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Les CARRés

Daniel Bert

Frédéric Planckeel

.........à jour de récentes évolutions législatives et jurisprudentielles

1re édition

L’essentiel

Droit commercial et des affaires

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Sommaire Les actes de commerce- La notion d’acte de commerce- Le régime des actes de commerce

Le commerçant et les professionnels non-commerçants- Les obligations du commerçant- Les incidences de la situation

familiale et personnelle du commerçant

- Le patrimoine du commerçant- Les auxiliaires du commerçant- Les professionnels non-

commerçants Le fonds de commerce- Les éléments composant le fonds

de commerce- Les contrats portant sur le fonds

de commerce- Le bail commercial

La justice commerciale- Les tribunaux de commerce- L’arbitrage en matière commerciale

Les CARRés.........

Droit

Prix : 12,50 eISBN 978-2-297-05388-4www.lextenso-editions.fr

L’essentiel du Droit commercial et des affaires (1re éd. 2017-2018) est une synthèse rigoureuse, pratique et à jour de l’ensemble des connaissances que le lecteur doit avoir sur cette matière. 12 Chapitres. Tout y est !

Réviser et faireun point actualisé

AuteursDaniel Bert est Maître de conférences à l’Université Lille 2 Droit et Santé, Responsable de la licence professionnelle métiers du notariat. Frédéric Planckeel est Maître de conférences à l’Uni-versité Lille 2 Droit et Santé, Directeur du Master 2 Droit des assurances et Avocat au Barreau de Lille.

Public- Étudiants en Licence et Master Droit- Étudiants en Licence et Master AES et Sciences économiques

- Étudiants des Écoles de commerce et de gestion

- Étudiants au CRFPA et candidats à l’ENM

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Cette collection de livres présente de manière synthétique, rigoureuse et pratique l’ensemble des connaissances que l’étudiant doit posséder sur le sujet traité. Elle couvre :– le Droit et la Science Politique ;– les Sciences économiques ;– les Sciences de gestion ;– les concours de la Fonction publique.


Daniel Bert est Maître de conférences à l’Université Lille 2 Droit et Santé, Responsable de la licence professionnelle métiers du notariat et membre du CRDP-L’ERADP.Frédéric Planckeel est Maître de conférences à l’Université Lille 2 Droit et Santé, Directeur du Master 2 Droit des assurances, membre du CRDP-L’ERADP et Avocat au Barreau de Lille.

Des mêmes auteurs chez le même éditeur

Collection « Amphi LMD »

– Cours de droit commercial et des affaires, 3e éd. 2017-2018.

© Gualino éditeur, Lextenso éditions 201770, rue du Gouverneur Général Éboué 92131 Issy-les-Moulineaux cedexISBN 978 - 2 - 297 - 05388 - 4ISSN 1288-8206

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Le droit commercial est une branche du droit privé qui régit à la fois les commerçants etl’accomplissement d’actes de commerce. Le droit français consacre ainsi une conceptiondualiste de la commercialité.Le présent ouvrage permet de faire le point sur les notions d’actes de commerce, decommerçant, de fonds de commerce de bail commercial et sur la justice commerciale.Il s’adresse aux étudiants de L2 et de L3 ainsi qu’à ceux préparant l’examen d’entrée auCRFPA ou le concours de l’ENM.L’ouvrage est à jour de la loi nº 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de lajustice du XXIe siècle dite loi J21 et de la loi nº 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative àla transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économiquedite Loi Sapin 2.

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Présentation 3

Introduction – Premières vues sur le droit commercial 13

1 – L’objet du droit commercial 13

2 – Droit commercial et droit civil 14

3 – La spécificité du droit commercial 14

4 – L’approche historique du droit commercial 15

PARTIE 1Les actes de commerce

Chapitre 1 – La notion d’acte de commerce 191 – La classification des actes de commerce 20

■ Les actes de commerce par nature 20

■ Les actes de commerce par la forme 22a) Les sociétés commerciales par la forme 23b) La lettre de change 23

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■ Les actes de commerce par accessoire 23a) Les actes de commerce par accessoire subjectif 23b) Les actes de commerce par accessoire objectif 24

2 – La recherche d’un critère général de commercialité 24■ La spéculation 24■ L’entremise 25■ Le droit de l’activité capitaliste 25■ L’entreprise 25■ L’activité commerciale 26

Chapitre 2 – Le régime des actes de commerce 271 – Les actes de commerce à l’égard des deux parties 27

■ La preuve des actes de commerce entre commerçants 27■ La solidarité des débiteurs tenus commercialement 28■ L’admission facilitée de l’anatocisme 28■ Les règles destinées à encourager l’exécution des obligations 29

a) La faculté de remplacement 29b) La réfaction du contrat 29c) La mise en demeure 30

■ L’accélération de la prescription commerciale 30

2 – Le régime des actes mixtes 31■ Le régime dualiste 31■ Le régime unitaire 32

PARTIE 2Le commerçant et les professionnels

non-commerçants

Chapitre 3 – Les obligations du commerçant 351 – L’inscription au RCS 35

2 – Les obligations comptables et financières 36

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Chapitre 4 – Les incidences de la situation familiale etpersonnelle du commerçant 37

1 – Les règles applicables au conjoint travaillant seul dansl’entreprise 37

2 – Les règles applicables en cas de participation du conjoint àl’entreprise 38

Chapitre 5 – Le patrimoine du commerçant 411 – Les sociétés unipersonnelles 41

2 – L’insaisissabilité des biens immobiliers du commerçant 42

3 – L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) 43■ La constitution de l’EIRL 43

a) Le contenu du patrimoine affecté 43b) La déclaration d’affectation 44

■ Le fonctionnement de l’EIRL 45a) L’opposabilité de la déclaration d’affectation aux créanciers

postérieurs 45b) La perméabilité des patrimoines 45c) L’EIRL et la prise de sûretés 46d) Les obligations pesant sur l’EIRL 46

■ La fin de l’EIRL 47

Chapitre 6 – Les auxiliaires du commerçant 491 – Les auxiliaires non-commerçants : les mandataires 49

■ L’agent commercial 50

■ Le gérant-mandataire 50

■ Le gérant-succursaliste 51

2 – Les auxiliaires commerçants : les réseaux de distribution 51■ Les principaux contrats de distribution 51

■ Les principales règles régissant la distribution intégrée 52

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Chapitre 7 – Les professionnels non-commerçants 551 – Les artisans 55

■ Définition de l’artisan 55a) La définition administrative de l’artisan 55b) La définition jurisprudentielle de l’artisan 56

■ Rapprochements avec le commerçant 57

2 – Les membres des professions libérales 57■ Définition des professions libérales 57


3 – Les agriculteurs 59■ Définition de l’agriculteur 59


PARTIE 3Le fonds de commerce

Chapitre 8 – Les éléments composant le fondsde commerce 63

1 – La clientèle, élément essentiel du fonds de commerce 63■ Le concept de clientèle 63

■ Les fonctions du concept de clientèle 64

2 – Le nom commercial et l’enseigne 65

3 – Les droits de propriété intellectuelle 66

4 – Les autorisations d’exploitation 66

5 – Le matériel et l’outillage 66

6 – Les marchandises 67

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Chapitre 9 – Les contrats portant sur le fondsde commerce 69

1 – La cession de fonds de commerce 69■ Les conditions de validité de la cession de fonds de commerce 69

a) Les conditions de fond 69b) Les conditions de forme 70

■ Les effets de la cession de fonds de commerce 70a) Les obligations du vendeur 70b) Les obligations de l’acheteur 71

■ La protection des intérêts des tiers 72a) L’information préalable des salariés en cas de transmission

d’entreprise 72b) La publicité de la cession et le droit d’opposition des créanciers

chirographaires 73

2 – La location-gérance de fonds de commerce 73■ Les conditions de la location-gérance 74

a) Conditions de fond 74b) Conditions de forme et de publicité 74

■ Les effets de la location-gérance 74

3 – Le nantissement du fonds de commerce 75■ Le nantissement conventionnel 75

a) Constitution du nantissement 75b) Effets du nantissement 76

■ Le nantissement judiciaire 76

Chapitre 10 – Le bail commercial 771 – Présentation générale du statut des baux commerciaux 77

2 – Le champ d’application du statut des baux commerciaux 78■ Les conditions d’application du statut 78

a) Un bail 78b) Un immeuble ou local à usage commercial 79c) L’exploitation d’un fonds par un commerçant ou artisan 79

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■ Les exceptions à l’application du statut 80a) Le bail dérogatoire 80b) La convention d’occupation précaire 80

3 – La pérennité du bail commercial 81■ La durée du bail commercial 81

■ La résiliation du bail commercial 81a) Le droit de résiliation unilatéral 82b) L’encadrement de la clause résolutoire 82

■ Le droit au renouvellement 82a) Les conditions du droit au renouvellement 83b) La mise en œuvre du renouvellement 84c) Le régime du refus de renouvellement 84

4 – Les droits et obligations du preneur 85■ Les droits du preneur 85

a) La déspécialisation 85b) La cession du bail avec le fonds 86c) Le droit de préempter la vente du local loué 87

■ Les obligations du preneur 87a) La fixation du loyer 88b) Les charges, les travaux et les taxes 90

PARTIE 4La justice commerciale

Chapitre 11 – Les tribunaux de commerce 951 – L’attribution légale de compétence 95

■ La compétence matérielle 95■ La compétence territoriale 96

2 – Les aménagements contractuels 97■ Les clauses attributives de compétence matérielle 97■ Les clauses attributives de compétence territoriale 97

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Chapitre 12 – L’arbitrage en matière commerciale 991 – Le recours à l’arbitrage 99

■ Exigence d’un écrit 99■ Arbitrabilité du litige 100

2 – La constitution du tribunal arbitral 101

3 – La compétence du tribunal 102

4 – Le déroulement de l’instance arbitrale 102

5 – La sentence arbitrale 103

6 – Les voies de recours 104

Bibliographie 105

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Le droit commercial est une branche du droit privé qui régit à la fois les commerçants et l’accom-plissement d’actes de commerce (1). Les rapports entre droit commercial et droit civil serontexaminés (2), avant de revenir sur le particularisme du droit commercial (3) et sur son histoire (4).

1 L’objet du droit commercial

Le droit commercial est une branche du droit privé qui régit à la fois les commerçants et l’accom-plissement d’actes de commerce. Le droit français consacre ainsi une conception dualiste de lacommercialité.

Selon la conception subjective, le droit commercial est le droit applicable à certains sujets, lescommerçants. Ainsi, certaines règles s’appliquent donc de façon spéciale aux commerçants : les règlesrelatives à la capacité pour devenir commerçant, à l’inscription au registre du commerce et dessociétés, à la tenue de livres de commerce, aux sociétés commerciales, celles relatives au traitementdes difficultés des entreprises, etc.

Selon la conception objective, le droit commercial est le droit applicable à certaines opérationscommerciales, les actes de commerce. Ainsi en est-il, par exemple, des règles relatives à l’achatpour revendre, à la lettre de change ou aux sociétés commerciales par la forme. Cette secondeconception fait (essentiellement) fi de la profession exercée par l’auteur de ces actes, pour s’inté-resser uniquement aux caractéristiques de ceux-ci. L’acte, en lui-même, sera régi par le droitcommercial, peu importe que son auteur soit ou non commerçant.

Le Code de commerce n’a pas su trancher le nœud gordien de la commercialité. Aux termes del’article L. 121-1 du Code de commerce, le commerçant (approche subjective) est défini commeune personne accomplissant habituellement des actes de commerce (approche objective). Le droitcommercial français fait donc œuvre de compromis.

Premières vuessur le droit commercial

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2 Droit commercial et droit civil

Le droit commercial tend à devenir un véritable laboratoire d’expérimentation pour le droit privé.Nombre d’institutions courantes de la vie civile ont d’abord été éprouvées par le droit commercial,avant d’investir le droit civil (création de sociétés d’exercice libérales empruntant des formescommerciales, technique du fonds de commerce étendue au fonds libéral, procédures collectivesouvertes à l’ensemble des professionnels, clauses d’arbitrage admises dans tous les rapports entreprofessionnels, seraient-ils civils...).Le chèque, le virement, qui n’étaient utilisés autrefois que dans les relations commerciales, sontaujourd’hui quotidiennement utilisés par les particuliers. La garantie autonome, la clause deréserve de propriété ont d’abord éclos dans le domaine commercial, avant de pénétrer la viecivile. La fiducie, quant à elle, a d’abord été ouverte aux personnes morales avant d’être généra-lisée à tout type de constituant. Le droit civil s’est donc progressivement « commercialisé ».Parallèlement, on constate que des institutions nées du droit civil ont trouvé, au contact du droitcommercial, un nouveau souffle (subrogation, délégation...), tandis que, dans d’autres cas,certaines techniques reconnues du droit civil y ont éclos (cession de contrat, groupe de contrats...).Le Code civil conserve, vis-à-vis de l’activité commerciale, une compétence de principe. Les règlesgénérales de la théorie des obligations figurent dans le Code civil. L’article 1105 du Code civilprécise que « Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propresà chacun d’eux. Les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières ». Cetexte permet d’écarter les règles générales applicables à l’ensemble des contrats lorsque desrègles relevant des contrats spéciaux ou lorsque d’autres codes sont incompatibles avec lespremières (ex. : Code de commerce). L’article 1105 du Code civil confirme ainsi la relation dedépendance entre le Code de commerce et le Code civil.

3 La spécificité du droit commercial

Il est classique de présenter le droit civil comme le « droit des faibles », empreint de lenteur et deformalisme. Le droit commercial, quant à lui, est classiquement présenté comme le « droit desforts », laissant une plus grande liberté aux agents, exigeant moins de formalisme de leur part,mais étant également plus dur quant aux conséquences attachées à l’inexécution desengagements.Pour résumer, le droit commercial est orienté vers la recherche d’une meilleure efficacité écono-mique, là où le droit civil reste globalement attaché à la protection de la partie faible.Les règles du droit commercial sont axées vers la liberté, la rapidité, la sécurité et l’accès au crédit.

L’ESSENTIEL DU DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES14

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4 L’approche historique du droit commercial

Les origines du droit commercial remontent au Moyen Âge. Le droit commercial est né danscertaines villes indépendantes d’Italie, telles que Florence, Gênes, Pise ou Venise, dans lesquellesle pouvoir politique reposait entre les mains de marchands ou de banquiers, les « consuls » (d’oùle terme de juridiction consulaire). Ces consuls, qui étaient à la fois des conseillers municipaux etdes juges, appliquèrent des usages professionnels inspirés du droit romain et du droit canonique,tout en étant moins hostiles à l’idée de profit. Les règles de droit commercial relatives aux sociétés,à la lettre de change, à la faillite et au transport maritime firent leur apparition.

Ce droit commercial fut exporté en Europe, soit par les ports, pour le droit commercial maritime,soit par les foires, pour le droit commercial terrestre. Il devint alors la coutume marchandeinternationale.

En France, le pouvoir royal mit fin au XVIe siècle à ce droit uniforme. Pour assurer la sécurité juri-dique du commerce, il créa des tribunaux de commerce permanents, composés de juges commer-çants élus par leurs pairs. La première juridiction consulaire fut celle du Châtelet à Paris, créé parun édit de 1563 attribué à Michel de l’Hospital. Un siècle plus tard, sous Louis XIV, Colbert entre-prit de rassembler les textes de droit commercial. Une ordonnance de 1673, dite « Code Savary »– du nom de l’un de ses rédacteurs – fut consacrée au commerce terrestre, et une autre, de 1681,au commerce maritime.

Durant la période révolutionnaire, le législateur a affirmé le principe de liberté de commerce et del’industrie. Il s’agit de la loi des 2 et 17 mars 1791, dite « décret d’Allarde ». La loi des 14 et17 juin 1791, quant à elle, supprime les corporations, ainsi que les réglementations profession-nelles élaborées par celles-ci. Toutefois, alors que les révolutionnaires supprimèrent toutes lesautres juridictions, les tribunaux de commerce furent maintenus.

À partir de 1801, la rédaction d’un Code de commerce est entreprise. Il ne verra le jour qu’en1807 et entrera en vigueur en 1808. Autrement dit, le Code de commerce est entré en gestationavant le Code civil, pour être achevé après ce dernier. Il compte, à l’époque, 648 articles divisés en4 livres consacrés au commerce en général, au commerce maritime, à la faillite et à la juridictioncommerciale. Ce code, de piètre qualité – contrairement à son aîné, le Code civil –, ne marquepas véritablement de rupture avec les ordonnances de Colbert. Le Code de commerce a fêté sonbicentenaire en 2007. Bien évidemment, les festivités furent alors moins nombreuses et fastueusesque celles du bicentenaire du Code civil.

Les évolutions postérieures à 1807 sont notamment marquées par l’industrialisation et l’avène-ment du capitalisme moderne. La loi du 24 juillet 1867 introduit dans notre droit la société

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anonyme. L’année 1844 fut marquée par la loi du 5 juillet sur les brevets d’invention, modifiéeplusieurs fois depuis.Le XXe siècle est marqué par d’importantes lois :– introduction du fonds de commerce en droit positif (1909) ;– instauration des lettres de change internationales et des billets à ordre internationaux (1930) ;– création du statut des baux commerciaux (1953), etc.Au XXe siècle, le droit commercial se caractérise essentiellement par sa décodification : la quasi-totalité des réformes du droit commercial furent introduite par des textes non codifiés, de tellesorte que le Code de commerce ne refléta plus le droit positif commercial.Le XXIe siècle se caractérise par la recodification du droit commercial, la tendance au « hors code »et l’inflation législative. En effet, au début des années 2000, le droit commercial a été recodifié àdroit (presque) constant, c’est-à-dire sans (presqu’)aucune modification. Le « nouveau » Code decommerce est issu, pour sa partie législative, d’une ordonnance du 18 septembre 2000 et, poursa partie réglementaire, d’un décret du 25mars 2007.Il convient de noter que de nombreuses matières traditionnellement rattachées au droit commer-cial figurent dans d’autres codes. Ainsi en est-il du droit de la propriété industrielle (codifié au seindu CPI), mais aussi du droit bancaire et financier (codifié au sein du C. mon. fin.).


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Chapitre 1 - La notion d’acte de commerce 19

Chapitre 2 - Le régime des actes de commerce 27

Le régime des actes de commerce (approche objective de la commercialité) diffère de celui des actescivils (par exemple sur la liberté de la preuve en matière commerciale ; C. com., art. L. 110-3). C’estla raison pour laquelle il est nécessaire d’identifier les actes de commerce (Chapitre 1), avant d’envi-sager leur régime (Chapitre 2).

Les actesde commerce

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Il convient de revenir sur la classification des actes de commerce, avant d’examiner la recherche d’un critèregénéral de la commercialité.

La liste des actes de commerce (en matière terrestre) est dressée par l’article L. 110-1 du Code decommerce :« La loi répute actes de commerce :1º Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés etmis en œuvre ;2º Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi envue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;3º Toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, defonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières ;4º Toute entreprise de location de meubles ;5º Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;6º Toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de ventes àl’encan, de spectacles publics ;7º Toute opération de change, banque, courtage, activité d’émission et de gestion de monnaieélectronique et tout service de paiement ;8º Toutes les opérations de banques publiques ;9º Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;10º Entre toutes personnes, les lettres de change. »

La notion d’actede commerce

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1 La classification des actes de commerce

La plupart de ces actes ne sont commerciaux que lorsqu’ils sont effectués de manière répétée pardes commerçants : il s’agit des actes de commerce par nature. D’autres sont commerciaux« entre toutes personnes », qu’ils soient accomplis par des commerçants ou par des non-commer-çants : ce sont des actes de commerce par la forme.Les autres actes sont commerciaux, dans la mesure où ils sont accomplis par un commerçant dansl’exercice de son commerce : il s’agit des actes de commerce par accessoire. Enfin, certains actesne sont commerciaux que pour une seule partie : ce sont les actes mixtes (v. infra, p. 29).

■ Les actes de commerce par natureLa plupart des actes de commerce le sont par nature. Ces actes sont commerciaux à raison de leurobjet. Pour la plupart, ces actes ne seront commerciaux que s’ils sont effectués en « entreprise »,c’est-à-dire de manière répétée par un commerçant (le terme d’entreprise est ici synonyme de profes-sion). D’autres actes seront régis par le droit commercial, même s’ils sont accomplis de manière isoléepar un non-commerçant ; sont ainsi concernés un certain nombre d’actes figurant dans une listeprévue à l’article L. 110-1, 1º à 7º du Code de commerce.Dans un souci pédagogique, nous présenterons la liste des actes de commerce en suivant laprésentation de l’article L. 110-1 du Code de commerce.« 1º Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoirtravaillés et mis en œuvre » ;L’achat, réalisé avec l’intention d’une revente postérieure (avec ou sans transformation), a ainsivocation à constituer un acte de commerce. En revanche, l’achat qui n’a pas été effectué avecl’intention de faire une revente postérieure – même si le bien est finalement vendu (c’est le casdu consommateur qui achète un bien pour ses besoins personnels et qui finit par le céder) – nesera pas qualifié d’acte de commerce.Bien que le texte ne le dise pas explicitement, on admet encore que la revente – elle-même – dubien ainsi acquis constitue un acte de commerce. Le commerçant qui revend au consommateurdes produits achetés réalise donc, pour chaque revente, un acte de commerce.« 2º Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’aitagi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux » ;Le principe est que l’achat d’immeubles pour les revendre en l’état est un acte de commerce.Initialement, seul était commercial l’achat pour revendre des meubles ; les immeubles étaient,eux, considérés comme ne pouvant faire l’objet du commerce. Cette conception a cependant


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paru obsolète. Dans l’économie contemporaine, la spéculation immobilière est une réalité. La règlea donc été écartée par une loi du 13 juillet 1967.

« 3º Toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeu-bles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières » ;

Ce texte retient la commercialité des actes réalisés par les agents immobiliers. Il doit êtrerapproché des articles L. 110-1, 5º et 7º du Code de commerce.

