ASTUCES LORS D’UNE CESSION

D’ENTREPRISE :

de la négociation à l’acquisition

Olivier D’AOUTAvocat aux Barreaux de Liège et de Charleroi

Maître de conférences à l’U.LG

Co-directeur de la licence spéciale en fiscalité de l’UCL-Mons

CONTRAT DE CONFIDENTIALITE

Engagement de non-sollicitation du personnel

Engagement d’exclusivité

Engagement de non-débauchage de fournisseurs

Engagement de non-concurrence

NEGOCIATION

CHEMINEMENT

Interlocuteur : cabinet de cession, banque,… (voir sowaccess) Nécessité d’une lettre de mission

• Nature de la mission• Étendue de la mission• Confidentialité • Calendrier • Rapports• Honoraires

PREPARATION

AUDIT PAR LE VENDEUR• Intérêt ?

• Prix ?• Approche financière

• Approche industrielle

• Restructuration préalable ?

PREPARATION

Diagnostic de l’entreprise

• Éléments intrinsèques

• Éléments extrinsèques

PREPARATION

Eléments intrinsèques à l’entreprise • Valeur vénale des éléments des actifs (obsolescence)• Aptitude à produire des bénéfices • Les ressources humaines • Caractère intuitu personnae• Structure de l’endettement• Engagement hors bilan

PREPARATION

Eléments extrinsèques de l’entreprise• Activité de l’entreprise et évolution des produits

• Concurrence dans le secteur

• Conjoncture économique générale

• Réglementations proactives ou dissuasives qui encadrent l’activité

PREPARATION

Quel prix demander ?Multitude de méthodes d’évaluation • Rôle du professionnel

Souvent, pondération entre : • Valeur substantielle• Valeur de rendement

PREPARATION

Blind profile = description sommaire de la société • Informations relatives à l’activité de l’entreprise • Des « chiffres clé »• Informations sur la part du marché• Clauses d’exonération de responsabilité • Clause de demande de la confidentialité

Permet de gérer le risque de divulgation d’informations confidentielles

-> pour en savoir plus, contrat de confidentialité

PREPARATION

Selling memorandum• Plus complet qu’un blind profile • Offre d’entrer en négociations

• Bref historique de la société• Informations relatives aux actionnaires • Informations relatives à la gestion• Des données financières • Descriptif actif – passif• Description du carnet de commande • Clause d’exonération de représentation • Clause de confidentialité

PREPARATION

Process Letter• Joint au mémorandum • Définitif le cadre des négociations

• Prix souhaité (ou manière de le calculer)• Projet stratégique de l’activité • Projet relatif aux employés et au management • Durée de la validité de l’offre• Mode de financement retenu par l’acheteur

PREPARATION

2.1 Contrat de confidentialité

2.2 Lettre d’intention

2.3 Due diligence

NEGOCIATION

LETTRE D’INTENTIONPérimètreDélai pour réaliser l’opération Exclusivité éventuelle Délai de validité de la lettreInformations à fournir Obligation de stand stillConfidentialité Prix Garantie de passif Garantie de la garantie

NEGOCIATION

DUE DILIGENCE Obligation d’information du vendeur tant durant la phase précontractuelle que la phase contractuelle Aide : audit du vendeur Préparation à la DATA ROOM

MAIS : - Multiplicité d’intervenants - Accès limité à l’information - Exigence de rapidité

NEGOCIATION

DUE DILIGENCE

DATA ROOM

• Rassembler l’ensemble des documents nécessaires à l’acheteur (ou souhaités par lui)

• Virtuelle ou physique

NEGOCIATION

DUE DILIGENCE

DATA ROOM physique • Chez la cible elle-même • Chez un actionnaire • Chez un tiers (banque, avocat)

Certaines difficultés : temps limité, nombre de candidats, déplacements à l’étranger, nouveaux documents

NEGOCIATION

DUE DILIGENCE

DATA ROOM virtuelle • Pour éviter les désagréments du DATA ROOM

physique, recours à des DATA ROOM électroniques• Site internet sécurisé

• Désavantage : coûts élevés

NEGOCIATION

DUE DILIGENCE Activité RisquesSituation financière Possibilité d’intégration opérationnelle Structures sociales

