ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2011

Février 2012

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Le département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés est heureux de vous présenter, pour la septième année consécutive, cette synthèse de l’activité juridique et judiciaire de 2011 en matière bancaire et financière.

Cette plaquette, qui ne prétend pas être exhaustive, tente de donner un aperçu des nouveautés législatives ou réglementaires ainsi que des décisions de jurisprudence qui nous ont paru significatives.

L’ensemble du département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés reste à la disposition des lecteurs de cette plaquette pour toute précision ou information complémentaire.

Nous espérons que ce document vous sera utile et nous vous souhaitons une bonne lecture.

le Département Banque Finance

Février 2012

Lefèvre Pelletier & associés est l’un des premiers cabinets d’avocats en France. Il accompagne ses clients français et étrangers en s’appuyant sur la complémentarité des compétences de ses équipes en toutes matières du droit des affaires, en conseil comme en contentieux.

ActuAlité BANcAiRE Et FiNANciÈRE 2011

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I Relation clients p.05

1 Banque de détail p.05

1.1 Taux effectif global p.05

1.2 Compte courant et découvert

en compte p.05

1.3 Prêt p.06

1.4 Moyens de paiement et de crédit p.06

1.5 Droit de la consommation p.08

2 Sûretés et garanties p.09

2.1 Cautionnement p.09

2.2 Lettre d’intention et garantie

autonome à première demande p.11

2.3 Hypothèque et publicité foncière p.11

3 Responsabilité du banquier p.12

3.1 Devoirs d’information,

de conseil et de mise en garde p.12

3.2 Responsabilité du banquier dans le cadre

du fonctionnement du compte p.13

3.3 Soutien abusif p.13

4 Procédures collectives p.14

4.1 Procédures collectives et cautionnement p.14

4.2 Acte de gestion courante

et lettre de change p.14

4.3 Responsabilité du banquier

pour soutien abusif p.15

II OPc p.15

1 La « Volcker Rule » p.15

1.1 Caractéristiques générales p.15

1.2 Champ d’application extraterritorial p.16

2 DODD-FRANK ACT p.16

3 Un passeport européen pour les fonds de capital risque p.17

4 Directive OPCVM IV p.17

4.1 Transposition de la directive

OPCVM IV p.17

4.2 Amélioration de l’information

des investisseurs p.17

4.3 Modifications favorisant l’intégration

européenne et renforçant

la compétitivité des produits p.18

5 Directive AIFM p.18

5.1 Origines de la directive p.18

5.2 Champ d’application de la directive p.19

5.3 Principales mesures mises en place

par la directive p.19

III Réglementation bancaire et financière p.19

1 Proposition CRD 4 p.19

2 Proposition de règlement sur les agences de notation p.20

3 L’AMF et la procédure de composition administrative p.20

4 Révision de la directive MIF p.20

5 Réforme des marchés de dérivés de gré à gré en Europe et aux États-Unis p.21

SOmmAiRE

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SOmmAiRE

IV Financement de projets – Partenariats public / privé p.21

1 Bail emphytéotique administratif (BEA) p.21

2 Contrats de partenariat – Confirmation des engagements financiers après remise de l’offre finale p.22

V Actualité bancaire et financière du maroc p.22

1 Marché financier / Titrisation p.22

2 Nouvelles circulaires de Bank Al-Maghrib p.22

3 L’élaboration de l’Instruction Générale de la Réglementation de Change p.23

4 Projet de loi relatif à l’Autorité Marocaine du Marché des Capitaux p.23

5 Projet de loi relatif aux informations exigées des personnes morales faisant appel public à l’épargne p.23

VI Actualité bancaire et financière d’Algérie p.24

1 Le règlement n° 2011-03 du 24 mai 2011 relatif à la surveillance des risques interbancaires p.24

2 Le règlement n° 11-04 du 24 mai 2011 portant identification, mesure, gestion et contrôle du risque de liquidité p.24

3 L’instruction n° 03-2011 du 20 septembre 2011 portant états comptables périodiques des banques et établissements financiers p.24

4 L’instruction n° 04-2011 du 19 octobre 2011 portant organisation et fonctionnement du marché interbancaire p.24

5 L’instruction n° 05-2011 du 19 octobre 2011 fixant le pourcentage des recettes d’exportation hors hydrocarbures et produits miniers p.24

6 L’instruction n° 06-2011 du 20 octobre 2011 portant détermination du taux de la prime due au titre de la participation au fonds de garantie des dépôts bancaires p.25

VII Actualité bancaire et financière chinoise : financement des investisse-ments en chine et conditions de prêts accordés aux sociétés étrangères p.25

1 Incitation au financement des petites et moyennes entreprises (« PME ») p.25

2 Autorisation d’investissements étrangers directs en Yuan p.25

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i Relation clients

1 Banque de détail

1.1 taux effectif global

1.1.1 Actualité législative et réglementaire

(a) Décret n° 2011-135 du 1er février 2011

Ce décret pris en application de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 réformant le crédit à la consommation, est venu préciser les modalités de calcul du taux effectif global. Il est entré en vigueur le 1er mai 2011.

Ces modalités, désormais codifiées aux articles R. 313-1 et R. 313-2 du Code de la consommation, s’appliquent tant aux contrats de crédit destinés à financer les be-soins d’une activité professionnelle qu’à ceux destinés aux particuliers, pour lesquels le TEG est désigné sous l’expression « taux annuel effectif global » - TAEG.

La formule mathématique, annexée à l’article R. 313-1 du Code de la consommation, permettant le calcul du TEG n’est pas modifiée par le décret mais est complé-tée dans un certain nombre d’hypothèses. Le nouveau texte précise aussi les modalités de calcul du TAEG dans le cas d’autorisations ou de facilités de découvert (Arti-cle R. 313-2 du Code de la consommation).

(b) Réponse ministérielle du 15 septembre 2011 et commissions de tarification (JO Sénat page 2392)

Le ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie a rappelé que :

– le taux effectif global (TEG) exprime de manière actuarielle le coût total d’un prêt en proportion du montant de ce prêt ;

– selon l’article L. 313-4 du Code monétaire et finan-cier, sont intégrés au taux effectif global « l’ensemble des frais [...], directs ou indirects, [...] intervenus de quel-que manière que ce soit dans l’octroi du prêt » de telle sorte que seuls doivent être pris en compte les frais qui « forment un tout » avec l’acte de prêt.

Il en résulte que les commissions d’intervention, qui dési-gnent « une somme perçue par la banque en raison d’une opé-ration entraînant une irrégularité de fonctionnement du compte nécessitant un traitement particulier (présentation d’un ordre de paiement irrégulier, coordonnées bancaires inexactes, absence ou insuffisance de provision...) », ne peuvent être considérées comme « formant un tout » avec le prêt et ne peuvent être incluses dans le calcul du TEG.