« 4º Toute entreprise de location de meubles » ;

La commercialité des locations de meubles découle de ce texte (c’est le cas, par exemple, de la loca-tion d’automobile). Par un raisonnement a contrario, on en déduit que les locations d’immeubles neconstituent pas des actes de commerce (exemple d’une entreprise qui loue des appartements oudes chambres meublées) – ce qui peut paraître contestable. Il en va cependant différemment del’hôtellerie qui constitue, d’après la jurisprudence, une activité commerciale : l’hôtelier offre à sesclients, en sus de la mise à disposition d’une fraction d’immeuble (chambres), des services substan-tiels (accueil, restauration, chauffage, blanchisserie, ménage...) et une mise à disposition de meubles(lit, canapé, commode...).

« 5º Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou pareau » ;

Ce texte prévoit la commercialité de trois sortes d’activités bien distinctes. Sont visées, en premierlieu, les manufactures – activité consistant à travailler une chose pour la transformer.

Sont, en second lieu, prises en considération les activités de commission. Le contrat de commission,qui se distingue du courtage, est la convention par laquelle une personne (le commissionnaire) secharge d’accomplir en son nom, mais pour le compte du commettant, une ou plusieurs opérations(hypothèse du commissionnaire de vente qui cède un bien appartenant au commettant, pourlequel l’opération est réalisée). Cette convention a, par principe, vocation à être commerciale.

En revanche, l’activité de mandataire – le mandat étant le contrat par lequel une personne confèreà une autre le pouvoir d’accomplir, en son nom et pour son compte, un acte juridique – n’a pasvocation à être commerciale (par exemple, les agents commerciaux qui passent des contrats aunom et pour le compte de leur mandant ne sont pas commerçants).

Sont enfin concernées par ce texte les activités de transport terrestre ou maritime.

« 6º Toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements deventes à l’encan, de spectacles publics » ;

L’activité de fourniture consiste à fournir à un client des biens ou des services (Req., 9 janv. 1810).En effet, si la fourniture se réduisait à l’achat pour revendre, il y aurait alors une redondance avec

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l’article L. 110-1, 1º du Code de commerce. La fourniture peut avoir pour objet la distributiond’eau, de gaz, d’électricité (CA Paris, 12 mars 1925) ou encore de chauffage.

La mention des « établissements de ventes à l’encan », expression désuète, doit être comprisecomme visant les salles de ventes aux enchères dont les activités sont, sauf exception,commerciales.

La référence aux « spectacles publics » permet de caractériser la commercialité des théâtres,cinémas, lieux de concerts, cirques, etc. La jurisprudence entend cette dernière notion de manièreparticulièrement large.

« 7º Toute opération de change, banque et courtage » ;Les opérations de banque sont définies à l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier : « Lesopérations de banque comprennent la réception de fonds remboursables du public, les opérationsde crédit, ainsi que les services bancaires de paiement. ». La notion d’opération de banquerecouvre un contenu varié. Sont visés la réception, le dépôt de fonds, l’ouverture de comptes, lalocation d’un coffre-fort ou encore les opérations sur des valeurs mobilières.

Si la pratique habituelle des opérations de banque est accomplie par des établissements de crédit, ellespeuvent être accomplies par un non-commerçant, par exemple un notaire recevant des fonds pour lesemployer à des prêts contre des intérêts (Cass. com., 2 févr. 1970, nº 68-13575), et caractériserontalors l’accomplissement d’un acte de commerce soumis aux rigueurs du droit commercial.L’article L. 110-1, 7º du Code de commerce n’exige d’ailleurs pas l’accomplissement d’actes répétés,mais se contente d’une simple opération pour admettre la qualification d’acte de commerce.

Les opérations de bourse ne sont pas visées par l’article L. 110-1 du Code de commerce. La juris-prudence considère néanmoins que les opérations de bourse constituent des actes de commerceen fonction de leur importance et de leur multiplicité.

Le courtage consiste à mettre en rapport des contractants potentiels : le courtage en vue devendre, le courtage d’assurance, le courtage matrimonial, etc. À noter que le texte ne vise pasl’« entreprise » de courtage. Un seul acte de courtage suffit donc à la qualification d’acte decommerce.

■ Les actes de commerce par la formeCes actes, à la différence des précédents, sont soumis au droit commercial aussi bien lorsqu’ilssont accomplis par un commerçant que lorsqu’ils sont accomplis à titre isolé par un non-commer-çant. On les nomme actes de commerce par la forme, car ils reposent sur une commercialitéformelle. Ils sont peu nombreux. Cette catégorie vise les sociétés commerciales par la forme et lalettre de change.


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a) Les sociétés commerciales par la forme

Certaines sociétés sont commerciales en raison de leur seule forme. Cette règle est exprimée àl’article L. 210-1, al. 2 du Code de commerce : « Sont commerciales à raison de leur forme et quelque soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés àresponsabilité limitée et les sociétés par actions ».

Cette commercialité formelle des sociétés commerciales conduit à considérer que les actes relatifsà leur création, à leur fonctionnement ou leur dissolution, doivent être considérés comme desactes de commerce, même si les personnes qui y participent ne sont pas commerçantes.

b) La lettre de change

Aux termes de l’article L. 110-1, 10º du Code de commerce, « La loi répute actes de commerce (...)entre toutes personnes, les lettres de change ». La lettre de change est un instrument de paiementpar lequel une personne (le tireur) donne l’ordre à une autre (le tiré) de payer une certaine sommed’argent à une troisième personne (le bénéficiaire, ou le porteur, auquel la lettre a été transmise).

En pratique, l’utilisation de ce procédé de paiement ne se rencontre que dans les rapportsd’affaires. Le Code de commerce a retenu sa commercialité formelle : quiconque signe une lettrede change (même un non-commerçant) accomplit un acte de commerce relevant des règles dudroit cambiaire (la signature d’une lettre de change, n’a évidemment pas pour effet de conférer àson titulaire la qualité de commerçant).

■ Les actes de commerce par accessoire

a) Les actes de commerce par accessoire subjectif

Ces actes sont par nature des actes civils. Mais parce qu’ils sont accessoires à l’exercice d’une acti-vité commerciale, ils revêtent une coloration commerciale.

Deux conditions sont nécessaires à l’application de la règle :

– il faut, d’abord, que l’acte soit fait par un commerçant, étant précisé que les actes qu’unepersonne accomplit en vue de l’exercice d’une activité commerciale future sont eux-mêmescommerciaux par anticipation ;

– il faut, ensuite, que l’acte ait été réalisé par le commerçant pour les besoins de son commerce.Ainsi, si un commerçant personne physique achète un bien pour ses besoins personnels (parexemple un téléviseur pour son domicile), cet achat n’a pas vocation à être qualifié decommercial.


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A contrario, on parle d’acte civil par accessoire, lorsqu’un acte est accompli par une personnecivile, pour les besoins de son activité civile professionnelle (ex. : plombier qui vendrait du matérielde plomberie à ses clients).

b) Les actes de commerce par accessoire objectif

Cette théorie aboutit à réputer commercial un acte juridique en relation avec un acte decommerce ou avec une opération commerciale.

Il en va ainsi du billet à ordre, du chèque, du gage et du cautionnement. Le gage doit ainsi sanature civile ou commerciale à celle de la dette garantie : constitué par un non-commerçant engarantie d’une dette commerciale, le gage est commercial. Pour la même raison, le chèque et lebillet à ordre deviennent commerciaux s’ils sont émis en règlement d’une dette commerciale parun tireur n’ayant pas la qualité de commerçant.

En matière de garanties personnelles, le cautionnement devient commercial lorsque le dirigeant oul’associé qui se porte caution a un intérêt patrimonial à l’opération garantie.

Les opérations portant sur le fonds de commerce relèvent également de cette catégorie (vente,achat, nantissement, mise en location-gérance du fonds de commerce).

2 La recherche d’un critère général de commercialité

Peut-on dépasser le cap de l’énumération pour rechercher un critère général de la commercialité ?Des auteurs ont tenté, à partir de l’inventaire à la Prévert des activités commerciales dressé parl’article L. 110-1 du Code de commerce, de dresser un critère de la commercialité. Chacun de cescritères présente des intérêts, sans pour autant convaincre pleinement.

■ La spéculation

Très tôt, la doctrine a vu dans le critère de la spéculation un critère de la qualification commer-ciale. Pour Gérard Lyon-Caen et Charles Renault, ce qui caractérise les actes de commerce, « c’estqu’ils sont des actes de spéculation, c’est-à-dire des actes ayant pour but la réalisation d’un béné-fice en argent ».

Si le critère de la spéculation pouvait paraître séduisant à une époque où le commerce et l’indus-trie représentaient l’essentiel de l’activité économique, force est aujourd’hui de constater que denombreux professionnels non-commerçants (professions libérales, artisans, exploitants agricoles)poursuivent la recherchent d’un profit.


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■ L’entremiseLe critère de la circulation des biens a été promu par Edmond-Eugène Thaller comme critèregénéral de la commercialité. Selon lui, est commerciale toute opération intermédiaire s’insérantentre le producteur et le consommateur d’un produit : « Chez le producteur, le produit n’est pasencore dans le commerce. Chez le consommateur, il n’y est plus. Entre ces deux hommes s’établittoute une filière d’actes. Ces actes constituent le commerce ».Le critère proposé par Thaller semble aujourd’hui suranné. Certaines activités sont commerciales,alors même qu’elles ne s’interposent pas dans la circulation des richesses. De façon encore plusdécisive, le critère de la circulation des biens ne permet pas d’englober le secteur de l’industrie.L’industriel est bien commerçant. Pour autant, il se situe bien au stade de la création et non de lacirculation des valeurs.

■ Le droit de l’activité capitalisteAdoptant un point de vue relativement proche, le professeur Lyon-Caen définit le droit commer-cial comme « Le droit des institutions spécifiques du régime économique dit capitaliste ». L’auteurdéfinit le capitalisme comme « l’appropriation privée des moyens de production en vue de tirerprofit du travail d’autrui... les salariés n’exploitant pas l’entreprise, mais [étant] exploités parelle ». La vision de Lyon-Caen est davantage politique qu’économique. Elle s’inspire de la penséemarxiste. Selon lui, « Le droit civil [est] le droit de la bourgeoisie dans son ensemble, le droitcommercial celui du régime nouveau qu’elle a imposé ».

■ L’entrepriseLa notion d’entreprise, promue par Jean Escarra, a également été proposée pour fédérer la listedes actes de commerce figurant aux articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce. Il convientde noter que terme d’« entreprise » est employé à plusieurs reprises dans l’article L. 110-1 commesynonyme de profession. Le terme ne revêt toutefois pas pour les rédacteurs du Code decommerce l’acception que nous lui connaissons aujourd’hui. Selon Escarra, le critère de l’entre-prise permettrait de surmonter l’opposition entre conception objective et conception subjectivedu droit commercial. Selon lui, l’activité commerciale ne peut se développer qu’au sein d’uneentreprise et l’activité des entreprises est toujours commerciale.

Le critère proposé par Escarra n’emporte pas la conviction. En effet, il convient de remarquer qu’ilexiste des entreprises non commerciales (ainsi en est-il du cabinet d’avocat, de l’étude du notaire,de l’atelier d’artisan...). Inversement, il est des activités commerciales qui s’épanouissent hors lecadre de toute entreprise.


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■ L’activité commercialeSelon une conception plus récente, la commercialité ne résiderait ni dans la personne du commer-çant, ni dans l’accomplissement d’actes commerciaux, mais dans une troisième voie, l’exerciced’une activité commerciale. L’activité résulte de la passation habituelle d’actes de commerce pardes commerçants. Ainsi, pour François-Xavier Vincensini, qui a consacré sa thèse à la commercia-lité, « Les actes de commerce, les commerçants ne portent en eux aucune charge commerciale.Leur qualification n’est qu’une expression de la commercialité contenue dans l’activité, laquelleatteint tous les actes en rapport ainsi que l’ensemble des personnes en contact avecl’exploitation ».L’auteur pose comme premier « critère d’évidence » de la commercialité la spéculation, auquel ilassocie un « critère complémentaire : la mise en œuvre de moyens non personnels à l’exploitant ».La thèse deM. Vincensini ne convainc pas pleinement. Les activités commerciales ne sont pasdépourvues d’un certain degré d’intuitus personae (i.e. d’une prise en considération de lapersonne), là où certaines activités civiles spéculent de plus en plus sur la main-d’œuvre et sur lescapitaux.


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Nous envisagerons successivement le régime des actes de commerce (1), puis celui des actes mixtes (2).

1 Les actes de commerce à l’égard des deux parties

Le droit commercial se conçoit comme une série de dérogations apportée à la théorie généraledes obligations. Ces règles dérogatoires se justifient par les nécessités du commerce, orientéesvers les besoins de sécurité et de rapidité que l’on attribue à l’exercice du commerce. Ces règlesspéciales concernent principalement la preuve des actes de commerce entre commerçants et lasolidarité des débiteurs tenus commercialement.

D’autres règles étaient traditionnellement rattachées à la sphère commerciale. Ainsi en allait-il del’admission facilitée de l’anatocisme, des règles destinées à encourager l’exécution des obligationset de celles ayant pour objet l’accélération de leur extinction par prescription. On verra cependantque la spécificité du droit commercial tend à s’estomper par rapport au droit civil.

■ La preuve des actes de commerce entre commerçantsL’une des règles les plus caractéristiques du droit commercial est le principe de la liberté de lapreuve énoncé à l’article L. 110-3 du Code de commerce : « à l’égard des commerçants, les actesde commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé parla loi ».

Ainsi peut-on prouver, en la matière, par tous moyens : par écrit – authentique ou sous signaturesprivées –, par les factures ou la correspondance, par les livres tenus par les commerçants (C. com.,

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art. L. 123-23 ; C. civ., art. 1378, issu de l’ordonnance du 10 février 2016), voire par simple témoi-gnage ou aveu. Le juge appréciera souverainement ces preuves, qui sont recevables devant lui.

■ La solidarité des débiteurs tenus commercialementLa solidarité est une modalité de l’obligation comportant une pluralité de sujets qui en empêche ladivision. Ainsi, lorsque plusieurs débiteurs s’engagent envers un même créancier, la solidarité auto-risera ce dernier à demander le paiement de la totalité de la dette à l’un quelconque des codébi-teurs – étant précisé que le paiement fait par l’un d’eux libérera les autres (C. civ., art. 1313, issude l’ordonnance du 10 février 2016).En droit civil, la solidarité ne se présume pas (C. civ., art. 1310). Autrement dit, la solidarité serasoit imposée par la loi, soit stipulée conventionnellement, la volonté des parties devant alors êtreclairement établie.A contrario, il résulte néanmoins d’un vieil usage du droit commercial que la solidarité se présumeen la matière. Ainsi, sauf à ce que les parties l’écartent conventionnellement ou que la loi endécide autrement, les débiteurs « tenus commercialement », comme l’énonce la Cour de cassa-tion, sont obligés de manière solidaire et « les dispositions de l’article [1310] du Code civil [ne]sont pas applicables en matière commerciale ».

■ L’admission facilitée de l’anatocismeongtemps interdit, l’anatocisme a été admis de manière restreinte par le Code civil de 1804(C. civ., anc. art. 1154). L’article 1343-2 du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016,reprend cette règle sur la capitalisation des intérêts : « Les intérêts échus, dus au moins pour uneannée entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise ».Cet article – d’ordre public en droit interne – n’interdit pas l’anatocisme, mais l’enserre dansd’étroites limites :– cette capitalisation suppose une autorisation conventionnelle ou une demande en justice ducréancier : l’anatocisme ne joue pas de plein droit ;

– elle n’est possible qu’en ce qui concerne des intérêts échus ;– elle n’est possible que si les intérêts sont dus pour une année au moins, ce qui semble impliquerqu’ils soient exigibles depuis une année avant d’être capitalisés ;

– la jurisprudence refuse au créancier le bénéfice de l’anatocisme lorsque le retard dans le paie-ment des intérêts lui est imputable.

Il est habituel de lire dans les ouvrages de droit commercial que la capitalisation des intérêts estpossible en la matière, même pour une période inférieure à une année. Il nous faut


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immédiatement préciser que cette règle ne s’applique qu’en matière de compte courant, où elles’explique par l’effet novatoire propre à cette convention particulière. La Cour de cassationaffirme ainsi que « la dérogation admise à la règle de l’article [1343-2] est limitée aux seulscomptes courants ». Il est ainsi sans doute inexact d’affirmer, de manière générale, que l’anato-cisme est admis de manière plus souple en droit commercial, dès lors que cette admission facilitéen’est attachée qu’à la technique du compte courant.

■ Les règles destinées à encourager l’exécution des obligations

Le droit commercial serait plus rigoureux que le droit civil quant aux conséquences attachées àl’inexécution des obligations par l’une des parties. Là encore, il semble que la spécificité du droitcommercial ne soit qu’apparente.

a) La faculté de remplacement

Le droit commercial admet largement la faculté de remplacement. Ainsi, celui qui n’obtient paslivraison d’un bien promis va pouvoir s’adresser à une autre personne que son cocontractantinitial (qui lui devra, outre la différence de prix, des dommages-intérêts) pour obtenir un biensemblable. La jurisprudence admet une telle faculté de remplacement en matière commercialesans la subordonner à une demande en justice préalable.

Il faut cependant relativiser la portée d’une telle admission. L’article 1222 du Code civil, issu del’ordonnance du 10 février 2016, offre aussi, en matière civile, une faculté de remplacement aucréancier insatisfait. L’article 1222 du Code civil facilite la faculté de remplacement par le créancierpuisqu’il supprime l’exigence d’une autorisation judiciaire préalable pour faire procéder à l’exécu-tion de l’obligation, le contrôle du juge n’intervenant qu’a posteriori en cas de refus du débiteurde payer ou de contestation de celui-ci.

b) La réfaction du contrat

Dans le même esprit, on admet qu’en matière commerciale l’acquéreur peut, en cas de non-conformité du bien acquis, demander au juge la réfaction du contrat – c’est-à-dire obtenir enpratique une diminution judiciaire du prix ou, si le prix a déjà été payé, le remboursement d’unefraction de celui-ci –, ce que le droit commun de la vente n’autoriserait pas.

La différence avec le droit commun n’est cependant pas évidente, dans la mesure où l’article 1344du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, prévoit que « Le débiteur est mis endemeure de payer soit par une sommation ou un acte portant interpellation suffisante, soit, si lecontrat le prévoit, par la seule exigibilité de l’obligation ». C’est dire que la plus grande souplesse

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du droit commercial en matière de mise en demeure se révèle, à l’analyse, insignifiante : une lettresimple suffit également en droit civil.Sans doute faut-il ici également relativiser l’impact pratique de cette spécificité avancée du droitcommercial. En effet, si l’acheteur peut, en la matière, obtenir une diminution du prix ou s’enfaire rembourser une partie, on signalera qu’il peut, en droit civil, obtenir des dommages-intérêtspour défaut de conformité ; lesquels viendront s’imputer sur le prix de vente ou accorder à l’ache-teur un droit à paiement dans l’hypothèse où le prix aurait déjà été payé. On retrouve donc, enpratique, une forme de diminution (indirecte) du prix.

c) La mise en demeure

On enseigne encore qu’en matière commerciale la mise en demeure est facilitée : elle peut se fairelibrement, notamment par lettre simple. La différence avec le droit commun n’est cependant pasévidente, dans la mesure où l’article 1139 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi du9 juillet 1991, admet que « le débiteur [puisse être] constitué en demeure [par] une sommationou par autre acte équivalent, tel une lettre missive lorsqu’il ressort de ses termes une interpellationsuffisante [...] ».C’est dire que la plus grande souplesse du droit commercial en matière de mise en demeure serévèle, à l’analyse, insignifiante : une lettre simple suffit également en droit civil.

■ L’accélération de la prescription commercialeAutrefois, les règles relatives à la prescription des créances commerciales illustraient la soumissionde la matière à un besoin de rapidité. Alors que le délai du droit commun était de trente ans(C. civ., anc. art. 2262), l’article L. 110-4 du Code de commerce prévoyait un délai plus court (dixans) pour « les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entrecommerçants et non-commerçants ».Cette particularité du droit commercial a été en grande partie gommée par la loi du 17 juin 2008,qui a réformé la prescription en matière civile et a abaissé le délai de droit commun à cinq ans(C. civ., art. 2224) – l’article L. 110-4 du Code de commerce étant, de son côté, aligné sur cenouveau délai plus court. Il en résulte un affaiblissement de la spécificité du droit commercial enmatière de prescription, dès lors que le délai de prescription normalement applicable à la matièreest identique à celui applicable en droit commun.


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2 Le régime des actes mixtes

L’acte mixte est celui qui est commercial pour l’une des parties et civil pour l’autre. Prenonsl’exemple d’une vente au détail réalisée par un commerçant : elle est commerciale pour celui-ci etcivile pour le consommateur. Tous les actes de commerce par nature ou par accessoire peuventêtre mixtes.

En principe, ces actes sont soumis à un régime dualiste : tant les règles commerciales que lesrègles civiles auront vocation à s’appliquer de manière distributive. Mais ce régime dualiste peutprésenter des inconvénients. Aussi lui préfère-t-on parfois un régime unitaire : on appliquera auxdeux parties à l’acte mixte une règle unique.

■ Le régime dualiste

Par principe, le régime des actes mixtes est déterminé par une application distributive des règlescommerciales et civiles : chaque partie à l’acte se voit appliquer, de manière symétrique, les règlesde la matière dont il relève :

– le commerçant se voit appliquer les règles du droit commercial ;

– le non-commerçant se voit appliquer les règles du droit civil.

L’article L. 110-3 du Code de commerce prévoit le principe de liberté de la preuve uniquement ence qui concerne « les actes de commerce » et « à l’égard des commerçants ». Il en résulte que siun non-commerçant peut prouver librement un acte de commerce à l’encontre d’un commerçant,un commerçant ne peut en revanche bénéficier du principe de liberté de la preuve pour prouverl’existence d’un acte contre un non-commerçant.

De même, la présomption de solidarité ne joue qu’à l’encontre de ceux pour lesquels l’acte revêtune nature commerciale – qu’ils soient ou non commerçants. Il en résulte que celui pour qui l’acterevêt une nature commerciale est tenu solidairement, tandis que celui pour qui l’acte ne revêt pasune telle nature reste tenu de manière divise.

En principe, la juridiction compétente pour trancher un litige en droit judiciaire privé se détermineen fonction de la qualité du défendeur :

– juridictions commerciales si, pour le défendeur, l’acte est commercial ;

– juridictions civiles si, pour celui-ci, l’acte est civil.