NEGOCIATION

DUE DILIGENCE L’activité • Connaissance de l’activité et de ses risques • Résultat • Actifs et passifs mobilisés par l’activité • Personnes affectées • Capacité commerciale

NEGOCIATION

DUE DILIGENCE Les risques • Fiscaux• Sociaux• Administratifs et environnementaux • Financiers et contractuels • Conformité aux règlements • Immobiliers Conseil : avocats spécialisés

NEGOCIATION

DUE DILIGENCE

Risques fiscaux • Non-respect des lois (ATN, …)

• Composition fiscale du capital

• Statut des pertes fiscales

• Dernier contrôle

NEGOCIATION

DUE DILIGENCERisques sociaux • Condition de travail • Règlement de travail • Ancienneté • Commission paritaire • Avantages octroyés • Conseil d’entreprise ? Syndicat ?• Litige avec les salariés • Date des derniers licenciements

NEGOCIATION

DUE DILIGENCE

Risques administratifs et environnementaux • Permis d’exploitation

• Permis d’environnement

• Permis d’urbanisme

• Pollution ?

NEGOCIATION

DUE DILIGENCERisques légaux • Analyse des statuts (objet social, transmissibilité des

actions) • Contrats importants • Respect en Code des sociétés • Analyse convention d’actionnaires, clause de prescription

NEGOCIATION

DUE DILIGENCELa situation financière • Actif • Passif • Risque de passif (provision)• Confirmation des droits des tiers Conseil : comptables ou réviseurs

NEGOCIATION

DUE DILIGENCELes possibilités d’intégration opérationnelle • Situation technique de la société• Évaluation des procédés utilisés • Évaluation des R&D en cours • Évaluation de l’adéquation au besoin

NEGOCIATION

DUE DILIGENCELa structure sociale • Les statuts • Les filiales • Les succursales • La composition du capital • La conformité aux lois

NEGOCIATION

• Stock Purchase Agreement

CONCLUSION

• Fonds de commerce– Personne physique– société

• Parts d’une société– Financement interne– Financement externe

CIBLE

L’ACQUISITION D’UN FONDS DE COMMERCE

VENDEUR = PERSONNE PHYSIQUE– plus-values taxables

• plus-values de cessation• bénéfices ou profits promérités• indemnités de toutes natures obtenues après

cessation

– possibilité d’exonération ? Art.46 et 47 CIR

FONDS DE

COMMERCE

CEDANT = SOCIETEArt.190 CIR: comme pour les pers.phys.Exceptions:• Pas de taux spéciaux comme à l’IPP• Exonération

– Condition d’intangibilité – compte distinct du passif (art. 190 CIR)– Actions ou parts (art. 192 CIR)

FONDS DE

COMMERCE

SORT DE L’ACQUEREUR

– déduction des éléments d’actifs acquis, dont clientèle cédée– limitation concernant la clientèle

• simulation ?• absence de dépréciation ?• durée ?

– selon l’administration : 10 à 12 ans

• Surprix ?

FONDS DE

COMMERCE

SORT DE L’ACQUEREUR– RESPONSABILITE DES DETTES FISCALES ET SOCIALES

• PRINCIPES :

• FISCAL :

–impôts directs : depuis le 12/12/96

–TVA depuis le 19/9/2005

• SOCIAL :

–ONSS depuis le 29/7/2005

–INASTI depuis le 01/1/2006

FONDS DE

COMMERCE

SORT DE L’ACQUEREUR– RESPONSABILITE DES DETTES FISCALES ET SOCIALES

•OPERATIONS VISEES

–toutes cessions–en propriété ou en usufruit–d’un ensemble de biens composé entre autres d’éléments qui permettent de retenir la clientèle

FONDS DE

COMMERCE

SORT DE L’ACQUEREUR

– RESPONSABILITE DES DETTES FISCALES ET SOCIALES• Opposabilité différée

–Fin du mois qui suit la notification de l’acte de cession à l’Etat.

–Sauf si certificat (quitus)

•Solidarité quant aux dettes :

Question : déductibilité du paiement des impôts ?

