCE, 16 juin 1993, aff.C-325/91, France c/Commission. (2) CE Ass. 26 octobre 2001, Ternon, n° 197018.Silvin Leibengut


N° 04 - 2011 (Décembre)

Pour y aboutir, la législation fiscale doit par-venir à réunir des mesures stables, lisibles, cohérentes et pas trop nombreuses.

Personne ne plaide pour un immobilisme fiscalmais les conséquences d’une évolution perma-nente du droit fiscal constituent un réel frein aubon fonctionnement du marché économique.

L’instabilité, la complexité et l’effet rétroactif dela norme est la première source de l’insécuritéaux yeux des dirigeants d’entreprises et des professionnels de la fiscalité. L’instabilité apour conséquence une forme de rétroactivitééconomique. Un changement de dispositif fiscal récurrent provoque de graves disfonction-nements pour des bilans prévisionnels d’inves-tissements. Elle est ainsi source de risques pour les contribuables qu’ils soient personnesphysique ou personnes morales.

Outre l’augmentation croissante des dépensesfiscales, les contribuables sont confrontés à unchangement régulier des éléments d’assietteou de taux. Ce sont environ 20 % des articlesdu code général des impôts qui sont soumis àmodifications chaque année.

Depuis 1989, le taux de taxation des plus-values mobilières à été modifié 12 fois, le régimefiscal des stock-options et du plus récent régimedes actions gratuites sont modifiés tous les ans,le bouclier fiscal a été créé en 2006, étendu en2007, restreint en 2009 puis en 2010 pour finirpar disparaitre en 2012.

La raison de cette suractivité législative est simple : un manque de cohérence. Lesréflexions ne sont pas suffisantes.Conséquence directe, les textes sont aussi vitepérimés qu’ils sont adoptés. Le recours à desavis de professionnels du droit « pratique » etnon théorique devrait être envisagé en amontde toutes mesures.

C’est ainsi que la loi de finance rectificative pro-posait de soumettre le bénéfice du dispositifScellier au respect d’un délai d’achèvement de2 ans à compter du dépôt de permis deconstruire d’un immeuble collectif. Pas besoin

d’être spécialiste de la promotion pour comprendre que le délai d’achèvement d’unimmeuble collectif, ne puisse être calqué surcelui d’une maison individuelle ! Commentpeut-on envisager la livraison d’un immeublecollectif en 2 ans, période au bout de laquelleil arrive que les travaux n’aient même pas débuté ?

De la même manière, la récente réforme durégime des plus-values immobilière met en évidence une absence totale de réflexion denos législateurs, qui va entrainer des modifica-tions régulières de ce nouveau dispositif.

La refonte du régime se justifie par la bonne etnécessaire volonté de l’Etat d’augmenter sesrecettes, afin faire face à ses dépenses. Commepour un bilan comptable, le budget de laFrance est supposé pouvoir affecter en face dechaque dépense, une recette. Mais encore faut-il que le montant des recettes estimées lorsdes réformes soit calculé en raison d’élémentsfiables.

Le montant estimé du gain a été ici calculé enréférence aux opérations réalisées et taxées enN-1. Si l’on envisage une hausse significative dela fiscalité sur les opérations de référence, comment peut-on sérieusement croire que leurvolume sera le même au cours de l’année N ?Les mutations immobilières vont diminuer, etles recettes espérées par la même occasion.

Manque de chance, les dépenses sont ellesbien présentes !! Pas de panique, une nouvellemesure sera rapidement votée pour combler cedéséquilibre.

Le fait n’est pas de blâmer sans cesse le légis-lateur mais d’essayer de le pousser à réaliserdes mesures réfléchies.

Car entre temps, la prolifération des normescomplexes et instables engendre inévitable-ment une augmentation des redressements.

La réticence de l’administration à prendre position sur une question de droit ou de faitlorsqu’on lui en fait la demande constitue le

parfait exemple de l’absence de clarté destextes.

Ils sont votés, font l’objet d’une instruction de200 pages, mais ne sont pas maitrisés par leservice même qui en est responsable. Certainsrépondront que cet argument n’est pas valablesi l’on considère que le recours au rescrit n’acessé et ne cesse d’augmenter chaque année.Si leur nombre augmente c’est bien que l’administration prend position ! Certes maisdans quel délai ? De 2 mois pour une questionsimple, cela peut s’étendre à plus de six moispour les questions complexes, faisant interagirplusieurs types d’impôt ou de taxes.

L’instabilité de la norme atteint en France dessommets. Quand bien même l’administrationfiscale essaye de faire des efforts afin de devenir le conseil des contribuables et non sonennemi, il subsiste un climat de méfiance réciproque. L’expérience politique passée,montre que les engagements de stabilisationde la norme fiscale pris par les différents gou-vernements n’ont jamais été tenus. L’instabilitéde la règle empêche toute prévision de l’acteuréconomique et nuit à toute stratégie. Les alternances politiques dans lesquelles chacunpense avoir raison, le renouvellement régulierdu personnel ministériel, les revendications decertains « Lobbies », sont autant de nuisances àla sécurité en matière fiscale. Mais prenons-nous seulement le temps pour réfléchir auxconséquences de chaque mesure. C’est souventà postériori que l’on sait si la mesure était efficace, alors, un peu de courage et laissons luisimplement le temps d’exister !!!

Dominique RICHARD Alexis BERNIER

SCP Richard – avocat fiscaliste Et le Groupe Patrimoine

de l’Etude Cheuvreux

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Le DossierDROIT IMMOBILIER

Le pacte de préférence

La publication du pacte au bureau des hypothèques suppose qu'il soitétabli par acte authentique ou inséré dans un acte de cette nature. A noter que depuis la Loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisationdes professions judiciaires ou juridiques, le dépôt au rang des minutesd’un acte sous seing privé, même avec reconnaissance d’écriture et designature, ne peut plus donner lieu à publicité foncière. Aussi, si le pacte depréférence est contenu dans un acte sous seing privé, les parties devrontréitérer leurs engagements devant notaire pour permettre la publication.

La publication rend exigible le salaire proportionnel du conservateur deshypothèques au taux de 0,10%, assis sur l'estimation de l'immeuble figurant dans l'acte. Ce salaire n'est cependant pas exigible lorsque lepacte de préférence est une disposition dépendante, ce qui est le cas lorsqu'elle est inséparable de la convention principale et qu'elle consti-tue l'un des éléments corrélatifs et nécessaires d'un contrat unique.

� Enregistrement Le pacte de préférence constaté dans un acte sous seing privé n'est passoumis à la formalité obligatoire de l'enregistrement prescrite par l'article 1589-2 du Code civil pour les promesses unilatérales de vente, cetexte étant d'interprétation stricte. En revanche, les parties peuvent soumettre volontairement le pacte de préférence à la formalité de l'enre-gistrement pour lui donner date certaine.

� Règles de fond – les points essentiels à ne pas oublier lors de laconclusion du pacte Principe de la liberté contractuelle Le contenu impératif du pacte est extrêmement limité, et ses modalitésdépendent essentiellement de la libre convention des parties. Nous nous contenterons ici d’apporter quelques conseils dans la rédac-tion de ce pacte pour optimiser la sécurité juridique de l’acte.

• La désignation de l’immeuble concerné par le pacte doit être détailléeet sans équivoque. En effet, des difficultés peuvent se présenter lorsque lepromettant propose à la vente un immeuble qui ne correspond pas exac-tement à ce qui est prévu au pacte : ainsi il a été jugé par la Cour deCassation (Cass. 3e civ. 19 juin 1970 – n°69-11499) que le promettantn’avait pas respecté son obligation en ne proposant pas d’acquérir toutun immeuble alors que le pacte portait uniquement sur un appartementde cet immeuble.

• Afin de se prémunir contre toute contestation sur la mise en jeu ou non

Le pacte de préférence est un contrat innomé auquel le Code civil neconsacre pas de dispositions spécifiques. Il relève plutôt de la catégoriedes contrats préparatoires à la vente d'immeuble et peut se définircomme une convention par laquelle une personne s’oblige à proposer unechose à une autre personne, et ce par priorité sur tout autre tierce per-sonne, dans les conditions prévues par la convention. Ce pacte peut s’ap-pliquer sur différents types de contrats : une vente, un échange, un bail,etc. L’obligation sera alors de proposer de vendre, d’échanger ou de louerla chose définie dans ledit pacte. Ce dossier s’intéressera plus particulièrement au pacte de préférenceappliqué au contrat de vente.

– I – Rappel des règles de forme

et règles de fond lors de la conclusion du pacte

� Règles de forme Le pacte de préférence, contrat consensuel, n'est soumis à aucune exigence particulière de forme : les parties peuvent librement choisirla forme qu'empruntera leur accord. Bien qu’il ne soit pas obligatoire, l'écrit présente une grande importancepratique, compte tenu des nombreux points sur lesquels les parties aupacte doivent s'accorder pour éviter les incertitudes et risques de litiges.Il importe alors que chacune des parties puisse apporter la preuve del'obligation souscrite par son cocontractant. Le pacte sera ainsi établi endeux exemplaires.

� Publicité foncière Depuis un revirement de jurisprudence opéré en 1994 (Cass. 3e civ. 16-3-1994 n° 91-19.797), le pacte de préférence est, au regard de la publicitéfoncière, analysé en une promesse unilatérale de vente conditionnellesoumise à la publicité facultative prévue par l'article 37, 1-1° du décretdu 4 janvier 1955 pour la seule information des tiers. La publicité n'adonc pas pour effet de rendre opposable le pacte aux tiers quiauraient acquis sur l'immeuble des droits concurrents et les auraientpubliés après le pacte. Par prudence, il est conseillé de requérir la publication du pacte de préfé-rence même lorsqu'il est inséré dans un acte lui-même soumis à la formalité de publicité foncière (vente, partage ou bail de plus de douzeans portant sur l'immeuble objet du pacte). Ce point sera plus particuliè-rement développé en 3ème partie de ce dossier.

Emmanuelle POLETTI Groupe Immobilier


N° 04 - 2011 (Décembre)

du pacte de préférence dans les hypothèses où la vente d’un bien ne correspond pas strictement à la désignation du bien dans le pacte, il estconseillé de prévoir si le pacte jouera, et dans quelles conditions.

• L’indication d’un délai n’est pas obligatoire pour la validité du pacte depréférence, de sorte qu’en l’absence d’indication, le promettant peut êtretenu par le pacte pour une durée illimitée, et sans qu’il ne puisse invoqueraucune prescription.

• Par suite, il est fortement conseillé pour le promettant que son obliga-tion soit limitée dans le temps, que ce soit par une date certaine, ou parun événement à venir (décès d’une personne, durée d’un bail etc.), dumoment qu’il est déterminable.

• Concernant le prix de la vente qui sera offert au bénéficiaire, celui-ci estrarement déterminé au moment de la conclusion du pacte. Pour autant, il est intéressant de noter qu’il est possible de déterminer dèsla conclusion du pacte le prix auquel le bien sera offert à la vente, si lepromettant se décidait à vendre le bien. Il a ainsi été jugé comme ne portant pas atteinte au droit de propriété laclause d’un pacte de préférence par laquelle une commune qui vend unterrain se réserve pendant vingt ans la faculté, avant toute revente à untiers, de le racheter au prix initial réactualisé en fonction de l'indice INSEEdu coût de la construction, « dès lors que, librement convenue, elle a pourbut d'empêcher la spéculation sur le bien et que les acquéreurs ont béné-ficié en contrepartie de son acceptation de la possibilité d'accéder à unmarché protégé de la spéculation immobilière » (Cass. 3è civ. 23 sep-tembre 2009 - n°08-18187).

Le prix est cependant généralement indiqué dans l’offre de vente qui seranotifiée au bénéficiaire lors de la mise en œuvre du pacte. Deux alternatives peuvent se présenter, selon les modalités prévues aupacte : – Il peut arriver que le pacte prévoit sa mise en œuvre dans l’hypothèseoù le promettant souhaite vendre son bien (sans avoir forcément trouvéun acquéreur). Il mentionnera alors le prix auquel il souhaite le vendre ; • dans cette hypothèse, il est conseillé de prévoir dans le pacte un méca-nisme identique à celui du droit de préemption légal, à savoir que si l’ac-cord finalement trouvé avec un tiers acquéreur est prévue à des conditionsdifférentes plus avantageuses que celles indiquées dans la notification,alors le pacte de préférence devra être mis en œuvre à nouveau. – Le plus souvent, le pacte prévoit sa mise en œuvre dans le cas où le promettant souhaite vendre son bien à un tiers qui lui a fait une offred’achat : l’offre mentionnera alors le prix proposé par ce tiers et acceptépar le promettant, ainsi que l’ensemble des conditions de la vente permettant au bénéficiaire de se positionner.

• Concernant les opérations concernées par le pacte de préférence, il estsouhaitable d’exclure expressément l’application du pacte à l’occasiondes aliénations dont la contrepartie n’est pas un prix (cas des apports,fusion, échange, donation etc.). Et de préciser que le pacte de préférencene jouera que dans le cadre de vente de gré à gré. • Pour plus de sécurité juridique, il est conseillé de préciser le sort dupacte en cas d’aliénations autres que celles rentrant dans la cadre dupacte : le pacte est-il maintenu pour les aliénations futures par l’ayant-droit du promettant ou le pacte est-il devenu caduc ? sur l’intérêt de laprécision dans la rédaction, notons qu’il a été jugé que l’opération defusion-absorption entrainant la dissolution sans liquidation de la sociétéabsorbée ne constitue pas un apport fait par la société absorbée à lasociété absorbante. Dès lors, cette opération n’est pas intervenue en violation d’un pacte de préférence qui était limitée aux cas de vente,

échange ou apport en société (Cass. comm. 9 novembre 2010, n°09-70726). • De la même manière, il serait opportun de prévoir le sort du pacte encas d’échec de l’aliénation à un tiers, après mise en jeu du pacte et refuspar le bénéficiaire de s’en prévaloir, ou en cas d’échec de l’aliénation auprofit du bénéficiaire lui-même en raison de la non réalisation d’unecondition suspensive. • Autre exemple, lorsque le pacte est un accessoire à un autre contrat, unbail par exemple, il peut être utile de préciser le sort du pacte en cas derésiliation du bail, ou de son renouvellement, ou encore de la cession dubail.

•Concernant la transmission du pacte :

– Cession en cas décès : Par principe, le pacte de préférence survit au décès du promettant ou dubénéficiaire et est transmis à ses successeurs. Aussi, si les parties enten-dent conclure le pacte « intuitu personae » (non transmissible), il estconseillé de le préciser de manière expresse dans le pacte de préférence.

– Cession entre vifs : Le pacte de préférence crée un droit de créance au profit du bénéficiaire,cessible à un tiers. Sauf si les informations contenues dans le pacte ou lacommune intention des parties démontrent le caractère intransmissibledu pacte de préférence.

Cette cession ne sera cependant opposable au promettant que si elle luiest notifiée par acte d’huissier, ou si le promettant intervient à un acteauthentique pour l’accepter.

A noter enfin que le pacte crée un droit de nature personnelle.

Ainsi, dans le cadre d’une procédure collective, la chambre commerciale,dans un arrêt rendu le 13 février 2007 ( Cass. Comm. 13 février 2007 –n° 05-17296), a précisé le sort du pacte de préférence stipulé dans unbail commercial en cas de cession judiciaire de ce contrat. La Cour de cassation a jugé que « le pacte de préférence constituant unecréance de nature personnelle, la cession du contrat de bail ordonnée parle jugement arrêtant le plan de cession du preneur mis en redressementjudiciaire n’emporte pas transmission au profit du cessionnaire dupacte de préférence inclus dans ce bail ».

En l’espèce, le bail commercial comportait un pacte de préférence au profit du locataire dans l’hypothèse où le bailleur déciderait de vendre lebien loué. Le locataire avait été mis en redressement judiciaire. LeTribunal, après avoir donné acte au bailleur de ce qu’il s’engageait à maintenir le bail aux mêmes conditions, avait arrêté le plan de cessionglobale de l’entreprise au profit du repreneur. Ultérieurement, le bien louéavait été cédé à une tierce personne. Le repreneur a alors demandé l’annulation de cette vente pour violationdu pacte de préférence. Les juges du fond ont rejeté sa demande aux motifs qu’il résultait destermes clairs de la clause litigieuse que le pacte de préférence était personnel au locataire originel et incessible aux tiers. Et d’ajouter que lebailleur, en s’engageant à « maintenir aux mêmes conditions le bail, etnon aux mêmes clauses » au repreneur, n’avait fait que se conformer aux dispositions de l’ancien article L. 621-88 du Code de commerce(article L. 642-7 al.3 nouveau).