1.1.2 Actualité jurisprudentielle

(a) TEG et avenant

L’exigence d’un écrit mentionnant le taux effectif global (TEG) ne s’applique pas à un avenant dont l’objet est d’assurer l’étalement du remboursement du prêt sans aucune modification des conditions initiales (Cass. com. 31 mai 2011 n° 10-15.854). Au contraire, si le taux d’inté-rêt initialement prévu est modifié par un acte postérieur, le TEG devra être de nouveau précisé dans l’avenant.

(b) TEG erroné et prescription de l’action en nullité du prêt

Par arrêt du 17 mai 2011, la Cour de cassation a apporté des précisions sur le point de départ de la prescription des actions en nullité du prêt fondée sur une erreur ou un dol résultant de l’inexactitude affectant la stipulation du taux effectif global.

Après avoir rappelé que « l’action en nullité d’un prêt fon-dée sur une erreur ou un dol résultant de l’erreur affec-tant la stipulation du taux effectif global se prescrit, dans les relations entre professionnels, dans le délai de cinq ans à compter du jour où l’emprunteur a connu ou aurait dû connaître le vice affectant le taux », la Cour a estimé en l’espèce que « s’agissant d’un prêt, le point de dé-part de cette prescription est la date de la convention » (Cass. com. 17 mai 2011 n° 10-17.397).

La Cour avait déjà jugé que le point de départ, s’agis-sant du prêt, était la date de la convention et, dans les autres cas, la date de réception de chacun des relevés de comptes indiquant ou devant indiquer le TEG appliqué (voir par exemple Cass. com. 8 juin 2008 n° 06-19.452).

(c) Sanction de l’inobservation des mentions relatives au TEG

L’inobservation des mentions relatives au taux effectif global est sanctionnée par la nullité relative de la clau-se de stipulation des intérêts et non par la nullité de la convention de prêt (Cass. com. 18 janv. 2011 n° 09-70.108).

1.2 compte courant et découvert en compte

(a) Convention de compte courant professionnel et crédit à la consommation

De façon constante, la Cour de cassation considérait que la destination professionnelle d’un crédit ne pouvait résulter que d’une stipulation expresse de la convention

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de prêt et ne pouvait donc ni être implicite ni résulter de l’utilisation professionnelle du compte.

Un arrêt du 6 janvier 2011 semble nuancer cette solu-tion classique en admettant, en l’absence de toute sti-pulation expresse des parties, le caractère professionnel d’une convention de crédit au regard de la qualité de commerçant du client et de la commune intention des parties de s’engager dans une opération complexe (Cass. civ. 1ère, 6 janv. 2011 n° 09-70.651).

(b) Interdiction de la pratique des dates de valeur

Un arrêt rendu le 31 mai 2011 a été l’occasion pour la Cour de cassation de rappeler l’interdiction de la pratique des dates de valeur (Cass. com. 31 mai 2011 n° 10-18.599).

La date de valeur ne peut être avancée ou différée que dans le cas où un délai technique est indispensable pour disposer des fonds, c’est-à-dire en cas d’encaissement de chèques ; à défaut, l’application d’une date de valeur est sans contrepartie et donc dénuée de cause, ce qui entraîne sa nullité en application de l’article 1131 du Code civil. Il en résulte que le titulaire du compte peut agir en répétition de l’indu sans que la banque ne puisse invoquer l’absence de protestation et de réserve de l’adhérent à la réception des relevés de compte.

(c) Rupture sans préavis du découvert en compte La banque peut rompre sans préavis les relations contractuelles avec sa cliente dès lors que celle-ci a adopté un comportement gravement répréhensible (article L. 313-12 alinéa 2 Code monétaire et financier).

Dans cette espèce, la Cour a estimé que constituait un comportement gravement répréhensible la double mo-bilisation de créances professionnelles par la cliente de la banque (Cass. com. 8 mars 2011 n°10-12.909).

1.3 Prêt

(a) Déchéance des intérêts en matière de prêt immo-bilier

Par un arrêt du 3 mars 2011, la Cour de cassation est venue préciser le champ d’application de la sanction de l’inobservation des formalités relatives à l’acceptation de l’offre de prêt immobilier, notamment au regard des dispositions de l’article L. 312-10 du Code de la consommation. Ce texte prévoit que l’acceptation de l’offre ne peut intervenir avant l’expiration du délai de latence de 10 jours et doit être impérativement donnée par voie postale, le cachet de la Poste faisant foi.

Elle énonce que la sanction de la déchéance du droit aux intérêts en cas de non respect de ces formalités n’a pas à s’appliquer, en cas de renégociation d’un prêt immobilier entre les mêmes parties, aux modifications du contrat de prêt initial, lesquelles ne peuvent être ap-portées que sous la forme d’un avenant (Cass. civ. 1ère, 3 mars 2011 n° 10-15.152).

(b) Prescription de l’action en paiement des intérêts conventionnels

A l’occasion d’un arrêt du 31 mars 2011, la Cour de cassation a rappellé que les actions en paiement des intérêts d’une créance de somme d’argent se prescri-vent par 5 ans et que la durée de cette prescription est déterminée par la nature de la créance à recouvrer, sans considération de la circonstance que celle-ci soit consacrée par un acte authentique revêtu de la formule exécutoire (Cass. civ. 1ère, 31 mars 2011 n° 10-10.635).

1.4 moyens de paiement et de crédit

1.4.1 Lettre de change

(a) Exception de mauvaise foi du porteur

Les personnes actionnées en vertu d’une lettre de chan-ge ne peuvent pas opposer au porteur les exceptions tirées du rapport fondamental sauf lorsque ce dernier, en acquérant la lettre, a agi sciemment au détriment du débiteur (art. L. 511-12 du Code de commerce).

La caractérisation de la mauvaise foi du porteur relève par principe de l’appréciation souveraine des juges du fond. Toutefois, comme en l’espèce, la Cour de cassation veille à ce que ces derniers procèdent dûment à cette appréciation.

Ainsi, la banque qui escompte une lettre de change alors qu’elle connaît les difficultés de trésorerie du tireur (qui sera placé en redressement judiciaire 20 jours après la date de l’escompte) et alors que concomitamment audit escompte, elle a refusé de payer à découvert les fournis-seurs du tireur, peut être considérée comme ayant agi sciemment au détriment du débiteur (Cass. com. 18 janv. 2011 n° 10-30.027).

(b) Conditions de mises en œuvre d’une saisie-con- servatoire sur le fondement d’une lettre de change impayée

Conformément à l’article 68 de la loi du 9 juillet 1991, en cas de défaut de paiement d’une lettre de change acceptée, le porteur qui souhaite faire pratiquer une saisie-conservatoire sur le compte de son débiteur est

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dispensé de l’obligation d’obtenir préalablement une autorisation du juge.