FONDS DE

COMMERCE

L’ACQUISITION DES TITRESD’UNE SOCIETE

• Opérations nécessitant d’importants leviers financiers• Succès?

– volonté, l’expérience et qualité– du prix de la transaction ;– du secteur d’activités : la concurrence est-elle

clairement identifiée et maîtrisée ou maîtrisable ?– d’une certaine constance dans la marge de l’entreprise

TITRES DE

SOCIETES

• Succès? (suite)– gestion des investissements

– d’un fond de roulement limité

– des sources de financement équilibrées ;

– du peu d’obsolescence technologique des biens de l’entreprise cible.

TITRES DE

SOCIETES

– Véhicules sociétaires

– Garanties ?

• articles 329 (SPRL), 430 (SCRL) et 629 (S.A.) du Code des Sociétés

– AR 8/10/2008

TITRES DE

SOCIETES

Aspects fiscaux– VENDEUR = PERSONNE PHYSIQUE

• Pas taxable• Exceptions

– Spéculations– Cession de participations importantes à une

personne morale étrangère non européenne

TITRES DE

SOCIETES

Aspects fiscaux– VENDEUR = SOCIETE

• Exonération – art.192 CIR• Sauf si

acheteur = société off-shore ousociété de financement

TITRES DE

SOCIETES

Aspects fiscaux– SORT DE L’ACHETEUR

• SOCIETE OU PERSONNE PHYSIQUE? Idem• pas de droit à déduction• surprix

– avantage anormal ou bénévole ?

– perte récupérable? (art.207,al.2 CIR)• non si changement de contrôle

– sauf si opération répondant à des besoins légitimes d’intérêt économique ou financier,

– problème de preuve.

TITRES DE

SOCIETES

FINANCEMENT• les effets de levier juridique

– répartition des pouvoirs entre les cadres et les actionnaires investisseurs.

• Comment?– pactes d’actionnaires,– structure sociétaire adéquate,– contrats de management,– émission de parts bénéficiaires, d’actions sans droit de vote ou de certificats d’actions,

avec éventuellement des options d’achat sur des titres attribués aux cadres, ou promesses de vente en leur faveur.

TITRES DE

SOCIETES

• Financement externe

• Financement interne

TITRES DE

SOCIETES

FINANCEMENT

• Fonds propres

• Emprunts auprès :– Banques– Investisseurs

– Garanties?

TITRES DE

SOCIETES

FINANCEMENT – ASPECTS FISCACONSEQUENCES POUR LE REPRENEUR?

– Société • Intérêts déductibles

– Sauf si Dépasse le taux du marché – art.55 CIR Avances des actionnaires ou administrateurs

dépassent les fonds propres « corrigés » - art.18, 4°CIR

TITRES DE

SOCIETES

FINANCEMENT – ASPECTS FISCACONSEQUENCES POUR LE REPRENEUR?

– Personne physique• Les intérêts d'emprunts = charges professionnelles - art.52, 11° CIR

– emprunt contracté auprès de tiers– intérêts effectivement payés– en vue de l'acquisition d'actions ou de parts représentant une fraction du capital social– d'une société résidente (soumise à l'I.Soc.)– perception, durant la période imposable, des rémunérations périodiques– proportionnalité entre rémunération et emprunt– Sauf si

Dépasse le taux du marché – art.55 CIR

TITRES DE

SOCIETES

FINANCEMENT En principe: l’emprunt ne peut venir de la société

cible ou d’une société liéearticle 629ter (S.A.) 657 (S.C.A.) 329 (S.P.R.L.) et 430(S.C.R.L.)

Sauf si Avances de fonds, prêts ou sûretés via la société cible possible depuis la 1er janvier 2009 mais sous certaines conditions

TITRES DE

SOCIETES

FINANCEMENTDepuis le 1er janvier 2009, possible si:• sous la responsabilité de l’organe de gestion • à des justes conditions de marché• décision préalable de l’assemblée générale• rapport par l’organe de gestion (motifs de l’opération, intérêt pour la société,

conditions, risques, prix)• Publication du rapport au Moniteur belge.• justification spéciale si un administrateur de la société mère ou la société mère elle-

même bénéficie de l’opération• les sommes affectées à cette avance de fonds, prêt ou sûreté, doivent être

susceptibles d’être distribuées.