En somme, les candidats à la reprise d’une société en redressement judiciaire doivent se souvenir que le transfert judiciaire des contrats,

communiqués lors de la notification, pour que celle-ci soit valable et quele délai de réponse qui lui est imparti commence à courir.

A noter que la transmission d’un projet de vente n’est pas une conditionnécessaire pour la notification, sauf si elle est expressément convenueentre les parties dès la conclusion du pacte.

• Sur la réponse par le bénéficiaire : Concernant la renonciation, elle peutêtre tacite en se déduisant du comportement du bénéficiaire. Telle est lasolution retenue par le Cour de cassation en novembre 2011 (Cass. 3e civ.3 nov. 2011).Le bénéficiaire devra respecter les délais et formes prévus dans le pactepour faire connaître au promettant son intention de bénéficier duditpacte.

Il est important de noter que l’acceptation par le bénéficiaire de l’offre quilui est faite par la notification vaudra vente, sous réserve que la réponseà cette offre ne contienne pas des dispositions différentes, telles qued’autres modalités de paiements, ou la réalisation de condition suspensi-ve par exemple. Dans ce cas, cette acceptation sera considérée commeune contre-offre, sortant du périmètre du pacte de préférence pour rentrerdans une négociation « classique » d’échanges et de pourparlers. Si le pro-mettant refuse les conditions de cette contre-offre, il pourra alors vendreau tiers acquéreur, considérant que le pacte de préférence a été mis enœuvre et que le bénéficiaire a refusé l’offre qui lui a été faite.

– III – La violation du pacte : ses conséquences

ou la question de l’efficacité de la sanction

Il arrive parfois que le promettant ne respecte pas sa promesse donnéelors de la conclusion du pacte, et ne propose pas au bénéficiaire d’acquérir le bien par préférence à un tiers, ou bien refuse de réitérer l’acte de vente lorsque le bénéficiaire accepte l’offre qui lui a été faite. Ainsi, le bénéficiaire du pacte violé va tenter d’obtenir réparation du préjudice subi.

On peut se demander quelles sont les sanctions aujourd’hui infligées àcelui qui viole le pacte ? Sa violation n’ouvre-telle droit pour le bénéficiairequ’à l’allocation de dommages et intérêts, ou bien peut-il se prévaloir del’inefficacité de la vente conclue au bénéficie d’un tiers, et demander àêtre substitué ? Les solutions du droit positif sont-elles satisfaisantes pourle bénéficiaire du pacte privé du bénéfice dudit pacte ?

� Principe initial issu de la jurisprudence : Le pacte de préférence constitue un droit de creance dont la violationse résout uniquement en dommages- intérêts

La Cour de cassation, appelée à se prononcer sur les droits que le bénéficiaire tenait d’un pacte de préférence, a posé en principe dès le19ème siècle que le pacte de préférence ne conférait aucun droit réel quifût alors opposable aux tiers, mais seulement un droit de créance à l’encontre du promettant.

Cette analyse n’a pas été démentie par la suite : qui consent un droit depréférence et ne tient pas sa promesse en vendant la chose objet dudroit à un tiers ne peut être tenu qu’à une réparation en dommages-intérêts envers le créancier malheureux de l’obligation de préférence.

nécessaire au maintien de l’activité, n’emporte pas nécessairement letransfert automatique de toutes les clauses, et notamment celles ayantun caractère intuitu personae.

Ce qu’il faut retenir : De manière générale, il est dans l’intérêt des parties que le pacte de préférence soit le plus précis possible, notamment sur le sort du pactequant à sa durée, quant aux aliénations exclues du pacte, aux personnespouvant bénéficier du pacte ou en étant expressément exclues, et ce afin d’éviter toute contestation ultérieure, en l’absence d’élément sur lacommune intention des parties.

–II – La mise en œuvre du pacte

Tout comme le contenu du pacte, les modalités de mises en œuvre dupacte relèvent en principe des dispositions conventionnelles prévuesau pacte. D’où l’importance à nouveau de la rédaction précise dupacte sur cet aspect. A défaut de précision dans le pacte, les parties doivent privilégier lesmodalités permettant d’apporter la preuve que le promettant a réguliè-rement offert la vente au bénéficiaire et que ce dernier a exercé sonoption, sans ambiguïté.

� Sur la notification de l’offre de vente faite par le promettant, ou ladifficile question du contenu de la notification : Le bénéficiaire du pacte doit être en mesure d’apprécier l’opportunitéd’acquérir. Pour rappel, aux termes du formulaire annoté et commenté des actesnotariés, le pacte de préférence est «l’engagement pris, par le propriétai-re d’une chose, généralement d’un immeuble, de ne pas vendre ce bien àun tiers, durant le temps prévu, sans avoir préalablement avisé le bénéfi-ciaire et l’avoir mis à même d’acquérir, par préférence aux prix et condi-tions auxquels il serait disposé à vendre à ce tiers. »

Ainsi, on peut ici faire un parallélisme avec les informations contenuesdans l’envoi d’une déclaration d’intention d’aliéner : doivent être portéesà la connaissance du bénéficiaire les informations qui peuvent être déterminantes pour qu’il soit en mesure de se positionner sans que sonéventuel accord ne soit vicié. Ainsi, la notification précisera outre la désignation du bien, le prix, leséventuelles charges et servitudes grevant le bien.

Mais quid des autres pièces obligatoires dans le cadre d’une promesse ?Des informations et déclarations que tout promettant doit faire dans lapromesse pour remplir ses obligations, et de celles que tout acquéreurserait susceptible de demander pour avoir une vision la plus large possiblesur l’état de l’immeuble offert à la vente, à défaut d’être exhaustive.

On peut se demander ainsi si la notification doit contenir le dossier de diagnostic technique ? Une note d’urbanisme ? Un relevé Carrez dans lecas d’une vente d’un lot de copropriété ? Doit-on considérer qu’un DossierTechnique Amiante est un élément essentiel d’information sur l’état sanitaire de l’immeuble ? Quels documents sont déterminants dans l’acceptation de cette offre ? La jurisprudence actuelle ne nous permet pas à ce jour de répondre aveccertitude à ces questions.

D’où l’opportunité de prévoir dès la conclusion du pacte les éléments quele bénéficiaire considère comme déterminants et qui doivent lui être



N° 04 - 2011 (Décembre)

Dans un arrêt de principe du 15 décembre 1993 (Cass. 3e civ. 15 décembre 1993 – n°91-10199), la cour de cassation a rejeté unedemande d’exécution forcée d’une promesse unilatérale de vente dansl’hypothèse d’un retrait du promettant avant la levée de l’option. La Couravait relevé que « l’obligation de la promettante ne constituait qu’une obligation de faire et la levée d’option, postérieure à la rétractation de lapromettante, excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre etd’acquérir. » Cet arrêt était rendu notamment sous le visa de l’article 1142 du Codecivil aux termes duquel les obligations de faire ou de ne pas faire ne peu-vent se résoudre qu’en dommages et intérêts.

Ainsi, le droit de préférence est un droit de créance. Une fois violé, il nepeut recevoir l’exécution forcée des obligations en vue de parvenir à laconstatation judiciaire de la vente, et le bénéficiaire ne peut solliciter quedes dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1142 du Code civil

� Evolution : la violation du Pacte de préférence peut entrainer la nullite de la vente La Cour de cassation a évolué et considéré qu’en cas de violation du pacte de préférence, le bénéficiaire pouvait le cas échéant obtenir l’annulation de la vente consentie en fraude de ses droits dans l’hypo-thèse où il rapportait la preuve de la mauvaise foi du tiers acquéreur(Cass. 3e civ. 26 octobre 1982, n° 81-11733).

En revanche, il ne pouvait demander l’exécution forcée à son profit en exigeant que la vente lui soit consentie (Cass. 3e civ. 30 avril 1997 n° 95-17598).

Cette jurisprudence était, comme on l’a vu, rendue sous le visa de l’article1142 du Code civil, considérant que l’obligation souscrite par le promet-tant n’était qu’une obligation de faire qui ne pouvait se résoudre qu’en dommages-intérêts.

� Position actuelle : • La violation du pacte de preference peut entrainer la substitutiondu beneficiaire au tiers acquereur La nature juridique de l’obligation souscrite par le promettant a donnélieu à de nombreux débats doctrinaux et à une évolution jurisprudentielledont l’étape importante résulte d’un arrêt rendu par la chambre mixte dela Cour de cassation le 26 mai 2006 (Cass. Ch. Mixte. 26 mai 2006 -n°03-19.376 ) arrêt qui a été abondamment commenté.

L’arrêt précité fut très favorablement accueilli dans la mesure où il a, pourla première fois reconnu de manière expresse la possibilité pour le béné-ficiaire du pacte de préférence d’obtenir sa substitution à l’acquéreur dansl’hypothèse où il démontrait la mauvaise foi du tiers acquéreur.

Cette jurisprudence a été confirmée et appliquée par un arrêt rendu parla troisième chambre civile de la Cour de cassation le 14 février 2007(Cass. 3e civ. 14 février 2007 n°05-21.814).

La jurisprudence fixe toutefois une double condition cumulative très restrictive pour reconnaître la mauvaise foi et ainsi admettre la substitution : – la connaissance par le tiers acquéreur de l’existence du pacte de préfé-rence – la connaissance par le tiers acquéreur de l’intention du bénéficiaire dupacte de s’en prévaloir.

Ce principe a ainsi encore été récemment rappelé (Cass. 3e civ. 8 février

2011, n°10-10949), la Cour stipulant ainsi que « la sanction de la violation du pacte de préférence ne peut être trouvé que dans l’octroi dedommages et intérêts, la substitution dans les droits du tiers acquéreurqui aurait méconnu le pacte ne pouvant être envisagée que si ce dernier a connu, lorsqu’il a contracté, et ledit pacte et l’intention dubénéficiaire de s’en prévaloir ; »

Si la justification de la première condition se conçoit aisément, il n’en estpas forcément de même en ce qui concerne la seconde en raison des difficultés relatives à la charge de l’administration de cette preuve. Cette preuve n’est pas impossible à établir dans le mesure où il peut arriver que le bénéficiaire du pacte ait connaissance de contacts établisentre le promettant et le tiers intéressé et qu’il prenne alors l’initiative dese manifester après de ce dernier afin, non seulement, de l’informer de l’existence du pacte de préférence mais également de son intention des’en prévaloir.

Toutefois, le plus souvent, le bénéficiaire du pacte est tenu à l’écart detoute information relative aux pourparlers pouvant être établis entre lepromettant et le tiers intéressé et, à ce titre, il apparaît sévère de la partdu bénéficiaire d’exiger autre chose que d’établir la simple connaissancepar le tiers acquéreur de l’existence du pacte.

En effet, en matière de charge de la preuve, on aurait pu considérer aisé-ment qu’à partir du moment où le tiers acquéreur a connaissance dupacte, il lui appartient de s’enquérir lui-même des intentions du bénéfi-ciaire du pacte de se prévaloir ou non de celui-ci et non, inversement,d’exiger de la part du bénéficiaire du pacte qu’il démontre que le tiersavait connaissance de son intention de s’en prévaloir.Pourtant, cette approche a encore été restreinte par la décision renduepar la Cour de cassation dans un arrêt du 25 mars 2009.

• vers une restriction des conditions requises pour permettre au béné-ficiaire du pacte de se substituer a l 'acquereur Le dernier arrêt marquant en la matière a été rendu le 25 mars 2009(Cass. 3e civ, 25 mars 2009, n°07-22.027). Il confirme les craintes de certains quant à la difficulté d’obtenir l’exécution forcée d’un pacte depréférence en cas de violation de celui-ci par le promettant. Cet arrêtconsidère explicitement que la date d’appréciation des deux conditionscumulatives doit s’apprécier au moment d’échange des consente-ments (conclusion de la PSV) et non au moment de sa réitération paracte authentique.

En l’espèce, une propriétaire avait conclu une promesse synallagmatiquede vente portant sur un immeuble qu’elle avait reçu aux termes d’un actede donation-partage contenant un pacte de préférence. Le notaire chargé de dresser l’acte constatant la réitération authentiquede cette promesse a découvert l’existence de ce pacte et notifié le projetde vente à son bénéficiaire. Celui-ci a alors fait part de son intention d’acquérir, et a demandé à être assisté de son notaire et de voir reportéela date fixée pour la signature de l’acte authentique. Après que la vente ait été régularisée au profit des acquéreurs signatairesde la promesse de vente, le bénéficiaire du pacte de préférence en a invoqué la violation et demandé sa substitution dans les droits des acquéreurs.

La cour d’appel (CA Grenoble, 19 novembre 2007) avait cru pouvoir accéder à ses demandes en retenant que si le « compromis de vente » nefaisait aucune référence au pacte de préférence, les acquéreurs connais-saient, à la date de la signature de l’acte authentique de vente, l’existencedu pacte de préférence et savaient par leur notaire que le bénéficiaire de

ce pacte n’avait pas renié l’acceptation de l’offre d’acquisition qu’il avaitfaite.

La Cour de cassation censure cette décision et énonce que la connais-sance du pacte de préférence et de l’intention de son bénéficiaire de s’enprévaloir s’apprécie à la date de la promesse de vente, qui vaut vente, etnon à celle de sa réitération par acte authentique (violation par la courd’appel des articles 1583 et 1589 du Code civil).

Ainsi, cette décision ne remet pas en cause l’effet obligatoire du pacte depréférence, elle en restreint toutefois la portée juridique en restreignantles conditions requises pour permettre au bénéficiaire du pacte de se substituer à l’acquéreur.

Par ailleurs, elle limite la portée de la publication (facultative) qui pourrait être faite du pacte de préférence au bureau des hypothèques. Eneffet, du fait que la Cour de cassation a posé pour principe que c’est austade de l’avant contrat que doit s’apprécier la bonne ou mauvaise foi del’acquéreur, une intervention postérieure du notaire afin de faire prévaloirles droits du bénéficiaire du pacte sera sans effet en ce qui concerne lapossibilité pour le bénéficiaire de se substituer à l’acquéreur. A moins quele pacte de préférence ne soit contracté qu’après la promesse (Cass. 3e civ.3 nov. 2011).

Malgré tout, c’est grâce à la publication de ce pacte qu’en l’espèce, le notaire avait pu prendre connaissance de celui-ci et informer son

bénéficiaire. Il est donc conseillé, dès la conclusion du pacte, de le publierpour optimiser les chances que le tiers acquéreur connaisse au plus vite l’existence de ce pacte et espérer qu’il se manifeste auprès du bénéficiairepour connaître ses intentions.

Bien entendu, si le pacte est violé et que les conditions ne sont pas remplies, le bénéficiaire conservera une action en dommages et intérêtscontre le promettant, même si par le passé et avant que soit consacrée lajurisprudence autorisant la substitution du bénéficiaire, il a été démontréque la simple allocation de dommages et intérêts ne répond ni à l’espritdu pacte de préférence ni au préjudice réellement subi par son bénéfi-ciaire en cas de violation de ce pacte par le promettant.

Ce qu’il faut retenir : le droit de préférence est un droit de créance. Une fois violé, il ne peutrecevoir que des dommages- intérêts sur le fondement de l’article 1142 duCode civil Toutefois, la substitution est autorisée dans l’hypothèse où le tiers acqué-reur est de mauvaise foi.

Pour que la mauvaise foi du tiers acquéreur soit établie, deux conditionscumulatives doivent être remplies au moment de l’échange des consen-tements, soit au stade de la promesse : – la connaissance de l’existence du pacte de préférence ; – la connaissance de l’intention du bénéficiaire du pacte de s’en prévaloir.


e point sur« Droit public »

Le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositionsapplicables aux marchés et contrats de la commande publique est paru auJournal officiel du 26 août 2011. Il comporte 53 articles qu’il n’est pas possible d’analyser ici dans le détail.

Il s’agit simplement d’attirer l’attention sur certains points de la réforme quipeuvent impacter la pratique des marchés de travaux qui peuvent intéresseren particulier les notaires et leurs clients.