Pour autant, les autres conditions légales encadrant la mise en œuvre des mesures conservatoires ne sont pas écartées. En particulier, et conformément aux disposi-tions de l’article 67 de la même loi, il faut justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance.

A défaut de telles circonstances, le créancier poursui-vant mais aussi l’huissier instrumentaire engagent leur responsabilité envers le débiteur saisi (Cass. civ. 1ère, 12 mai 2011 n° 10-15.700).

1.4.2 Billet à ordre

(a) Contre-passation du billet à ordre et conséquences de l’effet novatoire du compte courant

Lorsque le billet à ordre, demeuré impayé, est contre-passé par la banque bénéficiaire au débit du compte-courant du souscripteur avant la clôture du compte, la créance née de ce billet à ordre y est incorporée. Par l’effet de novation attaché au compte courant, l’avali-seur se trouve donc libéré (Cass. com. 15 février 2011 n° 10-30.102).

(b) Validité conditionnelle du billet à ordre dont le sous-cripteur est le bénéficiaire

Le billet à ordre dont le souscripteur est également le bénéficiaire est considéré comme respectant les exi-gences légales, dès lors qu’il a été endossé au profit d’un tiers. Par l’effet de l’endossement, le tiers acquiert la qualité de bénéficiaire du billet, sur le fondement duquel l’avaliseur pourra être condamné au paiement (Cass. com. 13 septembre 2011 n° 10-19-963).

1.4.3 Cession « Dailly »

(a) Domaine de la garantie du cédant

Conformément aux dispositions de l’article L. 313-24 du Code monétaire et financier, le signataire de l’acte de cession est garant solidaire du paiement des créances cédées.

Cette garantie porte non seulement sur la solvabilité du débiteur cédé, mais également sur l’existence de la créance cédée. Lorsque la créance cédée résulte d’un ar-rêt d’appel cassé postérieurement à la cession, le cédant doit sa garantie au cessionnaire, nonobstant l’éventuelle caducité de la cession à raison de la disparition de la chose cédée (Cass. com. 1er février 2011 n° 09-73.000).

(b) Défaut de mention du débiteur cédé

L’absence de désignation du débiteur cédé n’affecte pas la validité du bordereau, pourvu que les créances cé-dées soient désignées avec suffisamment de certitude (art. L. 313-23 (4°) du Code monétaire et financier).

Dès lors, l’arrêt d’appel qui relève que la désignation, sur le bordereau, du nom du projet immobilier suffisait à identifier le débiteur cédé, mais qui, corrélativement, considère que la « mention obligatoire du débiteur cédé fait défaut » doit être cassé, les juges du fond n’ayant pas tiré les conséquences légales de leurs constatations (Cass. com. 1er février 2011 n° 10-13.595).

1.4.4 Chèque

(a) Actualité réglementaire

(i) Harmonisation des dispositions réglementaires du Code monétaire et financier à la suite de l’entrée en vigueur de la loi du 1er juillet 2010 portant ré-forme du crédit à la consommation (décret n° 2011-243 du 4 mars 2011)

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 modifiée portant réforme du crédit à la consommation, le tireur d’un chèque impayé en rai-son de l’absence d’une provision suffisante devait, dans certains cas, s’acquitter auprès du Trésor Public d’une pénalité libératoire pour obtenir sa radiation du Fichier central des chèques. La loi précitée a supprimé cette pénalité (suppression des articles L. 131-75 et L. 131-76 du Code monétaire et financier).

Le décret n° 2011-243 du 4 mars 2011 a mis en har-monie la partie réglementaire du Code monétaire et financier avec sa partie législative, en supprimant toute référence à la pénalité libératoire des anciens articles L. 131-75 et L. 131-76 de celui-ci.

(ii) Mentions obligatoires dans les lettres d’injonctions consécutives à la présentation d’un chèque dépourvu de provision suffisante (arrêté du 20 avril 2011, NOR : EFIT1108213A)

Un arrêté en date du 20 avril 2011, pris en application des articles R. 131-24 et R. 131-48 du Code monétaire et financier, précise les mentions que doivent compor-ter les lettres d’injonction, de régularisation et autres actes consécutifs au défaut de paiement d’un chèque en raison de l’absence d’une provision suffisante.

(b) Actualité jurisprudentielle

(i) Précisions sur le régime de l’obligation d’information

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de la banque envers son client consécutivement à la présentation d’un chèque dépourvu de provision suffisante

L’article L. 131-73 alinéa 1er du Code monétaire et finan-cier prévoit que le banquier qui entend refuser de payer un chèque en raison de l’absence d’une provision suffi-sante doit, préalablement à ce refus, informer le tireur des « conséquences du défaut de provision ».

Cette obligation d’information doit être respectée autant de fois qu’il y a de chèques présentés au paie-ment. À défaut, le banquier engage sa responsabilité (Cass. com. 18 janvier 2011 n° 10-10.259).

(ii) Prescription de l’action cambiaire contre le tireur ayant fait défense au tiré de payer, hors les cas légaux

En principe, l’action cambiaire en paiement dont dispose le porteur du chèque envers le tireur se prescrit par six mois à compter de l’expiration du délai de présentation (art. L. 131-59 alinéa 1er du Code monétaire et financier). Malgré l’expiration de ce délai, le porteur conserve une action contre le tireur qui n’a pas fait provision (art. L. 131-59 alinéa 3 du même code).

Conformément à sa jurisprudence (v. par ex. Cass. com. 4 juin 1991 n° 89-19.934), la Cour de cassation a rappe-lé, à l’occasion d’un arrêt rendu le 27 septembre 2011, que l’article L. 131-59 alinéa 3 s’applique non seulement au tireur qui n’a pas fait provision, mais également à ce-lui qui a retiré la provision ou qui a fait défense au tiré de payer, hors les cas légaux (Cass. com. 27 sept. 2011 n°10-21.812).

1.4.5 Carte bancaire

Dans un arrêt rendu sous l’empire des anciens articles L. 132-1 à L. 132-6 du Code monétaire et financier, la Cour de cassation a jugé que si le porteur d’une carte peut contester l’opération effectuée au moyen de cet instrument au profit d’un bénéficiaire mis en procédure collective, c’est à la condition que cette contestation soit formulée avant que l’émetteur ne procède au règlement des sommes entre les mains du banquier du bénéficiaire (Cass. com. 11 octobre 2011 pourvoi n° 10-20.954).

Cette solution devrait, semble-t-il, perdurer sous l’empire des textes nouveaux issus de l’ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009.

1.5 Droit de la consommation

1.5.1 Actualité réglementaire

La loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation a refondu la réglementa-tion applicable à ce type de concours.