Néanmoins, on admet que le demandeur non-commerçant puisse choisir entre les juridictionscommerciales et les juridictions civiles (on parle d’option de compétence).

CHAPITRE 2 – Le régime des actes de commerce 31

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■ Le régime unitaireOn admet que les règles relatives à la prescription n’aient pas vocation à se diviser entre les partiesà un acte mixte. D’après l’article L. 110-4 du Code de commerce, la prescription commerciales’applique en effet aux « obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ouentre commerçants et non-commerçants ». Cette application unitaire du droit commercial présenteaujourd’hui peu d’intérêt, dès lors que puisque le délai de prescription est désormais de cinq anstant pour les obligations civiles (C. civ., art. 2224) que commerciales (C. com., art. L. 110-4).Les clauses attributives de compétence territoriale (v. infra, p. 89), valables dans les rapports entrecommerçants (CPC, art. 48), sont nulles en matière d’actes mixtes. Les clauses attributives decompétence matérielle sont quant à elles inopposables à la partie non-commerçante.Autrefois cantonnée à la matière commerciale, la clause compromissoire est désormais valabledans tous les contrats. Elle est toutefois inopposable au non-professionnel (C. civ., art. 2061) :« La clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l’oppose, à moinsque celle-ci n’ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l’a initialement acceptée.Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clausene peut lui être opposée ».


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Chapitre 3 - Les obligations du commerçant 35

Chapitre 4 - Les incidences de la situation familiale et personnelle du commerçant 37

Chapitre 5 - Le patrimoine du commerçant 41

Chapitre 6 - Les auxiliaires du commerçant 49

Chapitre 7 - Les professionnels non-commerçants 55

De nombreuses règles du droit commercial s’appliquent aux commerçants (approche subjective dela commercialité). Les actes de commerce par accessoire sont ceux accomplis par des commer-çants. Ces derniers sont tenus à des obligations particulières (inscription au registre du commerceet des sociétés, livres de commerce...). Inversement, ils bénéficient d’un régime de faveur (droit aurenouvellement du bail...). Les commerçants bénéficient de juridictions d’exception (les tribunauxde commerce) et d’institutions administratives spécifiques, etc.Les commerçants sont définis par l’article L. 121-1 du Code de commerce, comme « ceux qui exer-cent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Le commerçant est donc leprofessionnel qui accomplit à titre indépendant des actes de commerce, de manière répétée. Ilest indifférent qu’il soit inscrit au registre du commerce et des sociétés ou qu’il soit commerçantde fait. Le commerçant est une personne physique ou morale. Il est donc indifférent qu’il exerceson activité en son nom propre ou dans le cadre d’une société.

Le commerçantet les professionnelsnon-commerçants

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Ainsi donc, trois conditions doivent être réunies pour être commerçant :– l’intéressé doit accomplir des actes de commerce,– en faire sa profession habituelle,– et exercer sa profession à titre indépendant.


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Les principales obligations du commerçant concernent l’inscription au RCS (1), ainsi que les obligationscomptables et financières (2).

1 L’inscription au RCS

La liste des personnes soumises à l’obligation d’immatriculation est énoncée à l’article L. 123-1,Iº du Code de commerce.L’immatriculation des personnes physiques au RCS entraîne une « présomption simple de commer-cialité la qualité de commerçant » (C. com., art. L. 123-7). Cette présomption peut être combattuepar la preuve contraire. La personne immatriculée peut vouloir rapporter la preuve que, malgréson immatriculation, elle n’est pas commerçante. Cette preuve n’est recevable que si elledémontre que les tiers concernés ne savaient pas qu’elle était commerçante. Les tiers, quant àeux, peuvent librement prouver qu’une personne immatriculée au RCS n’est pas commerçante.L’immatriculation au RCS conditionne de nombreux droits et obligations, notamment le droit aurenouvellement du bail commercial (C. com., art. L. 145-8 ; v. infra, p. 82).

Les obligationsdu commerçant

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2 Les obligations comptables et financières

Le commerçant doit tenir une comptabilité régulière. Il doit ainsi établir :– certains documents comptables :• le livre-journal, qui retrace les opérations de l’entreprise de manière chronologique,• le grand livre, qui reprend les opérations mentionnées sur le livre-journal en les ventilant entredifférents comptes,

• le livre d’inventaire, qui mentionne les éléments du patrimoine de l’entreprise ;– des comptes annuels : des documents de synthèse établis à la clôture de l’exercice comptable,avec :• le bilan, qui représente la situation patrimoniale de l’entreprise,• le compte de résultat, qui fait apparaître les produits et charges liées à l’activité,• l’annexe, qui complète les deux premiers documents.

Ces documents peuvent être éventuellement produits en justice pour servir de preuve (C. com.,art. L. 123-23). Certaines personnes peuvent être dispensées de ces contraintes comptables(régimes simplifiés, ex. auto ou micro-entrepreneur).L’article L. 123-24 du Code de commerce oblige les commerçants à détenir un compte bancaire oupostal : « Tout commerçant est tenu de se faire ouvrir un compte dans un établissement de créditou dans un bureau de chèques postaux ». Cette obligation est logique dès lors que, dans certainscas, le paiement par chèque, virement ou carte bancaire est imposé aux commerçants au-delàd’un certain montant (C. mon. et fin., art. L. 112-6 : 1 500 euros pour le paiement des traitementset salaires). Un compte destiné à recevoir ou opérer ce paiement est alors nécessaire.


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Lorsque le commerçant est une personne physique, sa situation familiale et personnelle n’est pas totalementétrangère à son activité commerciale, qu’il s’agisse de sa vie de couple, de sa capacité juridique ou de sanationalité.

Le mariage du chef d’entreprise ne regarde pas seulement sa vie privée. Que son conjoint travailleou non avec lui, le mariage suscite des effets patrimoniaux qui peuvent concerner tant les biensque les dettes du chef d’entreprise. À ces règles de base s’ajoutent d’autres dispositions, quis’appliquent spécialement aux conjoints travaillant dans la même entreprise.

1 Les règles applicables au conjoint travaillant seul dansl’entreprise

Il est de principe que chaque époux peut librement exercer une activité commerciale et en perce-voir les revenus, sans avoir de compte à rendre à son conjoint (C. civ., art. 223). En outre, lesdettes ou sûretés qui ont été consenties par les deux époux dans le cadre de l’activité profession-nelle de l’un des deux peuvent, sur décision du juge du divorce, être laissées à la charge exclusivede ce dernier (C. civ., art. 1387-1).Le mariage exerce une influence plus conséquente lorsque le régime matrimonial est la commu-nauté réduite aux acquêts. En effet, tout bien acquis à titre onéreux par un époux au cours dumariage entre dans la communauté et appartient donc aux deux époux. Sont ainsi des bienscommuns, non seulement les revenus issus de l’exploitation, mais encore le fonds de commerce

Les incidences de lasituation familiale et

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lui-même, dès lors qu’il a été créé ou acquis en cours de mariage. Il s’ensuit que les actes dedisposition portant sur le fonds, comme la cession, l’apport en société et le nantissement, doiventà peine de nullité être passés avec l’accord du conjoint non exploitant (C. civ., art. 1424).

En revanche, afin de maintenir l’application du principe d’autonomie professionnelle, le conjointcommerçant a seul le pouvoir d’accomplir des actes d’administration et de disposition sur lesbiens communs nécessaires à son activité autres que le fonds (C. civ., art. 1421, al. 2).

À ce titre, il peut notamment céder un élément isolé du fonds (marchandises, matériel, droit aubail, brevet, marque, licence...) ou le donner en location-gérance.

Le régime de la communauté entraîne également des conséquences pour le recouvrement desdettes du commerçant. Comme toutes les dettes des époux, elles peuvent être recouvrées, nonseulement sur les biens propres du commerçant, mais encore sur les biens communs même nonprofessionnels (C. civ., art. 1413).

Il n’est fait exception à ce principe que pour les emprunts et cautionnements ; ces actes gravesn’engagent que les biens propres et les revenus du conjoint qui les souscrit, à moins que sonépoux consente à l’engagement de toute la communauté (C. civ., art. 1415). Ce risque importantd’appauvrissement du couple motive en pratique le choix du régime de séparation de biens.

2 Les règles applicables en cas de participation du conjointà l’entreprise

Qu’il soit uni au commerçant par un mariage ou par un pacs, le conjoint qui travaille dans sonentreprise doit, depuis une loi du 2 août 2005, opter pour l’un des quatre statuts suivants :– associé : les époux sont associés au sein d’une même société exerçant l’activité commerciale ;– salarié : les conjoints sont liés par un contrat de travail, ce qui implique une participation régu-lière à l’activité en contrepartie d’un salaire ;

– collaborateur : le conjoint travaille régulièrement dans l’entreprise, sans percevoir de rémunéra-tion, et sans être associé à son époux. Ce statut est en principe exclu si le conjoint exerce parailleurs une activité indépendante, ou une activité salariée supérieure à la moitié du temps detravail légal (C. com., art. R. 121-2). Le conjoint collaborateur est traité comme un mandataireet a le pouvoir d’accomplir au nom du commerçant les actes de gestion et d’administration del’entreprise (C. com., art. L. 121-7). Il bénéficie également d’une protection sociale spécifique ;

– coexploitant : le conjoint peut également être coexploitant, s’il exerce l’activité avec son épouxsur un pied d’égalité, en effectuant des actes de commerce pour son propre compte. Il prendalors à son tour la qualité de commerçant. La preuve de la coexploitation doit être rapportée :


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la loi présume que le conjoint travaillant avec l’entrepreneur n’est pas lui-même commerçant(C. com., art. L. 121-3).Il demeure fréquent qu’un conjoint travaille bénévolement dans l’entreprise, sans être coexploi-tant et sans s’être déclaré en tant que collaborateur. Il est alors démuni de toute protectionsociale. Aucune sanction n’est prévue par le Code de commerce, mais il semble que cette situa-tion puisse être pénalement sanctionnée sous l’incrimination de travail dissimulé.

Quelle qu’en soit la forme, la participation du conjoint à l’entreprise du commerçant, combinée auchoix du régime communautaire, accroît ses pouvoirs sur les biens professionnels relevant de lacommunauté. D’une part, il peut comme le commerçant accomplir seul des actes d’administrationet de disposition sur les biens communs (C. civ., art. 1421, al. 1). D’autre part, l’accord des deuxépoux est nécessaire pour certains actes mettant en cause la pérennité de l’entreprise : la mise enlocation-gérance du fonds ; l’aliénation ou la constitution de droits réels sur un élément du fondsnécessaire à l’exploitation de l’entreprise, par exemple la cession du droit au bail du local.

CHAPITRE 4 – Les incidences de la situation familiale et personnelle du commerçant 39

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Le principe de l’unicité du patrimoine peut être considéré comme un frein à la liberté d’entreprendre, dans lamesure où l’entrepreneur répond de ses dettes professionnelles sur l’ensemble de son patrimoine. Afin defavoriser l’esprit d’entreprise, le législateur a mis en place des techniques de dissociation du patrimoinepermettant à l’entrepreneur individuel de limiter sa responsabilité entrepreneuriale.

Nous étudierons successivement les sociétés unipersonnelles, le régime des sociétés uniperson-nelles et l’EIRL.

1 Les sociétés unipersonnelles

La création d’une société, fût-elle unipersonnelle, donne ainsi naissance à une personne différentede celle du commerçant. La responsabilité de l’associé unique est alors limitée au montant de sesapports (Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée – EURL et Société par actions simplifiéeunipersonnelle – SASU sont des formes de sociétés à risque limité).En pratique, la limitation de responsabilité offerte par ces formes sociales peut être contournée. Ilest possible à un établissement de crédit d’exiger des garanties sur le patrimoine privé de l’associéunique ou du dirigeant (ex. : un cautionnement) dans l’hypothèse où l’actif social est jugé insuffi-sant pour permettre aux créanciers sociaux de recouvrer leurs créances.

Le patrimoinedu commerçant

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2 L’insaisissabilité des biens immobiliers du commerçant

À l’origine, « la déclaration notariée d’insaisissabilité », créée par la loi pour l’initiative écono-mique du 1er août 2003, supposait une déclaration devant notaire. Son champ d’application étaitlimité à la résidence principale de l’entrepreneur individuel. La loi de modernisation de l’économiedu 4 août 2008 a procédé à un élargissement du dispositif, en l’étendant à l’ensemble des biensfonciers bâtis ou non bâtis, non affectés à l’activité professionnelle du chef d’entreprise. La loipour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron », du 6 août2015, consacre l’insaisissabilité de droit de la résidence principale sans se substituer à la déclara-tion notariée d’insaisissabilité qui est désormais limitée aux immeubles autres que la résidenceprincipale.Le texte vise comme bénéficiaire de l’insaisissabilité « une personne physique immatriculée à unregistre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agri-cole ou indépendante » (C. com., art. L. 526-1). Il s’agit donc du commerçant immatriculé au RCS,de l’artisan inscrit au répertoire des métiers, de l’agriculteur immatriculé auprès de la chambred’agriculture, ainsi que de toutes les autres professions civiles indépendantes (agents commer-ciaux, membres des professions libérales).Le dispositif de l’insaisissabilité ne concerne que les immeubles non affectés à l’activité profession-nelle du chef d’entreprise (ce qui exclut les immeubles détenus par une Société civile immobilière –

SCI).Il faut donc désormais distinguer entre l’immeuble servant de résidence principale, insaisissable pardéfaut, et les autres biens fonciers (non professionnels), bâtis ou non, dont l’insaisissabilité nepourrait résulter que d’une déclaration devant notaire, ce qui correspond au dispositif antérieur.Le nouvel article L. 526-1 du Code de commerce proclame l’insaisissabilité de droit de la résidenceprincipale de l’entrepreneur individuel. Cette insaisissabilité de droit, contrairement au régime dela déclaration notariée d’insaisissabilité qui est maintenu, n’est soumise à aucune déclaration devolonté de l’entrepreneur individuel, ni à aucun formalisme préalable. L’article L. 526-1 prévoitainsi que « Lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, lapartie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu’un état descriptifde division soit nécessaire ». Cette souplesse participe d’évidence à la simplicité de l’insaisissabilitéde droit de la résidence principale.La déclaration notariée d’insaisissabilité vise désormais les biens fonciers bâtis et non bâtis autreque la résidence principale, non affectés à un usage professionnel, ce qui vise la(les) résidence(s)secondaire(s) dont l’entrepreneur est propriétaire, ainsi que les immeubles de rapport qu’il loueraità des tiers. Ne pourront être déclarés insaisissables les biens fonciers bâtis et non bâtis affectés à


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un usage professionnel (local commercial, bureau). Il en est de même des biens mobiliers nonaffectés à un usage professionnel.

3 L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)

L’EIRL a été introduit dans le Code de commerce à l’occasion de la loi du 15 juin 2010 (C. com.,art. L. 526-6 et s.). Ce dispositif permet à un entrepreneur individuel (qu’il soit commerçant ounon-commerçant) de mettre à l’abri ses actifs personnels en limitant les poursuites de ses créan-ciers à certains actifs. Schématiquement, l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée setrouve à la tête de deux patrimoines : son patrimoine principal (ou personnel) et, adjoint aupremier, un (ou plusieurs) patrimoine(s) professionnel(s) affecté(s) à l’exercice d’une (ou deplusieurs) activité(s) professionnelle(s).

En optant pour le statut d’EIRL, l’entrepreneur individuel obtient une protection équivalente à celleque permet la création d’une société à risque limité, à la différence – essentielle – que le statut del’EIRL ne débouche pas sur la création d’une personne morale. C’est ce que précise l’article L. 526-6du Code de commerce : « Tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelleun patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale ».

On remarquera qu’il est aujourd’hui possible à l’entrepreneur pluriactif de constituer plusieurspatrimoines affectés.

Nous étudierons successivement la constitution de l’EIRL, son fonctionnement et la fin de l’EIRL.

■ La constitution de l’EIRL

a) Le contenu du patrimoine affecté

L’article L. 526-6 du Code de commerce évoque le contenu du patrimoine affecté. Il « est composéde l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire,nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle. Il peut comprendre également les biens,droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l’exercice deson activité professionnelle et qu’il décide d’y affecter. Un même bien, droit, obligation ou sûreténe peut entrer dans la composition que d’un seul patrimoine affecté ». Autrement dit, on peutdistinguer trois sortes d’actifs :

– les biens nécessaires à l’activité professionnelle : en premier lieu, il y a les biens qui sontnécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle (ex. : la caisse enregistreuse du magasin).Ces biens doivent obligatoirement figurer dans le patrimoine affecté ;

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– les biens « utilisés » : en second lieu, il y a les biens qui sont seulement « utilisés » dans le cadrede cette activité, sans être nécessaires à son exercice ; l’intéressé peut choisir de les faire figurerdans le patrimoine affecté ou de les laisser dans son patrimoine personnel (ex. : la voiture duchef d’entreprise) ;

– les biens ni nécessaires ni utiles : en troisième lieu, les actifs qui ne sont pas même utilisésdans le cadre de l’activité professionnelle resteront nécessairement dans son patrimoinepersonnel (ex. : la télévision au domicile de l’intéressé).

En pratique, la distinction entre les actifs qui doivent figurer dans l’un ou l’autre patrimoine etceux qui peuvent figurer dans l’un ou l’autre n’est pas aisée à appliquer.En cas de manquement à la règle de l’article L. 526-6 du Code de commerce, l’article L. 526-12,alinéa 9 du Code de commerce prévoit que « l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée estresponsable sur la totalité de ses biens et droits [notamment] en cas de manquement grave auxrègles prévues au deuxième alinéa de l’article L. 526-6 ». Ces règles n’interdisent évidemment pasà l’entrepreneur de se « distribuer des bénéfices », en transférant de son patrimoine professionnelà son patrimoine personnel des actifs monétaires (C. com., art. L. 526-18).Il faut également tenir compte d’une loi du 27 juillet 2010 qui est venue modifier l’article L. 526-6du Code de commerce, afin d’assurer une protection des agriculteurs : l’alinéa 3 de cet articleénonce ainsi que « par dérogation à l’alinéa précédent, l’entrepreneur individuel exerçant une acti-vité agricole au sens de l’article L. 311-1 du Code rural et de la pêche maritime peut ne pasaffecter les terres utilisées pour l’exercice de son exploitation dans son patrimoine professionnel.Cette faculté s’applique à la totalité des terres dont l’exploitant est propriétaire ».

b) La déclaration d’affectation

L’option pour le statut d’EIRL passe par une déclaration d’affectation réalisée auprès des registresprofessionnels dont l’intéressé relève (C. com., art. L. 526-7) et au registre spécial des EIRL. Lors-qu’elle concerne un bien immobilier, elle devra être constatée par acte notarié et être publiéeauprès du service de la publicité foncière (C. com., art. L. 526-9). Cette déclaration doit contenirun certain nombre d’éléments, dont un état descriptif des actifs transférés dans le patrimoineaffecté « en nature, qualité, quantité et valeur » (C. com., art. L. 526-8).En cas de surévaluation, l’article L. 526-10 du Code de commerce précise que « tout élément d’actifdu patrimoine affecté, autre que des liquidités, d’une valeur déclarée supérieure à un montant fixépar décret [30 000 € : v. C. com., art. D. 526-5] fait l’objet d’une évaluation au vu d’un rapportannexé à la déclaration et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux comptes, unexpert-comptable, une association de gestion et de comptabilité ou un notaire désigné par l’entre-preneur individuel. L’évaluation par un notaire ne peut concerner qu’un bien immobilier ».


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L’article L. 526-10 du Code de commerce prévoit que l’entrepreneur individuel sera responsable,pendant une durée de cinq ans, à l’égard des tiers sur la totalité de son patrimoine, affecté etnon affecté, à hauteur de la différence entre la valeur proposée par [le professionnel ou de lavaleur réelle du bien en l’absence d’évaluation] et la valeur déclarée.