TITRES DE

SOCIETES

AUTRES RESTRICTIONS• Conflit d’intérêts• Respect de l’intérêt social• Abus de majorité• Abus de biens sociaux

– élément matériel = usage de biens ou de crédits de la société– Usage significativement préjudiciable– dol spécial = une intention frauduleuse

• l’auteur a agi à des fins personnelles et il avait connaissance du caractère significativement préjudiciable de son acte

TITRES DE

SOCIETES

Préoccupation majeur du repreneur = réduire le plus possible le coût

Techniques juridiques envisageables :

• distribution de dividendes et/ou de réserves• la réduction du capital • le rachat d’actions propres par la société cible elle-même ;• Paiement différé du prix (ou crédit vendeur)• la vente d’une partie des actifs de la société cible peu après la cession• fusion entre la société cible et une société holding• la création d’une base imposable au sein de la société holding

(management fees, transfert d’activité….)

TITRES DE

SOCIETES

DISTRIBUTION DE DIVIDENDES

- DISTRIBUTION DES RESERVES ANTERIEURES- AGE = aucune forme particulière ni à aucun quorum particulier.

- ACOMPTE SUR DIVIDENDES- Prévus par les statuts- Bénéfice de l’exercice en cours- bénéfice calculé suffisant par CA- Situation passive et active (2 mois)- Pas durant les 6 premiers mois- Exclu pour les SPRL

TITRES DE

SOCIETES

DISTRIBUTION DE DIVIDENDES• REPRENEUR?

– Société • Mécanisme des R.D.T

– Personne physique• Taux du précompte mobilier ?

– 27%– 15% (après plus de 2 exercices), si

Titres nominatif Émis après le 1/7/2013 Souscrits en espèces

TITRES DE

SOCIETES

DISTRIBUTION DE DIVIDENDES• Régime fiscal des R.D.T.

– Exonération à concurrence de 95%– Condition de participation minimale (10% ou 2.500.000 €)

• Pleine propriété. Et en usufruit ? non• Immobilisation au sens comptable? non• Pendant 1 an au moins

- Quid juste après l’achat des actions? Précompte mobilier ?

– Condition de taxation• Impôts analogues à l’Isoc

– Limitation de la déduction des RDT• Uniquement à concurrence des bénéfices imposables

– Conformité à la Directive mère-filiale• Mauvaise D.N.A.

– Ex: avant.sociaux, frais de représentation, …

TITRES DE

SOCIETES

REDUCTION DE CAPITAL

• Droit des sociétés• Acte notarié• Conditions de quorum et de votes comme pour les modifications statutaires

• Fiscal• Bon capital fiscal ?• Réserves • Réserves exonérées - Condition d’intangibilité• Mentionner l’ordre d’imputation

TITRES DE

SOCIETES

RACHAT D’ACTIONS PROPRES

5 CONDITIONS

1. existence d’une habilitation spéciale de l’assemblée générale2. valeur nominale des actions ne peut dépasser 20 % du capital

souscrit 3. sommes affectées à cette acquisition susceptibles d’être

distribuées4. actions entièrement libérées 5. Offre aux mêmes conditions à tous les actionnaires

TITRES DE

SOCIETES

RACHAT D’ACTIONS PROPRES

CONSEQUENCE DETENTION TITRES PROPRES

- Constitution d’une réserve indisponible- Devoir d’information – rapport de gestion- Suspension des droits de vote- Dividendes ? Suspendu?

Maintenu (partagé)- Actionnaire unique ?

TITRES DE

SOCIETES

RACHAT D’ACTIONS PROPRESVENTE DES ACTIONS PROPRESAucune obligation SAUF : - membres du personnel (12 mois)

- vente forcée sup. à 20% (12 mois)- fusion sup. à 20% (12 mois)

- participations réciproques (3 ans)

TITRES DE

SOCIETES

CREDIT VENDEUR

EMISSION D’OBLIGATIONS ?