A cet égard, on notera que si cette réforme est importante sur le terrain de la conception et de la réalisation de travaux (I), elle doit être complétéesur son volet publicité et mise en concurrence (II) et peut laisser dubitatifquant aux mesures prises en faveur des entreprises et des pouvoirs adjudicateurs (III).

– I –Une réforme importante quant à la conception

et à la réalisation de travaux

� Les contrats globaux de performance (article 20 du décret) Le Grenelle de l'environnement a fixé comme objectif de réduire à 38 % laconsommation énergétique du parc de bâtiments existants d’ici à 2020, de rénover 400 000 logements par an à compter de 2013 et les 800 000logements sociaux les plus énergivores d'ici 2020.

Le contrat de performance énergétique doit favoriser la tenue de ces objec-tifs. On rappellera que la directive 2006/32/CE du 5 avril 2006 définit lecontrat de performance énergétique comme « un accord contractuel entre le bénéficiaire et le fournisseur (normalement une société de services

la réforme des marchés publicsissue du décret du 25 août 2011

Raphaël LEONETTI Groupe Droit Public Immobilier


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énergétiques) d'une mesure visant à améliorer l'efficacité énergétique, selonlequel des investissements dans cette mesure sont consentis afin de parvenirà un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique qui est contractuelle-ment défini ».

Tout en favorisant le recours au contrat de partenariat de l’ordonnancen°2004-559 du 17 juin 2004 pour réaliser des travaux de rénovation en matière d’économie d’énergie portant respectivement sur les 50 et 70 millions de mètres carrés de surface des bâtiments de l’Etat et de sesprincipaux établissements publics, la loi n°2009-967 du 3 août 2009, deprogrammation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnementdisposait que : « Le droit de la commande publique devra prendre en compte l'objectif de réduction des consommations d'énergie visé au premier alinéa, en autorisant le pouvoir adjudicateur à recourir à un contratde performance énergétique, notamment sous la forme d'un marché globalregroupant les prestations de conception, de réalisation et d'exploitation oude maintenance, dès lors que les améliorations de l'efficacité énergétiquesont garanties contractuellement. » (article 5-I).

Le décret du 25 août 2011 met donc en œuvre les dispositions des lois ditesGrenelle I (texte précité) et II (loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010) et va plusloin puisqu’il introduit dans le code des marchés publics des contrats globaux de performance dépassant le seul cadre de la performance énergétique. Comme le précise la fiche explicative publiée par la Directiondes Affaires Juridiques de Bercy (ci-après « DAJ ») « Il peut s’agir de « contratsde performance énergétique », institués par les lois « Grenelle I et II », maisaussi, d’une façon générale, de tout contrat comportant, de la part du titulaire, des engagements de performance mesurables, notamment entermes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique oud’incidence écologique » (1).

Plus précisément, ces marchés sont désormais définis à l’article 73 du codedes marchés publics :

« I. — Les marchés de réalisation et d'exploitation ou de maintenance sontdes marchés publics qui associent l'exploitation ou la maintenance à la réa-lisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performancedéfinis notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique.

« II. — Les marchés de conception, de réalisation et d'exploitation ou demaintenance sont des marchés publics qui associent l'exploitation ou lamaintenance à la conception et à la réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes deniveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique. Ils comportent des engagements de performancemesurables. »

Ils peuvent donc être conclus, soit pour la réalisation, l’exploitation et lamaintenance, soit pour la conception, la réalisation ou l’exploitation et lamaintenance (sur cette hypothèse, v. infra).

� Il s’agit bien de contrats globaux distincts des contrats de partenariatcar, comme le précise la DAJ « La logique même de ce type de contrat, quiimplique un fort degré d’intégration des prestations, conduit à déroger auprincipe de l’allotissement. En revanche, ils ne dérogent pas à l’interdictiondu paiement différé, ni à la règle de séparation de la rémunération des prestations de construction de celle des prestations d’exploitation ou demaintenance. »

Ces contrats « doivent comporter des engagements de performance mesurables » qui sont pris en compte tant au stade de l’attribution du marché que dans son exécution.

On notera en effet que, parmi les critères de choix des offres, le pouvoir adjudicateur devra fixer au moins deux critères, l’un relatif au coût globalde la prestation, l’autre relatif aux performances (nouvel article 73-IV duCode des marchés publics). Quant à l’exécution du marché, deux points méritent l’attention : d’une part,sa durée « doit tenir compte des délais nécessaires à la réalisation de cesobjectifs et engagements qui constituent son objet » (nouvel article 73 I etII du code des marchés publics) ; d’autre part, la rémunération de l'exploi-tation et de la maintenance doit être liée à l'atteinte de performancesmesurées fixées dans le marché pour toute sa durée d'exécution (nouvelarticle 73-IV du code des marchés publics).

� Les apports quant aux prestations de maîtrise d’œuvre (articles 11 et21 du décret) Pour les travaux soumis à la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique du 12 juillet 1985 (dite loi « MOP » (2)), le recours à un marché de conception-réalisation est désormais possible « si un engagement contractuel sur unniveau d’amélioration de l’efficacité énergétique » le rend nécessaire (article 11du décret, modifiant l’article 37 du Code – articles 38 et 44 du décret modi-fiant l’article 41-1 des décrets du 20 octobre 2005 et du 30 décembre2005). Cette hypothèse de marché portant à la fois sur la conception et laréalisation s’ajoute donc à celle prévue pour des « motifs d’ordre technique ».

Lorsqu’un marché global de performance comprend la réalisation de travaux soumis à la loi « MOP », l’entrepreneur ne pourra être associé à laconception « que pour la réalisation d’engagements de performance énergétique dans un ou des bâtiments existants, ou pour des motifs d’ordre technique ». On remarquera ici la limitation à des travaux dans desbâtiments existants.

Concernant les marchés de maîtrise d’œuvre, on attirera l’attention sur deuxpoints de la réforme relatifs à l’attribution de ces marchés. D’abord, la possibilité de recourir à la procédure de dialogue compétitif pourla réalisation de projets urbains et d’opérations de réhabilitation d’ouvrages,lorsqu’ils sont complexes (article 21 du décret). L’article 74-IV nouveauindique également le rôle du jury et prévoit que le montant de la prime attribuée à chaque participant au dialogue est égal au prix de toutes lesétudes demandées par le maître d'ouvrage et définies par le règlement dela consultation affecté d'un abattement au plus égal à 20 %.

(1) http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/textes/cmp/code2006/fiche-decret-2011-1000.pdf (2) Notons que l’article 18-1 de cette loi dispose désormais que « nonobstant les dispositions du titre II de la présente loi, le maître de l'ouvrage peut confier par contrat à un groupement de personnes de droit privé ou, pourles seuls ouvrages d'infrastructure, à une personne de droit privé, une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux, lorsque des motifs d'ordre technique ou d'engagement contractuel surun niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage » (article modifié par l’article 5-1 de la loi du 3 août 2009 et par l’article 74 de la loi du 12 juill.2010 précitées).


(3) « Décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique. – Troisième partie : les dispositions relatives aux variantes, à la publicitéet aux marchés de maîtrise d’œuvre », JCP A, n° 42, 17 Octobre 2011, 2322. (4) Proposition de loi n°3706 relative à la simplification du droit et à l’allègement des procédures administratives, article 88 – texte adopté le 18 octobre 2011 en première lecture par l’Assemblée Nationale, Doc. AN texteadopté n° 750. (5) CE, 10 févr. 2010, n° 329100, Perez, JCP A 2010, 2068. (6) V. en ce sens, F. Linditch, « Décret n° 2011-1000 du 25 août 2011. - Dispositions relatives aux marchés à procédure adaptée et à la reconduction », JCP E n° 39, 29 Septembre 2011, 1684. (7) Les assises nationales du même nom qui se sont tenues le 21 avril dernier ont donné lieu à de nombreuses propositions en ce sens : http://www.pme.gouv.fr/simplification/80-mesures.php. * NDRL : Décret n° 2011-1853 paru au J.O. du 11 décembre 2011

Ensuite, on notera – toujours à l’article 21 du décret – l’abrogation de l’article 74-V du code des marchés publics qui prévoyait que, « pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux à l’exception desétablissements publics sociaux ou médicaux-sociaux, c’est l’assemblée délibérante qui attribue le ou les marchés de maîtrise d’œuvre ».

Ainsi, en dehors des marchés de maîtrise d’œuvre d’un montant égal ousupérieur aux seuils de procédure formalisée pour lesquels la procédure deconcours n’a pas été utilisée et où il appartient donc à la commission d’ap-pel d’offre d’attribuer le marché (articles 59-II, 66-VI, et 67-VIII du Code desmarchés publics), l’assemblée délibérante ne sera désormais plus compé-tente pour ce faire mais elle peut décider de déléguer son pouvoir à l’exécutif.

Autrement dit, pour reprendre les termes de Florian Linditch, « seule la com-mission d’appel d’offres empêche le jeu des délégations. Dans tous lesautres cas, l’exécutif peut se voir déléguer le droit d’attribuer le marché demaîtrise d’œuvre, pour peu qu’une délibération ait été prise en ce sens » (3).

– II –Une réforme à compléter quant à la mise en concurrence

et la publicité

� Le maintien du seuil des 4 000 euros (article 9 du décret), avant quele législateur n’y revienne … Pour les marchés soumis au Code, la dispense de publicité et de mise enconcurrence en deçà du seuil de 4 000 euros hors taxes est maintenue (art. 9 du décret).

Une proposition de loi du député Jean-Luc Warsmann, adoptée en premièrelecture par l’Assemblée Nationale, envisage de relever ce seuil à 15 000 euros (4).Cette réforme pourrait d’ailleurs aboutir plus vite que prévu puisque lePremier ministre, en visite en Loire-Atlantique le 14 novembre dernier, aannoncé qu’il devrait signer dans les prochains jours un décret* qui porteraà 15 000 euros le seuil de dispense de formalités dans le cadre des marchéspublics. « Pour les collectivités territoriales, déclarait François Fillon, celasignifie moins de formalités administratives et pour les entreprises […] çaleur évitera de devoir réaliser, comme c'est trop souvent le cas, des devisconcernant des travaux de faible montant et qui ne se traduisent pas, la plu-part du temps, en tout cas pas toujours, par l'obtention du marché. »Ajoutons qu’il est communément admis que la Commission pourrait jugerconforme aux principes des traités un seuil plus élevé que celui des 4 000 euros.

La récupération de cette initiative parlementaire doit être saluée sur le plannormatif puisque le code des marchés publics est de niveau réglementaireet que l’introduction d’une disposition législative en la matière en aurait certainement compliqué la lecture.

Il convient également de noter que l’alinéa 5 de l’article 28 du code relatifaux seuils de mise en concurrence a subi un ajout et une amputation (cf. l’article 9 du décret).

L’ajout tient au fait que le pouvoir adjudicateur peut désormais se dispenserd’une procédure de publicité et de mise en concurrence si ces formalitéssont « impossibles ou manifestement inutiles, notamment en raison de l’objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dansle secteur considéré », ce qui constitue la reprise de la jurisprudence duConseil d’Etat (5).

Parallèlement, disparaît du texte la dispense de procédure « si les circons-tances le justifient ». Cette formule peu précise n’a jamais été, semble-t-il, trèsutilisée par les pouvoirs adjudicateurs, certainement par manque de sécuritéjuridique. Elle sera certainement utilement remplacée par l’ajout issu de lajurisprudence du Conseil d’Etat, même si sa portée devra également être précisée. On remarquera cependant que l’hypothèse ainsi supprimée par lesauteurs du décret aurait pu justifier une dispense de mise en concurrence etde publicité dans des situations d’urgence ou des circonstances particulièresdont le code des marchés ne tient pas compte (6).

Toujours sur les règles de mise en concurrence, on doit enfin attirer l’attention sur une autre annonce de François Fillon lors de son déplacement du 14 octobre, visant à simplifier les procédures : « Avant la fin de l'année,déclarait le Premier ministre, une circulaire sera diffusée invitant les acheteurs publics à ne plus exiger des entreprises la fourniture d'informa-tions qui ont déjà été transmises dans le cadre d'une précédente consulta-tion. Il ne sert en effet à rien que les entreprises qui répondent à des marchéspublics transmettent de multiples fois, au cours de la même année, leur dossier de présentation, comme si les acheteurs publics ne les connaissaientpas. Cette circulaire incitera aussi les acheteurs publics à désigner un inter-locuteur unique, jouant un rôle de médiation dans la résolution des difficultés qui pourraient apparaître lors de l'exécution du marché. »

On l’aura compris, pour une commande publique efficace il convient de procéder à des simplifications (7) qui sont parfois porteuses de véritablesmodifications normatives. Dans un domaine aussi technique, comme entémoignent les règles relatives à la publicité, ce n’est pas une mince tâche.

� Les dispositions du décret du 25 août (article 12 et 30) et de l’arrêté du 27 août 2011 sur la publicité L’arrêté pris en application des articles 40 et 150 du code des marchéspublics modifiés par les articles 12 et 30 du décret du 25 août 2011 fixe lemodèle d'avis pour la passation des marchés publics et des accords-cadres.On reproduira ici in extenso la notice accompagnant la publication de cetarrêté et reprenant les apports du décret du 25 août :

« Pour les achats compris entre 90 000 € HT et les seuils communautaires,les articles 40 et 150 du code des marchés publics disposent que les pouvoirsadjudicateurs et les entités adjudicatrices doivent publier un avis d'appelpublic à la concurrence soit au Bulletin officiel des annonces des marchéspublics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonceslégales. Le présent arrêté, qui remplace l'arrêté du 28 août 2006 pris enapplication du code des marchés publics et fixant les modèles d'avis pour lapassation et l'attribution des marchés publics et des accords-cadres, ne


N° 04 - 2011 (Décembre)

(8) Livre vert sur la modernisation de la politique de l'Union européenne en matière de marchés publics. Vers un marché européen des contrats publics plus performant, COM(2011) 15 final.

modifie pas le modèle national d'avis d'appel public à la concurrence(même format, mêmes zones obligatoires). En revanche, les acheteurs publics ne sont plus tenus d'utiliser ce modèle pour les marchés inférieurs à90 000 € HT. Ils en sont également dispensés pour la publicité complé-mentaire obligatoire faite dans un journal spécialisé, ainsi que pour la publication facultative effectuée dans tout support. Les avis complémen-taires peuvent comporter moins de renseignements que l'avis publié auBOAMP ou dans un journal d'annonces légales s'ils indiquent expressémentles références de cet avis.

Pour les achats d'un montant égal ou supérieur aux seuils communautaires,les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices doivent publier un avis demarché et un avis d'attribution au BOAMP et au Journal officiel de l'Unioneuropéenne (JOUE). Compte tenu de l'expiration, depuis le 1er décembre2006, de la période durant laquelle les acheteurs étaient tenus d'utiliser lesmodèles nationaux pour les publications au BOAMP, le code des marchéspublics prévoit désormais expressément que la publication au BOAMP et auJOUE s'effectue selon les seuls modèles européens d'avis de marché etd'avis d'attribution fixés par le règlement (CE) n° 1564/2005. Le présentarrêté n'impose donc plus l'utilisation du modèle national d'avis d'appelpublic à la concurrence pour les marchés d'un montant supérieur aux seuilscommunautaires et ne traite pas de l'avis d'attribution. »

– III – Une réforme en demi-teinte quant aux mesures en faveur

des entreprises et des pouvoirs adjudicateurs

� La reconduction tacite des marchés (article 5 du décret) Les modalités de la reconduction, lorsque celle-ci a été initialement prévuelors de la conclusion du contrat, sont modifiées. Revenant sur la nécessitéd’une décision expresse par écrit de la personne publique, les auteurs dudécret ont décidé que la reconduction s’opèrera désormais tacitement, saufstipulation contraire du marché initial, sans que le titulaire du marché nepuisse s’y opposer. Rappelons à cet égard que l’article 16 du code prévoyaitdéjà l’impossibilité pour le titulaire du marché de refuser la reconduction,lorsque celle-ci était décidée par le pouvoir adjudicateur – sauf stipulationcontraire du contrat –.