■ Le fonctionnement de l’EIRL

a) L’opposabilité de la déclaration d’affectation aux créanciers postérieurs

L’EIRL est un statut permettant à une personne physique d’exercer une activité professionnelle etd’affecter, sur simple déclaration, un patrimoine à cette activité professionnelle qui comprendral’ensemble des éléments corporels ou incorporels nécessaires à l’exercice de cette activité.La déclaration d’affectation de certains éléments de son patrimoine à son activité professionnelle(« patrimoine professionnel » ou « patrimoine affecté ») permettait jusque-là de rendre opposablece patrimoine professionnel aux créanciers dont les droits étant nés postérieurement au dépôt dela déclaration d’affectation mais pouvait également être rendue opposable, sous certaines condi-tions, aux créanciers antérieurs au dépôt de celle-ci.La loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 a supprimé l’opposabilité de la déclaration d’affectation auxcréanciers antérieurs. Ils n’auront donc plus à faire jouer un « droit d’opposition » pour bénéficierd’un droit de gage conforme à l’article 2284 du Code civil.C’est ainsi que, par application des nouvelles dispositions de la loi Sapin 2, le décret nº 2017-630du 25 avril 2017 a abrogé les mesures réglementaires d’application de ces anciennes dispositionslégales, à savoir les articles R. 526-8, D. 526-9 et R. 526-10.Le principe posé par l’article L. 526-12 du Code de commerce est désormais que « La déclarationd’affectation [...] est opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieure-ment à son dépôt ».

b) La perméabilité des patrimoines

Par principe, les créanciers personnels n’ont de droits que sur les actifs personnels, tandis que lescréanciers professionnels n’ont de droits que sur les actifs professionnels. Dans le détail, cepen-dant, le régime de l’EIRL invite à relativiser un tel constat. Il faut en effet tenir compte de deuxcorrectifs qui rendent perméables les prétendus patrimoines autonomes à la tête duquel se trouve-rait l’intéressé.Le premier est que l’entrepreneur sera engagé sur la totalité de ses actifs en cas de fraude ou encas de manquement grave aux règles de composition des patrimoines ou de comptabilité. Laseconde est une faveur faite aux créanciers professionnels dans le cas où l’entrepreneur individuel


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aurait récemment transféré des bénéfices de son patrimoine professionnel à son patrimoinepersonnel : « en cas d’insuffisance du patrimoine non affecté, le droit de gage général des créan-ciers [personnels] peut s’exercer sur le bénéfice réalisé par l’entrepreneur individuel à responsabi-lité limitée lors du dernier exercice clos » (C. com., art. L. 526-12, al. 10).

c) L’EIRL et la prise de sûretés

La constitution d’un patrimoine affecté est un frein à l’accès au crédit. En pratique, les créanciers,au premier rang desquelles les banques, seront souvent enclins à demander des garanties.Un débat existe à ce sujet. Selon certains auteurs, la constitution par l’entrepreneur de sûretésextérieures au patrimoine sur lequel s’exercent normalement les droits du créancier concerné neserait pas possible : à défaut, la réforme serait vidée de toute sa portée.Une autre partie de la doctrine ne partage pas cette vision restrictive :– la prise de sûretés réelles : aucun obstacle ne se dresse devant la possibilité de constituer dessûretés réelles. L’entrepreneur devrait ainsi pouvoir hypothéquer, par exemple, l’un de sesimmeubles personnels à la garantie de ses dettes professionnelles ;

– la prise de sûretés personnelles : la possibilité pour l’entrepreneur de constituer une sûretépersonnelle (ex. : un cautionnement) est plus délicate. Dans la conception du Code civil, eneffet, les sûretés personnelles – le cautionnement en tout cas – intéressent au moins troispersonnes : le garant qui souscrit cette sûreté, le débiteur dont les dettes sont garanties et lecréancier bénéficiaire de la sûreté. On ne saurait donc admettre de cautionnement en présencede deux personnes seulement (l’entrepreneur et le créancier). Certains auteurs avancent cepen-dant l’idée que les mutations conceptuelles impliquées par la création de l’EIRL devraientconduire à revenir sur cette vision des choses : il serait possible d’admettre la souscription d’unegarantie personnelle « pour soi-même » en présence d’un patrimoine d’affectation. Il convien-drait en effet de raisonner non sur les personnes impliquées (il n’y en a que deux : l’entrepre-neur et le créancier), mais sur les patrimoines en cause (il y en a trois : le patrimoine personnelde l’entrepreneur, son patrimoine professionnel et le patrimoine du créancier). Il reviendra à lajurisprudence de confirmer ou d’infirmer cette interprétation.

d) Les obligations pesant sur l’EIRL

Pour bénéficier des avantages de la constitution d’un tel patrimoine d’affectation, l’entrepreneurindividuel devra se présenter aux tiers sous sa qualité d’EIRL (C. com., art. L. 526-6) :– tenue d’une comptabilité autonome : l’EIRL doit tenir une comptabilité autonome (C. com.,art. L. 526-13). La loi Pinel du 18 juin 2014 modifie l’article L. 526-14 du Code de commerceafin de simplifier les obligations de publication des comptes annuels de l’EIRL. Désormais, l’EIRL


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sera tenu de déposer chaque année les seules informations relatives à son bilan permettant auxtiers de suivre l’évolution du patrimoine affecté, et non plus l’ensemble de ses comptes annuels(C. com., art. L. 526-14, mod.) ;

– tenue d’un compte bancaire séparé : l’EIRL doit se faire « ouvrir dans un établissement decrédit un ou plusieurs comptes bancaires exclusivement dédiés à l’activité à laquelle le patri-moine a été affecté » (C. com., art. L. 526-13).

■ La fin de l’EIRLL’affectation prend fin en cas de renonciation ou de décès de l’intéressé (C. com., art. L. 526-15).Dans ces cas, mention de la cessation de l’affectation sera portée sur le registre où la déclarationavait été inscrite. À ces deux hypothèses, il faut ajouter celle d’un transfert du patrimoine affecté àune personne morale qui entraîne aussi cessation de l’affectation, par dilution du patrimoineaffecté dans le patrimoine social. En cas de décès, l’affectation devient caduque (sauf reprise parl’un des héritiers avec maintien de l’affectation).L’affectation subsiste cependant si « l’un des héritiers ou ayants droit de l’entrepreneur individueldécédé [...] manifeste son intention de poursuivre l’activité professionnelle à laquelle le patrimoineétait affecté ». Le patrimoine affecté doit alors subsister pour l’exercice de l’activité qui est continuée.En cas de renonciation à affectation, celle-ci opère rétroactivement. Tous les créanciers, antérieurscomme postérieurs à cette manifestation de volonté, bénéficient de droits sur la totalité des biensdu débiteur. Soit l’affectation perdure, soit l’entrepreneur y renonce, mais cette renonciations’impose alors à tous les créanciers.Une exception est cependant prévue en cas de cessation, concomitante à la renonciation, de l’acti-vité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté : on en revient alors à la caducité de l’affecta-tion, en ce sens que les créanciers dont les droits sont nés entre la déclaration et la renonciationdisposent d’un droit de gage limité aux seuls biens qui figuraient dans le patrimoine dont ils tiraientleurs droits. La renonciation, en ce cas, est seulement une conséquence de la cessation d’activité ;comme elle ne tend pas à favoriser certains créanciers, il n’y a pas lieu de lui faire produire un effetaussi énergique que dans le cas où la renonciation opère alors que l’activité est continuée.


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L’activité commerciale implique souvent le recours à des partenaires appelés auxiliaires du commerçant. Ilexiste une grande diversité de statuts, qu’il est possible de regrouper selon qu’ils impliquent ou non laqualité de commerçants. Alors que les auxiliaires non-commerçants ont pour la plupart la qualité de manda-taire, les auxiliaires commerçants se rattachent généralement à un réseau de distribution.

1 Les auxiliaires non-commerçants : les mandataires

Le mandat est un contrat civil donnant au mandataire le pouvoir de passer des actes juridiques aunom et pour le compte du mandant. C’est la raison pour laquelle l’activité des mandataires ducommerçant est de nature civile. Le mandataire est pour autant un professionnel indépendant,libre du choix des moyens de son activité. À ce titre, les mandataires du commerçant se distin-guent de ses salariés, qui sont liés par un lien de subordination.Relève également du droit du travail le VRP (voyageur-représentant-placier), malgré un certainnombre de particularités liées à sa grande autonomie (C. trav., art. L. 7311-1 et s.).Le Code de commerce régit trois statuts distincts de mandataires : l’agent commercial, le gérant-succursaliste et le gérant-mandataire. S’y ajoute le statut de vendeur à domicile indépendant,défini comme toute personne chargée par une entreprise de vendre à domicile ses produits ouservices (C. com., art. L. 135-1). Mais il n’a la qualité de mandataire que s’il s’inscrit au registrespécial des agents commerciaux ; s’il s’inscrit au RCS, il prend la qualité de commerçant.

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■ L’agent commercial

L’agent commercial est défini comme un mandataire qui est chargé, à titre de profession indépen-dante et de façon permanente, de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente,d’achat, de location ou de prestation de services (C. com., art. L. 134-1). Il doit s’immatriculer surun registre spécial tenu par le greffe du tribunal de commerce. L’exclusivité n’est pas de la naturede l’agence commerciale :

– d’une part, l’agent peut travailler avec plusieurs mandants, avec l’accord de son mandant initials’il se met au service d’une entreprise concurrente ;

– d’autre part, le mandant peut concéder un même secteur territorial à plusieurs agentscommerciaux.

L’agent commercial est protégé par un statut d’ordre public répondant aux exigences d’une direc-tive européenne du 23 décembre 1986. D’une part, l’agent commercial a droit au paiement d’unecommission, dont le montant varie avec le nombre ou la valeur des affaires. Cette rémunérations’applique très largement, au-delà des opérations conclues par l’agent lui-même. C’est le cas parexemple des opérations passées avec une personne appartenant au secteur géographique ou augroupe de personnes dont a été chargé l’agent. D’autre part, l’agent est protégé lors de la cessa-tion du contrat. Il a notamment droit au paiement d’une indemnité compensant le préjudice subi.Elle est due dans toutes les hypothèses de rupture, à trois exceptions près : faute grave de l’agent,cession du contrat par l’agent à un tiers (avec l’accord du mandant), décision de l’agent non justi-fiée par des circonstances imputables au mandant ou à l’état de l’agent (âge, infirmité, maladie).

■ Le gérant-mandataire

Le gérant-mandataire gère un fonds de commerce pour le compte de son propriétaire, moyennantle versement d’une commission proportionnelle au chiffre d’affaires. Le mandant supporte lesrisques liés à son exploitation, mais laisse au gérant toute latitude notamment pour déterminerses conditions de travail et embaucher du personnel (C. com., art. L. 146-1). Le gérant-mandatairedoit s’immatriculer au RCS et publier le contrat dans un journal d’annonces légales.

Il bénéficie d’un régime protecteur moins complet que le statut de l’agent commercial. D’une part,afin de permettre au gérant-mandataire de s’engager en connaissance de cause, le mandant doitlui fournir, dix jours au moins avant la signature du contrat, un document précontractuel d’infor-mation. D’autre part, le gérant-mandataire n’a droit à une indemnité de rupture qu’en cas derésiliation du contrat par le mandant sans faute grave du gérant-mandataire. Cette indemnitécorrespond au montant des commissions acquises au cours des six derniers mois.


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■ Le gérant-succursalisteLe gérant-succursaliste est un gérant non salarié qui exploite les succursales des commerces dedétail alimentaire ou des coopératives de consommation, moyennant des remises proportionnellesau montant des ventes. Ce statut suppose également que le contrat ne fixe pas les conditions detravail du gérant et lui laisse toute latitude d’embaucher des salariés ou de se faire remplacer(C. trav., art. L. 7322-2).

Ce statut présente la particularité de cumuler les règles du mandat et du droit du travail. Dans sesrapports avec les tiers, le gérant-succursaliste est considéré comme un mandataire du propriétairede la succursale, qui répond seul de ses actes. En revanche, dans ses rapports avec son mandant,le gérant-mandataire bénéficie largement du droit du travail ; les règles du mandat ne s’appliquentque si elles sont compatibles.

2 Les auxiliaires commerçants : les réseaux de distribution

Les réseaux de distribution ont en commun de lier une entreprise à une multiplicité de distribu-teurs juridiquement indépendants, qui commercialisent ses produits ou services sous sa marqueet son enseigne en respectant un minimum de discipline commune. C’est la raison pour laquelleles affiliés du réseau ont la qualité de commerçants. On étudiera les principaux contrats puis lesprincipales règles applicables aux réseaux.

■ Les principaux contrats de distributionLes contrats de distribution sont issus de la pratique et ne sont pas réglementés en tant que tels(contrats innommés). On distingue actuellement quatre formules contractuelles : la concession, lafranchise, la distribution sélective et la commission-affiliation.– la concession est un contrat par lequel le concédant s’engage à confier à un concessionnaire ladistribution de ses produits au sein d’un territoire donné (ex. : la concession automobile). La conces-sion se caractérise donc par une exclusivité de vente au profit du concessionnaire sur le territoireconcédé. L’exclusivité n’est pas nécessairement réciproque, mais c’est généralement le cas enpratique : le concessionnaire s’engage à ne distribuer que les produits du concédant. On parlealors de concession exclusive ;

– le contrat de distribution sélective, dit aussi « contrat de distribution agréée », consiste pourun fournisseur à confier la distribution de ses produits à un distributeur sélectionné sur la basede critères qualitatifs ou quantitatifs (expérience, une qualité de service, etc.). Ces critères nedoivent pas être discriminatoires. Ce système de distribution se distingue de la concession par

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l’absence totale d’exclusivité souscrite par les parties. Elles s’engagent en revanche l’une etl’autre à ne pas vendre ou revendre les produits protégés à des revendeurs extérieurs au réseau ;

– le contrat de franchise, dit aussi « contrat de franchisage », consiste pour le franchiseur, encontrepartie d’une redevance, à mettre à la disposition du franchisé son savoir-faire et sessignes distinctifs, ainsi qu’à lui prêter une assistance continue. La spécificité de cette formuled’origine anglo-saxonne tient à l’apport d’éléments immatériels, le franchiseur ayant en généralexpérimenté avec succès un concept et une recette commerciale. L’exclusivité n’est pas inhé-rente à la franchise, mais le franchisé s’engage généralement à ne commercialiser que lesproduits du franchiseur ;

– la commission-affiliation est apparue plus récemment. Conformément au schéma original dela commission, le commissionnaire-affilié vend directement aux clients les marchandises ducommettant, sans en acquérir préalablement la propriété. Il s’ensuit que le commettant conservela propriété du stock et peut ainsi gérer lui-même l’assortiment du point de vente ainsi que lapolitique de prix. En retour, les recettes intègrent directement le patrimoine du commettant,qui rétribue le commissionnaire-affilié sous forme de commissions. Pour autant, le commission-naire-affilié n’est pas un agent commercial car il n’est pas mandataire (aff. Chattawak : Cass.com., 26 févr. 2008, nº 06.20772 ; Cass. com., 29 juin 2010, nº 09-66773).

■ Les principales règles régissant la distribution intégréeLes réseaux de distribution sont régis par le droit européen de la concurrence en tant qu’accordsde distribution verticaux (Règl. nº 330/2010/UE, 20 avr. 2010). En droit interne, ils sont régis pardes dispositions éparses, mais aussi par des dispositions issues de la loi du 6 août 2015 pour lacroissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron.

Cette loi précise la notion de réseau de distribution en définissant trois critères tenant aux partieset au contrat (C. com., art. L. 341-1) :– en premier lieu, le titulaire du réseau est une personne physique morale de droit privé regrou-pant des commerçants ou mettant à leur disposition une marque ou une enseigne ;

– en deuxième lieu, le distributeur est toute personne exploitant, pour son compte ou pour lecompte d’un tiers, un magasin de commerce de détail ;

– en troisième lieu, le contrat a pour but commun l’exploitation de ce magasin et comporte desclauses susceptibles de limiter la liberté d’exercice par cet exploitant de son activité commerciale.

L’entrée dans le réseau fait l’objet d’une obligation précontractuelle d’information issue de la loidu 31 décembre 1989, dite loi Doubin, codifiée à l’article L. 330-3 du Code de commerce. Cetexte ne s’applique pas à tous les réseaux, mais plus précisément à « toute personne qui met à la


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disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeantd’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité ». Sontnotamment concernés la concession exclusive et la franchise assortie d’une exclusivité d’approvi-sionnement. L’exécution de l’obligation d’information prend la forme d’un document fourni aumoins vingt jours avant la signature du contrat, afin de laisser à l’affilié potentiel un délai deréflexion. Ces informations se rapportent en substance à l’entreprise titulaire du réseau, aumarché et à ses perspectives de développement, au réseau d’exploitants, à l’existence dans lazone d’activité d’autres distributeurs concurrents, et aux conditions essentielles du contrat projeté(C. com., art. R. 330-1).La durée de l’exclusivité d’approvisionnement est limitée à une durée de dix ans (C. com., art.L. 330-1 et L. 330-2). Sa durée est ramenée à deux ans lorsqu’elle est souscrite par le revendeurexploitant une surface de vente au détail inférieure à 300 mètres carrés, non lié au fournisseurpar un contrat de licence de marque ou de savoir-faire (C. com., art. L. 442-6, II, e).La loi Macron s’intéresse pour sa part à la sortie du réseau, qu’elle cherche à faciliter. D’une part,lorsque le distributeur est lié à son titulaire par plusieurs contrats (ex. : franchise et location-gérance), les parties doivent prévoir une échéance commune, et la résiliation de l’un des contratsvaut résiliation de l’ensemble des contrats. Ne sont pas concernés le bail commercial, le contratd’association et le contrat de société civile, commerciale ou coopérative. D’autre part, les clausesde non-concurrence post-contractuelles et les clauses de non-réaffiliation sont réputées non-écritessi elles ne répondent pas à quatre conditions cumulatives garantissant leur stricte proportionnalitéaux intérêts du titulaire du réseau (C. com., art. L. 341-2) :– elles concernent des biens et services en concurrence avec ceux qui font l’objet du contrat dedistribution ;

– elles sont limitées aux terrains et locaux à partir desquels l’exploitant exerce son activité pendantla durée du contrat ;

– elles sont indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmisdans le cadre du contrat ;

– leur durée n’excède pas un an après l’échéance ou la résiliation du contrat.La cessation des contrats de distribution est également impactée par le droit interne de la concur-rence. L’article L. 442-6, I, 5º du Code de commerce prévoit la responsabilité du professionnel pourle fait « de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sanspréavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimalede préavis déterminée », fixée en fonction des usages du commerce par accord interprofessionnelou, à défaut, par arrêté ministériel. Cette règle s’applique aussi bien au non-renouvellement descontrats à durée déterminée qu’à la résiliation des contrats à durée indéterminée.

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Par ailleurs, le droit du travail s’applique par extension au gérant de succursale malgré sonabsence de lien de subordination, en raison de sa situation de dépendance économique. Àl’instar du gérant-succursaliste (qui relève également du texte), le gérant de succursale demeurecommerçant et n’acquiert pas la qualité de salarié. Cette extension suppose la réunion de troisconditions cumulatives (C. trav., art. L. 7321-2) :– le distributeur a pour profession essentielle de vendre des marchandises de toute nature qui luisont fournies exclusivement, ou presque exclusivement, par une seule entreprise ;

– il exerce sa profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise ;– il vend les marchandises aux conditions et prix imposés par cette entreprise.


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À côté des commerçants, il est des professionnels non-commerçants, soumis en partie aux règles du droitcommercial. Il s’agira d’étudier les artisans, les membres des professions libérales et les agriculteurs.

1 Les artisans

Après avoir défini l’artisan, il conviendra de s’interroger sur sa distinction avec le commerçant.

■ Définition de l’artisanIl n’existe pas de définition légale de l’artisan. L’artisan est un professionnel civil exerçant une activitéà prépondérance manuelle et dirigeant une petite structure. Inconnu du Code de commerce, il béné-ficie d’un statut en partie dérogatoire au droit commercial. Il n’existe pas une définition unitaire del’artisan, mais deux définitions qui recouvrent des domaines différents : une définition administrativeet une définition jurisprudentielle.

a) La définition administrative de l’artisan

La loi du 5 juillet 1996 a donné une définition administrative de l’artisan en énumérant les condi-tions requises des personnes devant s’inscrire au répertoire des métiers. L’article 19, I de cette loiénumère les critères de l’activité artisanale. Ces critères, au nombre de trois, concernent :– la dimension de l’entreprise, qui ne doit pas employer plus de dix salariés ;– le mode d’exercice de l’activité, qui doit être exercée à titre professionnel et de façon indépen-dante, tant juridiquement qu’économiquement ;

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– la nature de l’activité qui doit concerner la production, la transformation, la réparation ou laprestation de services relevant de l’artisanat.

Il existe une liste officielle des activités artisanales, dont la dernière version date d’un décret du17 juin 2008. Les activités du secteur de l’artisanat sont réparties en trois catégories : artisanat del’alimentation, du bâtiment et des services.L’artisan doit justifier d’un diplôme, d’un titre ou d’une qualification professionnelle. Les personnesqui s’immatriculent devront désormais présenter des pièces justificatives pour le métier qu’ils exer-cent. Auparavant, le terme « artisan » recouvrait trois catégories d’artisans, à savoir l’artisan d’art,le maître artisan et l’artisan qualifié. La loi Pinel du 18 juin 2014 abroge la notion d’artisanqualifié, qui prêtait à confusion.Aux termes de l’article 19-1 de la loi du 5 juillet 1996, «Doivent être immatriculées au répertoiredes métiers ou au registre des entreprises mentionné au même IV les personnes physiques et lespersonnes morales qui n’emploient pas plus de dix salariés et qui exercent à titre principal ousecondaire une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de répara-tion ou de prestation de services figurant sur une liste établie par décret en Conseil d’État ».Dans le dispositif introduit par la LME du 4 août 2008, tout auto-entrepreneur qui souhaitaitexercer une activité artisanale était dispensé d’immatriculation. La loi du 18 juin 2014 relative àl’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises impose désormais à tous les auto-entrepre-neurs exerçant une activité artisanale, que ce soit à titre principal ou complémentaire, la formalitéde l’immatriculation.

b) La définition jurisprudentielle de l’artisan

Il est fait appel à la définition jurisprudentielle de l’artisan lorsqu’on recherche si une personnepeut être attraite devant une juridiction consulaire, ou si l’on peut opposer une preuve libre àl’encontre d’un professionnel.Dans un célèbre arrêt rendu en 1909, la Cour de cassation a posé les critères d’identification del’artisan. Ces critères sont toujours d’actualité. Pour la jurisprudence, l’artisan est la personne quitire l’essentiel de ses ressources de son travail manuel et qui ne spécule ni sur les marchandises,ni sur la main-d’œuvre : l’artisan « travaill[e] seul, sans l’apport d’une main-d’œuvre interne ouexterne, (...) il exerc[e] de manière prépondérante une activité de production, transformation etprestation de services dont il tire l’essentiel de sa rémunération (...) [s]es gains prov[iennent] essen-tiellement du produit de son travail personnel ; (...) il ne spécul[e] ni sur les marchandises ni sur lamain-d’œuvre » (Cass. req., 22 avr. 1909).Ont été considérés comme artisans et non-commerçants, un serrurier achetant des fourniturespour les incorporer dans ses réparations, un réparateur de matériel agricole, un fabricant de tuiles


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et de briques, un chauffeur de taxi, un peintre en bâtiment, un plombier-chauffagiste... Dans cesdifférentes espèces, l’artisan travaillait seul, en famille ou employait un nombre limité de sala-riés. Pour la jurisprudence, un artisan peut employer plus de dix salariés. Dans le cas contraire, ilsera considéré qu’il spécule sur la main-d’œuvre.

■ Rapprochements avec le commerçantL’un ou l’autre peut désormais bénéficier du statut des baux commerciaux, nantir son fonds, ledonner en location-gérance, faire l’objet d’une procédure collective (dans les deux cas, les tribu-naux de commerce seront compétents), recourir à la justice arbitrale, créer une EIRL, etc. À noterqu’au plus tard le 1er janvier 2022, les procédures relatives aux litiges entre artisans seront transfé-rées à la compétence du tribunal de commerce. Il ne paraît alors pas exagéré de considérer quel’artisan fait aujourd’hui figure de « quasi-commerçant ».

2 Les membres des professions libérales

Après avoir défini la notion de profession libérale, nous étudierons les points de rapprochemententre commerçants et membres des professions libérales.