• Conséquences– Assemblée générale des obligataires

• Prorogation échéances d’intérêts• Réduction du taux • Modification des conditions de paiement• Prorogation de la durée• Substitution en actions

TITRES DE

SOCIETES

VENTE D’ACTIFS

Permet de générer des liquidités qui peuvent être affectées aux financement (ou son remboursement) de l’acquisition des titres de la société cible

- moyens: voir supra

TITRES DE

SOCIETES

FUSION

Objectif : transférer la dette d’acquisition dans la société cible

Simplification = FUSION PAR ABSORBTION

Si titulaire de 100% = fusion simplifiéeConséquences:- Pas de rapport de fusion- Projet de fusion bref

TITRES DE

SOCIETES

FUSION

PROCEDURE:1. Rapport spécial des C.Adm.

2. Rapport spécial du Réviseur sur le rapport d’échange

3. Si plus de 6 mois après clôture des comptes, état comptable intermédiaire de moins de 3 mois

4. Projet de fusion

5. Dépôt du projet et des rapports au greffe du Trib.Com.

6. Après au moins 6 semaines, A.G. devant Notaire

TITRES DE

SOCIETES

FUSION REGIME FISCALNeutralité si :

- société absorbante = société belge- respect du Code des Sociétés- si pas fraude ou évasion fiscales

c-à-d recherche d’un avantage fiscal abusif

TITRES DE

SOCIETES

FUSIONREGIME FISCALSuppression de la notion de besoins légitimes de caractère

financier ou économique:

SDA:1. Vérification si un avantage fiscal est généré

• Uniquement en matière d’impôts directs

2. Vérification s’il y a des motifs économiques valables– Pas les avantages généraux mais bien spécifiques– Pas les avantages ténus

3. Vérification s’il y a d’autres motifs non fiscaux valables– Les intérêts des actionnaires entrent en compte

TITRES DE

SOCIETES

SCISSION AVANT CESSION

• Procédure – voir FUSION• Fraude ou évasion fiscale

– Pour le SDA : • Idée : le produit de la vente des actions ne peut

retourner aux actionnaires

TITRES DE

SOCIETES

CREATION D’UNE BASE IMPOSABLEContrat de managementMandat: • = contrat par lequel une personne (le mandant) charge une autre personne (le

mandataire) d’accomplir en son nom et pour son compte, un acte juridique• gratuit ? • Art.61 § 2 C.Soc.• Rémunération = réductible si disproportionnée• Art.617 C.Soc: interdiction visant toutes les formes de distribution des bénéfices et

s’appliquerait donc également aux rémunérations des gestionnaires qui prennent la forme de pourcentage des bénéfices

• Résiliation ad nutum

TITRES DE

SOCIETES

CREATION D’UNE BASE IMPOSABLE

Contrat de managementlouage d’ouvrage: • = un contrat par lequel une personne (l’entrepreneur) s’engage à effectuer pour

une autre personne (le maître de l’ouvrage) un certain travail, matériel ouintellectuel, de manière indépendante et moyennant un prix convenu entre elles

• gratuit ? • Rémunération = pas réductible même si disproportionnée• Art.617 C.Soc ? NON• Résiliation? Préavis raisonnable

TITRES DE

SOCIETES

CREATION D’UNE BASE IMPOSABLE

LES « MANAGEMENT FEES »Article 49 C.I.R. 1992- conditions de déductibilité :• 1. se rattacher nécessairement à l’exercice de la

profession de la société gérée (critère de nécessité)• 2. avoir été faite ou supportée durant la période

imposable (critère d’annualité)• 3. avoir été faite ou supportée en vue d’acquérir ou de

conserver des revenus imposables (critère de finalité)• 4. être justifiée par la société gérée tant quant à leur

réalité que quant à leur montant (critère de preuve).

TITRES DE

SOCIETES

Merci de votre attention !Olivier D’AOUT

Avocat

Association DEFENSO/DBB

Rue de Joie 56 Quai de Brabant 12

4000 LIEGE 6000 CHARLEROI

Tél: 04/254.15.45

Fax: 04/226.36.58

mail: o.daout@defenso.