Trois décrets, pris en application de cette nouvelle loi, ont été publiés au cours de l’année 2011 :

– le décret n° 2011-135 du 1er février 2011, précise les modalités de calcul du taux effectif global ;

– le décret n° 2011-136 du 1er février 2011, précise les modalités d’information des emprunteurs et le contenu du contrat de crédit ;

– le décret n° 2011-457 du 26 avril 2011, fixe les conditions dans lesquelles les dispositions issues de la nouvelle loi s’appliqueront progressivement aux crédits renouvelables en cours.

(a) Modalités d’information des emprunteurs et contenu du contrat de crédit (D. n° 2011-136 du 1er février 2011)

Le décret s’organise autour de 3 axes.

(i) Information précontractuelle de l’emprunteur

L’article L. 311-6 alinéa 1er nouveau du Code de la consommation institue une fiche standardisée d’infor-mation destinée aux emprunteurs, qui doit comporter les informations nécessaires à la comparaison des dif-férentes offres et leur permettre d’appréhender claire-ment l’étendue de leurs engagements.

Le décret crée un nouvel article D. 311-3 qui liste les informations devant figurer dans ce document précon-tractuel. Il s’agit notamment de l’identité de l’emprun-teur, du type de crédit, du montant total du crédit et de son coût, du montant, du nombre et de la périodi-cité des échéances, du TEG sous forme d’exemples, de l’existence d’un droit de rétractation, des frais et indem-nités que pourra réclamer le prêteur en cas de retard et de non paiement ou de remboursement anticipé…

(ii) Information mentionnée dans le contrat de crédit

L’article L. 311-18 nouveau du Code de la consomma-tion, qui prévoit l’obligation d’établir le contrat de crédit par écrit ou tout support durable, impose désormais également l’obligation d’insérer dans chaque contrat un encadré informant l’emprunteur des caractéristiques essentielles du contrat.

L’article R. 311-5 nouveau issu du décret vient préciser la forme de cet encadré. L’article R. 311-5 nouveau fixe également la liste des informations qui devront obli-gatoirement figurer dans cet encadré (type de crédit, montant, durée, taux débiteur du TAEG, garanties et as-surances exigées…).

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(iii) Information particulière en cas de découvert en compte

La loi du 1er juillet 2010 impose désormais l’envoi régu-lier d’un relevé de compte au bénéficiaire d’une auto-risation de découvert remboursable en plus d’un mois (art. L. 311-44 alinéa 1er du Code de la consommation).L’article R. 311-13 nouveau issu du décret précise les informations que devra contenir ledit relevé.

(b) Crédits renouvelables en cours (D. n° 2011-457 du 26 avril 2011)

Le décret prévoit trois situations :

(i) pour les contrats de crédit renouvelable souscrits avant le 1er mai 2011, s’appliquera immédiatement notamment l’interdiction pour le prêteur de mettre à la charge de l’emprunteur défaillant des indemnités ou frais autres que ceux prévus par la loi (L. 311-23 du Code de la consom-mation) ainsi que la possibilité d’adresser un état actualisé de l’exécution du contrat de crédit dans lequel devra figurer une estimation des mensualités restant dues pour parvenir au remboursement intégral du montant emprunté (art. L. 311-26 du Code de la consommation) ;

(ii) seront également immédiatement applicables à la première reconduction des contrats de crédit re-nouvelable souscrits avant le 1er mai 2011 notam-ment, l’obligation d’établir un contrat pour toute augmentation ultérieure du crédit, l’obligation d’in-former l’emprunteur de toute modification du taux débiteur, des risques encourus dès la survenance de la première défaillance et, tous les ans, du montant du capital restant à rembourser, ainsi que l’interdic-tion pour le prêteur de percevoir une indemnité au titre du remboursement anticipé du crédit (art. L. 311-16, L. 311-22, L. 311-21 et L. 311-22-2 nou-veaux du Code de la consommation) ;

(iii) pour les contrats de crédit renouvelable souscrits avant le 1er mai 2011 et dont la première reconduc-tion interviendra à compter du 1er août 2011 : il est notamment prévu que ces contrats devront prévoir un remboursement minimal du capital dans chaque échéance et que le préteur devra vérifier la solvabilité de l’emprunteur avant de lui proposer la reconduction du contrat, mais également que l’emprunteur pourra bénéficier de la résiliation de plein droit du contrat de crédit en cas de défaut d’utilisation de la réserve au cours des deux années antérieures à la reconduction.

1.5.2 Actualité jurisprudentielle

(a) Précisions sur la sanction du défaut d’offre préalable

Un découvert en compte accordé à un particulier pour

une durée supérieure à trois mois relève de la régle-mentation sur le crédit à la consommation de telle sorte qu’avant l’expiration de ce délai, la banque est tenue de présenter une offre préalable de crédit à l’emprunteur (art. L. 311-8 du Code de la consommation). A défaut, la banque est déchue du droit aux intérêts contractuels (art. L. 311-33 du Code de la consommation).

Par arrêt du 31 mars 2011, la Cour de cassation s’est prononcée sur la portée de cette sanction en énonçant que la déchéance doit également porter sur les frais, commissions et autres accessoires inscrits en compte (Cass. civ. 1ère, 31 mars 2011 n° 09-69.693).

(b) Prescription de l’action en recouvrement du décou-vert en compte

Un prêt de restructuration destiné à couvrir tout ou partie d’un découvert en compte né d’une autorisation de découvert tacite ne constitue pas un rééchelonne-ment ou un réaménagement du découvert, de telle sor-te que le point de départ du délai biennal de forclusion édicté par l’article L. 311-37 du Code de la consomma-tion n’est pas reporté au premier incident de paiement après l’octroi du crédit de restructuration, mais à comp-ter de la date à laquelle le solde débiteur devient exi-gible, c’est-à-dire à compter du terme de la convention d’ouverture de crédit ou de sa résiliation à l’initiative des parties ou encore de la clôture du compte (Cass. civ. 1ère, 31 mars 2011, n° 09-70.247).

Cette décision est transposable au nouveau régime issu de la réforme du crédit à la consommation puisque le nouvel article L. 311-52 du Code de la consommation reprend les termes de l’ancien article L. 311-37.

2 Sûretés et garanties

2.1 cautionnement

2.1.1 Cautionnement et formalisme

(a) Acte d’avocat et dispense du formalisme (loi n° 2011-331 du 28 mars 2011)

La loi du 28 mars 2011 a créé une nouvelle catégorie d’actes dits « actes d’avocat », régie par les nouveaux articles L. 66-3-1 à L. 66-3-3 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines profes-sions judiciaires et juridiques.

En matière de cautionnement, ce nouvel instrument revêt un intérêt certain puisque l’article L. 66-3-3 nou-veau énonce que « l’acte sous seing privé contresigné par l’avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au

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présent article, dispensé de toute mention manuscrite exi-gée par la loi ».