■ Définition des professions libéralesLe terme de « profession libérale » fait immédiatement penser aux activités des médecins, avocats,notaires ou architectes. Nombreuses sont toutefois les professions qui répondent au statut deprofession libérale. Les professions libérales constituent une catégorie « fourre-tout » qui recouvreplus de cent soixante disciplines.Au sein des activités libérales réglementées, il est possible de distinguer trois types de professionslibérales : les professions juridiques et judiciaires, les professions de santé et les professions techni-ques. On renverra sur ce point à l’article 5, alinéa 2, 5o de la loi du 31 décembre 1990, qui a intro-duit les sociétés d’exercice libéral (SEL) dans notre droit.Une décision de la CJCE définit les professions libérales comme « des activités qui présentent uncaractère intellectuel marqué, requièrent une qualification de niveau élevé et sont d’habitudesoumises à une réglementation professionnelle précise et stricte. Dans l’exercice d’une telle acti-vité, l’élément personnel a une importance spéciale et un tel exercice présuppose, de toutemanière, une grande autonomie dans l’accomplissement des actes professionnels » (CJCE,11 oct. 2001, no 267/99, Adam).

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Plus récemment, la directive no 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles a énoncé dans son point 43qu’une profession libérale est « une profession exercée sur la base de qualifications profession-nelles appropriées, à titre personnel, sous sa propre responsabilité et de façon professionnellementindépendante en offrant des services intellectuels et conceptuels dans l’intérêt du public ».La loi de simplification du droit du 22 mars 2012 dote les professions libérales d’une véritable défi-nition. Aux termes de l’article 29, alinéa 1er de la loi précitée : « Les professions libérales groupentles personnes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous leur responsabilité, uneactivité de nature généralement civile ayant pour objet d’assurer, dans l’intérêt du client ou dupublic, des prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins mises en œuvre aumoyen de qualifications professionnelles appropriées et dans le respect de principes éthiques oud’une déontologie professionnelle, sans préjudice des dispositions législatives applicables auxautres formes de travail indépendant ».Cette définition légale de la profession libérale est relativement classique. Elle récapitule trois desquatre critères traditionnels permettant de caractériser l’exercice d’une activité libérale :– l’exercice d’une activité civile ;– la nécessité d’une qualification professionnelle ;– et, en ce qui concerne les activités libérales réglementées, le respect d’une déontologie et lamise en place d’ordres professionnels.

L’insertion d’une définition de la profession libérale dans notre droit positif revêt avant tout uneportée symbolique. Les membres des professions libérales appelaient de leur vœu, depuis long-temps, cette reconnaissance. Au-delà de la symbolique de la définition, il apparaît que celle-ciemporte peu de conséquences pratiques immédiates, si ce n’est quant à l’affiliation au régime deretraite des professions libérales.

■ Rapprochements avec le commerçantLes membres des professions libérales sont restés pendant très longtemps opposés à l’applicationdu droit commercial. Pour autant les professions libérales ont progressivement investi la sphèrecommerciale. Depuis la loi du 31 décembre 1990, les membres des professions libérales peuventse regrouper sous la forme de sociétés commerciales (SEL). Le professionnel libéral est désormaisà la tête d’un véritable fonds libéral, bâti sur le modèle du fonds de commerce. Les membres desprofessions libérales peuvent compromettre, se soumettre conventionnellement au statut des bauxcommerciaux et devenir auto-entrepreneur. Les professions libérales sont éligibles aux mesures detraitement des difficultés des entreprises, bénéficient de l’insaisissabilité de droit de la résidenceprincipale ou opter pour le statut d’EIRL, etc.


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3 Les agriculteurs

La définition de l’agriculteur précédera l’étude des points de rapprochement entre agriculteur etcommerçant.

■ Définition de l’agriculteur

Aux termes de l’article L. 311-1 du Code rural et de la pêche maritime, « sont réputées agricolestoutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractèrevégétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycleainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’actede production ou qui ont pour support l’exploitation ». Et l’article de préciser que « les activitésagricoles ainsi définies ont un caractère civil ».

L’agriculteur, le viticulteur, le forestier qui vendent des produits de leur exploitation exercent uneactivité agricole. Cette solution s’applique :

– que l’exploitant soit propriétaire du sol, métayer ou fermier ;

– qu’il vende sa production en bloc ou en détail, directement ou par l’intermédiaire d’une coopé-rative, ou même aux enchères publiques.

Exerce également une activité agricole la personne qui achète des plants, du matériel, des engrais,des animaux, ou qui procède à la transformation de ses produits, car ces achats conditionnentl’activité agricole. Cette transformation n’est alors que le prolongement des actes de production.

Au cours des dernières décennies, les activités agricoles se sont considérablement industriali-sées. Tenant compte de cette évolution, la jurisprudence exerçait une distinction dans le domainede l’élevage. Elle distinguait selon l’origine de la nourriture donnée aux animaux, en séparant lebon grain (la nourriture donnée aux animaux provenait de l’exploitation agricole, auquel cas l’acti-vité demeure agricole) de l’ivraie (la nourriture provenait de l’extérieur, auquel cas la jurisprudenceconsidérait que l’éleveur exerçait une activité commerciale). Depuis l’introduction de la loi du30 décembre 1988, cette jurisprudence est périmée ; peu importe désormais l’origine desaliments. La loi du 30 décembre 1988 a ainsi opéré une réintégration de ces activités dans ledroit civil, au détriment de la commercialité.

■ Rapprochements avec le commerçant

Les agriculteurs sont traditionnellement exclus de la sphère commerciale. Force est néanmoins deconstater qu’il existe des rapprochements entre activités agricoles et activités commerciales.

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Bien que le régime des actes de commerce ne trouve pas à s’appliquer, l’application du droit desprocédures collectives aux professions agricoles initiée par la loi du 30 décembre 1988, la créa-tion par la même loi d’un registre de l’agriculture calqué sur celui du registre du commerce, lacréation d’un registre des actifs agricoles (loi d’avenir pour l’agriculture, l’alimentation et la forêtdu 13 octobre 2014), la récente création d’un fonds agricole par la loi d’orientation agricole du5 janvier 2006 illustrent la tendance à la « commercialisation » des professions agricoles.À noter que si l’agriculteur peut bénéficier d’une procédure de sauvegarde, de redressement judi-ciaire ou de liquidation judiciaire (C. com., art. L. 620-2), il ne saurait en revanche profiter de laprocédure de conciliation prévue dans le Code de commerce. Le Code rural et de la pêche mari-time prévoit en effet une procédure de règlement amiable (C. rur., art. L. 351-1 à L. 351-7). Ilreste que si l’agriculteur exerce sous la forme d’une société commerciale, ce sont les textes duCode de commerce qui trouveront application. Il s’agit, bien évidemment, d’une conséquence dela commercialité par la forme.


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Chapitre 8 - Les éléments composant le fonds de commerce 63

Chapitre 9 - Les contrats portant sur le fonds de commerce 69

Chapitre 10 - Le bail commercial 77

Le fonds de commerce peut se définir comme l’ensemble des moyens utilisés pour attirer et retenirla clientèle. Complexe de biens, le fonds de commerce est un bien meuble incorporel composélui-même de meubles corporels et incorporels. La nature mobilière du fonds découle de ce quetous les biens n’étant pas meubles sont immeubles (C. civ., art. 516). Le fonds de commerce estune construction permettant de regrouper des éléments divers. Les immeubles en sont exclus.Le fonds de commerce s’analyse classiquement comme une universalité de fait (cette qualificationest toutefois critiquée par une partie de la doctrine, qui suggère qu’une universalité est juridiqueou elle ne l’est pas).Les immeubles, les dettes et les contrats d’exploitation sont exclus de la composition du fonds.La nature mobilière du fonds a pour effet d’exclure de sa composition tout bien immobilier. Cetterègle vaut pour les immeubles par nature, mais aussi pour les immeubles par destination. Il fautdonc également exclure de la composition du fonds des biens qui pourraient être qualifiésd’immeubles par destination. La Cour de cassation a ainsi pu juger que les lits et la literie

Le fonds de commercePARTIE

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garnissant un hôtel ayant été affecté par leur propriétaire au service de l’exploitation de l’hôtel(immeuble) ne figuraient pas parmi les éléments du fonds de commerce d’hôtellerie.Le fonds de commerce ne comprend que des biens, à l’exclusion de tout passif propre. Les dettesnées de l’exploitation du fonds demeurent donc attachées à la personne du commerçant. L’unedes conséquences de cette idée est que la cession de fonds de commerce ne transmet pas aucessionnaire des dettes issues de l’activité du cédant : ce dernier en reste normalement seul tenu.La jurisprudence considère également que les contrats liés à l’exploitation d’un fonds decommerce n’entrent pas dans la composition de celui-ci. Les contrats liés à l’exploitation d’unfonds sont cessibles, mais moyennant l’accord des parties.Jugé que la cession d’un fonds de commerce n’emportant pas, sauf exceptions prévues par la loi,la cession des contrats liés à l’exploitation de ce fonds, la cession d’un fonds de commerced’agent immobilier n’emporte pas cession des mandats confiés à ce professionnel (Cass. com.,28 juin 2017, no 15-17394).


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Parmi tous les éléments composant le fonds de commerce, la clientèle est l’élément essentiel, à côté du nomcommercial et de l’enseigne, des droits de propriété intellectuelle, des autorisations d’exploitation, du matérielet de l’outillage et des marchandises.

1 La clientèle, élément essentiel du fonds de commerce

La clientèle est traditionnellement mise en avant par la jurisprudence, qui en fait l’élément essen-tiel du fonds de commerce. Il est donc important de saisir le concept de clientèle puis d’étudier sesfonctions.

■ Le concept de clientèleLa clientèle est en première approche l’ensemble des clients traitant régulièrement avec lecommerçant. Mais les clients ne sont pas des biens, et sont libres de traiter avec les concurrentsdu commerçant. La clientèle peut en revanche être définie comme la potentialité de chiffred’affaires résultant de l’exploitation d’une activité au moyen des éléments groupés par le commer-çant. Si la clientèle est traitée comme un bien, c’est parce qu’elle traduit un courant d’affaires quise renouvelle par-delà l’instabilité des clients : l’exploitation des éléments du fonds a vocation àpermettre le retour des clients ou le ralliement de nouveaux clients. Il y a là une valeur écono-mique, qui peut s’avérer supérieure à la somme de chacun des biens utilisés pour l’exploitation.Ainsi s’explique la reconnaissance du fonds de commerce comme un bien distinct des élémentsqu’il regroupe, susceptible de faire l’objet d’opérations comme la cession, le nantissement ou lalocation-gérance.

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La clientèle est traditionnellement distinguée de l’achalandage, défini comme la clientèle poten-tielle liée à la situation géographique du fonds. Les deux notions coïncident lorsque le commerceen question s’adresse à une clientèle de passage ; mais elles se distinguent lorsque la clientèlen’est pas liée exclusivement à l’emplacement du fonds.

La clientèle étant directement à l’origine de l’avènement du fonds de commerce, la question deson statut au sein du fonds est discutée. Le Code de commerce mentionne à plusieurs reprises laclientèle parmi les éléments composant le fonds (C. com., art. L. 141-5 et L. 142-2).

La Cour de cassation ajoute qu’elle en est un élément « essentiel », sans lequel il ne peut y avoirde fonds (Req., 15 févr. 1937 : D. 1938, 1, p. 13, note Cordonnier).

Cette conception est souvent critiquée en doctrine, au motif que la clientèle est en réalité lafinalité du fonds et non l’un de ses éléments d’exploitation. Il est vrai que la clientèle ne peutexister sans aucun support permettant de l’attirer (indépendamment des qualités propres ducommerçant, qui ne sont pas transmissibles et ne suffisent pas à constituer un fonds).

Il existe dans chaque fonds de commerce au moins un élément vital sans lequel ce fonds ne pour-rait survivre, par exemple le droit au bail garantissant au commerçant sa clientèle de passage. Maiscet élément clef varie d’un fonds à un autre, alors que tout fonds suppose une clientèle. Elle estdonc bien le critère du fonds de commerce.

■ Les fonctions du concept de clientèleLa clientèle est également le révélateur du fonds de commerce : elle sert en pratique à déterminersi un fonds existe, s’il a été cédé, et qui en est propriétaire.

La clientèle permet d’abord de préciser la date de naissance du fonds : il ne naît qu’à partir dumoment où est constituée une clientèle certaine et actuelle. Cette exigence suppose en principe uncommencement d’exploitation, ou tout au moins l’ouverture du fonds au public. La Cour de cassa-tion tempère ce principe lorsqu’il est acquis d’avance que la clientèle sera présente lors de l’ouver-ture (station-service, buvette située dans une grotte touristique, etc.). Réciproquement, la disparitionde la clientèle entraîne avec elle l’extinction du fonds de commerce. C’est généralement la ferme-ture du commerce qui marque la fin du fonds, si du moins elle est définitive. La clientèle est égale-ment devenue un critère de reconnaissance du fonds de commerce sur le domaine public artificiel,dès lors que le commerçant justifie d’une clientèle propre (CGPPP, art. L. 2124-32-1). Cette exigences’entend sans doute d’une clientèle autre que la clientèle attachée au lieu public dans lequel setrouve le commerce exploité.

La clientèle joue également un rôle majeur dans la qualification des actes ayant pour objet latransmission du fonds ou d’un de ses éléments. Une cession d’élément isolé peut être requalifiée


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en cession de fonds de commerce, s’il s’avère qu’elle a permis au cessionnaire de reprendre laclientèle. À l’inverse, si une prétendue cession de fonds n’inclut pas la clientèle, l’acte pourra êtrerequalifié par le juge en cession d’éléments isolés (ex. : une cession de bail seul).La clientèle joue un rôle encore plus important dans le principe même de l’appropriation d’unfonds de commerce. Le commerçant ne peut prétendre posséder un fonds de commerce que s’iljustifie d’une clientèle propre. La question se pose dans deux types de situations, qui ont encommun l’inclusion du commerçant dans un ensemble plus vaste.D’une part, n’a pas de clientèle propre, mais une clientèle captive, un commerçant exploitant soncommerce grâce à la clientèle attachée à l’ensemble immobilier dans lequel il est implanté :buvette d’un champ de course (Cass. ass. plén., 24 avr. 1972 : JCP G 1970, II, 16489, noteBoccara B.), commerce situé dans l’enceinte d’un camping, rayon situé dans l’enceinte d’un grandmagasin ou d’un supermarché, etc. Il suffit toutefois de justifier de la coexistence d’une clientèlepropre, même non prépondérante par rapport à la clientèle captive. Mais le commerçant doit alorsremplir une condition supplémentaire tenant à son autonomie de gestion, c’est-à-dire à l’absencede contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité. Par exemple, n’a pasd’autonomie de gestion un vendeur de crêpes installé sur la terrasse d’un café qui fixait seshoraires d’ouverture et lui fournissait l’eau, l’électricité, les instruments de cuisine et les ingrédients(Cass. 3e civ., 1er oct. 2003, nº 02-11239 : JCP E 2003, chron. 1665, nº 10, obs. Monéger J.).D’autre part, on s’est demandé si le commerçant affilié à un réseau de distribution, par exempleun franchisé, dispose bien d’une clientèle propre et donc d’un fonds : l’attrait d’un réseau, quipermet à l’affilié de bénéficier du nom commercial et/ou de la marque du titulaire du réseau, neconduit-il pas à rattacher la clientèle au titulaire du réseau, par exemple le franchiseur ? Dans unarrêt du 27mars 2002 dit Trévisan (Cass. 3e civ., 27 mars 2002 : JCP G 2002, II, 10112, noteAuque F.), la Cour de cassation a reconnu au franchisé un fonds de commerce propre, enrelevant qu’aux côtés de la clientèle nationale liée à la marque, la clientèle locale n’existe que parle fait des moyens mis en œuvre par le franchisé (matériel, stock, bail...) à ses risques et périls. Lamême solution semble s’appliquer au commissionnaire-affilié, qui peut bénéficier d’un fonds decommerce et du statut des baux commerciaux (Cass. com., 26 févr. 2008 : JCP G 2008, II, 10094,note Mainguy D. – Cass. com., 29 juin 2010 : JCP E 2010, 1694, note Dissaux N.).

2 Le nom commercial et l’enseigne

Le nom commercial correspond à l’appellation sous laquelle l’activité est exercée. Même lorsqu’ilest constitué par un nom de famille, le nom commercial appartient au fonds et est cessible avec

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celui-ci. Le nom commercial est protégé par l’action en concurrence déloyale contre les usurpa-tions ou imitations qui pourraient créer une confusion dans l’esprit des clients.

L’enseigne, quant à elle, est la dénomination ou l’emblème apposé sur le local pour individualiserle fonds de commerce qui y est exploité. Sa fonction est un peu différente du nom commercial,dès lors que l’enseigne a une fonction de localisation : elle est un signe extérieur placé au lieumême où le fonds est exploité, ce qui permet aux clients de localiser le fonds dans l’espace. Il enrésulte que si l’enseigne est proche du nom commercial, les deux éléments doivent êtredistingués :– d’abord, s’il est fréquent que l’enseigne corresponde au nom commercial, il arrive aussi que lesdeux éléments soient distincts ;

– ensuite, l’enseigne peut être nominale ou figurative, alors que le nom commercial ne peut êtreque nominal.

3 Les droits de propriété intellectuelle

Le fonds de commerce peut encore comprendre de nombreux droits de propriété intellectuelle(marques, brevets, droits d’auteur, dessins et modèles...), qui appartiennent au commerçant et luipermettent de réaliser son activité. Ces droits font l’objet d’une réglementation spécifique (Codede la propriété intellectuelle) qui tend à les protéger contre les risques de contrefaçon réalisée parautrui.

4 Les autorisations d’exploitation

Font encore partie du fonds de commerce les autorisations, agréments, licences, cartes profession-nelles ou autres éléments qui, sans être spécifiquement rattachés à la personne du commerçant,sont nécessaires à la création ou à l’exploitation de certains commerces. Il en va ainsi d’élémentsdavantage attachés au fonds qu’à la personne de l’exploitant (ex. : les licences d’exploitation desdébits de boissons ou la carte d’acheteur de bétail...).

5 Le matériel et l’outillage

Parmi les éléments corporels figurent, en premier lieu, le matériel et l’outillage. Il s’agit deséléments durablement affectés à l’exploitation du fonds et appartenant au commerçant. Sont ainsiconcernés divers biens (bureaux, outils, machines...) qui servent au commerçant pour l’exercice deson commerce. Encore faut-il, pour qu’ils intègrent le fonds, que ces éléments appartiennent au


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commerçant ; les biens qui ne sont pas sa propriété ne peuvent intégrer le fonds. Ils peuvent enoutre faire l’objet d’un gage soumis à un régime spécifique organisé par le Code de commerce(C. com., art. L. 525-1 et s.).

6 Les marchandises

Figurent encore, parmi les éléments corporels du fonds, les marchandises. Il s’agit des objetsdestinés à être vendus à la clientèle ou des matières destinées à être transformées dans le cadrede l’exploitation commerciale.

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Complexe de biens, le fonds de commerce est lui-même un bien, susceptible en tant que tel de faire l’objetde différents contrats (ayant pour objet le transfert de propriété, sa mise à disposition ou le nantissement dufonds).

1 La cession de fonds de commerce

La cession du fonds de commerce est l’opération par laquelle le propriétaire d’un fonds en transfèrela propriété à un acquéreur en contrepartie d’un prix. Cette opération obéit à un régime juridiquesingulier. Après avoir abordé les conditions de validité de la cession du fonds, il conviendra derevenir sur ses effets puis d’examiner les règles ayant pour objet la protection des intérêts des tiers.

■ Les conditions de validité de la cession de fonds de commerce

La cession du fonds est soumise à la fois à des conditions de fond, qui relèvent largement du droitcommun, et à des conditions spéciales de forme.

a) Les conditions de fond

La transmission de la propriété du fonds de commerce découle de la conclusion d’un contrat devente. Ainsi, l’opération est soumise tant aux conditions de validité du droit commun des contrats(C. civ., art. 1128), récemment modifiées par l’ordonnance du 10 février 2016, qu’à celles, plusspécifiques, du droit de la vente (C. civ., art. 1582 et s.). En conséquence, la validité de cettecession particulière suppose notamment l’existence d’un consentement libre et non vicié

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(en particulier l’absence de dol du vendeur), d’un but licite, de la capacité et des pouvoirs suffi-sants pour vendre le fonds considéré, d’un prix déterminé ou déterminable (C. civ., art. 1591).La cession de fonds de commerce est classiquement considérée comme un acte de commerce, tantpour le cédant que pour le cessionnaire. La capacité commerciale est donc requise pour l’un et l’autre.Par ailleurs, compte tenu de l’importance économique du fonds, le cédant marié sous le régime de lacommunauté ne peut aliéner le fonds sans l’accord de son conjoint (C. civ., art. 1424, al. 1).

b) Les conditions de forme

Le Code de commerce cherche à protéger l’acquéreur contre le risque d’une surestimation de lavaleur du fonds. Il prévoit à cet effet un certain nombre concernant l’origine de propriété dufonds, l’état des privilèges et nantissements, le bail, et surtout le chiffre d’affaires et les résultatsd’exploitation des trois dernières années (C. com., art. L. 141-1). Un acte écrit doit donc êtrerédigé. Dans le même ordre d’idées, les parties doivent le jour de la cession viser un documentprésentant les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le moisprécédant celui de la vente.La sanction de l’omission de tout ou partie des mentions obligatoires est la nullité relative de l’actede cession du fonds de commerce. Cette action est ouverte à l’acquéreur dans un délai d’un an(C. com., art. L. 141-1, II), à condition d’établir un préjudice viciant son consentement. Enrevanche, si une mention est inexacte, la sanction n’est pas la nullité mais la garantie duvendeur, qui relève des effets du contrat.

■ Les effets de la cession de fonds de commerceL’effet essentiel de la cession du fonds de commerce est le transfert de la propriété du fonds, quis’opère en principe le jour de la conclusion du contrat, à moins que les parties ne fixent une datedifférente. Par ailleurs, ce contrat synallagmatique fait naître des obligations réciproques envers levendeur et l’acheteur.

a) Les obligations du vendeur

Le cédant est tenu comme tout vendeur aux obligations de délivrance, de garantie des vicescachés et de garantie d’éviction. Ces obligations sont cependant aménagées par le Code decommerce pour tenir compte de la spécificité du fonds cédé.En premier lieu, le cédant doit au titre de son obligation de délivrance mettre les éléments dufonds à disposition de l’acheteur, en particulier les livres de comptabilité des trois exercicescomptables précédant la vente (pendant un délai de 3 ans à compter de l’entrée en jouissance del’acquéreur). Il doit également présenter le cessionnaire à la clientèle.