C’est donc seulement sur le caractère tacite de la reconduction qu’ilconvient de s’arrêter. Pour dire les choses simplement, dès lors que les stipulations du marché indiqueront que celui-ci pourra faire l'objet d'unereconduction, celle-ci sera acquise tacitement par le simple déroulement del’exécution du contrat. Mais, bien heureusement, le pouvoir adjudicateurpourra toujours opter pour une reconduction expresse puisque le mécanismeintroduit par la réforme n’est pas d’ordre public. Les pouvoirs adjudicateurs devront donc, pour chaque marché, s’interrogersur les avantages et les inconvénients d’une reconduction tacite. Un avantage évident de la réforme, que les auteurs du décret avaient certainement à l’esprit, est de contourner les risques liés au manque de suivide certains marchés en cours. En effet, lorsque les services chargés de vérifier l’exécution du marché laissaient passer la date d'échéance de lapériode en cours, aucune reconduction n’était possible et l’administrationdevait alors se soumettre à la passation d’un nouveau marché. Malgré cette stabilité des relations contractuelles qu’induit la réforme, les

inconvénients de la reconduction tacite ne doivent pas être négligés.D’abord, en termes de gouvernance, il ne faudrait pas que cette souplesseaccordée aux pouvoirs adjudicateurs ne vienne déresponsabiliser les services chargés du suivi des marchés. Prévoir la reconduction d’un marchélors de sa signature ne doit pas dispenser de vérifier que les prestations qu’ilcomporte correspondent toujours aux besoins du pouvoir adjudicateur.

Ensuite, en termes plus juridiques, on rappellera que si un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions, c’est « à condition que ses caracté-ristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réaliséeen prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconductioncomprises » (al. 2 de l’article 16 du code des marchés publics). Des marchéstacitement reconduits qui pourraient être plus facilement oubliés par les services des administrations pourraient aboutir à un dépassement des seuils.

Si le pouvoir adjudicateur ne fait pas le choix de la reconduction sur décision expresse – ce qui demeure donc possible –, il conviendrait pour lemoins qu’il prévoit, pour éviter le risque signalé, un nombre maximum dereconductions, évalué au moment de la mise en concurrence.

� L’assouplissement du régime des variantes (article 16) La faculté de présenter des offres qui diffèrent des spécifications techniquesfixées par l’acheteur dans le cahier des charges ou le dossier de consulta-tion, est propice au développement de solutions innovantes et favorise l’accès des PME à la commande publique.

Dans le cadre des procédures formalisées, elles doivent être expressémentautorisées par le pouvoir adjudicateur – la règle est inverse pour les marchésà procédure adaptée (MAPA). Elles devaient également, avant le texte commenté, accompagner une offre de base. L’article 16 du décret, modifiantl’article 50 du code des marchés publics, supprime cette dernière exigencequi n’a jamais été imposée par les directives. Ainsi, les PME innovantes quin’ont pas forcément les capacités de proposer une offre de base pourrontsoumettre au pouvoir adjudicateur leurs solutions alternatives qui seraientsusceptibles de correspondre à ses besoins.

Reste que si le pouvoir adjudicateur ne précise rien, les variantes demeurentinterdites. Et la difficulté d’analyser ces offres alternatives est un facteur dedécouragement qui reste la principale limite à l’acceptation des variantes. Pour favoriser l’innovation, il conviendrait plutôt, en pratique, que les acheteurspublics formulent les spécifications techniques en termes de performanceou d’exigences fonctionnelles, sauf si la nature du marché justifie qu’ellessoient prescriptives.

Les achats par l’Administration de biens et de services représentent envaleur 17% du PIB à l’échelle des 27 Etats membres et environ 10% du PIBfrançais. On comprend donc à quel point il est indispensable d’assurer lemeilleur accès des entreprises à la commande publique, tout en offrant auxacheteurs publics un cadre normatif opérationnel. Le décret du 25 août2011 tente de répondre à ces objectifs au niveau national. Rappelonscependant que des réformes plus profondes sont attendues, à la suitenotamment de la consultation lancée par la Commission européenne dansson Livre vert du 27 janvier 2011 (8) « qui vient d’aboutir sur une propositionune Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la passation des marchés publics [2011/0438 (COD)]. »


N° 04 - 2011 (Décembre)

u côté des tribunaux

responsabilité décennale engagée. La Cour decassation a considéré qu’il ne faut pas apprécierl’expiration de la période de 10 ans et la pres-cription de la garantie à la date de la vente,mais à la date à laquelle les acquéreurs avaientengagé leur action. Cass. 3ème civ. 7 septembre 2011 – n°10-10-596 - Droit et Pat. Hebdo n°845 du 26 sep-tembre 2011

Condition suspensive réalisée et non-publiée

Un partage de deux parcelles avait été concluentre deux frères. Une clause prévoyait qu’àdéfaut pour l’une des parties de retirer un bassinen pierre de sa parcelle dans l’année de l’acte,cette dernière serait attribuée à son coparta-geant. Le bassin n’avait pas été retiré mais laréalisation de la condition suspensive n’avaitpas fait l’objet d’une publicité. Cette parcelle aensuite été cédée par le copartageant initial etles acquéreurs successifs. Le frère, devenu pro-priétaire en vertu de la réalisation de la conditionsuspensive, a assigné les acquéreurs en revendi-cation de propriété ainsi que le notaire qui avaitreçu la vente en indemnisation du préjudicesubi. La Cour de cassation valide cette demandeet admet que le défaut de publicité foncière desactes constatant la réalisation d’une conditionsuspensive n’a pas pour sanction leur inopposa-bilité aux tiers. Cass 3ème civ, 13 juillet 2011, n°10-29.461 -JCP N n°30-34 du 29 juillet 2011

BAIL D’HABITATION

Jouissance exclusive accordée par une ordonnance de non-conciliation – fin de la co-titularité du bail (non)

Une ordonnance de non-conciliation octroyantla jouissance exclusive du logement à un desépoux ne fait pas cesser la co-titularité du bail.Par ailleurs, cette jouissance exclusive ne faitpas perdre au conjoint survivant non-occupantle bénéficie du droit au logement. Seul le

BAIL COMMERCIAL

Renouvellement du bail – fixation du nouveau loyer

devant le juge– exercice droit d’option du bailleur

– point départ indemnité d’occupation

En l’espèce, le locataire avait demandé le renou-vellement du bail. Le bailleur accepta le renouvellement mais revendiqua un loyer plusélevé. Le Juge des loyers commerciaux fut saisimais en cours d’instance le bailleur exerça sondroit d’option prévu à l’article L145-57 du Codedu commerce lui permettant de changer deposition en offrant de payer une indemnitéd’éviction. Bénéficiant du droit de se maintenirdans les lieux, le locataire était redevable d’uneindemnité d’occupation en contrepartie de lajouissance des locaux. La troisième chambrecivile a réaffirmé sa position de principe quantau point de départ de l’indemnité d’occupation.Elle retient comme point de départ la date d’ex-piration du bail, soit la date d’effet du congé oude la demande de renouvellement et non cellede l’exercice par le bailleur de son droit d’option.Cass. 3ème civ. 18 janvier 2011, n°09-68.298(n°76 F-D)- Espace carrosserie Sedillot (Sté)c/ 25 Lambrechts (Sté) – AJDI Octobre 2011page 696

Bail renouvelé – facteurs locaux de commercialité

en défaveur du preneur – rejet de la demande d

e déplafonnement

Dans le cadre d’un bail commercial, un bailleuret un preneur étaient en désaccord sur le montant du loyer de renouvellement du bail. Lebailleur souhaitait déplafonner le loyer, alorsque le preneur soutenait qu’il y avait eu unemodification des facteurs locaux de commerciali-té défavorable à son commerce. Il ne souhaitaitdonc pas voir son loyer déplafonné.La Cour d’appel avait autorisé le déplafonne-ment, mais sa décision est cassée : « en statuantainsi, alors qu’une modification des facteurslocaux de commercialité ne peut constituer un

motif de déplafonnement du nouveau loyerqu’autant qu’elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commercialeexercée par le preneur ». Les facteurs locaux decommercialité doivent donc obligatoirementavoir évolué de manière favorable au preneurpour justifier un déplafonnement du loyer. Cass. 3ème civ. 14 septembre 2011, n° 10-30-825 - Jurishebdo n° 450 du 27 sept. 2011-Droit et Pat. Hebdo n°846 du 3 octobre 2011

DROIT DE PREEMPTION DU LOCATAIRE

Congé pour vendre – contenu et formalisme du congé

– obligation de mentionner le mode definancement et les frais de la vente

(non)

L’article 15 II de la loi du 6 juillet 1989 ne faitobligation que de porter à la connaissance dulocataire le prix de vente avec possibilité derecourir ou non à un prêt et la désignation exacte des lots offerts à la vente. Les modalitésde paiement du prix (notamment paiementcomptant) et les frais notariés relatifs à la venten’ont pas à figurer dans le congé pour vendre.Il n’en résulte aucune indétermination du prix etdes conditions de la vente.CA Paris, 29 mars 2011 – Affairen°10/02356 - AJDI Octobre 2011 page 709

VENTE

Date d’appréciation du délai de 10 ans– date du jour de l’action

Suite à une vente de maison d’habitation, lesacquéreurs constatent d’importantes fuitesd’eau dans la toiture et la présence d’amiante. Le vendeur ayant réalisé d’importants travauxsur des éléments essentiels de la construction, laCour d’appel considère qu’il avait la qualité de constructeur et qu’il pouvait donc voir sa

IMMOBILIER INSTITUTIONNEL ET PROMOTION IMMOBILIÈRE


N° 04 - 2011 (Décembre)

divorce transcrit en marge de l’acte de naissancefait cesser la co-titularité. Cass. 3ème civ. 18 mai 2011 n°10-13.853n°932 P+B- Bull. Gestion Immo n°436, juin 2011 p8

Accord sur une hausse de loyer sur 6 ans– demande de réévaluation

au bout de 3 ans – possibilité si le loyer est sous-évalué

En matière de bail d’habitation, bailleur et preneur avaient conclu un accord en 2003 pourune hausse de loyer étalée sur 6 ans. Trois ansplus tard (avant donc l’expiration de la périodede 6 ans de hausse de loyer), le bailleur avait faitune nouvelle demande de réévaluation du loyer. La Cour de cassation accueille sa demande enconsidérant qu’un accord pour une hausse deloyer étalée sur 6 ans n’interdit pas au bailleurd’engager une nouvelle procédure de réévalua-tion trois ans plus tard, considérant que le loyerest sous-évalué. Cass. 3ème civ. , 12 octobre 2011, n° 10-20122- Jurishebdo n° 454 du 25 octobre 2011

réservation en vue d’acquérir des parts socialesdans une résidence selon les modalités dejouissance à temps partagé. Après avoir régu-

larisé chez le notaire l’acte d’acquisition, il décide de faire annuler toute l’opération eninvoquant la nullité du contrat préliminaire carce dernier ne comportait pas toutes les men-tions exigées par l’article L 121-61 du Code dela consommation, ni de formulaire de rétractiondétachable.La Cour d’appel avait pu constater les irrégula-rités mais avait refusé d’annuler l’ensemble del’opération considérant que l’acte authentique,parfaitement régulier, suffisait à couvrir les irrégularités du contrat préliminaire.La Haute juridiction casse cette solution aumotif que « tout contrat en cette matière est nuldès lors qu’il ne résulte pas d’une offre decontracter conforme aux exigences légales ».Elle affirme ainsi le caractère indissociable de lachaîne contractuelle et le caractère irréparabledu vice affectant le contrat initial. Cass. 3ème civ 26 janvier 2011, n° 09-71-836(n° 105 FS –P+B) – Grimouille c / YC Caraïbes(Sté)- AJDI Septembre 2011 page 653

DIVERS

Prescription trentenaire – jeu de l’usucapion

– actes positifs et matériels de jouissance

Une fois l’usucapion acquis par l’accomplissementpendant plus de trente ans d’actes matériels dejouissance animo domini et par l’exercice d’unejouissance dans toutes les occasions où elledevait l’être, ni le fait d’offrir une somme à titrede solde du prix, ni le refus ultérieur de procéderà tel versement ne sauraient constituer une renonciation tacite, non équivoque, à se prévaloird’une prescription acquisitive lui permettant derevendiquer la propriété du bien litigieux.Attention à l’usucapion. Cass. 3ème civ. 3 mai 2011 affaire n°10-19.202(n°512 F-D° - AJDI juillet / août 2011 p 556

Condition de validité d’un contrat dejouissance d’immeuble à temps partagé

En l’espèce, un acquéreur signe un contrat de

DELEGATION DE CREANCE

Délégation – novation

– article 1275 du code civil – caractère express

Monsieur X. avait souscrit un prêt auprès de labanque Z, puis transféra la charge du rembour-sement à la société qu’il avait créée. Cette dernière fut mise en liquidation judiciaire et labanque Z assigna Monsieur X. en rembourse-ment des sommes restant dues. La Cour d’appel, considérant que la banques’était comportée comme créancier de la seulesociété et avait manifesté par son comporte-ment sa volonté de substituer ce nouveau débiteur au premier, la débouta de sa demande. Mais la Cour de cassation casse l’arrêt pour violation de l’article 1275 du Code civil : « laseule acceptation par le créancier de la substi-tution d’un nouveau débiteur au premier, mêmesi elle n’est assortie d’aucune réserve, n’im-plique pas, en l’absence de déclaration expressede ce créancier, qu’il ait entendu décharger ledébiteur originaire de sa dette. ».

Elle vient ainsi rappeler clairement que la délé-gation ne saurait être novatoire qu’à conditiond’être expresse ; cela se comprend bien, puis-qu’alors les conséquences sont importantespour le créancier qui perd un débiteur et doncune sécurité quant au remboursement de sacréance. Cass.com. 14 décembre 2010, n°09-71.378, F-D, Juris-Data n°2010-023945, RDBF juillet-août 2011

GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

Garantie à première demande – respect strict du formalisme d’appel

de la garantie sanction : contre garantie non engagée

Dans le cadre de l’exécution de travaux, unconsortium d’entreprises auquel participaitAlstom avait conclu des contrats avec une socié-té équatorienne. En garantie de la bonne exécution des travaux,une garantie à première demande avait été

émise par une banque équatorienne, elle-mêmecontre-garantie par une banque française. La garantie ayant été appelée, la banque équa-torienne exécuta son engagement et appela sacontre-garantie ; mais Alstom s’y opposa et fitinterdire à la banque française de payer lasomme réclamée. La Cour d’appel, confortéepar la Cour de cassation, soutient la positiond’Alstom en relevant que l’acte de garantiesubordonnait le paiement à la remise d’unecopie de la notification écrite envoyée par lebénéficiaire au garanti. Or en l’espèce, laditenotification avait été envoyée au consortium,alors qu’il ressortait de l’acte que le donneurd’ordre garanti était Alstom. En conséquence, lanotification effectuée ne permettait pas dedéclencher la mise en jeu de la garantie, ce quela banque équatorienne aurait dû analyseravant de payer et d’appeler sa contre-garantie. Cet arrêt vient ainsi rappeler une jurisprudenceconstante : le formalisme et les conditions de lamise en jeu d’une garantie à première demandedoivent être strictement respectés, au risque derendre l’appel inefficace. Cass.com. 22 mars 2011, n°09-71.690 :JurisData n°2011-004380, RDBF juillet-août2011

DROIT BANCAIRE ET FINANCIER


INDIVISION

Cession de droits indivis – droit de préemption

des co-indivisaires – offre de vente (non)

– simple droit de préférence

La Cour de cassation interdit la rétractationd’un congé pour vendre parce que ce derniervaut offre de vente, laquelle doit être mainte-nue pendant les deux premiers mois du préavis.Ce principe vaut même si le bailleur a anticipéson congé de plusieurs mois (Cass. 3e civ. 10décembre 2008). Un nouvel arrêt fait prévaloirla solution inverse lors de l’exercice du droit depréemption des co-indivisaires lors d’une cessionde droits indivis. La notification faite au titulai-re du droit de préemption de l'intention decéder ses droits indivis ne vaut pas offre devente et l'indivisaire qui a fait cette notificationpeut renoncer à son projet malgré la manifesta-tion de volonté d'un autre indivisaire d'exercerson droit de préemption.La solution se fonde sur la qualification de l’acte créateur de droits. En pareil cas, le droit depréemption est assimilable à un simple droit depréférence, mais son exercice n’influe aucune-ment sur le droit de propriété, dont le transfertsuppose une manifestation d’intention séparée,un accord synallagmatique emportant ladouble volonté de vendre et d’acheter des protagonistes. Ainsi, l’absence de possibilitéd’acceptation, elle-même liée à l’absence d’offrevéritable fait de la préemption un acte réver-sible, déconnecté de l’échange des volontés surla chose et sur le prix.Solution inédite.Cass. 1ère civ. 9 février 2011, n°10-10.749(n°135 FS-P+B+I) AJDI juillet / août 2011 p 559