Ainsi, en recourant à l’acte contresigné par un avo-cat, les parties seront dispensées du formalisme prévu tant par les articles L. 313-8 et L. 313-9 du Code de la consommation que par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du même code.

Par ailleurs, la force probante du cautionnement sera éga-lement renforcée puisque l’article 66-3-2 nouveau précise que l’acte contresigné par l’avocat fait pleine foi de l’écri-ture et de la signature des parties à l’acte tant à l’égard des parties qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause.

(b) Cautionnement et sanction du formalisme

(i) En dehors du recours à l’acte d’avocat, tout caution-nement consenti par un acte sous seing privé par une personne physique envers un créancier profes-sionnel doit, à peine de nullité de l’engagement, com-porter une mention manuscrite relative au montant de l’engagement de la caution conformément à l’ar-ticle L. 341-2 du Code de la consommation et, en cas de solidarité de l’engagement, également à peine de nullité, la mention supplémentaire prévue à l’article L. 341-3 du même code.

(i) Toutefois, dans une décision inédite du 8 mars 2011, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé que la sanction de l’inobservation de la men-tion imposée par l’article L. 341-3 du Code de la consommation ne peut conduire qu’à l’impossibilité de se prévaloir de la solidarité.

(i) Ainsi, si l’engagement de caution solidaire comporte la mention manuscrite de l’article L. 341-2 mais pas celle propre à la solidarité de l’article L. 341-3 du Code de la consommation, il demeure valable en tant que cautionnement simple (Cass. com. 8 mars 2011 n° 10-10.699).

(ii) La même chambre de la Cour de cassation rappelle néanmoins par un premier arrêt du 5 avril 2011 que la nullité d’un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l’engagement de caution n’est pas stric-tement identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consom-mation (Cass. com. 5 avril 2011 n° 09-14.358).

(iii) Elle a considéré en revanche, par un arrêt du même jour, que le fait de séparer les deux mentions pré-vues par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation par une virgule au lieu d’un

point ne justifiait pas l’annulation du cautionne-ment (Cass. com. 5 avril 2011 n° 09-16.426). Cette dernière décision vient ainsi mettre un terme à une jurisprudence des juges du fond selon laquelle la juxtaposition des mentions obligatoires énoncées par le Code de la consommation dans une même phrase rendait plus difficile, pour la caution, la com-préhension de la portée de son engagement de telle sorte que sa nullité devait être prononcée.

(iv) La Cour de cassation a également considéré que l’ab-sence de date sur l’acte de cautionnement ne pouvait fonder une action en nullité. La Cour de cassation a ainsi censuré, au visa de l’article 2292 du Code civil, une Cour d’appel qui avait jugé que l’absence de date sur l’acte de cautionnement ne permettait pas à la caution de déterminer l’étendue de son engage-ment lors de la signature (Cass. com. 1er février 2011 n° 09-17.411).

(c) Cautionnement et qualité de créancier professionnel

La troisième Chambre civile de la Cour de cassation a censuré un arrêt, rendu en matière de référés, qui avait jugé que la personne physique qui s’est portée caution envers une société civile immobilière ne peut invo-quer les dispositions de l’article L. 341-4 du Code de la consommation dans la mesure où une SCI n’est pas un créancier professionnel puisqu’elle n’effectue aucun acte réputé acte de commerce.

La Cour de cassation a considéré qu’en statuant ain-si alors que la caution soutenait que la SCI était, bien qu’elle n’eût pas d’activité commerciale, un créancier professionnel au sens de l’article L. 341-4 du Code de la consommation, la Cour d’appel avait tranché une contestation sérieuse et violé l’article 809 alinéa 2 du Code de procédure civile (Cass. civ. 3e, 9 mars 2011 n° 10-11.011). La qualification de créancier professionnel au sens des articles L. 341-1 et suivants du Code de la consommation est ainsi une question de fond qui échap-pe à l’appréciation du juge des référés.

(d) Décharge de la caution en cas de fusion-absorption du créancier

(i) Le principe déjà énoncé par la Cour de cassation en 2009 (Cass. com. 30 juin 2009, n° 08-10.179) selon lequel la fusion-absorption d’une société créancière est une cause d’extinction du cautionnement a été confirmé au cours de l’année 2011 par deux déci-sions de la Cour de Cassation (Cass. com. 8 mars 2011 n° 10-11.835 ; Cass. com. 13 septembre 2011 n° 10-21.370). En cas d’absorption d’une société par voie de fusion, la caution continue de garantir les det-tes nées antérieurement à l’opération, peu importe

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qu’elles soient devenues exigibles postérieurement. Ne sont en revanche plus garanties les dettes qui sont nées postérieurement à l’opération. La Cour fait ainsi prévaloir le caractère intuitu personae du cautionnement sur le principe de transmission uni-verselle du patrimoine.

(ii) Dans un arrêt en date du 15 juin 2011, la cour d’ap-pel de Paris a fait application de cette règle tout en précisant que, dans le cas d’une manifestation ex-presse de volonté de la caution de s’engager envers la société absorbante, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers la société absorbée peut être maintenue pour la garantie des dettes nées posté-rieurement à la fusion (CA Paris, pôle 5 chambre 8, 15 juin 2011 RG n° 10/14243).

2.2 lettre d’intention et garantie autonome à première demande

(a) Lettre d’intention et nature de l’obligation

L’auteur d’une lettre d’intention contracte-t-il une obli-gation de moyen ou de résultat ?

La Cour de cassation, après beaucoup d’hésitation, a progressivement retenu une conception extensive des obligations mises à la charge de l’auteur d’une lettre d’intention, estimant que l’engagement de faire le néces-saire pour que le débiteur remplisse ses obligations, ca-ractérisait une obligation de résultat (Cass. com. 9 juillet 2002 n° 96-19.953).

Par un arrêt en date du 17 mai 2011, elle confirme cette interprétation extensive et retient que la lettre d’inten-tion d’une société mère qui s’engage à « faire en sorte que la situation financière de sa filiale lui permette à tout moment de remplir ses engagements envers la banque », fait naître à la charge de son auteur une obligation de résultat (Cass. com.17 mai 2011 n° 09-16.186). Il résulte de cette qualifi-cation que le bénéficiaire de l’engagement peut obtenir le paiement de l’indemnité promise sans avoir à apporter la preuve d’une faute de l’auteur mais uniquement l’inexé-cution de son engagement par le débiteur.

(b) Garantie autonome et recours du garant à l’égard du contre-garant

La Cour de cassation a statué pour la première fois, le 13 septembre 2011, sur la question du point de dé-part de la prescription de l’action du garant autonome contre le contre-garant.