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En deuxième lieu, les articles L. 141-3 et L. 141-4 du Code de commerce transposent à l’hypothèsed’inexactitude des mentions obligatoires la garantie des vices cachés prévue en droit commun dela vente (C. civ., art. 1641). L’acquéreur ne peut faire valoir cette garantie que dans l’année de laprise de possession du fonds. Il doit prouver que cette inexactitude l’a induit en erreur sur la valeurdu fonds. Il peut alors, à son choix, soit demander la résolution de la vente de manière à se fairerestituer le prix, soit garder le fonds et obtenir une diminution du prix, sans préjudice d’éventuelsdommages-intérêts.En troisième lieu, le vendeur est tenu de la garantie d’éviction de droit commun. Il doit doncgarantir l’acheteur tant contre les troubles de droit provenant d’un tiers, que contre les troublesde fait et de droit provenant du vendeur lui-même. Il s’ensuit qu’il doit s’abstenir de se rétablirdans le même commerce et de reprendre ainsi la clientèle qu’il a cédée.

b) Les obligations de l’acheteur

L’obligation essentielle de l’acheteur consiste dans le paiement du prix. Il doit également supporterla charge des frais accessoires, notamment les droits d’enregistrement.Lorsque le paiement du prix n’est pas réalisé comptant, le vendeur est protégé par une garantielégale, le privilège du vendeur de fonds de commerce, qui lui permet d’être payé par préférenceaux autres créanciers de l’acheteur sur la valeur du fonds.Ce privilège est soumis à plusieurs conditions de forme. D’abord, la vente doit être constatée parun acte authentique ou sous signature privée dûment enregistré (C. com., art. L. 141-5). Ensuite, leprivilège doit à peine de nullité faire l’objet d’une inscription effectuée auprès du greffe dutribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité, et ce dans un délai de trentejours à compter de la date de l’acte de cession enregistré (C. com., art. L. 141-5 et L. 141-6).Ce privilège ne porte que sur les éléments du fonds énumérés dans la vente et dans l’inscription.À défaut de désignation précise, il ne porte que sur l’enseigne et le nom commercial, le droit aubail, la clientèle et l’achalandage (C. com., art. L. 141-5, al. 1 et 2). Les marchandises peuvent êtreincluses contrairement au régime du nantissement. Au sein de cette assiette, la loi segmente leprivilège entre les éléments incorporels, le matériel et les marchandises ; ils ne garantissent que lapartie du prix qui leur est affectée dans l’acte de vente, indépendamment de leur valeur effectiveau jour de la réalisation du privilège.Le vendeur qui a inscrit son privilège a des droits identiques aux créanciers qui ont un nantisse-ment sur le fonds. Il bénéficie également de l’action résolutoire de droit commun, qui permet depoursuivre l’anéantissement rétroactif du contrat et donc la restitution du prix. Mais le régime del’action résolutoire est aligné sur celui du privilège du vendeur. Il s’ensuit notamment qu’elle doitêtre mentionnée expressément dans l’inscription (C. com., art. L. 141-6, al. 2). L’action résolutoire

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doit en outre être notifiée aux créanciers inscrits sur le fonds, auquel un délai d’un mois estaccordé pour réagir (C. com., art. L. 141-8 et L. 141-9).

■ La protection des intérêts des tiers

La cession du fonds de commerce met en jeu les intérêts de nombreux tiers : les salariés, les créan-ciers, l’administration fiscale (créancière de droits de mutation), la commune lorsqu’elle a instauréle droit de préemption (v. infra, p. 87). On se focalisera ici sur les droits des salariés, qui doiventêtre préalablement informés, et sur les droits des créanciers, qui peuvent s’opposer au paiementdu prix à compter de la publication de la cession.

a) L’information préalable des salariés en cas de transmission d’entreprise

La loi Économie sociale et solidaire (dite « loi ESS ») du 31 juillet 2014 a souhaité faciliter la trans-mission d’entreprises aux salariés. Le législateur a néanmoins privilégié un dispositif d’informationpréalable (C. com., art. L. 141-23 à L. 141-32), sans imposer à l’entreprise de faire une offre auxsalariés ni leur reconnaître un droit de préférence.

Le processus diffère selon que l’entreprise emploie ou non moins de cinquante salariés (sur lesaspects de droit commercial de la loi ESS, v. J.-J. Barbièri, « Observations sur la loi relative à l’éco-nomie sociale et solidaire », RLDA 2014/98, nº 5320) :– dans les entreprises employant moins de 50 salariés, le propriétaire du fonds de commercedoit informer les salariés deux mois au plus tard avant la date de conclusion du contratde cession. Un ou plusieurs salariés peuvent alors présenter une offre en vue de l’acquisition dufonds. Lorsque le propriétaire est l’exploitant, celui-ci notifie directement aux salariés sa volontéde céder en les informant qu’ils peuvent présenter une offre de rachat. Lorsque le propriétairen’est pas l’exploitant, il doit notifier l’information à ce dernier, le délai de deux mois courant àcompter de cette notification. L’exploitant assure alors « sans délai » le relais auprès des salariésen les avisant qu’ils peuvent lui présenter une offre de rachat, qu’il doit alors transmettre « sansdélai » au propriétaire (sur les modalités pratiques de cette information préalable,v. D. nº 2014-1254, 28 oct. 2014 et D. nº 2015-1811 du 28 déc. 2015) ;

– ces règles sont adaptées aux entreprises employant plus de 50 salariés, qui sont soumises àl’obligation de mettre en place un comité d’entreprise, et se trouvent à la clôture dudernier exercice dans la catégorie des petites et moyennes entreprises. Le principe de notifica-tion et la faculté pour ses destinataires de présenter une offre d’achat sont transposés et misen corrélation avec l’information et la consultation du comité d’entreprise prévues parl’article L. 2323-33 du Code du travail.


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La loi Macron du 6 août 2015 a supprimé la nullité qui sanctionnait initialement cette obligationd’information. Elle y substitue la responsabilité civile du propriétaire du fonds, ainsi qu’uneamende civile dont le montant ne peut excéder 2% du montant de la vente. L’action se prescritpar deux mois à compter de la date de publication de l’avis de cession du fonds.

b) La publicité de la cession et le droit d’opposition des créancierschirographaires

La réalisation de la cession du fonds de commerce passe par une publicité destinée à informer lescréanciers du cédant, et à leur permettre de réagir pour obtenir la préservation de leurs intérêts.Le fonds constitue en effet un bien important dans l’actif du patrimoine de l’entreprise, qui a puêtre pris en considération dans des opérations de crédit.La cession doit faire l’objet d’une double publicité dans la quinzaine de jours suivant l’acte decession :– insertion d’un avis ou extrait dans le Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales(BODACC) ;

– publication d’un avis dans un journal d’annonces légales. Cette seconde publication avait étésupprimée par la loi Macron du 6 août 2015 dans un souci de simplification, mais a été rétabliepar la loi du 14 novembre 2016, afin de préserver les entreprises de presse. Elle doit, à peine denullité, être précédée par l’enregistrement de l’acte (sauf si c’est un acte authentique).

Les créanciers, même chirographaires, peuvent faire opposition au paiement du prix afin qu’ilserve à les désintéresser. Elle doit être formée au domicile élu par acte extrajudiciaire ou parlettre recommandée avec demande d’avis de réception, dans les dix jours de la dernière des deuxpublications (C. com., art. L. 141-14).La sanction du défaut de publicité est dissuasive pour l’acquéreur. S’il paie le vendeur sans avoirprocédé aux formalités de publicité, il n’est pas libéré à l’égard des tiers (C. com., art. L. 141-17).En d’autres termes, l’acquéreur s’expose à devoir rembourser les dettes du cédant.

2 La location-gérance de fonds de commerce

Le contrat de location-gérance a pour objet la mise à disposition d’un fonds de commerce ou unétablissement artisanal, moyennant paiement d’une redevance. Il faut qu’une clientèle soit atta-chée au fonds. La simple location d’un local aménagé, sans clientèle y étant attachée, caractériseun bail (ou une sous-location) et non une location-gérance.


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■ Les conditions de la location-gérance

Le contrat de location-gérance doit avoir pour objet un fonds de commerce ou un établissementartisanal. Il faut qu’une clientèle soit attachée au fonds.

a) Conditions de fond

Conditions tenant :– au bailleur : une certaine méfiance à l’égard de l’opération a conduit le législateur à exiger unecertaine durée d’activité personnelle antérieure à la mise en location-gérance. En effet, « lespersonnes physiques ou morales qui concèdent une location-gérance doivent avoir exploitépendant deux années au moins le fonds ou l’établissement artisanal mis en gérance » (C. com.,art. L. 144-3). Le non-respect de ce délai entraîne la nullité du contrat. Des exceptions existentcependant (C. com., art. L. 144-4 et L. 144-5) ;

– au locataire-gérant : le locataire-gérant doit avoir la capacité de faire du commerce oudisposer des qualifications artisanales requises.

b) Conditions de forme et de publicité

Le Code de commerce n’exige pas formellement la conclusion d’un écrit pour prévoir la mise enlocation-gérance du fonds. Toutefois, une mesure de publicité du contrat est organisée par leCode de commerce, ce qui revient de facto à consacrer l’exigence d’un écrit (C. com.,art. R. 144-1).

■ Les effets de la location-gérance

Le locataire-gérant se voit attribuer la qualité de commerçant, avec tous les droits et obligationsqui en découlent. Le bailleur, quant à lui, cesse d’être commerçant. Le Code de commerce ledispense d’immatriculation (pour le bénéfice du statut des baux commerciaux, v. C. com., art.L. 145-1, II ; pour une application intéressante, Cass. 3e civ., 15 sept. 2010, nº 09-68521).

Le propriétaire du fonds de commerce loué assume les obligations d’un bailleur. Il doit mettre lelocataire en possession et ne pas le troubler dans sa jouissance. Notamment, il ne doit pasexploiter de commerce concurrent.

Le locataire-gérant, quant à lui :– doit payer un loyer ;– doit exploiter le fonds avec diligence ;


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– ne peut ni céder des droits ni sous-louer le fonds sans l’autorisation du bailleur, car le contratest conclu intuitu personae ;

– doit restituer le fonds en fin de location, sans pouvoir se prétendre titulaire d’un droit au renou-vellement de son contrat.

Quant aux créanciers du locataire-gérant, leur situation diffère selon la date de naissance de leurdroit. S’agissant des dettes contractées avant la publication du contrat ou dans les six moissuivant celle-ci, le loueur est solidairement tenu avec le locataire-gérant (C. com., art. L. 144-7).

S’agissant des dettes contractées plus de six mois après la publication du contrat, les créanciers nepeuvent s’adresser qu’au locataire-gérant. Afin de solder la situation des intéressés, le Code decommerce ajoute que « la fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes affé-rentes à l’exploitation du fonds [...] contractées par le locataire-gérant pendant la durée de lagérance » (C. com., art. L. 144-9).

3 Le nantissement du fonds de commerce

Le nantissement est une sûreté, accordée à un créancier en vue de garantir ses droits, ayant pourobjet un bien meuble incorporel (C. civ., art. 2355). Le nantissement du fonds de commerce peutêtre conventionnel ou judiciaire.

■ Le nantissement conventionnelLe nantissement est consenti par le propriétaire du fonds lorsque, par convention avec le créancier,il l’affecte en garantie au profit de ce dernier. Une telle opération est fréquente en pratique, dèslors que ce bien constitue la principale valeur dont dispose le commerçant. Le souci d’organiserau mieux le régime de cette opération a conduit le législateur à doter le nantissement du fondsde commerce d’un régime particulier – en partie distinct du régime de droit commun figurant audans le Code civil – se trouvant aux articles L. 142-1 et suivants du Code de commerce.

a) Constitution du nantissement

Le nantissement conventionnel du fonds de commerce résulte d’un contrat. Son efficacité supposedonc la validité de ce dernier et des pouvoirs suffisants pour grever le fonds considéré (C. civ.,art. 1424, al. 1).

Par dérogation au principe du consensualisme, le Code de commerce prévoit qu’il doit être « cons-taté par un acte authentique ou par un acte sous seing privé, dûment enregistré » (C. com., art.L. 142-3). Le nantissement de fonds de commerce est donc un contrat solennel qui doit être


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passé par écrit authentique ou sous signature privée, avant de faire l’objet, dans ce dernier cas,d’un enregistrement aux services des impôts. Il doit même ensuite être publié sur un registrepublic tenu au greffe du tribunal de commerce, à peine de nullité du nantissement, dans lestrente jours suivant la date de l’acte constitutif (C. com., art. L. 142-4).

b) Effets du nantissement

Le nantissement permet de garantir les droits du créancier nanti qui dispose, pour faire valoir sasûreté, d’un droit de préférence et d’un droit de suite. L’attribution au créancier nanti d’un droitde préférence signifie que s’il n’est pas payé par le débiteur, il pourra l’être, par préférence auxautres créanciers (sauf ceux qui bénéficient de droits plus forts que les siens), sur la valeur dubien : le fonds sera vendu en justice et le prix de cette vente forcée reviendra au créancier nantide manière prioritaire.

■ Le nantissement judiciaireLe nantissement du fonds de commerce peut aussi être obtenu par un créancier contre le gré dupropriétaire. Ainsi, « Toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciterdu juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sanscommandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvre-ment. » (CPC exéc., art. L. 511-1).Les textes, autorisant le créancier qui en remplit les conditions à constituer une « sûreté judiciaire[...] à titre conservatoire sur les immeubles, les fonds de commerce, les actions, parts sociales etvaleurs mobilières » (CPC exéc., art. L. 531-1), permettent la constitution d’un nantissement judi-ciaire du fonds de commerce contre le gré du commerçant.


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À l’issue d’une présentation générale du statut des baux commerciaux, on abordera successivement le champd’application du statut des baux commerciaux, la pérennité du bail commercial puis les droits et obligationsdu preneur.

1 Présentation générale du statut des baux commerciaux

Le bail commercial est un élément important du fonds de commerce et conditionne souvent sasurvie. C’est ce postulat qui a justifié la naissance du statut des baux commerciaux, destiné àprotéger le fonds à travers le bail. Ce statut remonte pour l’essentiel à un décret du 30 septembre1953 qui a été codifié à droit constant aux articles L. 145-1 et suivants et R. 145-1 et suivants duCode de commerce, puis récemment renforcé par la loi nº 2014-626 du 18 juin 2014 relative àl’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi Pinel. Il s’agit d’un droit spécialdérogeant aux dispositions du Code civil régissant les contrats en général (C. civ., art. 1101 et s.)et le contrat de louage de chose (C. civ., art. 1709 et s.). Le Code civil demeure applicable auxnombreuses questions non traitées par le statut, comme la formation du contrat.

L’application du statut des baux commerciaux est impérative lorsque ses conditions d’applicationsont réunies. Lorsqu’elles ne sont pas toutes remplies, il demeure loisible aux parties de soumettreleur bail au statut des baux commerciaux. La volonté des parties doit être claire et non équivoque.Par exemple, une SCP d’avocats, qui exerce une activité civile non protégée par le statut des bauxcommerciaux, peut convenir d’un bail commercial avec le propriétaire des lieux. Que le statuts’applique légalement ou conventionnellement, il n’est pas possible de déroger aux dispositionsdéclarées d’ordre public par les articles L. 145-15 et L. 145-16 du Code de commerce et par la

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jurisprudence. Sont notamment réputées non-écrites (ce qui exclut toute prescription) les clausestenant en échec la durée minimale du bail et le droit au renouvellement.

Le contentieux des baux commerciaux est également soumis à deux règles spécifiques :– d’une part, toutes les actions nées de l’application du statut des baux commerciaux se prescri-vent par deux ans. C’est le cas par exemple de l’action en fixation et paiement de l’indemnitéd’éviction, mais aussi de l’action en requalification d’une convention en bail commercial ;

– d’autre part, l’application du statut des baux commerciaux relève de la compétence exclusive dutribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble. Le président de ce tribunalconnaît pour sa part des litiges de fixation du loyer (C. com., art. R. 145-23).

2 Le champ d’application du statut des baux commerciaux

L’application du statut suppose la réunion de plusieurs conditions cumulatives et fait en outrel’objet d’un certain nombre d’exceptions.

■ Les conditions d’application du statutL’article L. 145-1 du Code de commerce vise les baux portant sur des locaux ou immeubles àusage commercial, dans lesquels un commerçant ou artisan exploite un fonds de commerce ouun fonds artisanal. Trois conditions doivent donc être réunies.

a) Un bail

Le statut ne s’applique qu’au bail, c’est-à-dire au contrat de louage tel qu’il est défini parl’article 1709 du Code civil. Le louage se caractérise par la nature personnelle du droit du preneur :c’est un droit de créance qui s’exerce contre son bailleur, et non un droit réel portant directementsur la chose louée.

Le statut des baux commerciaux est donc inapplicable aux baux de longue durée conférant undroit réel : bail emphytéotique (18 à 99 ans), bail à construction (18 à 99 ans), concession immobi-lière (au moins 20 ans). N’est pas non plus concerné le crédit-bail immobilier, en raison de sanature hybride : ce contrat associe une location et une promesse unilatérale de vente, afin depermettre le financement de l’acquisition de l’immeuble.

Le statut ne s’applique pleinement au bail que s’il a été conclu conformément aux règles strictes decapacité et de pouvoir applicables au bailleur. Donner à bail commercial est en effet un acte dedisposition, en raison des restrictions que le statut fait subir au droit de propriété du bailleur. Parexemple, le tuteur d’un mineur ou d’un incapable majeur ne peut consentir un bail commercial


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qu’avec l’autorisation du conseil de famille, ou à défaut du juge des tutelles : un époux marié sousle régime de la communauté ne peut donner à bail commercial un immeuble commun qu’avecl’accord de son conjoint.

b) Un immeuble ou local à usage commercial

Le statut ne s’applique qu’aux immeubles bâtis ou aux locaux. Le terme « immeuble » ne désignepas la catégorie juridique du Code civil, mais la notion de bâtiment. Les notions d’immeuble et delocal coïncident comme le tout et la partie. L’un et l’autre doivent alors respecter deux caractères.D’une part, l’immeuble ou local doit être fixe. Ce qui exclut les installations aisément démontablescomme un mobile home, un kiosque ou encore un chalet simplement posé sur le sol.D’autre part, l’immeuble ou local doit être clos et couvert, de manière à permettre au preneur unejouissance privative. Toutefois, la Cour de cassation a récemment étendu le statut aux emplace-ments stables et permanents, par exemple pour exploiter un manège dans une galerie marchande(Cass. 3e civ., 20 mars 2014, nº 13-24439 : Administrer juin 2014, p. 32, note Barbier J.-D.). Enoutre, le bail d’un terrain nu est soumis au statut par anticipation si des constructions à usagecommercial ou artisanal sont érigées ou exploitées avec l’autorisation expresse du propriétaire(C. com., art. L. 145-1, I, 2º).

c) L’exploitation d’un fonds par un commerçant ou artisan

L’application du statut des baux commerciaux suppose que le preneur ait la qualité de commer-çant. Si l’article L. 145-1 du Code de commerce exige en outre l’immatriculation au RCS, cetteexigence ne conditionne que la revendication du statut et le seul droit au renouvellement.Par extension, les artisans bénéficient également du statut, qui protège alors le fonds artisanal.D’autres non-commerçants bénéficient également d’une extension légale du statut, accordé çà etlà par le législateur pour des considérations d’opportunité. C’est le cas par exemple pour lesétablissements d’enseignement et les artistes (C. com., art. L. 145-2).Le commerçant ou artisan doit en outre être lui-même propriétaire d’un fonds. Peu importe enrevanche qu’il l’exploite personnellement ou le donne en location-gérance, pourvu que le fondssoit bien exploité dans les lieux loués (magasin ou agence recevant la clientèle, atelier de l’artisan,usine de l’industriel...).

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Le statut ne s’applique pas en revanche aux locaux accessoires (tels que bureaux, cantines,garages, hangars...), sauf si deux conditions sont remplies (C. com., art. L. 145-1, I, 1º) :

– la privation du local accessoire doit être de nature à compromettre l’exploitation du fonds ;

– le local accessoire doit appartenir au même propriétaire que le local principal. À défaut, il fautque le bailleur du local accessoire ait eu connaissance de l’affectation de ce local à l’exploitationdu fonds dans le local principal.

■ Les exceptions à l’application du statut

Le Code de commerce prévoit l’absence d’application du statut à trois types de conventions qu’ilconvient de ne pas confondre : le bail dérogatoire, la convention d’occupation précaire, et le bailsaisonnier. On se limitera ici à l’étude des deux premières.

a) Le bail dérogatoire

L’article L. 145-5 du Code de commerce autorise la conclusion d’un bail dérogatoire lors del’entrée dans les lieux du preneur. Il s’agit d’un véritable bail, qui remplit toutes les conditionsd’application du statut. Mais il échappe à l’application du statut si deux conditions sont remplies :

– la durée du bail n’excède pas 3 ans ;

– les parties dérogent expressément au statut.

Il est possible de renouveler le bail dérogatoire, à condition que la durée cumulée des baux succes-sifs n’excède pas 3 ans. De même, cette durée ne peut pas être dépassée par le biais de la conclu-sion d’un nouveau bail dérogatoire entre les mêmes parties et sur le même local. Le non-respectdu délai légal entraîne automatiquement la formation d’un nouveau bail de 9 ans soumis austatut. Il en va de même en cas de maintien du preneur dans les lieux, sans opposition du bailleurau plus tard un mois après l’expiration du délai légal.

b) La convention d’occupation précaire

Aux termes de l’article L. 145-5-1 du Code de commerce, la convention d’occupation précarise« se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autoriséequ’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties ». Laconvention d’occupation précaire n’est pas un bail, en raison de l’absence de réelle durée : l’occu-pation peut prendre fin à tout moment, dès que se réaliseront les circonstances particulières àraison desquelles elle a été conclue. Ce motif de précarité peut consister par exemple dans uneprochaine expropriation, démolition ou vente de l’immeuble.