DIVERS

Procédures collectives – date d’effet de la déclaration

d’insaisissabilité

Une déclaration d’insaisissabilité ne peut êtreopposée aux créanciers antérieurs, de mêmequ’aux créanciers extra-professionnels posté-rieurs à cette déclaration. Dès lors en cas de liquidation judiciaire la doctrine s’est posée la question de savoir si lemandataire liquidateur qui représente la collec-tivité des créanciers peut invoquer le droit deces créanciers antérieurs et extra professionnelspostérieurs et ainsi saisir le bien objet de ladéclaration d’insaisissabilité. La Cour de cassation dans son arrêt du 28 juin2011 vient mettre un terme à toute discussionen affirmant que le débiteur peut opposer au mandataire liquidateur la déclaration d’insaisissabilité qu’il a faite avant qu’il ne soiten procédure de liquidation judiciaire, et ce endépit de la règle du dessaisissement. Cependant par cette affirmation, la Cour de cas-sation admet que le bien objet de la déclarationd’insaisissabilité n’entre pas dans la procédure,et qu’on ne peut donc lui appliquer les règlesdes procédures collectives, notamment le principe de la cessation des poursuites par lescréanciers. On peut donc se demander si lescréanciers auxquels la déclaration d’insaisissabi-lité est inopposable ne pourraient pas eux saisirle bien. Cass. com., 28 juin 2011, n° 10-15.482- JCP Nn°28 du 15 juillet 2011 - Rép Déf n° 15 du 15 sept 2011

DIVORCE

Nature d’un pécule d’incitation audépart anticipé d’un militaire

– bien commun (oui)

Dans le cadre d’un divorce avec liquidation dela communauté, la Cour de cassation s’est prononcée sur la nature du pécule d’incitationau départ anticipé d’un militaire institué par laloi du 19 décembre 1986. Elle considère que les sommes versées à ce titreconstituent un bien commun. Cass. 1ère civ. 29 juin 2011 – n°10-20.322 -Droit et Pat. Hebdo n°841 du 29 août 2011

DONATION

Donation conjonctive : l’évaluation desbiens à prendre en considération pour

le calcul de la réserve

En présence d’une donation conjonctive, l’ouverture de l’action en réduction est reportéeau décès du survivant des donateurs. En consé-quence afin de déterminer la masse de calcul deréserve et de la quotité disponible, les bienssont-ils réunis d’après leur état à l’époque de ladonation et leur valeur à l’ouverture de la succession du survivant du donateur ou d’aprèsleur valeur pour partie à la date du décès duprémourant et pour l’autre partie à la date dudécès du survivant. La Cour de cassation, danscet arrêt, en se fondant sur le principe de l’indi-visibilité de l’opération a indiqué que « les biensdont les donateurs ont ainsi disposé sont réunisd’après leur état à l’époque de la donation etleur valeur au jour de l’ouverture de la succes-sion du survivant des donateurs. Cass. 1ère civ, 16 juin 2011, n°10-17.499, FS-P+B+I- JCP Fiscalité notariale n°9 sep-tembre 2011 - Droit et Pat. Hebdo n°839 du 4 juillet 2011

Donation-partage – clause prévoyant le versement

d’une soulte – variation de la soulte – indexation à la baisse

– clause réputée non écrite

Un couple consent une donation-partage d’immeubles à ses trois enfants, en se réservantl’usufruit des biens donnés. Une clause de l’acte précise que lors du décèsdu dernier donateur, l’un des enfants verserait àses frères une soulte. La clause de variation dela soulte indexe le montant de la soulte verséesur la variation de l’Indice du Coût de laConstruction, et prévoit que la soulte subit également une diminution de 3 % par an pourtenir compte de la vétusté des immeubles donnés. La Cour de cassation a réputé cette clause nonécrite car le calcul de la soulte mise à la chargedu donataire aboutit à diminuer le montant dela soulte, excluant ainsi le jeu de la variabilitélégale d’ordre public qui l’augmente. Cass. 1ère civ. 6 juillet 2011 – n°10-21.134 -Droit et Pat. Hebdo n°841 du 29 août 2011

STRATÉGIE PATRIMONIALE

Le Bulletin de cheuvreux Tous les trimestres, toute

l’actualité juridique !


sition de 30 jours, la transmission universelle depatrimoine est réalisée, la société est dissoute. L’URSSAF détenait une créance contre la sociétécédante et la fait assigner aux fins d’ouvertured’une procédure de liquidation judiciaire. La Cour d’appel considère l’URSSAF irrecevableà agir, la société étant dépourvue de personna-lité juridique. La Cour de cassation sanctionne ce raisonne-ment et considère que la perte de personnalitéjuridique n’est opposable aux tiers qu’une foispubliée au RCS, quand bien même les actes ouévènements ayant entraîné la dissolution de lasociété aient eux-mêmes fait l’objet d’une publi-cation au RCS. Cass. com. 20 septembre 2011 – n°10-15.068– Droit et Pat. Hebdo n°847 du 10 octobre2011

CESSION DE PARTS

Cession de parts sociales – condition de forme

Une SCI est constituée entre un père pour 190parts et son fils, pour 10 parts. Par un acte ultérieur les parents mariés sous régime de communauté universelle cèdent à titre onéreux10 parts sociales à leur fille. Puis ils transfèrentpar donation partage la nue-propriété des 180parts restant leur propriété aux deux enfantspour moitié chacun. Après le décès des parents, le fils agit en ins-cription de faux contre l’acte de cession au profit de sa sœur et en nullité de cet acte. LaCour de cassation retient que « la signature del’épouse n’était pas nécessaire à la validité de la

cession. Si l’acte n’était pas authentique pardéfaut de forme, il valait néanmoins commeacte sous seing privé établissant la cession inter-venue entre ses signataires. » Cass 1ère civ. 28 septembre 2011 n°10-13.733- JCP N n°41 du 14 octobre 2011

Dissolution de la société cédante – publicité au journal d’annonces légales

– opposabilité de la perte de personnalité juridique (non)

L’associé unique d’une société cède ses parts àune société allemande. La société cessionnairedécide alors de dissoudre la société cédante. Ladissolution fait alors l’objet de la publicationdans un journal d’annonces légales. Aucuncréancier ne se manifeste dans le délai d’oppo-

DROIT DES AFFAIRES

DROIT D’ENREGISTREMENT

Prescription abrégée : la vérification de comptabilité n’est pas un acte

révélateur de l’exigibilité des droitsd’enregistrement

Il résulte de l’article L. 180 du Livre desProcédures Fiscales que l’application de la prescription abrégée est subordonnée à ladouble condition que : – l’administration ait eu connaissance des droitsomis par l’enregistrement d’un acte ou d’unedéclaration ou par l’exécution de la formalitéfusionnée ; – l’exigibilité de ces droits soit établie d’unemanière certaine par l’acte ou la déclarationsans qu’il soit nécessaire de recourir à desrecherches ultérieures. A défaut, la prescriptionde longue durée est applicable. C’est en faisant une interprétation stricte de cetarticle que la chambre commerciale de la Courde cassation a considéré que la vérification dela comptabilité ne constituait pas un acte révélateur en ce qu’elle obligeait l’administra-

IR/IS

De l’incidence fiscale d’une ordonnancedu juge aux affaires familiales

modifiant le lieu de résidence principaledes enfants d’un couple divorcé

Une ordonnance du juge aux affaires familialesqui entraîne un accroissement des charges defamille d’une personne en cours d’année a-t-elleun effet sur son quotient familial de cette année ?Le Conseil d’Etat a répondu par la positive àcette question en se fondant sur la combinaisondes articles 193 et 196 bis du Code Général des Impôts qui indique que la situation auregard des charges de famille s’apprécie au 31 décembre et non au 1er janvier de l’annéed’imposition en cas d’augmentation de sescharges en cours d’année. En conséquence, un contribuable qui a obtenugrâce à une ordonnance du JAF la fixation de larésidence principale de ses enfants chez lui encours d’année est fondé à en tenir compte pourla détermination du nombre de parts de cetteannée. CE, 3ème et 8ème ss-section, 22 juin 2011-11-05- JCP Fiscalité notariale n°9 septembre 2011

tion à faire des recherches complémentaires. Cass. com. 27 avril 2011 n°10-17.536, F-D, StéDanvarna Uk limited c/ Directeur des servicesfiscaux de Paris centre- JCP Fiscalité notarialen° 9 septembre 2011

PLUS-VALUE

Plus-values – réalisation de travaux

– majoration du prix d’acquisition

Les travaux réalisés par le vendeur postérieure-ment à l’acquisition du bien vendu, peuventvenir en majoration du prix d’acquisition afin dediminuer le montant de l’impôt de plus-value,dès lors que ces travaux constituent des travauxde reconstruction, d’agrandissement, de rénova-tion, d’amélioration ou de construction et sousréserve qu’ils ne présentent pas le caractère dedépenses locatives ou qu’ils n’aient pas déjà étédéduits du revenu imposable.CE, 3ème et 8ème sous-section., 19 juillet2011, n°326895 – JCP N n°35 du 2 sep-tembre 2011

DROIT FISCAL



fondé sur l’insuffisance de bonne foi du franchiséet avait condamné ce dernier à ce titre. La Cour de cassation a jugé que la sentencearbitrale, qui s’était prononcée sur une demanden’ayant pas fait l’objet d’une déclaration decréance, devait être annulée, dès lors que larègle d’extinction des créances non déclaréesest d’ordre public. Les exemples d’annulation d’une sentence arbitrale sont assez rares. En matière d’arbitrageinterne, un recours en annulation d’une senten-ce arbitrale peut être formé si l’arbitre a violéune règle d’ordre public (CPC art. 1492, 5°). Lesdispositions du Code de commerce qui obligentle créancier d’une entreprise en redressementjudiciaire qui réclame le paiement d’une sommed’argent pour une cause antérieure à l’ouverturede la procédure collective sont d’ordre public.Un tribunal arbitral doit en conséquence respecter ces règles et, à défaut, la sentencepeut être annulée.Cass. 1ère civ. 28 septembre 2011 – Affaire «Sté Carrefour proximité France c/ Sté Le Castel» n°10-18.320 – BRDA n°19/11 du 15octobre 2011

SOCIETE CIVILE

Société civile immobilière – gérant

– pouvoirs – responsabilité

A défaut de démontrer que le gérant d’une SCI,en soumettant à l’assemblée générale unedemande d’autorisation de vendre le bien liti-gieux à un prix situé dans une fourchette médiane (manifestement trop bas pour l’associéplaignant) a commis une faute intentionnelled’une particulière gravité incompatible avecl’exercice normal de ses fonctions sociales, l’associé demandeur doit être débouté. Cette solution, relativement classique, vientréaffirmer les pouvoirs étendus d’un gérant statutaire de SCI, dont l’objet est, entre autres,l’activité de marchands de biens à titre acces-soire (et toutes opérations se rattachant directement ou indirectement à cet objet). L’arrêt souligne, par conséquent, la difficulté dela mise en œuvre de la responsabilité du gérantstatutaire lorsque les statuts de la SCI ont prévu un objet trop large, et peu, ou pas de possibilités de contrôle. CA Versailles 22 juin 2011 « SCI MIMOSA III» n°11/01213

SOCIETES COMMERCIALES

SAS – délégation de pouvoirs – pouvoir de licencier – mention au

RCS (non) – opposabilité aux salariés

Si la société par actions simplifiée est représen-tée à l’égard des tiers par son président et, si lesstatuts le prévoient, par un directeur général ouun directeur général délégué dont la nomina-tion est soumise à publicité, cette règle n’exclutpas la possibilité, pour ses représentants légaux,de déléguer le pouvoir d’effectuer des actesdéterminés tels que celui de licencier les salariésde l’entreprise sans qu’il soit nécessaire de mentionner cette délégation au registre du commerce et des sociétés. Aucune disposition n’exige que la délégation dupouvoir de licencier ait date certaine ou ait étéportée à la connaissance des salariés. Ces deux arrêts réaffirment la jurisprudenceselon laquelle les délégations non statutairessont valables au sein des SAS, et viennent préciser les conditions de leur opposabilité auxtiers (ici les salariés) : – il n’est pas nécessaire de les publier au greffedu RCS, ni de les porter à la connaissance destiers préalablement à leur mise en œuvre, nimême qu’elles aient date certaine. Cass. Soc. 5 mai 2011 n° 09-72924 - Cass. Soc.4 mai 2011 – « SAS CARREFOUR SUPER-MARCHES » – n°10-11872

Compte courant d’associé – avances – remboursement – application de

l’article 1900 du Code civil

Les dispositions de l’article 1900 du Code civil,qui offrent au juge la possibilité de fixer unterme pour la restitution d’un prêt (« accorder undélai à l’emprunteur selon les circonstances »),ne sont pas applicables au compte courant d’associé, dont la caractéristique essentielle, enl’absence de convention particulière ou statu-taire le régissant, est d’être remboursable à toutmoment. Cet arrêt vient souligner la particularité de latechnique de financement que constitue lecompte courant d’associé. S’il est assimilable àun prêt dans sa finalité, il en diffère essentielle-ment sur un point : il est à durée indéterminée,et il est de principe en la matière que chacunedes parties dispose alors d’une faculté de résiliation unilatérale, même si celle-ci n’est pas stipulée dans le contrat. Cass. Com. 10 mai 2011 – « SAS GENEVIEVELETHU » n°10-18749

Participation d’un gérant de SARL à ladécision fixant sa rémunération

L’assemblée générale d’une SARL avait décidéd’indexer la rémunération d’un gérant majori-taire sur l’excédent brut d’exploitation de lasociété. La Cour d’appel avait annulé cette délibération,votée par le seul gérant majoritaire, pour abusde majorité. La Cour de cassation a censuré cette décision,aux motifs suivants : – d’une part, la détermination de la rémunéra-tion du gérant par l’assemblée des associés neconstitue pas une convention réglementée, desorte que le gérant associé, fût-il majoritaire,peut prendre part au vote ; – d’autre part, la Cour d’appel avait à tortdéduit l’abus de majorité du fait que la rému-nération comportait dans son contenu des élé-ments destinés à la préservation du patrimoinesocial tels qu’amortissements et provisions etque son mode de calcul provoquait une rupturedans l’égalité des droits des associés au regardde la répartition des bénéfices. La Cour d’appeln’avait pas en effet expliqué en quoi la délibé-ration avait été prise contrairement à l’intérêtsocial et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment desminoritaires. La Cour de cassation confirme le principe récemment énoncé selon lequel la fixation de larémunération du gérant n’est pas une conven-tion réglementée. Cependant, rien n’interdit auxassociés minoritaires de contester la rémunéra-tion du gérant qu’ils jugent excessive sur le fondement de l’abus de majorité. Pour quel’abus soit caractérisé, encore faut-il que les critères d’un tel abus soient réunis. Cass. com. 4 octobre 2011 – Affaire « StéNovaxess technology c/ Vieira » n°10-23.398– BRDA n°20/11 du 31 octobre 2011

Nullité d’une sentence arbitrale pourviolation d’une règle d’ordre public

– obligation de déclarer ses créancesmême en cas d’arbitrage

Un contrat de franchise contenait une claused’arbitrage. Le franchisé ayant été mis en redres-sement judiciaire, un tribunal de commerceavait arrêté le plan de cession de l’entreprise etprononcé la résolution du contrat de franchise ;le franchiseur avait alors déclaré une créance autitre de la rupture abusive du contrat mais un tribunal arbitral, statuant comme amiable com-positeur, avait retenu l’existence d’un préjudice

N° 04 - 2011 (Décembre) 23Le BulletinDE CHEUVREUX 23Le BulletinDE CHEUVREUX

COPROPRIÉTÉ

SYNICAT DESCOPROPRIETAIRES

Syndicat des copropriétaires – droit de la consommation – application article L136-1 code de la consommation