Elle retient qu’en l’absence de clause contraire, l’exigibilité

de la contre-garantie n’est pas subordonnée à l’exécution par le garant de premier rang, de son propre engagement, de telle sorte que la prescription de l’action du garant de premier rang à l’égard du contre-garant ne commence à courir que du jour où la contre-garantie est exigible c’est-à-dire le jour où le garant avise le contre-garant de l’appel de garantie et lui demande l’exécution de son en-gagement (Cass. com. 13 septembre 2011 n° 10-19.384).

2.3 Hypothèque et publicité foncière

2.3.1 Actualité législative (loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et de certaines profes-sions réglementées)

La loi du 28 mars 2011 a apporté certaines modifica-tions en matière de publicité foncière, codifiées dans le nouvel article 710-1 du Code civil.

Cette nouvelle disposition reprend le principe selon le-quel ne peuvent faire l’objet de publicité foncière que les droits et actes résultant d’un acte reçu en la forme authentique par un notaire exerçant en France, les actes authentiques émanant d’une autorité administrative et les décisions juridictionnelles.

En revanche, l’article 710-1 du Code civil énonce dé-sormais que les actes sous seing privé déposés au rang des minutes d’un notaire sont expressément exclus de la publicité foncière.

Néanmoins, comme auparavant, pourront toujours faire l’objet d’une publicité foncière :

– les procès verbaux des délibérations des assem-blées générales préalables ou consécutives à l’ap-port de biens ou droits immobiliers à une société, à la condition d’être annexés à un acte qui constate le dépôt au rang des minutes d’un notaire ;

– les assignations en justice, les commandements valant saisie, et les différents actes de procédure s’y ratta-chant ;

– les documents portant limitation administrative au droit de propriété ou portant servitude administra-tive, des procès verbaux établis par le service du ca-dastre et des modifications provenant des décisions administratives ou d’événements naturels.

2.3.2 Actualité jurisprudentielle

(a) Extension de la responsabilité du notaire en matière d’inscription hypothécaire

Par un attendu de principe rendu au visa des articles

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1147 et 1382 du Code civil, la Cour de cassation a rap-pelé que le notaire doit prendre toutes dispositions utiles pour assurer la validité et l’efficacité des actes auxquels il prête son concours et qu’il doit, à moins d’en avoir été dispensé expressément par les parties, veiller à l’accomplissement des formalités nécessaires à la mise en place des sûretés qui en garantissent l’exé-cution quelles que soient les compétences personnelles du client, qui s’en trouve ainsi déchargé (Cass. civ. 1ère, 3 mars 2011 n° 09-16.091).

Cet arrêt renforce la responsabilité du notaire, au re-gard de la précédente jurisprudence qui avait admis un partage de responsabilité entre la banque et le notaire (Cass. civ. 1ère, 1er juillet 2010 n° 09-13.896).

(b) Saisie immobilière et surenchère : transfert des risques

Par un arrêt en date du 17 novembre 2011, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a jugé que le surenchérisseur ne devient propriétaire du bien que par l’effet de l’adjudication sur surenchère et que jusqu’à cette date, l’immeuble demeure aux risques du débi-teur saisi (Cass. civ. 2e, 17 novembre 2011, n°10-20.957).

Elle censure ainsi un arrêt qui avait estimé que si la dété-rioration, voire la perte, de l’immeuble vient à se produi-re après le dépôt de la déclaration de surenchère, c’est au surenchérisseur déclaré adjudicataire, qui ne peut se rétracter de sa déclaration, de supporter la perte.

3 Responsabilité du banquier

3.1 Devoirs d’information, de conseil et de mise en garde

3.1.1 Devoir d’information, de conseil et/ou de mise en garde du banquier

(a) Charge de la preuve

C’est à celui qui est contractuellement tenu d’une obli-gation particulière de conseil de rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation (Cass. com. 22 mars 2011, n° 10-13.727).

(b) Devoir d’information, de conseil et de mise en garde en matière de distribution de produits financiers : rapport annuel de la Cour de cassation

(i) Le banquier agissant en qualité d’intermédiaire fi-nancier est tenu envers son client d’une obligation d’information qui suppose que la banque informe son client (s’il ne dispose pas déjà par lui-même de cette

information) des caractéristiques les moins favora-bles et des risques inhérents aux produits et options proposé(e)s, et non seulement des perspectives les plus favorables. En ce qui concerne cette obligation d’information, la question de savoir si le client est averti ou non n’importe pas (Cass. com. 8 mars 2011 n° 10-14.456).

(ii) Le banquier agissant en qualité d’intermédiaire finan-cier est également tenu, envers son client, d’une obli-gation de conseil qui suppose que la banque (i) s’en-quière de la situation patrimoniale de son client et de ses objectifs et (ii) attire son attention sur l’éventuelle inadaptation du produit financier envisagé. La banque qui a, d’une part, remis au client les conditions géné-rales de l’assurance-vie souscrite ainsi que les fiches signalétiques des OPCVM auprès desquels les fonds ont été placés après s’être, d’autre part, inquiété de l’état patrimonial du client et de ses objectifs, ne peut voir sa responsabilité engagée ni sur le fondement d’un manquement à son obligation d’information, ni sur le fondement d’un manquement à son obligation de conseil (Cass. com. 17 mai 2011 n° 10-30.650).

(iii) En plus de ses obligations d’information et de conseil, le banquier agissant en qualité d’intermé-diaire financier est également tenu d’une obligation de mise en garde lorsque deux conditions cumula-tives sont réunies : (i) l’opération envisagée présen-te un caractère spéculatif (ce qui semble se limiter aux opérations réalisées sur le service à règlement différé) et (ii) l’investisseur doit être « non averti » c’est-à-dire qu’il doit ignorer les risques encourus (Cour de cassation, Rapp. Annuel, La Documentation française, pp. 128 et s.).

(c) Devoir de mise en garde en matière d’octroi de crédit

(i) La banque qui accorde un crédit à un emprunteur non averti (c’est-à-dire un emprunteur qui n’est pas à même d’apprécier les risques de l’endettement qu’il envisage d’assumer) est tenue d’une obligation de mise en garde en considération de ses capacités financières et des risques d’endettement né de l’oc-troi du crédit. Cette obligation de mise en garde est susceptible de bénéficier même aux personnes agis-sant dans le cadre de leur activité professionnelle, pourvu qu’elles ne soient pas averties (Cass. com. 31 mai 2011 n° 09-71.509).

(ii) A l’inverse, une SCI peut être considérée comme un emprunteur averti. C’est par exemple le cas lorsque, comme en l’espèce, (i) l’emprunt litigieux a été souscrit pour financer la création d’une pis-cine destinée à favoriser la location des gîtes dont la SCI est propriétaire et (ii) le gérant et associé

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majoritaire de la société dirigeait, au moment de la souscription du crédit, quatre autres sociétés ayant également pour objet l’acquisition et l’exploitation de biens immobiliers (Cass. com. 11 octobre 2011 n° 10-19.091).