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3 La pérennité du bail commercial

Le statut des baux commerciaux encadre, non seulement la durée du bail, mais encore sa résilia-tion. Il reconnaît surtout au preneur un droit au renouvellement.

■ La durée du bail commercialLa durée du bail commercial ne peut en aucun cas être inférieure à 9 ans (C. com., art. L. 145-4).Elle peut en revanche être supérieure. Il en va de même pour le bail renouvelé (C. com., art.L. 145-12). Rien n’interdit aux parties de fixer une durée plus longue, pourvu que le bail ne soitpas perpétuel.Le bail commercial présente la particularité de ne pas prendre fin de plein droit à son échéance.L’article L. 145-9 du Code de commerce exige pour ce faire la signification en temps utile d’uncongé ou d’une demande de renouvellement. La durée effective du bail commercial ne coïncidedonc pas nécessairement avec la durée convenue. À défaut de congé ou de demande de renou-vellement, le bail commercial se poursuit par tacite prolongation pour une durée indéterminée. Ilne s’agit pas d’un nouveau bail, contrairement au bail renouvelé, mais de la poursuite du bailinitial. Cette période supplémentaire de jouissance est néanmoins précaire, car chacune desparties peut mettre fin au bail à tout moment, en notifiant suivant les cas un congé ou unedemande de renouvellement.Le congé ne peut être délivré que par un acte d’huissier motivé, donné avec un préavis d’au moins6mois. S’il est signifié à moins de 6mois du terme du bail ou en cours de tacite prolongation, lecongé ne prend effet qu’à la fin du trimestre civil au cours duquel expire le préavis de six mois(soit un 31mars, 30 juin, 30 septembre ou 31 décembre).

■ La résiliation du bail commercialLa résiliation entraîne la rupture du bail avant son terme, et menace donc la pérennité du fonds decommerce. Pour autant, le statut des baux commerciaux n’exclut pas les hypothèses de résiliationprévues par le droit commun des contrats (résolution pour inexécution, résiliation amiable) et parle droit commun du bail (résiliation pour perte de la chose louée). En revanche, il encadre la miseen œuvre de la clause résolutoire et ajoute un cas de résiliation en définissant un droit de résilia-tion unilatéral.


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a) Le droit de résiliation unilatéral

Le preneur peut librement résilier le bail pour la fin d’une période triennale (C. com., art. L. 145-4,al. 2). Le bailleur ne bénéficie de ce droit que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles,principalement lorsqu’il entend construire, reconstruire ou surélever l’immeuble.

La loi du 18 juin 2014 a prétendu mettre fin à la possibilité de déroger conventionnellement audroit de résiliation du preneur, mais a maintenu de nombreuses exceptions tenant :– soit à la nature particulière de certains locaux (locaux monovalents, bureaux, entrepôts non atte-nants à une unité de production) ;

– soit à la stipulation d’une durée supérieure à 9 ans.

Pour exercer ce droit de résiliation, le preneur doit notifier au bailleur un congé au moins 6moisavant l’expiration de la période triennale. Ce congé peut être délivré par huissier ou par lettrerecommandée avec demande d’avis de réception.

b) L’encadrement de la clause résolutoire

La clause résolutoire sanctionne automatiquement la faute commise par le preneur dans l’exécu-tion de ses obligations, et ce quelle qu’en soit la gravité. Le preneur court donc un risque impor-tant de perte de son fonds. C’est pourquoi l’article L. 145-41 du Code de commerce encadre trèsstrictement la mise en œuvre de la clause résolutoire :

– qui ne peut être mise en œuvre que par la signification d’un commandement visant la clauserésolutoire. Cet acte d’huissier doit impartir au preneur un délai d’un mois pour régulariser sasituation et éviter la résiliation ;

– le preneur peut à tout moment demander au juge de suspendre les effets de la clause résolu-toire, en lui accordant des délais de grâce ne pouvant excéder deux ans. Si le preneur respecteces délais, la résiliation ne jouera pas. À défaut, la résiliation sera acquise.

Par ailleurs, le bailleur qui poursuit cette résiliation doit dénoncer sa demande aux créanciersinscrits sur le fonds (C. com., art. L. 143-2).

■ Le droit au renouvellement

Le droit au renouvellement a été créé pour protéger le preneur contre la perte de son fonds en casde non-renouvellement du bail. Le preneur bénéficie plus exactement d’un droit alternatif :

– soit le renouvellement du bail ;– soit le paiement d’une indemnité d’éviction.


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Le bailleur peut toujours refuser le renouvellement, à charge cependant de payer une indemnitéd’éviction. Le choix entre les deux modes de réalisation du droit au renouvellement appartientexclusivement au bailleur. Il peut en outre changer d’avis une fois en cours de procédure, en exer-çant son droit d’option (C. com., art. L. 145-57) ou son droit de repentir (C. com., art. L. 145-58).Pour sa part, le preneur peut renoncer au renouvellement et quitter les lieux, par exemple si leloyer de renouvellement ne lui convient pas (droit d’option de l’article L. 145-57, C. com.).Le droit au renouvellement suppose la réunion de plusieurs conditions, quel que soit le mode deréalisation du droit au renouvellement. Il conviendra ensuite d’étudier tour à tour la mise enœuvre du renouvellement du bail, puis le régime du refus de renouvellement.

a) Les conditions du droit au renouvellement

Outre les conditions d’application du statut, le preneur doit remplir des conditions supplémentairestenant à l’exploitation du fonds pendant les trois dernières années du bail et à son immatriculationau RCS ou au répertoire des métiers.En premier lieu, l’article L. 145-8 rappelle que le droit au renouvellement ne peut être invoqué quepar le propriétaire du fonds. Il poursuit en exigeant l’exploitation effective du fonds lors des troisdernières années du bail. L’exploitation doit concerner le même fonds : cette condition n’est doncpas remplie lorsque le preneur, par exemple à la suite d’une cession du seul bail, a créé unnouveau fonds moins de 3 ans avant la fin de ce bail.En second lieu, le preneur doit être immatriculé au RCS, s’il est commerçant, ou au répertoire desmétiers, s’il est artisan. Cette immatriculation n’est toutefois pas exigée lorsque le fonds fait l’objetd’une location-gérance, car le propriétaire non-exploitant est dispensé d’immatriculation.L’immatriculation s’entend du fonds, et non pas seulement de la personne de son propriétaire.Ainsi, une entreprise succursaliste doit immatriculer chacun de ses établissements secondaires oucomplémentaires, dès lors qu’ils ne sont pas contigus.Cette immatriculation est requise à deux dates clés cumulatives :– la date de signification du congé ou de la demande de renouvellement, c’est-à-dire de l’acte quimet fin au bail ;

– la date d’expiration du bail, qui est déterminée par l’acte mettant fin au bail.Le défaut d’immatriculation est très sévèrement sanctionné : le bailleur peut à tout moment dénierle droit au renouvellement et expulser le preneur, alors même que cette situation tiendrait à lafaute d’un tiers (ex. : une radiation opérée par erreur par le greffier).


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b) La mise en œuvre du renouvellement

Le renouvellement du bail commercial ne s’impose ni au preneur, ni même au bailleur. Le bailrenouvelé suppose donc tôt ou tard un accord des parties, qui s’analyse en un nouveau bail. Afinde favoriser la réalisation du droit au renouvellement du preneur, le Code de commerce organiseun processus de renouvellement.

La première phase du renouvellement consiste en principe dans un congé du bailleur avec offre derenouvellement. Ce congé doit être donné par huissier, avec un préavis de 6mois minimum. Laréponse du preneur n’est en revanche soumise à aucun formalisme. À défaut de congé du bail-leur, le locataire peut prendre l’initiative de demander le renouvellement du bail.

Cette demande de renouvellement est notifiée, soit par huissier, soit par lettre recommandée avecdemande d’avis de réception (C. com., art. L. 145-10). Elle met fin au bail en cours :– à son échéance si elle est notifiée préalablement ;– à la fin du trimestre civil en cours si le bail est tacitement prolongé.

La demande de renouvellement impartit au bailleur un délai de 3mois pour prendre parti pour oucontre le renouvellement. S’il entend refuser le renouvellement, il doit signifier ce refus dans ledélai imparti par un acte d’huissier motivé. À défaut de réponse, le bailleur est réputé accepter leprincipe du renouvellement, ce qui ne l’empêchera pas de demander une hausse de loyer.

En effet, le statut des baux commerciaux permet à chacune des parties de demander une modifi-cation du loyer, à la hausse ou à la baisse, tout en acceptant le principe du renouvellement. Si lesparties ne parviennent pas à se mettre d’accord, ce sera au juge de fixer le loyer, en fonction desprincipes du plafonnement et de la valeur locative. La commission départementale de conciliationpeut être saisie du litige ; mais sa saisine est facultative et son avis ne lie pas le juge.

c) Le régime du refus de renouvellement

Le bailleur est libre de refuser le renouvellement du bail, mais doit en principe payer en contrepartieune indemnité d’éviction. Cette indemnité correspond normalement à la valeur marchande dufonds de commerce, ainsi qu’à diverses indemnités accessoires comme les frais de déménagement,de réinstallation, de licenciement, etc. (C. com., art. L. 145-14). L’indemnité ne peut toutefoisexcéder le préjudice réellement subi par le preneur ; ainsi, si le preneur ne perd pas sa clientèle, ilne sera indemnisé que de la perte de son bail.

Le preneur a le droit de se maintenir dans les lieux jusqu’à l’expiration d’un délai de 3moiscourant à compter du paiement de l’indemnité. Il est redevable à ce titre d’une indemnité d’occu-pation, calculée à partir de la valeur locative (C. com., art. L. 145-28).


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Par exception, le bailleur n’est tenu à aucune indemnité lorsque l’immeuble doit être démoli ou nepeut plus être occupé sans danger. Il en va de même lorsque le bailleur justifie d’un motif grave etlégitime à l’encontre du preneur sortant (C. com., art. L. 145-17). Ce motif peut tenir à une fautedans l’exécution du bail, mais aussi à la cessation de l’exploitation sans raison sérieuse et légitime.Le bailleur ne peut s’en prévaloir que s’il a préalablement mis en demeure le preneur par un acted’huissier lui impartissant un délai d’un mois pour régulariser sa situation. Le juge conserve lepouvoir d’apprécier la gravité du motif.Qu’il offre ou non l’indemnité d’éviction, le bailleur qui veut refuser le renouvellement doit signi-fier par huissier un congé avec un préavis de 6mois. Le refus de renouvellement peut égalementêtre signifié par huissier en réponse à une demande de renouvellement. Le preneur dispose dansles deux cas d’un délai de 2 ans pour saisir le juge aux fins de fixation de l’indemnité d’éviction.

4 Les droits et obligations du preneur

Le statut des baux commerciaux accorde au preneur plusieurs droits dérogatoires au droitcommun et encadre en outre les obligations du preneur.

■ Les droits du preneurLe commerce étant en perpétuelle évolution, le commerçant ne peut exercer son activité demanière immuable. C’est pourquoi le statut des baux commerciaux accorde plusieurs droits aupreneur : modifier la destination des lieux (déspécialisation), céder le bail avec son fonds, et mêmepréempter l’immeuble en cas de vente (droit de préemption).

a) La déspécialisation

Tout locataire a l’obligation de jouir des lieux conformément à la destination que leur assigne lebail (C. civ., art. 1728, 1º). Si elle est définie étroitement, elle peut empêcher le commerçant des’adapter aux évolutions économiques ou commerciales. C’est pourquoi le statut des bauxcommerciaux prévoit deux mécanismes de modification de la destination, qui sont l’un et l’autred’ordre public.En premier lieu, la déspécialisation simple (ou partielle) permet au preneur d’adjoindre des acti-vités connexes ou complémentaires à la destination initiale (C. com., art. L. 145-47). Les juges dufond apprécient ce lien en fonction des attentes de la clientèle et de l’évolution des usageslocaux. Le locataire doit préalablement informer le bailleur, qui dispose d’un délai de 2 mois pourlui faire savoir s’il conteste ou non le caractère connexe ou complémentaire des activités envisa-gées. Cette déspécialisation partielle peut également être autorisée directement par le tribunal de


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commerce arrêtant un plan de cession (C. com., art. L. 642-7), ce qui dispense le repreneur desuivre la procédure de droit commun.

En second lieu, la déspécialisation plénière (ou totale) consiste pour le locataire à demanderl’autorisation d’exercer une ou plusieurs activités différentes de celles permises par le bail (C. com.,art. L. 145-48). Cette faculté permet donc d’opérer un changement total d’activité, ou a fortiorid’ajouter des activités non connexes ou complémentaires. Cette déspécialisation n’est cependantpas de droit. D’une part, elle doit être justifiée par la conjoncture économique et par les nécessitésde l’organisation rationnelle de la distribution. D’autre part, elle ne doit pas être incompatible avecla destination, les caractères et la situation de l’immeuble ou de l’ensemble immobilier. Le bailleurdispose ici d’un délai de 3mois courant à compter de la demande de déspécialisation pour s’yopposer. En cas de refus, le preneur peut demander l’autorisation au juge.

b) La cession du bail avec le fonds

L’article L. 145-16 du Code commerce protège à un double titre la transmission de l’entreprise :

– est réputée non-écrite toute clause ou convention tendant à interdire au locataire de céder sonbail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ;

– le bail est transmis nonobstant toute clause contraire lorsque la société locataire fait l’objetd’une fusion, d’une scission, d’un apport partiel d’actifs ou d’une dissolution au profit de sonassocié unique.

En revanche, le texte ne protège pas la cession du bail à titre isolé, car la préservation du fonds decommerce n’est pas en jeu. Pour la même raison, le preneur n’a pas non plus le droit de sous-louer tout ou partie des locaux loués, sauf s’il obtient l’autorisation du bailleur et l’invite àconcourir à l’acte (C. com., art. L. 145-31). Le cas échéant, le sous-locataire pourra demander lerenouvellement au locataire principal, ou même au bailleur principal (à moins qu’il s’agisse d’unesous-location partielle portant sur des locaux indivisibles : C. com., art. L. 145-32).

La protection légale du droit de cession laisse une place importante aux stipulations du bail qui,sans interdire sa cession avec le fonds, se bornent à l’encadrer. Ainsi, le bail peut subordonner lacession à l’agrément du cessionnaire par le bailleur. Mais si le refus d’agrément ne repose pas surun motif sérieux et légitime (ex. : la solvabilité insuffisante du cessionnaire), le juge pourra passeroutre en autorisant la cession. Est également valable la clause de garantie solidaire, par laquelle lecédant demeure tenu des obligations du cessionnaire. Mais le bailleur ne peut invoquer cettegarantie que dans un délai de trois ans courant à compter de la cession (C. com., art. L. 145-16-2).Il doit en outre informer le cédant de tout incident de paiement dans le mois de l’échéanceimpayée (C. com., art. L. 145-16-1).


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La cession du bail doit également respecter à peine de nullité le droit de préemption de lacommune lorsque l’immeuble est inclus dans un périmètre de sauvegarde du commerce et del’artisanat de proximité (C. urb., art. L. 214-1 et s. et R. 214-1 et s.). Le titulaire de ce droitde préemption dispose pour préempter d’un délai de 2 mois à compter de la réception de ladéclaration d’intention d’aliéner. L’objectif est de rétrocéder le bail et/ou le fonds à un commer-çant ou artisan dont l’implantation permettra la diversification du tissu commercial et artisanal dusecteur.

c) Le droit de préempter la vente du local loué

La loi du 18 juin 2014 a créé un droit de préemption au profit du locataire d’un local à usagecommercial ou artisanal, afin de lui donner l’opportunité de l’acheter en cas de mise en ventepar son propriétaire. Le nouvel article L. 145-46-1 du Code de commerce exclut toutefois dudomaine de la préemption les ventes :– portant sur un ensemble plus large que les locaux loués : cession unique de locauxcommerciaux distincts, cession unique de plusieurs locaux d’un ensemble commercial, cessionglobale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux ;

– ou consenties à certaines personnes considérées comme proches du vendeur : cessiond’un local commercial au copropriétaire d’un ensemble commercial, cession du local au conjointdu bailleur, ou à un ascendant ou descendant du bailleur ou de son conjoint.

Le propriétaire doit, dès qu’il envisage de vendre l’immeuble, notifier au preneur le prix et les condi-tions de la vente envisagée. La même procédure s’impose dans l’hypothèse où il se serait misd’accord avec un acquéreur à des prix ou conditions plus avantageux, à peine de nullité de lavente. Le locataire dispose dans les deux cas d’un délai d’un mois pour envoyer son acceptation del’offre, faute de quoi il est réputé avoir renoncé à préempter. La vente doit être réalisée dans undélai de 2mois, porté à 4mois si le locataire subordonne son acceptation à l’obtention d’un prêt.

■ Les obligations du preneurLe preneur du bail commercial est tenu des obligations prévues par le droit commun du bail :payer le loyer et les charges, entretenir et réparer la chose louée, jouir des lieux raisonnablementet conformément à leur destination. S’il ne déroge pas à ces principes, le Code de commerceréglemente la fixation du loyer ainsi que la détermination des charges, impôts et travaux.


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a) La fixation du loyer

En droit commun des contrats, le prix relève de la seule volonté des parties. Conformément à ce prin-cipe, le loyer du bail commercial initial est librement déterminé par les parties, qui peuvent en outreprévoir son indexation périodique en fonction d’un indice de référence (clause dite d’échelle mobile).Toutefois, compte tenu de la durée du bail commercial et sa forte sensibilité au contexte écono-mique, le législateur a prévu plusieurs mécanismes de réajustement du loyer par le président dutribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble :– la révision du loyer peut être demandée en cours de bail, nonobstant toute clause contraire, etce dans deux hypothèses :• la révision triennale peut être demandée une fois écoulé un délai de trois ans à compter de laprécédente fixation conventionnelle ou judiciaire du loyer (C. com., art. L. 145-38). La fixationdu loyer est doublement encadrée par un plancher et un plafond. D’un côté, le loyer révisé nepeut être inférieur au loyer en cours, le cas échéant indexé, de l’autre, la variation du loyerrésultant de cette révision ne peut excéder la variation sur la même période de l’indice desloyers commerciaux (ILC), si le preneur exerce une activité commerciale ou artisanale, ou del’indice des loyers d’activités tertiaires (ILAT), s’il exerce une activité tertiaire non commerciale.Ce plafonnement ne peut être écarté que s’il est survenu sur la période de référence unemodification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-mêmeune variation de plus de 10% de la valeur locative. En pareil cas, le loyer est fixé à la valeurlocative. Mais s’il s’ensuit une hausse du loyer, elle ne peut excéder 10% par an, jusqu’à ceque soit atteinte la valeur locative,

• si le bail comporte une clause d’échelle mobile, chaque partie peut demander la révisionlorsque le loyer a augmenté ou diminué de plus d’un quart par l’effet de la clause d’indexa-tion depuis sa précédente fixation contractuelle ou judiciaire (C. com., art. L. 145-39). Le prin-cipe est cette fois la fixation du loyer à la valeur locative, sans aucun plafond ni plancher. Lavaleur locative est définie à partir de 5 critères (C. com., art. L. 145-33) : les caractéristiquesdes lieux loués, leur destination, les obligations des parties, les facteurs locaux de commercia-lité, et surtout les prix couramment pratiqués dans le voisinage. Là encore, si la révisionconduit à une hausse de loyer, elle est lissée à concurrence de 10% par an ;

– le juge peut fixer le loyer du bail renouvelé lorsque les parties s’accordent sur le principe durenouvellement, mais pas sur son prix. Le loyer de renouvellement est en principe fixé à lavaleur locative, même si elle est inférieure au loyer en cours (pas de plancher ici). En revanche,le preneur est protégé par la règle du plafonnement : le loyer de renouvellement ne peutexcéder le montant du loyer initial du bail précédent, actualisé par la variation de l’ILC ou del’ILAT au cours du bail écoulé (C. com., art. L. 145-34). Ce plafonnement ne concerne pas


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certains baux commerciaux, tantôt en raison de leur longue durée (bail de plus de 9 ans, bail de9 ans excédant 12 ans par le jeu de la tacite prolongation), tantôt en raison de la nature particu-lière des locaux (bureaux, terrains nus, locaux monovalents aménagés pour une seule utilisa-tion). En toute hypothèse, le bailleur peut obtenir le déplafonnement en cas de modificationnotable de l’un des quatre premiers éléments de la valeur locative (caractéristiques des lieuxloués, destination des lieux, facteurs locaux de commercialité, obligations des parties). Maisdans ce dernier cas, de même que lorsque c’est la durée convenue qui justifie le déplafonne-ment, la hausse de loyer ne peut excéder pour une année 10% du loyer de l’année précédente.

Tableau résumant le régime du loyer d’un bail commercial

Cas defixationjudiciairedu loyer

Révision triennale(en cours de bail)

Révisionspécifique auxclauses d’échellemobile (en coursde bail)

Fixation du loyer du bail renouvelé(nouveau bail)

Textes debase

C. com., art. L. 145-38 etL. 145-33.

C. com., art.L. 145-39 etL. 145-33.

C. com., art. L. 145-33 et L. 145-34.

Conditionsderecevabilitéde l’action

Délai minimal de 3 ansdepuis la dernière fixationcontractuelle ou judiciaire duloyer

Augmentation oudiminution duloyer de plus duquart depuis ladernière fixationcontractuelle oujudiciaire du loyer

Aucune

Mode defixation duloyer par lejuge

Principe de plafonnementdans les deux sens :– plafond = loyer initial× variation de l’indice deréférence (ILC ou ILAT)– plancher = loyer en courslors de la demande derévision– valeur locative si elle estcomprise entre le plafond etle plancherException de

Fixation à lavaleur locativeAucunplafonnementMais lissage de lahausse de loyer à10% par an

Principe de la valeur locativePlafonnement de la seule hausse duloyer : loyer initial du précédent bail× variation de l’indice de référence (ILCou ILAT) :– si durée du bail fixée à 9 ans– si durée effective du bail n’ayant pasdépassé 12 ans par tacite prolongation– sauf pour les terrains nus, les locaux àusage exclusif de bureaux, les locauxmonovalents– sauf en cas de modification notable :

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des caractéristiques des lieux loués (sifavorable au preneur)ou de la destinationou des obligations des partiesou des facteurs locaux de commercialité(si favorable au preneur)Lissage de la hausse de loyer à 10% paran dans deux cas de déplafonnement :–modification notable d’un élément de lavaleur locative– durée contractuelle du bail supérieure à9 ans

b) Les charges, les travaux et les taxes

Les charges remboursées par le preneur à son bailleur ont longtemps relevé de la plus totaleliberté contractuelle en matière de baux commerciaux. La loi du 18 juin 2014 et le décret du3 novembre 2014 ont inséré dans le Code de commerce de nouvelles dispositions d’ordre publicréglementant, non seulement la récupération des charges, mais encore l’état des lieux et lestravaux du bailleur.En premier lieu, afin de limiter les litiges relatifs à l’état des locaux, les parties ont l’obligation deréaliser, amiablement ou par huissier, un état des lieux contradictoire. Il doit être réalisé lors de laprise de possession des locaux, lors de la transmission du bail et lors de leur restitution (C. com.,art. L. 145-40-1). À défaut, le bailleur qui ne fait pas toutes diligences perd le droit d’invoquer laprésomption de prise des lieux en bon état.En deuxième lieu, lors de la conclusion du bail, puis tous les trois ans, le bailleur doit fournir aulocataire :– un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assortid’un budget prévisionnel ;

– un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les trois années précédentes, précisant leurcoût.

