Assemblée générale deAROMED

du 21 septembre 2011

par M. Pascal FavreFiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA

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Fiduciaire Michel Favre SA, LausanneFJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

Révision du droit de la tutelleRévision du droit de la tutelle

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Chronologie

• Message du 28 juin 2006.

• Entrée en vigueur probable en 2013.

• Changements fondamentaux.

• La loi actuelle date de … 1912.

• Le mandat pour cause d’inaptitude, qui permet à une personne capable de discernement d’en charger une ou plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder ses intérêts et de la représenter.

• Les directives anticipées du patient, qui autorisent à déterminer les traitements médicaux qu’une personne capable de discernement accepte ou refuse pour le cas où elle deviendrait incapable de discernement.

• Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une personne de donner à une personne physique la compétence de consentir en son nom à un traitement médical.

Trois volets principaux sont évoqués

Mandat pour cause d’inaptitudeMandat pour cause d’inaptitude

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« Toute personne ayant l’exercice des droits civils (mandant) peut charger une personne physique ou morale (mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de gérer son patrimoine ou de la représenter dans les rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle deviendrait incapable de discernement ».

Mandat pour cause d’inaptitude, art. 360 CC nv

• Assistance personnelle, gestion, représentation.

• Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par exemple, interdire une certaine forme de placements).

• Charger une personne de consentir ou de s’opposer à un traitement médical.

Contenu du mandat

• Elle consiste dans la possibilité de désigner une personne morale comme mandataire, solution inspirée du droit québécois.

• On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une banque pour la mission de sauvegarder les intérêts financiers d’une personne incapable.

Nouveauté principale

• L’institution aura le devoir de vérifier s’il existe un mandat pour cause d’inaptitude ou des directives anticipées.

• Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication de l’identité des personnes qui sont mises sous tutelle: c’est la collectivité qui devra assumer les inconvénients de l’inaptitude de certains de ses membres.

• L’existence d’une mesure de protection de l’adulte est opposable, même aux tiers de bonne foi.

Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de l’ASSM, Association Suisse des Sciences Médicales, du 19 mai 2009.

Des exigences nouvelles apparaissent pour les EMS

• Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes, qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que la nouvelle autorité de protection de l’adulte leur indique si une personne fait l’objet ou non d’une mesure de protection.

• Il n’y a plus que la privation du droit de disposer d’un immeuble qui fera l’objet d’une mention au Registre foncier.

Comment protéger la collectivité?

• Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée (art. 361 CC nv).

• Délivrance par l’autorité (APA) d’une attestation de représentant de la personne incapable.

• Application des règles du mandat (notamment l’obligation de rendre compte de la gestion, selon l’art. 400 CO).

• Rémunération librement fixée par le mandant.

Cadre juridique

• Un mandat rédigé à l’ordinateur n’est pas valable.

• Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul mandat pour deux personnes, même si elles sont mariées, sera nul.

Règles de forme

• L’autorité de protection de l’adulte devra vérifier les conditions de validité d’un mandat pour cause d’inaptitude, lorsqu’elle apprendra qu’une personne est devenue incapable de discernement.

• La surveillance n’intervient ainsi que lorsque l’autorité de protection apprend l’existence d’un mandat et aucunement dans la phase de constitution et de rédaction de ce mandat.

Rôle de l’APA

« Lorsque le mandat pour cause d’inaptitude ne contient pas de disposition sur la rémunération du mandataire, l’autorité de protection de l’adulte fixe une indemnisation appropriée si cela apparaît justifié au regard de l’ampleur des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire font habituellement l’objet d’une rémunération ».

Rémunération, art. 336 CC nv

Directives anticipées du patientDirectives anticipées du patient

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« Toute personne capable de discernement peut déterminer, dans des directives anticipées, les traitements médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle deviendrait incapable de discernement. Elle peut également désigner une personne physique qui sera appelée à s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui administrer et à décider en son nom au cas où elle deviendrait incapable de discernement… ».

Directives anticipées du patient, art. 370 CC nv

• Forme écrite. Les directives doivent être datées et signées. Cela signifie que seule la signature doit être écrite à la main.

• Les directives anticipées peuvent être rédigées par toutes les personnes qui sont capables de discernement, ce qui inclut les mineurs.

• Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de dépôt sur sa carte d’assuré.

Forme des directives

• Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du caractère contraignant des directives anticipées au niveau fédéral.

• Le médecin a l’obligation de respecter les directives anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier ne transgresse les dispositions de la loi ou qu’il existe des doutes fondés sur le fait que les directives ont été librement établies ou sur le fait qu’elles reflètent encore la volonté présumée du patient.