(iii) La banque n’est exonérée de son obliga-tion de mise en garde que dans deux hy-pothèses : soit le crédit accordé (à un em-prunteur averti ou non) ne comporte aucun risque d’endettement (Cass. com. 25 octobre 2011 n° 10-21.483) ; soit le crédit est accordé à un emprunteur averti (Cass. com. 27 septembre 2011 n° 10-23.390 : en l’espèce, il s’agissait d’un couple où madame exerçait la profession d’avocat depuis de nombreuses années et où monsieur occupait un emploi de clerc comptable dans le cabinet de son épouse ; la Cour d’appel a relevé que « leurs qualifications professionnelles impliquaient une connaissance parfaite des mécanismes financiers » ; elle en a déduit qu’ils étaient des emprunteurs avertis à l’égard desquels la banque n’était pas te-nue d’une obligation de mise en garde ; la Cour de cassation a approuvé cette décision).

(d) Devoir de mise en garde en matière de cautionne-ment

(i) La banque n’est tenue d’un devoir de mise en garde qu’envers la caution non avertie. Par conséquent, doit être cassé l’arrêt d’appel qui a condamné la banque à ce titre, après avoir relevé que l’une des deux cau-tions était dirigeante et l’autre associée majoritaire et directeur commercial de la société cautionnée. En effet, ce faisant, la Cour d’appel s’est déterminée par des motifs impropres à établir que les cautions n’avaient pas la qualité de cautions non averties (Cass. com. 8 mars 2011 n° 10-30.656).

(ii) Le seul fait que la caution se soit immiscée dans la gestion de l’entreprise financée par le prêt garanti ne suffit pas à en faire une caution avertie. C’est donc à tort que la Cour d’appel se fonde sur cette constatation pour exonérer la banque de toute res-ponsabilité fondée sur le manquement à son obli-gation de mise en garde (Cass. com. 17 mai 2011 n° 10-14.936).

(iii) Le fait que les emprunteurs et leurs cautions n’aient pas fait dresser d’étude de faisabilité de la reprise du fonds de commerce financé par le prêt garanti ne constitue pas une faute de nature à exonérer, même partiellement, la banque de sa responsabilité fondée sur le manquement à son obligation de mise en garde des cautions non averties (Cass. com. 31 mai 2011 n° 10-30.665).

3.2 Responsabilité du banquier dans le cadre du fonctionnement du compte

3.2.1 Compte de dépôt et compte courant : principe de non immixtion de la banque dans les affaires de son client

A l’occasion d’un arrêt du 14 janvier 2011, la cour d’ap-pel de Paris a réaffirmé le principe de non immixtion de la banque dans les affaires de son client.

Dans cette affaire, un client qui souffrait d’addiction patho-logique aux jeux reprochait à sa banque d’avoir commis une faute en (i) se désintéressant des mouvements qui affectaient son compte de dépôt et en (ii) lui accordant divers crédits qui lui auraient permis de s’adonner au jeu.

La cour d’appel a rejeté la demande du client tendant à l’attribution de dommages et intérêts après avoir rappelé que si le banquier est tenu d’un devoir de vi-gilance qui l’oblige à refuser d’exécuter ou de favoriser des opérations manifestement illicites ou anormales, le droit au respect de la vie privée interdit à la banque de s’opposer, au prétexte d’une appréciation morale, à l’emploi que son client entend faire de ses fonds et de ses ressources (CA Paris, pôle 5 chambre 6, 14 janvier 2011 RG n° 09/05636).

3.2.2 Rupture brutale de crédit

L’article L. 313-12 du Code monétaire et financier im-pose à l’établissement de crédit qui désire mettre un terme au concours accordé à un débiteur de respecter un préavis écrit qui ne peut être inférieur à 60 jours.

L’établissement de crédit n’est exonéré de cette obliga-tion qu’en cas de comportement gravement répréhen-sible du bénéficiaire du crédit ou lorsque la situation de ce dernier s’avère irrémédiablement compromise.

Constitue un comportement gravement répréhensible le fait, pour le bénéficiaire du crédit, de retenir volon-tairement des informations qu’il était contractuellement tenu de fournir à la banque. Dans ces circonstances, l’établissement de crédit peut mettre fin à son concours sans préavis et sans engager sa responsabilité (Cass. com. 28 juin 2011 n° 10-27.086).

3.3 Soutien abusif

L’article L. 650-1 du Code de commerce, dans sa rédac-tion antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, disposait que « les

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créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des pré-judices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. Pour le cas où la respon-sabilité d’un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles ».

Un arrêt du 20 janvier 2011 rendu par la cour d’appel de Versailles donne un exemple de la notion de « fraude » au sens de ce texte.

Dans cette espèce, le compte-courant d’une société présentait un solde largement débiteur, sans espoir de remboursement à court terme. La banque créancière avait alors consenti au débiteur un prêt-relais à échéan-ce d’un mois garanti par le cautionnement solidaire du gérant de la société débitrice et de son épouse.

La société ayant finalement fait l’objet d’une procédure collective, la banque a demandé aux cautions rembour-sement des sommes dues, lesquelles s’y sont opposées en invoquant l’article L. 650-1 du Code de commerce et l’existence d’une fraude commise par la banque.

La Cour d’appel a accueilli cette argumentation en considérant que la banque, qui connaissait les difficul-tés que rencontrait le débiteur principal, ne pouvait sé-rieusement espérer que le prêt-relais serait remboursé à son terme. La Cour en a déduit que la seule raison pour laquelle la banque avait accordé le prêt-relais était d’obtenir, en contrepartie, un cautionnement solidaire du gérant et de son épouse (alors que le découvert en compte que ce prêt-relais a permis de combler n’était, lui, assorti d’aucune sûreté) (CA Versailles, 16e chambre, 20 janvier 2011 RG n° 09/09658).

4 Procédures collectives

4.1 Procédures collectives et caution-nement

4.1.1 Intangibilité du paiement d’un créancier privi-légié par le liquidateur au moyen du report du droit de rétention du créancier sur le prix de vente des parts sociales gagées

La cour d’appel de Versailles a estimé, dans un arrêt du 13 février 2011, que le paiement d’un créancier privi-légié effectué par le liquidateur judiciaire au moyen du report du droit de rétention du créancier sur le prix de vente des parts sociales gagées, était intangible. La Cour a par conséquent jugé que ce paiement libérait

la caution du créancier privilégié (en l’occurrence une banque) (CA Versailles, 13e chambre, 17 février 2011 RG n° 09/02959).