– régime de reconduction tacite des contrats de consommation

L’article L136-1 du code de la consommationprévoit que lorsqu’un prestataire de service n’apas informé par écrit un consommateur, entretrois mois et un mois avant la date de fin ducontrat de consommation contenant une clausede tacite reconduction, qu’il souhaitait rejeter lareconduction, le consommateur peut mettre unterme au contrat à tout moment à compter dela date de reconduction. Le texte prévoit parailleurs que toute avance faite au titre ducontrat reconduit doit être remboursés dans ledélai de 30 jours. Cet article prévoit en son dernier alinéa sonapplication à la fois pour les « consommateurs »et les « non professionnels ». Dans un arrêt du 23 juin dernier, la 3e chambrecivile a jugé qu’un syndicat de copropriétairespouvait se prévaloir de l’article L136-1 du codede la consommation précité, au motif que « lespersonnes morales ne sont pas exclues de lacatégorie des « non professionnels ». Cet arrêt permet ainsi à la fois de réaffirmer lapossibilité pour une personne morale d’être qualifiée de « non professionnel » au sens ducode de la consommation. Plus particulièrementil affirme l’application des dispositions lesconcernant à un syndicat des copropriétaires. Cass.3ème civ. 23 juin 2011, n°10-30.645 –Bull.Lamy Immo.n°194 de juillet 2011

REGLEMENT DE COPROPRIETE

Clause d’habitation bourgeoise – location meublée

– existence d’un trouble (non)

La location en meublé pour de courtes périodesne cause pas plus de trouble que la réception declientèle. Par conséquent, la Cour en déduit quela clause d’habitation bourgeoise du règlementde copropriété n’exclut pas par principe la pos-sibilité pour un propriétaire de louer en meublé,l’exercice de profession libérale étant autorisédans l’immeuble. Cass. 3ème civ. 8 juin 2011 n°10-22.728n°932 P+B, - Bull. Gestion Immo n°438, septembre 2011 p6

Interdiction d’affecter – clause d’interprétation stricte (oui)

Cet arrêt rappelle que l’interdiction, d’interpré-tation stricte, doit être précise. Dès lors, un règle-ment de copropriété qui prévoyait l’affectationcommerciale du lot et n’excluait que l’exercicede métier bruyant, insalubre ou exhalant demauvaises odeurs mais ne mentionnant pasl’activité de restauration ne nécessite donc pasla saisie de l’assemblée générale dès lors qu’iln’est pas rapporté la preuve que l’activité de restauration nouvellement exercée n’est nibruyante ni insalubre ni ne dégage de mau-vaises odeurs. Cass. 3ème civ. 14 décembre 2010 n°09-71.134(n°1497 F-D) – Centre RK cL Syndicat descopropriétaires de la résidence 2 place du Roi-George à Metz - AJDI Juillet/août 2011 p 536

ASSEMBLEE GENERALE

Délai de contestation d’une assemblée générale

– irrégularité du procès-verbal

Par un revirement de jurisprudence (Cass. 3ème

civ. 20 décembre 2006 n°05-20.384), la Cour de cassation considère que l’action encontestation d’une assemblée générale fondéesur l’irrégularité du procès-verbal (en l’espèceirrégularité relative à la désignation du prési-dent et du scrutateur) doit être intentée dans ledélai de deux mois, au jour de sa notification.(Art. 42 loi du 10 juillet 1965). Cette décisions’intègre dans le mouvement actuel du renfor-cement de la sécurité juridique au sein descopropriétés. Cass. 3ème civ. n°10-22.728 n°932 P+B,- Bull.Gestion Immo n°438, septembre 2011 p. 6

Nullité d’une assemblée générale (oui)– absence du nombre et du nom

des opposants

L’absence de mention dans le procès-verbal d’assemblée générale des noms et du nombred’opposants entraine la nullité de l’assemblée,indépendamment de tout grief. En l’espèce,cette mention n’aurait pas changé le résultat duvote. Cass. 3ème civ. 28 avril 2011 n°10-15.264n°932 P+B, Bull. Gestion Immo n°436, juin2011 p. 7

« L’entrepreneur et ses patrimoines »,

ouvrage collectif co-écrit sous la coordination de CHEUVREUX Notaires, par Maître Xavier BOUTIRON, Notaire, pour les aspects civils et fiscaux, Maître Pierre-Jacques CASTANET, Avocat, pour les aspects de droit social,

Maître Claude MARECHAL, Avocat, pour les aspects fiscaux, et le Professeur Hervé LECUYER.

Cet ouvrage édité par les éditions LEXTENSO est à jour des lois de finances rectificatives pour 2011 portant réforme de la fiscalité des transmissions, des plus-values et de L’ISF, ainsi que de la loi de finances pour 2012 impactant notamment l’imposition des dividendes.

Dédié aux entrepreneurs et plus généralement aux personnes dynamiques, il constitue un ouvrage pratique traitant de l’évolution des patrimoines, de leur naissance à leur structuration, puis à leur transmission. Il sera en vente à partir de février 2012 dans toutes les bonnes librairies.

CHEUVREUX


N° 04 - 2011 (Décembre)

DOCUMENTS D’URBANISME

Carte communale – application du règlement

national d’urbanisme – oui

Il ressort des dispositions de l’article R. 111-1 duCode de l’urbanisme que les dispositions qui nesont pas d’ordre public du règlement nationald’urbanisme (RNU) ne sont pas applicablesdans les territoires couverts par un PLU ou parun document d’urbanisme en tenant lieu. À l’occasion d’un recours contre un permis, la question s’est posée de savoir comment appli-quer le RNU sur le territoire d’une communedotée d’une carte communale. Après avoir rappelé que les cartes communalesont pour objet de préciser les modalités d’appli-cation des règles générales d’urbanisme et que dans les territoires couverts par un tel docu-ment, les autorisations d'occuper et d'utiliser lesol sont instruites et délivrées sur le fondementdes règles générales de l'urbanisme, le Conseild’État précise que la carte communale ne peut‘‘tenir lieu’’ de plan local d’urbanisme. Ainsi,tant les dispositions d’ordre public que lesarticles supplétifs du règlement national d’urbanisme sont opposables aux demandes depermis de construire sur des communes dotéesd’une carte communale. CE, 13 juillet 2011, Ministre de l’écologie,n°335066, Construction - Urbanisme,Septembre 2011, comm.122

Plan d’occupation des sols – réglementation de l’aspect extérieur

des constructions – légalité d’une disposition prescrivant

l’utilisation de certains matériaux – oui

L’article L. 123-1 du code de l’urbanisme, dispo-se que les documents d’urbanisme peuvent « déterminer des règles concernant l'aspectextérieur des constructions, leurs dimensions etl'aménagement de leurs abords ». En dépit de l’argumentation avancée par lerequérant, laquelle reposait essentiellement surdes réponses ministérielles à des questions parlementaires, le Conseil d’Etat déduit des dispositions précitées que « les POS peuvent

déterminer des règles concernant l'aspect exté-rieur, en imposant ou en prescrivant l'utilisationde certains matériaux pour les constructions, ycompris quand ces dernières ne sont pasincluses dans un périmètre inscrit ou protégé ». Le juge admet ainsi la légalité d’une dispositiond’un POS imposant que les menuiseries exté-rieures soient traitées en bois apparent foncé oupeint. CAA Lyon, 10 mai 2011, Commune de Bard,n°09LY00729, Construction - Urbanisme n°7,Juillet 2011, comm.101

Document d’urbanisme – règles d’implantation

des constructions – exceptions

– caractère suffisamment encadré – espèce - oui

À l’occasion d’un recours à l’encontre d’un permis de construire, le juge administratif estamené à se prononcer sur la légalité d’excep-tions prévues à l’article 6 d’un POS aux règlesd’implantation des constructions par rapportaux voies publiques. Le Conseil d’État rappelle que le règlement d’unPOS peut contenir des dispositions permettantde faire exception aux règles générales d’im-plantation qu’il fixe, à condition que ces règles« soient suffisamment encadrées eu égard à leurportée ». En l’espèce, des exceptions aux règles d’implan-tation des constructions ont été mises en placeau sein du règlement d’un POS pour des raisonsd’harmonie, et notamment pour tenir comptede l’implantation des constructions existantesou projetées dans le parcellaire voisin et pourpermettre l’amélioration des constructions existantes. Le Conseil d’État estime que ces exceptions doi-vent être regardées comme suffisamment enca-drées, « compte tenu de l’objet limitativementénoncé de ces exceptions, tenant à l’harmonieurbaine avec les constructions voisines et àl’amélioration des constructions existantes,objectif conforté par les termes de l’annexe [du]règlement [du POS]. » CE, 30 septembre 2011, req. n° 339619,Commune de Saint Maur des Fossés, publié aurecueil, JCP A, n° 41, 10 octobre 2011, act.642

PERMIS DECONSTRUIRE

Permis de construire – élaboration d’un plan local d’urbanisme

– sursis à statuer – projet suffisamment avancé - oui

Une SCI a déposé une demande de permis deconstruire sur une parcelle contigüe à un terrainconstruit dont elle était déjà propriétaire. La commune a opposé un sursis à statuer àcette demande au motif qu’elle contredisait le projet de PLU en cours d’élaboration, et quiavait déjà été arrêté et rendu public. Rappelons que cette faculté de sursis à statuerest prévue par l’article L. 123-6 du code de l’urbanisme, qui précise que « à compter de lapublication de la délibération prescrivant l'élaboration d'un plan local d'urbanisme, l'autorité compétente peut décider de surseoirà statuer, dans les conditions et délai prévus àl'article L. 111-8 du code de l’urbanisme, sur lesdemandes d'autorisation concernant desconstructions, installations ou opérations quiseraient de nature à compromettre ou à rendreplus onéreuse l'exécution du futur plan. »

En l’espèce, le Conseil d’Etat estime que le sursis opposé est légal car d’une part le projetd’aménagement et de développement durableapprouvé s’opposait à toute construction supplémentaire dans la zone litigieuse afin depréserver le caractère naturel du site, et d’autrepart parce que le projet de PLU était déjà suffisamment avancé du fait que les cartesdétaillées du zonage et du projet de règlementdu PLU à venir avaient déjà été renduespubliques. CE 30 mai 2011, n°327769, Commune deRamatuelle, Construction - urbanisme n° 7,Juillet 2011, comm. 105

Ouvrage public irrégulièrement implanté – ouvrage inachevé et non affecté à un

service public ou à l’usage du public – analyse de la possibilité

de régularisation – conditions de démolition

– bilan coût - avantage

Au sein du site montagneux de qualité de lacommune de Valmeinier, un permis de construirea été obtenu aux fins d’édifier un ouvrage public.Alors que le projet était en cours de construction,le permis de construire a été annulé pour non-respect du règlement du plan d’aménagement

URBANISME ET AMÉNAGEMENT


N° 04 - 2011 (Décembre)

URBANISME ET AMÉNAGEMENT - SUITE

de la ZAC, lequel autorisait une hauteur maximale de bâtiment dépassée, en l’espèce,d’un étage. Le Conseil d’Etat affirme dans un premier tempsqu’il revient au juge administratif d’ordonnerl’interruption des travaux. Se pose ensuite laquestion de savoir si les constructions déjà réalisées, mais non encore affectées à un servicepublic ou à l’usage du public, doivent (ou non)être démolies. Il appartient tout d’abord au juge administratifde rechercher si une régularisation est possible.Dans la négative, et conformément au raison-nement déjà suivi dans l’arrêt Communauté dulac du Bourget (CE 20 mai 2011, commenté aubulletin n°3-2011), le Conseil d’Etat use de lathéorie du « bilan coût-avantage » afin d’établirsi les inconvénients du maintien des constructionsl’emportent sur les conséquences, notammentfinancières, de la démolition. Enfin, le Conseil d’Etat rappelle la nécessitéd’établir, au regard de tous les éléments précités,« si la démolition totale ou partielle de l'ouvrageen cause n'entraîne pas une atteinte excessiveà l'intérêt général ». En l’espèce, et puisqu’aucune régularisation del’ouvrage n’est possible, le Conseil d’Etat confir-me la démolition de celui-ci au motif que lescoûts de démolition et de remise en état ne portent pas une atteinte excessive à l’intérêtgénéral, notamment au regard de l’incapacitédu bâtiment « à résoudre les problèmes de stationnement […] dans la station de Valmeinier1 800 et eu égard aux atteintes particulière-ment graves que le maintien de ce bâtimentporterait au caractère et à l'intérêt du site ». CE 14 octobre 2011, n°320371, Commune deValmeinier

Construction d’une piscine – qualification juridique

– construction – oui– bâtiment – non

Une déclaration préalable de travaux a étédéposée aux fins de construire une piscine.L’arrêté de non-opposition à déclaration préalable de travaux qui a été délivré, a étéannulé par le tribunal administratif deStrasbourg, au motif que le règlement du POSinterdisait « les bâtiments de toute nature à l’exception des additions mesurées d’annexesaux constructions d’habitation [et] des construc-tions directement liées et nécessaires à l’exploi-

de l’ordonnance du 8 décembre 2005 et entréeen vigueur au 1er octobre 2007, « supprime lesautorisations de lotir et soumet le contrôle de ladivision des terrains en vue de construire à unpermis d’aménager […] ». Si l’autorisation delotir déposée et obtenue avant l’entrée envigueur de la réforme conserve son caractèreexécutoire et sa validité, il n’est désormais pluspossible, depuis l’entrée en vigueur de laditeréforme, de modifier le permis de lotir puis-qu’aucune disposition transitoire en la matièren’a été prévue. TA Versailles, 30 mai 2011, n°1007126, CtsDurand et Durand-Piton, Construction-urba-nisme n°9, Septembre 2011, comm.127

DROIT DE PREEMPTION

URBAIN

Droit de préemption urbain – DIA

– erreur matérielle – illégalité de la décision

de préemption- non

Une SCI a adressé une déclaration d’intentiond’aliéner (DIA), d’un montant de 419 000 euros,à la commune de Noisy-le-Grand. Moins d’un mois plus tard, une seconde DIA,laquelle précise qu’elle annule la première, estadressée à la commune pour un montant de149 000 euros. La commune exerce alors sondroit de préemption au prix de la seconde DIA. La SCI conteste la décision de préemption pourerreur matérielle. Saisi du litige, le Conseil d’Etatrefuse de faire droit à la demande de la SCI enconsidérant qu’ « il ressort des pièces du dossierque la mention du prix de 149 000 euros que lenotaire de la SCI a fait figurer sur la secondeDIA était exprimé à la fois en chiffres et enlettres ; que la circonstance que ce montant ne correspondrait pas, en raison d’une erreurmatérielle, à celui qui avait été stipulé dans lapromesse de vente n’est pas de nature à affec-ter la légalité de la décision par laquelle, au vunotamment du prix porté à sa connaissance, lemaire […] a exercé le droit de préemption de lacommune ». CE 26 juillet 2011, SCI du Belvédère,req.n°324767, Construction-urbanisme n°11,Novembre 2011, comm. 156

tation agricole ou maraîchère des terrains… ». En l’espèce, le Conseil d’Etat annule l’arrêt dutribunal administratif au motif qu’une piscinen’entre pas dans le cadre des bâtiments inter-dits par le POS puisqu’elle répond à la qualifi-cation de construction et non de bâtiment. CE 7 avril 2011, M. Jehl, req.n°330306, BJDUn°4/2011, page 282

ZONE D’AMENAGEMENT

CONCERTE

Zone d’aménagement concerté – obligation de réalisation

d’une étude d’impact– oui

– respect des dispositions du PLU – création de la ZAC

– non – réalisation des équipements

et aménagements – oui

Dans l’arrêt d’espèce, le Conseil d’Etat, se réfé-rant à l’article R. 311-2 du Code de l’urbanisme,précise que depuis l’entrée en vigueur du décretdu 27 mars 2001, la création de toute zoned'aménagement concerté doit nécessairementêtre précédée de la réalisation d’une étude d'impact , puisqu’ont implicitement été abrogéesles dispositions règlementaires antérieures aux-quelles se référait la Cour administrative d’appelet qui précisaient que la réalisation d’une étuded’impact n’était pas requise lorsque l’acte decréation de la ZAC décidait de maintenir envigueur les dispositions du POS. Le Conseil d’Etat réaffirme par ailleurs le principeselon lequel le respect des dispositions du docu-ment d’urbanisme applicable ne s’impose paslors de la création de la zone, mais seulement àl’occasion de la réalisation des équipements ouaménagements de la ZAC, donc au moment del’approbation du dossier de réalisation et duprogramme des équipements publics. CE 26 juillet 2011, Société Innov immo,n°320457, AJDA 1er août 2011, p.1524