Constats

• Ces directives anticipées n’ont pas de portée obligatoire pour les malades psychiques qui perdent le discernement et qui sont, en conséquence, placés à des fins d’assistance.

Constats (suite)

• Le Message indique que l’on ne saurait exiger du médecin, qui traite un patient incapable de discernement, qu’il entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées.

• Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les mesures qu’il accepte ou refuse en cas d’incapacité de discernement.

Incidences (probables) pour le médecin

• La nouvelle loi va plus loin que les Principes médico-éthiques de l’Académie Suisse des Sciences Médicales (ASSM), en ce sens qu’elle oblige le médecin traitant à respecter les directives anticipées.

Incidences (probables) pour le médecin (suite)

• Extension du droit de représentation accordé au conjoint (art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart).

• En cas d’incapacité, droit d’ouvrir le courrier, d’assurer l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres biens, d’entreprendre tous les actes juridiques nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires.

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

• Le droit prévoit, lorsqu’aucun mandat pour cause d’inaptitude n’a été souscrit, une représentation par son conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement.

• Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est purement et simplement ignoré! Dès lors, si l’on vit en relation de concubinage, il est indispensable de passer par le mandat pour cause d’inaptitude, si l’on souhaite que le concubin ait un pouvoir de représentation.

Un constat

• N’existe que si la personne incapable n’a pas constitué de mandat pour cause d’inaptitude et qu’elle n’est pas placée sous curatelle.

• Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques nécessaires pour satisfaire les besoins et l’administration ordinaire des revenus et des biens.

• Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de l’enfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour inaptitude, art. 398 al. 3 CC).

Droits du conjoint ou du partenaire enregistré (suite)

• La loi va permettre la levée du secret médical à l’égard du représentant médical, qui pourra être renseigné sur tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à savoir son but, ses modalités, ses risques et effets secondaires, son coût, de même que sur les conséquences d’un défaut de traitement.

• Cette levée du secret médical explique l’ordre, très rigide, dans lequel les représentants sont désignés.

Le mandat dans le domaine médical

Dans la mesure où une personne n’a pas désigné un représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une désignation en cascade:

• le curateur chargé de la représentation dans le domaine médical,

• le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant qu’il y ait ménage commun ou fourniture d’une assistance régulière, puis la personne qui fait ménage commun (ainsi, le concubin),

• les descendants, les parents, ainsi que les frères et sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent une assistance personnelle régulière

Ordre de désignation

On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici alors que ce n’est pas le cas en ce qui concerne le mandat pour cause d’inaptitude …

Et le concubin?

• Lorsqu’une personne incapable de discernement est placée dans un établissement psychiatrique, elle sera soumise aux dispositions sur le placement à des fins d’assistance.

• Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de même qu’une obligation de collaborer qui s’adressera à l’autorité de protection de l’adulte, à la police, ainsi qu’aux services chargés d’apporter une assistance, dans la mesure où il existe un danger réel qu’une personne, ayant besoin d’aide, mette en danger sa vie ou son intégrité corporelle ou encore commette un délit ou un crime causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à autrui en raison de son état de faiblesse.

Le placement dans un établissement psychiatrique

• La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés par une seule institution, la curatelle.

• Curatelle d’accompagnement, de représentation, de coopération et de portée générale.

Tutelle et curatelle

• Le placement sous autorité parentale d’enfants majeurs interdits (art. 385 al. 3 CC) n’existera plus.

• Les parents seront nommés curateurs.

• Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de l’autorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution fiscale).

Enfants majeurs interdits

• Nouvel art. 468 CC.

• Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas être interdit.

• Nouveau droit: autorisé pour une personne sous curatelle, pour autant qu’elle ait obtenu le consentement du curateur, MAIS pour autant que la personne sous curatelle ne soit pas le disposant.

Incidences en droit des successions: pacte

• Problème de la succession en faveur d’un enfant handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être) jamais occupées de lui héritent à son décès.

• Si l’enfant n’acquiert jamais la capacité de disposer, sa part héréditaire est obligatoirement répartie entre les héritiers désignés par la loi.

Incidences en droit des successions: substitution

L’avènement des familles reconstituées, l’espérance de vie largement prolongée, la dislocation des cellules familiales, l’éloignement géographique et les nouveaux modes de vie sont autant de facteurs qui militent en faveur de la désignation, par avance, d’un mandataire choisi en prévision de l’inaptitude.

Il en va de même, tant sur le plan médical qu’éthique, de l’établissement d’instructions dans le domaine médical.

Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il s’agit là d’un élément essentiel dans la planification de la protection de famille et du patrimoine.

Conclusion (partielle)

Questions?

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