En troisième lieu, le bail commercial doit comporter un inventaire précis et limitatif des catégoriesde charges, impôts, taxes et redevances liés à ce bail, comprenant l’indication de leur répartition


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entre le bailleur et le locataire (C. com., art. L. 145-40-2). Les charges imputées au locataire nepeuvent plus comprendre (C. com., art. R. 145-35) :– les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l’article 606 du Code civil ainsique, le cas échéant, les honoraires liés à la réalisation de ces travaux. Les grosses réparationssont celles qui intéressent l’immeuble dans sa structure et sa solidité générale, comme la couver-ture, les murs ou les fondations. La même limite s’applique aux travaux ayant pour objet deremédier à la vétusté ou de mettre en conformité les locaux avec la réglementation ;

– les taxes incombant légalement au bailleur, à l’exception toutefois de la taxe foncière et desimpôts, taxes et redevances liés à l’usage du local ou de l’immeuble ou à un service dont le loca-taire bénéficie directement ou indirectement (comme la taxe d’enlèvement des orduresménagères) ;

– les honoraires liés à la gestion des loyers du local ou de l’immeuble faisant l’objet du bail, géné-ralement payés à un administrateur de biens ;

– sur la base de cet inventaire, le bailleur doit ensuite établir tous les ans un état récapitulatif descharges. Le preneur peut en outre obtenir communication des justificatifs.

Dans les ensembles immobiliers comportant plusieurs locataires (centres commerciaux, tours debureaux...), le contrat de location doit préciser la répartition des charges ou du coût des travauxentre les différents locataires occupant cet ensemble. La répartition des charges est fonction de lasurface exploitée, et ne peut conduire à faire supporter par un locataire les charges d’un autrelocataire ou d’un local vacant.


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Chapitre 11 - Les tribunaux de commerce 95

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Nous étudierons successivement l’attribution légale de compétence, puis les aménagements conventionnels.

1 L’attribution légale de compétence

■ La compétence matérielleAux termes de l’article L. 721-3 du Code de commerce : « Les tribunaux de commerceconnaissent :1º Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre artisans, entre établisse-ments de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;2º De celles relatives aux sociétés commerciales ;3º De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes ».« a) Contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre artisans, entreétablissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux »On admet en premier lieu la compétence du tribunal de commerce tant pour les obligationscontractuelles que pour les obligations extracontractuelles des commerçants (au plus tard le1er janvier 2022, les procédures relatives aux litiges entre artisans seront transférées à la compé-tence du tribunal de commerce). Sur la base de ce même article, relèvent de la juridiction commer-ciale les litiges entre des commerçants, qu’ils soient immatriculés au RCS ou non.Afin d’entrer dans le champ d’application du texte, encore faut-il que l’acte soit passé par lecommerçant (ou l’artisan lorsque les procédures relatives aux litiges entre artisans seront

Les tribunauxde commerce

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transférées à la compétence du tribunal de commerce) pour les besoins de son commerce ou deson activité artisanale.

« b) Contestations « relatives aux sociétés commerciales »

Cette expression vise les sociétés exerçant une activité commerciale ou les sociétés qui sontcommerciales par la forme, encore que ces sociétés soient par hypothèses commerçantes et puis-sent être rattachées à l’article L. 721-3, 1º du Code de commerce.

Les tribunaux de commerce connaissent par ailleurs de l’ensemble des litiges relatifs aux cessionsde titres, que la cession soit ordinaire (civile) ou qu’elle transfère au cessionnaire le contrôle de lasociété (cession commerciale). La Cour de cassation a estimé, dans un arrêt du 10 juillet 2007, que« le litige qui oppose les cédants des actions d’une société anonyme aux dirigeants de la sociétécédée, port[ant] sur la clause de non-concurrence contenue dans la convention de cession [...]relève de la compétence du tribunal de commerce » (Cass. com., 10 juill. 2007, nº 06-16548).

« c) Contestations « relatives aux actes de commerce entre toutes personnes »

La compétence du tribunal de commerce suppose que l’acte soit constitutif d’un acte decommerce à l’égard de tous les intéressés, à défaut de quoi il convient d’appliquer la théorie desactes mixtes. Il faut donc que l’acte puisse être considéré comme un acte purement commercial, àl’égard de toutes les parties. Il en va d’abord ainsi des litiges opposant les parties à un acte decommerce par la forme (ex. : lettre de change).

■ La compétence territoriale

Par application des règles des articles 42 à 48 du Code de procédure civile, le litige doit être portédevant la juridiction du défendeur. L’article 43 du Code de procédure civile précise que « le lieu oùdemeure le défendeur s’entend :

– s’il s’agit d’une personne physique, du lieu où celle-ci a son domicile ou, à défaut, sa résidence ;

– s’il s’agit d’une personne morale, du lieu où celle-ci est établie ».

Un certain nombre de règles dérogatoires au droit commun existent. Ainsi, l’article 46 du Code deprocédure civile prévoit une option au profit du demandeur dans certains cas :

– en matière contractuelle, le demandeur peut saisir – outre la juridiction du lieu où demeure ledéfendeur – la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou celle du lieu de l’exécu-tion de la prestation de service ;

– en matière délictuelle, il pourra encore saisir, s’il le souhaite, la juridiction du lieu du faitdommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi.


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2 Les aménagements contractuels

■ Les clauses attributives de compétence matérielleIl est rare que les parties commerçantes décident de soustraire leur litige à la compétence des juri-dictions commerciales pour leur préférer le tribunal de grande instance. Plus fréquemment, nousserons en présence d’un acte mixte prévoyant la compétence du tribunal de commerce pour tran-cher un litige entre un commerçant et un non-commerçant. La clause est « inopposable à undéfendeur non commerçant ».

■ Les clauses attributives de compétence territorialeL’article 48 du Code de procédure civile, qui interdit en principe les clauses attributives de compé-tence territoriale, prévoit qu’une clause de ce type est admise en droit commercial à la doublecondition qu’elle ait été « convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité decommerçant et qu’elle [ait] été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partieà qui elle est opposée ». Ces deux conditions sont appréciées avec rigueur.

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Nous étudierons successivement le recours à l’arbitrage, la constitution du tribunal arbitral, la compétence dutribunal arbitral, le déroulement de l’instance arbitrale et enfin la sentence arbitrale.

1 Le recours à l’arbitrage

D’après l’article 1442 du Code de procédure civile, « La convention d’arbitrage prend la formed’une clause compromissoire ou d’un compromis ». Le premier type de convention est sans doutele plus fréquent, car la convention est alors convenue entre les parties avant qu’un litige ne lesoppose. D’après l’article 1442, alinéa 2 du Code précité, « La clause compromissoire est la conven-tion par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s’engagent à soumettre à l’arbitrage leslitiges qui pourraient naître relativement à ce ou à ces contrats ».Il faut distinguer cette clause compromissoire du compromis d’arbitrage, conclu après la naissancedu litige : « Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l’arbitrage » (CPC, art. 1442, al. 3).

■ Exigence d’un écritQuel que soit son type, la convention d’arbitrage est un contrat solennel : « à peine de nullité, laconvention d’arbitrage est écrite » (CPC, art. 1443). Cependant, le législateur a instauré unecertaine souplesse puisque les textes précisent que la convention « peut résulter d’un échanged’écrits ou d’un document auquel il est fait référence dans la convention principale ».

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Avant le décret du 13 janvier 2011, la clause compromissoire devait, à peine de nullité, « soit dési-gner le ou les arbitres, soit prévoir les modalités de leur désignation » (CPC, ancien art. 1443).L’idée était qu’il fallait éviter de prévoir des conventions d’arbitrage « blanches », qui ne permet-traient pas de composer le tribunal arbitral en cas de désaccord entre les parties. Le législateur acependant écarté cette exigence : en cas de désaccord entre les parties, il suffit en effet depermettre la désignation du ou des arbitres manquants par un tiers – qui sera soit la personnechargée par les parties d’organiser l’arbitrage (ex. : la Cour internationale d’arbitrage de laChambre de commerce internationale), soit le juge d’appui (CPC, nouvel art. 1444).La particularité du compromis d’arbitrage – intervenant après la naissance du litige – a conduit lelégislateur à ajouter une condition de validité supplémentaire pour ce qui le concerne.L’article 1443 du Code de procédure civile énonce ainsi que, « à peine de nullité, le compromisdétermine l’objet du litige » – règle qui ne peut naturellement s’appliquer à la clause compromis-soire pour laquelle, par hypothèse, il n’y a pas encore de litige. À l’inverse, une règle particulièreconcerne la clause compromissoire. En effet, afin d’éviter que l’éventuelle nullité de cette clausene se propage à l’ensemble du contrat – solution en perspective de laquelle les parties pourraienthésiter à introduire une telle stipulation contractuelle –, le législateur a précisé que « lorsqu’elle estnulle, la clause compromissoire est réputée non-écrite » (CPC, art. 1447, al. 2). Ainsi, le contratsurvit expurgé de la clause litigieuse.Le décret du 13 janvier 2011 a consacré une solution jurisprudentielle assurant la pleine efficacitédes conventions d’arbitrage, à savoir l’« indépendance » de ces conventions à l’égard des droitsqu’elles concernent. La clause d’arbitrage est indépendante du contrat qu’elle concerne. L’anéanti-ssement du contrat qui la contient est sans effet sur la validité de la clause d’arbitrage.

■ Arbitrabilité du litigeLes articles 2061 du Code civil et L. 721-3 du Code de commerce prévoient les hypothèses où desparties peuvent soumettre leur litige à l’arbitrage. Ces deux articles ont un champ d’applicationdistinct.Aux termes de l’article 2061 du Code civil, modifié par la loi NRE du 15mai 2001, puis la loi J21du 18 novembre 2016 : « La clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelleon l’oppose, à moins que celle-ci n’ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l’a initiale-ment acceptée.Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clausene peut lui être opposée ».Il n’est désormais plus nécessaire pour la validité de la clause qu’elle ait été insérée dans uncontrat « concl[u] à raison d’une activité professionnelle ». Il devient possible de stipuler une


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clause compromissoire en dehors de toute activité professionnelle. Autrement dit, la clausecompromissoire peut désormais être stipulée dans un contrat conclu entre deux particuliers. Onpeut également imaginer que la clause compromissoire s’insère dans un règlement de copropriété,un cahier des charges de lotissement, une vente sur internet entre deux particuliers, une conven-tion d’indivision ou des statuts de SCI.À la sanction de la nullité, le législateur de 2016 a préféré celle de l’inopposabilité. Si l’une desparties n’agit pas dans le cadre de son activité professionnelle, la clause demeure valable mais luiest inopposable. Autrement dit, la partie présumée faible pourra en présence d’une clausecompromissoire soit agir devant le juge étatique, soit devant l’arbitre. Sur ce point, la solutionparaît conforme à la jurisprudence relative aux clauses compromissoires stipulées dans des contratsde travail ou de consommation, en arbitrage interne.D’autre part, le nouvel article 2061 consacre la jurisprudence arbitrale relative à la transmission dela clause compromissoire. La règle affirmée par l’article 2061 nouveau permet d’attraire à l’arbi-trage celui qui tient ses droits du signataire de la clause compromissoire. Tel est le cas notammenten matière de chaînes de contrats translatifs de propriété : le sous-acquéreur sera tenu par laclause compromissoire convenue entre le vendeur et l’acquéreur initial (pour une illustration :Cass. 1re civ., 27mars 2007, nº 04-20842 : Bull. civ. I, nº 129).L’article L. 721-3 du Code de commerce est quant à lui spécifique à l’arbitrage en matièrecommerciale. L’article énonce les hypothèses dans lesquels un litige relève de la compétencematérielle des tribunaux de commerce (v. supra, p. 95). La disposition finale de l’article L. 721-3du Code de commerce prévoit la possibilité pour les parties, au moment où elles contractent, desoustraire le litige rentrant dans les prévisions de cet article à la compétence du juge commercial,afin de le faire trancher par un arbitre : « Toutefois, les parties peuvent, au moment où ellescontractent, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus énumérées ».L’article L. 721-3, 3º du Code de commerce prévoit ainsi des « dispositions particulières » figurantau nombre de celles visées par l’article 2061 du Code civil.(À noter que ces deux articles ont un domaine distinct. Pour l’application de l’article L. 721-3 duCode de commerce, il n’est pas nécessaire que les parties aient contracté en qualité de profes-sionnel : Cass. 1re civ., 22 oct. 2014, nº 13-11568, à propos de l’arbitrabilité d’une cession decontrôle).

2 La constitution du tribunal arbitral

Dès lors qu’une convention d’arbitrage existe et que les parties rencontrent un différend, letribunal arbitral sera composé. Concrètement, « le litige est soumis au tribunal arbitral soit

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conjointement par les parties, soit par la partie la plus diligente » (CPC, art. 1462). Dès lors quedes difficultés peuvent survenir à cette occasion, le législateur a prévu la possibilité de recourir àun juge d’appui qui pourra résoudre de telles difficultés.

Ce juge d’appui pouvait intervenir en cas de désaccord relatif à la désignation des arbitres. Maisl’article 1454 du Code de procédure civile va encore plus loin en précisant que « tout autre diffé-rend lié à la constitution du tribunal arbitral est réglé, faute d’accord des parties, par la personnechargée d’organiser l’arbitrage ou, à défaut, tranché par le juge d’appui ». C’est dire l’importancede ce juge. Concrètement, ce juge d’appui sera le président du tribunal de grande instance (CPC,art. 1459, al. 1), sauf si les parties ont désigné conventionnellement le président du tribunal decommerce (CPC, art. 1459, al. 2).

3 La compétence du tribunal

Le tribunal arbitral ayant vocation à remplacer les juridictions étatiques, il est donc logique queseul le tribunal arbitral composé soit compétent pour trancher le litige considéré, et non celles-ci.L’article 1458, alinéas 1 et 2 du Code de procédure civile prévoit ainsi logiquement que « lorsqu’unlitige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’État, celle-ci sedéclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbi-trage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable. La juridiction de l’État ne peutrelever d’office son incompétence ».

Les parties ne pourraient pas écarter une telle disposition, dès lors que l’alinéa 3 du texte préciseque « toute stipulation contraire au présent article est réputée non écrite ». Le juge interne doitattendre que la sentence arbitrale soit éventuellement portée à sa connaissance dans le cadred’un recours en annulation, d’un appel ou d’une demande d’exequatur.

4 Le déroulement de l’instance arbitrale

Le déroulement de l’instance est aussi encadré par les textes. Une certaine liberté existe cependant,puisqu’« à moins que les parties n’en soient convenues autrement, le tribunal arbitral détermine laprocédure arbitrale sans être tenu de suivre les règles établies pour les tribunaux étatiques » (CPC,art. 1464, al. 1). Mais l’instance reste encadrée, dans la mesure où « sont [néanmoins] toujoursapplicables [certains] principes directeurs du procès [...] » (CPC, art. 1464, al. 2), tandis que « laprocédure arbitrale est soumise au principe de confidentialité » (CPC, art. 1464, al. 4). De plus,« les parties et les arbitres agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de la procédure »(CPC, art. 1464, al. 3).


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5 La sentence arbitrale

Après des délibérations secrètes (CPC, art. 1479), les arbitres rendent, à la majorité des voix, unesentence arbitrale (CPC, art. 1480, al. 1). Il faut que cette sentence soit signée par tous les arbitres(CPC, art. 1480, al. 2). Elle doit exposer « succinctement les prétentions respectives des parties etleurs moyens [et être] motivée » (CPC, art. 1482). Elle doit encore nécessairement contenir« l’indication :

1º Des noms, prénoms ou dénomination des parties ainsi que de leur domicile ou siège social ;

2º Le cas échéant, du nom des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté lesparties ;

3º Du nom des arbitres qui l’ont rendue ;

4º De sa date ;

5º Du lieu où la sentence a été rendue » (CPC, art. 1481).

Une règle remarquable permet aux parties de confier à l’arbitre la mission de statuer sans appli-quer les règles de droit : « le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit, àmoins que les parties lui aient confié la mission de statuer en amiable composition » (CPC,art. 1474). Dans ce cas, l’arbitre peut ne pas appliquer les règles de droit pour rendre sa décision :il rend la solution qu’il estime la plus adaptée à la situation et peut statuer en pure équité. S’ildécide d’appliquer les règles de droit lorsqu’il a pour mission de statuer en amiable compositeur,il ne peut cependant se contenter d’appliquer ces règles : il doit encore, d’après la jurisprudence,expliquer en quoi ces règles rendent équitable la solution posée.

La décision rendue a l’autorité de la chose jugée (CPC, art. 1484), ce qui signifie qu’on ne pourraplus refaire un procès sur les prétentions tranchées par les arbitres. Depuis le décret du 13 janvier2011, il est prévu que la sentence est « notifiée par voie de signification à moins que les parties enconviennent autrement » (ce qui signifie que les parties peuvent désormais prévoir une notificationde la sentence, par exemple, par simple lettre avec accusé de réception).

Si la partie qui gagne le procès arbitral peut réclamer l’exécution forcée de cette décision, elledevra toutefois, pour ce faire, solliciter en principe l’exequatur de la décision. En effet, « lasentence arbitrale n’est susceptible d’exécution forcée qu’en vertu d’une ordonnance d’exequaturémanant du tribunal de grande instance dans le ressort duquel cette sentence a été rendue »(CPC, art. 1487). L’idée est en effet que cette procédure permette un certain contrôle de la déci-sion. En effet, les textes prévoient que « l’exequatur ne peut être accordé si la sentence est mani-festement contraire à l’ordre public » (CPC, art. 1488, al. 1).

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Logiquement, « la sentence dessaisit le tribunal arbitral de la contestation qu’elle tranche » (CPC,art. 1484, al. 1). Une exception à ce dessaisissement existe cependant puisqu’« à la demanded’une partie, le tribunal arbitral peut interpréter la sentence, réparer les erreurs et omissions maté-rielles qui l’affectent ou la compléter lorsqu’il a omis de statuer sur un chef de demande » (CPC,art. 1485). Il est alors prévu que « sauf convention contraire, la sentence rectificative ou complétéeest rendue dans un délai de trois mois à compter de la saisine du tribunal arbitral » (CPC,art. 1486, al. 3). Pour éviter que cette exception ne puisse être mise en œuvre trop longtempsaprès que la sentence a été rendue, il est cependant exigé que ces demandes soient « présentéesdans un délai de trois mois à compter de la notification de la sentence » (CPC, art. 1486, al. 1).

6 Les voies de recours

Depuis la réforme de 2011, il faut désormais une convention des parties pour permettre l’appel dela sentence arbitrale devant les juridictions étatiques (CPC, art. 1491). Cela étant dit, mêmelorsque l’appel n’est pas envisageable, un recours en annulation de la sentence reste possible.L’article 1491 du Code de procédure civile prévoit ainsi que « La sentence peut toujours fairel’objet d’un recours en annulation à moins que la voie de l’appel soit ouverte conformément àl’accord des parties. Toute stipulation contraire est réputée non écrite ».Cependant, l’annulation n’est possible que dans certains cas énumérés par les textes, lorsque :« 1º Le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent ou incompétentou 2º Le tribunal arbitral a été irrégulièrement constituéou 3º Le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiéeou 4º Le principe de la contradiction n’a pas été respectéou 5º La sentence est contraire à l’ordre publicou 6º La sentence n’est pas motivée ou n’indique pas la date à laquelle elle a été rendue ou lenom du ou des arbitres qui l’ont rendue ou ne comporte pas la ou les signatures requises ou n’apas été rendue à la majorité des voix » (CPC, art. 1492).


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Les CARRés

Daniel Bert

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.........à jour de récentes évolutions législatives et jurisprudentielles

1re édition

L’essentiel


du

Sommaire Les actes de commerce- La notion d’acte de commerce- Le régime des actes de commerce

Le commerçant et les professionnels non-commerçants- Les obligations du commerçant- Les incidences de la situation

familiale et personnelle du commerçant

- Le patrimoine du commerçant- Les auxiliaires du commerçant- Les professionnels non-

commerçants Le fonds de commerce- Les éléments composant le fonds

de commerce- Les contrats portant sur le fonds

de commerce- Le bail commercial

La justice commerciale- Les tribunaux de commerce- L’arbitrage en matière commerciale


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Prix : 12,50 eISBN 978-2-297-05388-4www.lextenso-editions.fr

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Réviser et faireun point actualisé

AuteursDaniel Bert est Maître de conférences à l’Université Lille 2 Droit et Santé, Responsable de la licence professionnelle métiers du notariat. Frédéric Planckeel est Maître de conférences à l’Uni-versité Lille 2 Droit et Santé, Directeur du Master 2 Droit des assurances et Avocat au Barreau de Lille.

Public- Étudiants en Licence et Master Droit- Étudiants en Licence et Master AES et Sciences économiques

- Étudiants des Écoles de commerce et de gestion

- Étudiants au CRFPA et candidats à l’ENM

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