Réforme des autorisations d’urbanisme– permis de lotir modificatif

– non

Le juge administratif précise dans cet arrêt quela réforme des autorisations d’urbanisme, issue


CONTENTIEUX

Autorisations de construire – notification des recours

aux seuls avocats – insuffisant

Il ressort des dispositions de l’article R. 600-1 du Code de l’urbanisme, qu’en matière decontentieux de l’urbanisme, les recours à

l’encontre d’un certificat d’urbanisme, d’unenon-opposition à déclaration préalable, ou d’unpermis de construire, de démolir ou d’aménagerdoivent être notifiés, à peine d’irrecevabilité durecours, à l’auteur de la décision, mais aussi autitulaire de l’autorisation. Ces dispositions ontpour but « d’alerter tant l’auteur d’une décisiond’urbanisme que son bénéficiaire de l’existenced’un recours contentieux formé contre cettedécision, dès son introduction. »

Dans l’arrêt d’espèce, le Conseil d’État estimequ’en cas d’appel contre un jugement ayantrejeté le recours contre une telle décision, lanotification de la requête aux seuls avocats quireprésentaient les parties lors de la première instance ne répond pas aux exigences posées àl’article R. 600-1 du Code de l’urbanisme. CE, 28 septembre 2011, req. n° 341749,Commune de Luri, mentionné aux tables durecueil, AJDA, 10 octobre 2011, p. 1870

DECHETS

Obligation d’élimination – débiteur

– défaillance ancien exploitant ICPE – police des déchets

– propriétaire du terrain

Une société avait exploité, sur un terrain luiappartenant, une usine de régénération decaoutchouc dont elle avait vendu le fonds decommerce à un nouvel exploitant. Or ce derniera été mis en liquidation de biens deux ans plustard et a cessé son activité en laissant sur le terrain plusieurs milliers de tonnes de pneuma-tiques usagés. La société propriétaire du terraind’exploitation avait été mise en demeure, en saqualité de détentrice de déchets, de retirer lespneumatiques abandonnés par l’ancien exploi-tant ICPE. Mais cette société opposait qu’en saseule qualité de propriétaire d’un terrain surlequel ont été entreposés des déchets et qu’enl’absence de tout acte d’appropriation portantsur ceux-ci, elle ne pouvait être regardée commela détentrice des déchets. Or le Conseil énonce, par un considérant deprincipe, que « le propriétaire du terrain surlequel ont été entreposés des déchets peut, enl’absence de détenteur connu de ces déchets,être regardé comme leur détenteur au sens del’article L. 541-2 du Code de l’environnement,notamment s’il a fait preuve de négligence àl’égard d’abandons sur son terrain ». Cet arrêt illustre la complémentarité des policesICPE et des déchets, faisant apparaître que l’unen’est pas exclusive de l’autre, et qu’ainsi le propriétaire d’un terrain sur lequel une ICPE estexploitée peut, en dépit des obligations quipèsent sur l’exploitant ICPE, engager sa propreresponsabilité et subir les conséquences decette exploitation au titre de la police desdéchets.

CE 26 juillet 2011, n°328651, JCPEnvironnement n°10 Octobre 2011, repère 9

ICPE

ICPE soumise à autorisation – obligation de régularisation

– mise en demeure par le Conseil d’Etat– qualification de déchet

L’exploitation d’une installation de productiond’amendement organique avait été autoriséepar arrêté préfectoral. Or, du fait de l'évolution dela nature des produits entrant dans le procédéde fabrication de ce produit par rapport à l'au-torisation initiale, le préfet avait mis l’exploitanten demeure de déposer un nouveau dossier dedemande d'autorisation. Demandant l'annula-tion de cet arrêté de mise en demeure, l’exploitanta porté son litige devant les tribunaux. De ce fait,le Conseil d’Etat était amené à se prononcer surla qualification et sur le classement de l’activitéen cause au regard de la nomenclature desICPE. Statuant sur le fond et en application desdispositions législatives et réglementaires envigueur à la date de sa décision, le Conseild’Etat a jugé en l’espèce que l’évolution de l’activité de l’exploitant l’avait soumise à unenouvelle rubrique de la nomenclature des ICPEet que la demande de régularisation de sa situation par le préfet était dès lors justifiée. LeConseil d’Etat décide alors d’exercer ses pouvoirsde juge du plein contentieux et de mettre lui-même l’exploitant en demeure de déposerune demande d’autorisation d’exploiter dans undélai de trois mois. Notons par ailleurs que cetteappréciation sur le fond a été l’occasion pour leConseil de juger que l’un des produits en causen’était pas un déchet dès lors que « pour l'application de la législation relative aux ins-

tallations classées, doit être regardée commedéchet toute substance qui n'a pas été recherchéecomme telle dans le processus de productiondont elle est issue, à moins que son utilisationultérieure, sans transformation préalable, soitcertaine ». CE 26 juillet 2011, n°324728, JCPEnvironnement n°10 Octobre 2011, comm.111, et Code Permanent, BulletinEnvironnement et nuisances n°404 Octobre2011

Obligation de remise en état – débiteur – succession d’exploitants

– substitution de fait

Une installation de fonderie était exploitée parune société mise en demeure de réaliser uneétude de diagnostic des sols et d’évaluation desrisques. Or l’activité de cette société avait étéreprise par une autre société qui occupait leslocaux dans l’attente d’un bail à titre précaireou de la vente de la propriété par le liquidateur.Le préfet avait alors mis en demeure le repre-neur, pris en sa qualité de nouvel exploitant dusite, de réaliser l’étude prescrite à l’encontre dupremier exploitant. Le nouvel exploitant soute-nait que cet arrêté ne lui était pas opposabledès lors qu’il n’avait repris que l’activité « petitsmatériels » de l’ancienne société. Or, constatantque les activités de fonderie étaient réalisées surla partie des locaux anciennement occupés parle premier exploitant, la Cour d’appel de Nancyjuge qu’il s’ensuit que la société qui a repris l’activité doit être regardée comme s’étant substituée à l’ancien exploitant de l’activité defonderie, et est dès lors tenue des obligations deremise en état. Cet arrêt s’inscrit dans la conti-nuité de la jurisprudence désormais constanteaux termes de laquelle l’obligation de remise enétat du site pèse sur l’ancien exploitant ou, sicelui-ci a disparu, sur son ayant droit. CAA Nancy 20 juin 2011, n°10NC01195, JCPEnvironnement n°10 Octobre 2011, comm. 116

ENVIRONNEMENT


N° 04 - 2011 (Décembre)

Remise en état incomplète – défaut de sanction préfectorale

– préjudice du propriétaire – absence de faute de l’Etat

L’arrêté d’autorisation d’exploitation d’une carrière précisait qu’à la mise à l’arrêt définitifde son activité, la société exploitante de cetteICPE procéderait à la remise en état du site etréaliserait dans ce cadre plusieurs prescriptionstendant à la transformation du site en un pland’eau navigable et à l’aménagement de sesabords. Or, lors de la cessation d’activité, il s’estavéré que les contraintes géologiques et hydro-métriques du plan d’eau ne permettaient pas deréaliser dans leur totalité les travaux prescritspar l’arrêté d’autorisation. Dès lors le préfet, quiavait mis en demeure l’ancien exploitant deremettre le site en état et avait pris un arrêté deconsignation à son encontre, ne poursuivit pasces prescriptions. Le propriétaire du site d’im-plantation de l’ancienne carrière, s’estimant victime d’une faute de l’Etat du fait de la carencede ses services dans l’exercice de leurs pouvoirsde police des ICPE, poursuivait dès lors l’indem-nisation de son préjudice. Le Conseil d’Etat ajugé en l’espèce que, dans la mesure où les travaux de remise en état réalisés par l’ancienexploitant avaient permis de placer le site dansun état qui ne présentait aucun danger ouinconvénient pour les intérêts visés à l’article L. 511-1 du Code de l’environnement et permet-taient par ailleurs un usage comparable à celuide la dernière période d’exploitation, le préfetn’avait pas commis de faute de nature à engagerla responsabilité de l’Etat, et ce en dépit du faitque les prescriptions prévues par l’arrêté préfectoral initial n’avaient pas été entièrementréalisées.

CE 11 juillet 2011, n°324728, JCPEnvironnement n°10 Octobre 2011, comm. 117

PPRT

Riverains sites SEVESO – financement des travaux de protection

– principe d’égalité

Le Conseil d’Etat a refusé de renvoyer au Conseilconstitutionnel la question prioritaire de consti-tutionnalité posée par les riverains d’un siteindustriel dangereux classé Seveso. Ces derniers

d’HLM. Cette dernière se retourne alors contrela société immobilière qui lui a cédé le bien sansl’informer des caractéristiques du terrain et doitla garantir des vices cachés, et contre les maîtresd’œuvre qui ont manqué à leurs obligations deprécaution et de conseils. La Cour d’appel deParis condamne en l’espèce in solidum la sociétévenderesse et les deux maîtres d’œuvre, estimant d’une part que la première était, en saqualité de vendeur professionnel, tenue deconnaître les vices de la chose vendue et qu’enl’espèce la pollution découverte avait rendu l’immeuble impropre à sa destination de terrainà bâtir, de l’autre que les architectes maîtresd’œuvre étaient tenus à un devoir général deconseil et en particulier d’effectuer une recon-naissance du terrain et des bâtiments existants,ou, en tous cas, d’attirer l’attention de la sociétéd’HLM sur le risque qu’elle prenait d’acquérir lebien sans procéder à des investigations sur laprésence de restes d’installations ou d’équipe-ments dissimulés. Les parties ont été condam-nées à payer à la société d’HLM la somme de 1 618 410,65 euros, cette somme correspondantà l’indemnisation des dépenses directementliées à la dépollution du terrain, des dépensesconsécutives à l’arrêt du chantier de la premièretranche de travaux et de la perte financière dueau financement du foncier pendant la périoded’interruption du chantier.

CA Paris 20 septembre 2011, n°10/03144,Lafeuille c/ SA pitz et a., Environnement etNuisances, veille du 25 octobre 2011

soutenaient que les dispositions du Code del’environnement relatives aux prescriptions etsubventions applicables dans le périmètre desPlans de Prévention des Risques Technologiques(PPRT), établis autour des sites Seveso, mécon-naissaient le principe d’égalité devant lescharges publiques et le principe d’égalité. Il ressort en effet de ces dispositions que plusieurspérimètres peuvent être délimités autour dessites. Les riverains situés au plus près, qu’ils choisissent de délaisser leur bien ou de procéderà des travaux de protection, sont intégralementindemnisés par l’Etat, la collectivité territorialeet l’exploitant du site Seveso. En revanche lesriverains situés dans la zone intermédiaire dupérimètre peuvent se voir imposer des prescrip-tions de travaux sans pour autant être indemnisés.Néanmoins le Conseil d’Etat relève d’une partque le coût des travaux de protection mis à lacharge des propriétaires riverains ne peut excé-der des limites fixées par décret, d’autre partque les propriétaires riverains sont, au regard del’objectif de réduction des risques provoqués parle fonctionnement de l’installation classée etdes mesures qui doivent être prises à cet effet,dans une situation différente de celle de l’ex-ploitant de l’installation. CE 23 septembre 2011, n°350384, JDLE 30septembre 2011

SOL POLLUE

Responsabilité civile – découverte de pollution -

– vice caché – obligation de précautionet de conseil

L’exploitant industriel d’une installation de fonderie, soumise à déclaration au titre desICPE, avait cédé la propriété de son terrain d’implantation à une société immobilière, qui aelle-même revendu le bien à une société d’HLM.L’acquéreur final avait alors conclu un marchéde maîtrise d’œuvre avec deux architectes etentamé les travaux de réalisation de son pro-gramme immobilier. Or la première tranche detravaux est interrompue trois ans plus tard aprèsla découverte d’une pollution due aux hydrocar-bures affectant les sols et la nappe phréatiqueainsi qu’une pollution généralisée des terrescausée par des déchets métalliques. Lesconstructions ne sont finalement achevées queneuf ans après l’achat du terrain par la société

ENVIRONNEMENT

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DROIT PUBLIC

d’équipements de remontées mécaniques dansun domaine skiable, laquelle était couplée à uncontrat de location-vente portant sur lesditséquipements et qui permettait au preneur de seporter acquéreur des équipements à l’issue ducontrat. Or, le Conseil d’Etat a considéré qu’unetelle clause était illicite dès lors qu’elle prévoyaitle transfert des biens du domaine public à une personne privée sans désaffectation nidéclassement. Statuant au fond, le Conseil d’Etat considèrenéanmoins que la clause illicite ne formait pasavec les autres stipulations du contrat unensemble indivisible, ce qui permettait d’écarterladite clause sans que le contrat ne soit remis encause dans sa totalité. CE, 4 mai 2011, Communauté de communesdu Queyras, n°340089, conclusions BertrandDacosta, BJDP, n° 78, septembre-octobre2011, p. 353

DOMAINE PUBLIC

Situation juridique du sous-occupant – litige entre un occupant du domaine

public et un sous occupant de ce domaine

– répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction renvoi

devant le Tribunal des conflits

La Ville de Paris a conclu avec la société SESEune convention d’occupation du domainepublic en date du 27 août 1990 ayant pourobjet la gestion du Parc des Princes. Cette dernière a ensuite conclu le 26 janvier 1994avec la Société Coquelicot Promotion uneconvention de sous-occupation du domainepublic l’autorisant à exploiter sur le site despoints de vente de produits dérivés des mani-festations sportives. L’organisation en France dela coupe du monde de football de 1998 a finalement conduit la Ville de Paris à mettre leParc des Princes à disposition du Comité français d’organisation de la coupe du mondede football, ce qui a amené la SESE à résilier lecontrat de sous-occupation passé avec laSociété Coquelicot Promotion. La gérante de la Société Coquelicot Promotion aformé un recours indemnitaire contre la Ville de Paris et la SESE en raison du préjudice subidu fait de la résiliation de son contrat de sous-occupation du domaine public.

CONTRAT ADMINISTRATIF

MAPA – expérience des candidats

– non-discrimination

Le Conseil d'État admet de recourir au critèrede l'expérience des candidats pour le choix del'offre économiquement la plus avantageusedans un marché à procédure adaptée mais uniquement « lorsque sa prise en compte estrendue objectivement nécessaire par l'objet dumarché et la nature des prestations à réaliseret n'a pas d'effet discriminatoire ». C’est le caspour un marché relatif à 70 pré-diagnosticsénergétiques permettant l'évaluation des gise-ments d'économie d'énergie et une orientationvers des interventions simples ou des étudesapprofondies. La grande technicité de ces prestations justifie le recours au critère des réfé-rences, pondéré en l’espèce à hauteur de 20 %. CE, 2 août 2011, Sté Parc naturel régional desgrands causses, n°348254.

Acte détachable – passation contrat

– régularisation rétroactive – avis des domaines

La commune de Divonne-les-Bains a signé uncompromis de vente portant sur un ensembleimmobilier sur lequel était édifié un hôtel. L’avisdes domaines qui avait été sollicité ne portaittoutefois que sur une partie des parcellescédées. La délibération du conseil municipalayant autorisé le maire à signer le compromisayant été annulée par suite d’un recours formépar un élu, la commune a sollicité un nouvelavis des domaines, qui a confirmé son avis initial, et par une nouvelle délibération, leconseil municipal a approuvé rétroactivement lecompromis et confirmé les termes de la premièredélibération. Un nouveau recours ayant été formé,les juges du fond ont annulé cette seconde délibération. Saisi par la commune, le Conseil d’Etat annuleles décisions des juges du fond, considérant quela délibération initiale, entachée d’un vice delégalité externe, et qui constitue un acte déta-chable du contrat de vente, pouvait être régula-risée. A cette occasion, le Conseil d’Etat précisedans un considérant de principe que : « à la

suite de l'annulation, par le juge de l'excès depouvoir, de l'acte détachable de la passationd'un contrat, il appartient à la personnepublique de déterminer, sous le contrôle dujuge, les conséquences à tirer de cette annula-tion, compte tenu de la nature de l'illégalitéaffectant cet acte ; que, s'il s'agit notammentd'un vice de forme ou de procédure propre àl'acte détachable et affectant les modalitésselon lesquelles la personne publique a donnéson consentement, celle-ci peut procéder à sa régularisation, indépendamment des consé-quences de l'annulation sur le contrat lui-même ; qu'elle peut ainsi, eu égard au motifd'annulation, adopter un nouvel acte d'ap-probation avec effet rétroactif, dépourvu duvice ayant entaché l'acte annulé ». CE, 8 juin 2011, Commune de Divonne-les-Bains, n°327515, conclusions B. Costa, BJCPn° 78 septembre-octobre 2011, p. 381; noteJ.D. Dreyfus, AJDA, 2011, p. 1687

Délégation de service public – offres des candidats

– délai de validité des offres – modalités de prolongation

A l’occasion d’un litige portant sur la procédurede passation d’une délégation de service public,le Conseil d’Etat rappelle que le pouvoir adju-dictateur n’a pas pour obligation de fixer unedate limite de validité des offres. Toutefois, si untel délai de validité est prévu, et qu’il est décidéde le prolonger, cela ne peut être fait qu’avecl’accord de l’ensemble des candidats admis àprésenter une offre, qui peut résulter notammentde la poursuite par les candidats des négociations. Une telle possibilité n’est cependant ouverteque sous réserve qu’un changement dans lesconditions prévisibles d’exécution du contrat nerende pas nécessaire, dans les circonstancespropres à chaque procédure, la fixation d’unenouvelle date limite ou l’organisation d’unenouvelle procédure. CE, 24 juin 2011, Commune de Bourgoin-Jallieu, n°347889, conclusions N. Boulouis,BJCP, n° 78 septembre-octobre 2011, p. 362

Exécution du contrat – clause illicite relative au transfert

des biens à l’issue du contrat

Dans cette affaire, une délégation de servicepublic portait sur la construction et l’exploitation


N° 04 - 2011 (Décembre)

Après avoir jugé que le contrat ayant pour objetla gestion du stade du Parc des Princes et de sesabords est une convention d’occupation dudomaine public et non une délégation de servicepublic comme le prétendait la requérante, leConseil d’Etat a jugé que la société Coquelicot,tiers au contrat d’occupation du domaine publicconclu entre la Ville de Paris et la SESE, ne peutse prévaloir de l’inexécution de ce contrat pourengager la responsabilité quasi-délictuelle de laVille. En ce qui concerne l’action en responsabilitécontractuelle formée par la requérante contre laSESE, le Conseil d’Etat juge que la juridictionadministrative n’est pas compétente pourconnaître d’une telle action mettant en cause laresponsabilité d’une personne morale de droitprivé à raison de ses relations avec une autrepersonne privée. Toutefois, le Conseil d’Etat a considéré que « laquestion de savoir quel est l’ordre de juridictioncompétent pour connaître d'un litige entre unoccupant du domaine et un sous-occupant dece domaine avec lequel il est contractuellementlié soulève une difficulté sérieuse », et a doncdécidé de renvoyer la question devant leTribunal des Conflits. CE, 11 juillet 2011, n°339409, Gilles, Contratset Marchés publics n°10, comm.300

Bail emphytéotique administratif– édifice cultuel – loyer modique

Le Conseil municipal de la commune deMontreuil-sous-Bois a, par une délibération du 25 septembre 2003, approuvé un bailemphytéotique d’une durée de 99 ans à conclu-re avec la Fédération culturelle des associationsdes musulmans de Montreuil, moyennant uneredevance annuelle d’un euro symbolique, envue de l’édification d’une mosquée et a autoriséle maire à signer ce contrat. Un recours en annulation contre cette délibé-ration a été formé aux motifs d’une part que, lebail emphytéotique administratif (BEA) ne pouvait être conclu que pour les besoins d’unservice public ou pour une opération d’intérêtgénéral, alors que la mosquée ne répondait ni à l’une ni à l’autre de ces finalités selon larequérante et d’autre part que, les conditionsfinancières du bail devaient être assimilées àune subvention illégale. Appelé à statuer sur la légalité de cette délibé-ration, le Conseil d’Etat a confirmé le caractèred’opération d’intérêt général de la constructiond’un édifice cultuel permettant ainsi de conclure

un BEA et a notamment rappelé que l’ordon-nance 21 avril 2006 qui a d’ailleurs modifié l’article L.1311-2 du Code général des collectivitésterritoriales (CGCT) en ce sens l’a expressémentconsacré. Par ailleurs, les conditions financières du BEAn’ont pas été jugées illégales au regard notammentdes conditions prévues par l’article L.1311-3 duCGCT et au regard des contreparties qu’étaientmises à la charge de l’emphytéote dans le cadredu bail. CE, Ass, 19 juillet 2011, n°320796, MmeVayssiere, AJDA 2001 p.2010

DOMAINE PRIVE

Recours d’un tiers contre la délibérationdu conseil municipal approuvant une

convention privée et autorisant lemaire à la signer

– acte détachable d’un contrat portantsur la gestion du domaine privé

– compétence administrative (oui)

Le conseil municipal de la commune deCubières-sur-Cinoble a, par une délibération endate du 28 avril 2009, approuvé un protocoled’accord éolien portant sur la mise à dispositionde terrains appartenant au domaine privé de lacommune et a autorisé le maire à le signer. Ceprotocole constitue une convention comportantune partie portant sur la mise à disposition desterrains du domaine privé et l’autre formant promesse de bail rural emphytéotique pour unedurée de 20 ans. Saisi d’un recours en annulation par une association et une conseillère municipale contrela délibération qui a autorisé la passation dubail emphytéotique et autorisé le maire à signer,le tribunal administratif a jugé que « la juridic-tion administrative est compétente pourconnaître de la contestation par un tiers à uncontrat portant sur la gestion du domaine privéd’une commune, de la délibération du conseilmunicipal ou de l’arrêté du maire constituantun acte détachable dudit contrat ». En conséquence, il résulte de ce jugement queles tiers à un contrat portant sur la gestion dudomaine privé peuvent saisir le juge de l’excèspouvoir aux fins d’annulation des actes déta-chables dudit contrat, tels qu’une délibérationdu conseil municipal approuvant le contrat et ladécision du marie de signer. TA de Montpellier, 17 mai 2011, n°0904600,Commune de Cubière-sur-Cinoble, AJDA 2011p 1682

CONTENTIEUX

Articulation entre référé précontractuelet référé contractuel

Lorsqu’un cocontractant a exercé un référé précontractuel sans en avoir averti le pouvoiradjudicateur, le juge administratif juge irrece-vable le référé contractuel que veut exercer leditcandidat suite au référé précontractuel. Selon leConseil d’Etat, « le recours contractuel demeureouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoiradjudicateur n'a pas respecté la suspensionprévue à l'article L. 551-4 du code de justiceadministrative ou ne s'est pas conformé à ladécision juridictionnelle rendue sur ce recours ;qu'il en va toutefois différemment lorsque lerecours contractuel, présenté par un demandeurqui avait antérieurement présenté un recoursprécontractuel, est dirigé contre un marchésigné durant la suspension prévue à l'article L. 551-4 alors que le pouvoir adjudicateurétait dans l'ignorance du référé précontractuelen raison de la méconnaissance, par le demandeur, des ses obligations de notificationprévues à l'article R. 551-1 ». CE, 30 septembre 2011, Commune deMaizieres-les-Metz, n°350148 ; note R. Grand,AJDA, 2011, p. 1871

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N° 04 - 2011 (Décembre)

LES INDICES

Confiance des ménages et achat immobilierIl existe une forte corrélation depuis de nombreuses années entre l'évolution des prix des logements etl’indice d’opinion des ménages tel qu’il est déterminé par l’INSEE. Ce dernier a connu une forte chuteen début d'année 2008, anticipant la baisse des prix, avant de remonter sensiblement de la mêmemanière que l'évolution des prix, qui, elle, s’est accélérée fortement en 2010 alors que l’indice deconfiance se stabilisait à un niveau assez bas en renforçant l’écart les séparant (voir tableau n°1).Serait-ce le signe de l’existence d’une bulle immobilière ? L’évolution des prix est en tous les cas forte-ment en baisse en cette fin 2011 alors que l’indice de confiance des ménages stagne (voir tableau n°2).

En brefFrance : les profits immobiliers ont progres-sée de 60 % en 10 ans[BusinessImmo - Mercredi 21 décembre 2011]Les profits immobiliers ont bondi de 60 %entre 1999 et 2009 alors que le PIB françaisa progressé en monnaie constante de 14 % etla masse totale des profits de 17 %, indiqueune étude révélée mercredi par le quotidienl'Humanité.Selon cette étude réalisée par Pierre Concialdi,économiste à l'institut de recherche écono-mique et social (Ires), à la demande de Droitau Logement (DAL) et de la fondationCopernic, « 64,7 milliards d'euros de profitsmonétaires ont été engendrés en France en2010 par la location de logements, de locauxà usage professionnel ou par des activitésd'intermédiation sur le marché immobilier ».Si les profits immobiliers en hausse de 60 %avaient connu la même évolution de revenusque la moyenne des autres revenus (14 %), legain aurait été bien moindre, selon M. Concialdi qui estime que l'immobilier aréalisé « 33 milliards de surprofits », qui repré-sentent « le coût de la spéculation immobiliè-re et de la libération des loyers supportées parles ménages ».Un peu plus de la moitié (55 %) des Françaispossèdent un bien immobilier et 11 % d'entreeux détiennent de l'immobilier de rapport,dont les deux tiers restent aux mains des 10 %les plus fortunés, indique l'étude réalisée àpartir des comptes nationaux de l'Insee. Parmiles 10 % de ménages les plus fortunés, 40 %

environ détiennent un patrimoine immobilierde rapport et ce taux dépasse 50 % pour les3 % de plus grosses fortunes.

Construction : les professionnels annoncent35 000 pertes d'emplois en 2012[BusinessImmo - Mercredi 21 décembre 2011]Les principales organisations professionnellesde la construction et du logement ont dénoncé « les conséquences désastreuses desmesures » du gouvernement et prévoient « auminimum 35 000 postes qui seront mécani-quement supprimés au cours de la seuleannée 2012 ».Parmi les mesures dénoncées figurent « la fiscalisation des plus values immobilières, latrès forte réduction des avantages accordés à l'investissement locatif en 2012 puis la suppression du dispositif, la forte réduction duvolume de crédit pour le prêt à taux zéro et lahausse de la TVA sur les travaux et sur l'accession sociale à la propriété de 5,5 % à 7 % ».Ces professionnels déplorent « que le gouver-nement ait décidé toutes ces mesures défavorables au logement à un moment oùdes pays voisins comme l'Angleterre relancentla construction de logements ».Les quatre organisations professionnelles vontinviter "début 2012 les candidats à l'électionprésidentielle à présenter leurs propositions« en espérant "que le prochain gouvernementfera preuve de plus de clairvoyance et deconcertation avec les professionnels ».Immobilier : les prix à Paris amorcent enfinune baisse

CONJONCTURE

CONSOMMATION

Indices des prix à la consommation (sources : INSEE)Novembre 2011 Variation en %

Ens. des ménages : 124,58 mensuel : +0,5 annuel : +2,5Ens. des ménages : Hors Tabac 123,00 mensuel : +0,2 annuel : +2,4Ménages urbains : 125,18 mensuel : +0,3 annuel : +2,5Ménages urbainsHors tabac : 122,86 mensuel : +0,2 annuel : +2,4

CONSTRUCTION

Indice Nat. Bâtiment Tous corps d'Etat (BT01)Août 2011 Variation en %

858,9 mensuel : + 0,10 annuel : + 3,83

Indice coût de la construction (sources : INSEE)2àme trim. 2011 Variation Variation Variation

sur 1 an sur 3 ans sur 9 ans

1 593 + 5,01 % + 1,98 % + 36,97 %

Indice de référence des loyers

3ème trim. 2011 Variation annuelle

120,95 + 1,90 %

INDICES BOURSIERS

Au 28 déc. 2011 Variation VariationIndice Immobilier : depuis le 01/01/11 depuis 1 an(code Sicovam : QS0011018098)

1 190,93 – 16,89 % – 16,47 %

CAC 40 : 3 070,19 – 19,31 % – 20,44 %

TAUX MONÉTAIRESTaux de Base Bancaire

Variat. annuelleInchangé depuis le 31/12/2009 : 6,60 %

Taux d'intérêt légalPour 2011 : 0,38 %

Argent au jour le jour (T4M) : Au 1er nov. 2011 : 0,98 %

PIB : 1998 : +3,4 %1999 : +2,9 %2000 : +3,6 %2001 : +2,0 %

CROISSANCE2002 : +1,2 %2003 : +0,8 %2004 : +2,3 %2005 : +1,2 %

2006 : +2,1 %2007 : +1,9 %2008 : +0,8 %2009 : – 2,2 %2010 : +1,6 %

3,53

2,52

1,51

0,50

- 0,5- 1

- 1,5- 2

- 2,5 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010

Prix des logements parisiens et opinion des ménages (1996 - 3ème trim. 2011)

Confiance des ménages (Mai 2008 - Nov. 2011)Capacité future à épargnerOpportunité de faire des achats importantsIndicateur résumé opinion des ménages

8

6

4

2

0

- 2

- 4

- 6

10

0

- 10

- 20

- 30

- 40

- 501996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Evolutions des prix des logements anciens à Paris au m2

(Echelle de gauche)

Confiance des ménages - Indice INSEE (Echelle de droite)

© Etude CHEUVREUX

Mai 08

Juil. 08

Sept. 0

8Nov.

08Jan

v. 09

Mars 09

Mai 09

Juil. 09

Sept. 0

9Nov.

09Jan

v. 10

Mars 10

Mai 10

Janv. 1

1Mars

11Mai 1

1Juil

. 11Sep

t. 11

Nov. 11

0

- 5

- 10

- 15

- 20

- 25

- 30

- 35

- 40

- 45

- 50

Arrdt Nombre Prix moyen au M2 Nombre d’appart. de Programmes dans l’Arrdt disponibles

4ème 2 12 205 € 12

6ème 1 17 699 € 4

7ème 2 19 768 € 16

11ème 5 11 962 € 38

12ème 1 9 333 € 3

13ème 2 10 218 € 6

Arrdt Nombre Prix moyen au M2 Nombre d’appart. de Programmes dans l’Arrdt disponibles

15ème 3 14 492 € 16

16ème 1 11 144 € 1

17ème 1 10 098 € 5

18ème 3 9 190 € 16

19ème 6 8 548 € 36

20ème 3 8 844 € 14

PROGRAMMES NEUFS DANS PARIS PAR ARRONDISSEMENT

QUELQUES PROGRAMMES IMMOBILIERS NEUFS DANS PARIS

L’IMMOBILIER PARISIEN

Paris 4ème � 9 boulevard Morland COGEDIM

Paris 7ème � 42 rue de Sèvres COGEDIM

Paris 7ème � IMAGINEME

32 avenue de la Motte-Piquet EMERIGE

Paris 11ème � PARIS IN MOTION

98 rue de Charonne NEXITY

Paris 11ème � PHILISOPHIA

21 passage Charles Dallery BOUYGUES IMMOBILIER

Paris 11ème � VILLA TRUILLOT

7-9 impasse Truillot Ad VALOREM

Paris 15ème � 165 rue de Vaugirard COGEDIM

Paris 18ème � LA VILLA BELLIARD

Angle rue Belliard

et rue du Ruisseau NACARAT

L’IMMOBILIER PARISIENConjoncture

3ème trimestre 2011129,8*

Variation annuelle+ 19,1 %

Variation sur 3 mois+ 2,7 %

© Etude CHEUVREUX

5

4

3

2

1

0

- 1

- 2

- 3

- 4

- 5

- 6

Ceci constitue un aperçu des programmes immobiliers neufs dans Paris. Novembre 2011 - Source : « Indicateur BERTRAND ». Référence de l’Etude : Service d’expertise et de négociation immobilière, Thierry CROIZÉ / Albane REY-JOUVIN

Indice Notaire / INSEE Paris (prix/m2 Appartements anciens)

* Nouvelle base 100 au 1er trimestre 2010

Evolution des prix et des volumes dans Paris et Petite CouronneSource : Evolution au 3ème trimestre 2011 de la Chambre des Notaires de Paris www.paris.notaires.fr

Transactions immobilières Volume Chiffre d’AffairesTotal : – 4 % + 17 %

Dont :

Appartements anciens libres – 4 % + 14,3 %Appartements neufs – 10 % + 2 %Maisons anciennes 0 % + 7,5 %Maisons neuves – 46 % + 1 %

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