4.1.2 Conséquences sur le cautionnement de l’ab-sence de déclaration de la créance au passif de la procédure collective du débiteur garanti

Depuis la loi sur la sauvegarde des entreprises de 2005, le créancier qui n’a pas déclaré sa créance à la procé-dure collective n’est plus sanctionné par l’extinction de sa créance mais se trouve simplement privé des ré-partitions et dividendes. Autrement dit, la créance non déclarée devient inopposable à la procédure collective. La question du sort du cautionnement en l’absence de déclaration de créance au passif demeurait toutefois en suspens.

La Cour de cassation y a répondu dans un arrêt du 12 juillet 2011 : « La défaillance du créancier ayant pour effet, non d’éteindre la créance, mais d’exclure son titulaire des répartitions et dividendes, cette sanction ne constitue pas une exception inhérente à la dette, susceptible d’être op-posée par la caution, pour se soustraire à son engagement. » (Cass. com. 12 juillet 2011 n° 09-71.113).

4.1.3 Influence de la procédure collective du débiteur garanti sur les règles de prescription applicables au contrat de cautionnement

Lorsqu’une caution est poursuivie, la prescription de la dette garantie ou de son propre engagement, est un moyen de défense. La procédure collective du débiteur garanti peut toutefois influer sur ces prescriptions. En effet, la déclaration de créance qui, selon la loi, vaut de-mande en justice, interrompt la prescription jusqu’à ce que le litige auquel elle a donné lieu, trouve son issue irrévocable. Le jeu de cette interruption de prescription est indépendant de la clôture de la procédure collective, qui a pu intervenir avant. C’est en ce sens que la cour d’appel de Paris, saisie par des cautions poursuivies par une banque, a statué en indiquant que le nouveau délai de prescription de dix ans courait à compter de la dé-cision ayant définitivement mis fin au litige relatif à la déclaration de créance (CA Paris, pôle 5 chambre 6, 21 janvier 2011 RG n° 08/07894).

4.2 Acte de gestion courante et lettre de change

Dans un arrêt du 13 septembre 2011, la Cour de cas-sation a approuvé un arrêt de Cour d’appel ayant jugé que l’émission d’une lettre de change par un débiteur en redressement judiciaire constituait un acte de ges-

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tion courante au sens de l’article L. 622-3 du Code de commerce. Ce même article prévoit à son alinéa 2 que les actes accomplis par le débiteur seul sont réputés valables à l’égard des tiers de bonne foi (Cass. com. 13 septembre 2011 n° 10-24.126).

4.3 Responsabilité du banquier pour soutien abusif

Par deux arrêts du 13 septembre 2011, la Cour de cas-sation s’est prononcée sur les conditions de mise en jeu de la responsabilité du banquier pour soutien abusif d’une entreprise en procédure collective.

(i) Dans la première affaire, le liquidateur d’une entre-prise avait assigné en responsabilité la banque pour manquement à son obligation de vigilance et pour sou-tien abusif. Il lui reprochait d’avoir aggravé l’insuffisance d’actif de la société. En l’espèce, la banque avait octroyé deux prêts à l’entreprise dont la situation financière s’était par la suite dégradée. La banque a alors rompu ses concours selon le délai de préavis conventionnel, prorogé d’un mois. A l’expiration de ce délai, la ban-que a ensuite accepté de maintenir ses concours en contrepartie d’un plan de restructuration commerciale et financière. Les difficultés de l’entreprise s’étant dé-gradées, une procédure de conciliation a été mise en place et un protocole homologué, par lequel la banque abandonnait une partie de sa créance avec une clause de retour à meilleure fortune et acceptait un règlement du solde étalé sur presque 7 ans. La société a finale-ment été mise en redressement judiciaire puis en liqui-dation. Les demandes du liquidateur ont été rejetées, la Cour ayant pu constater que la situation de l’entreprise n’était pas irrémédiablement compromise au moment de ses premières pertes, qu’en dépit de celles-ci la banque avait accepté un plan de restructuration, aban-donné une partie de sa créance et conclu un protocole de conciliation dont le but était de réduire l’endette-ment de l’entreprise (Cass. com. 13 septembre 2011 n° 10.20-760).

(ii) Dans la seconde affaire, la banque a été reconnue responsable pour avoir retardé la procédure col-lective de son client. Cependant l’arrêt d’appel qui l’avait condamnée à supporter l’intégralité du pas-sif a été cassé. La Cour de cassation a posé les li-mites financières de la responsabilité de la banque pour soutien abusif : la banque fautive n’est tenue de réparer l’aggravation de l’insuffisance d’actif qu’à hauteur de sa contribution. Le soutien de nature à induire en erreur les autres créanciers sur la solva-bilité du débiteur ne peut suffire à lui faire suppor-ter l’intégralité du passif (Cass. com. 13 septembre 2011 n° 10.30-766).

ii OPc

1 la « Volcker Rule »

1.1 caractéristiques générales

La Volcker Rule constitue un chapitre du Dodd Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (« Dodd - Frank ») adopté par le Congrès des États-Unis en juillet 2010. Elle limite d’une part la capacité des « bank holding companies », leurs filiales bancaires et non bancaires (les « Entités Bancaires »), à sponsoriser ou à investir dans des hedge funds ou des fonds de capital inves-tissement (les « Fonds Privés ») (i) et leur interdit d’autre part de se livrer à des opérations de négocia-tion pour compte propre, sous réserve d’un certain nombre d’exceptions (ii).

(i) La Volker Rule soumet les relations entre Entités Bancaires et Fonds Privés à deux types de restric-tions :

– une interdiction de principe d’acquérir ou de main-tenir des prises de participations dans des Fonds Privés et/ou de les sponsoriser ;

– une interdiction faite aux Entités Bancaires agissant comme gérant, conseil en investissement ou spon-sor d’un Fonds Privé de réaliser un certain nom-bre d’opérations avec lesdits fonds (octroyer des financements, fournir des garanties, procéder à des opérations de prêts / emprunts de titres, souscrire à des prêts obligataires etc.).

Le texte prévoit un certain nombre d’exemptions aux interdictions ou restrictions mais celles-ci sont elles-mêmes très contraignantes. A titre d’illustration, une Entité Bancaire est autorisée à investir dans un Fonds Privé au moment du démarrage sous réserve de dimi-nuer sa participation dans le fond concerné à moins de 3 % dans le délai d’un an à compter de sa consti-tution.

(ii) Sont interdites aux Entités Bancaires les opérations de négociation pour compte propre répondant aux caractéristiques suivantes :

– opérations à court terme (sont réputées telles les positions détenues pendant moins de 60 jours) ;

– opérations soumises à des exigences de capital mini-mum au titre des règles relatives au risque de mar-ché sur valeurs mobilières, dérivés et autres instru-ments financiers assimilables.

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L’interdiction ne s’applique cependant pas aux opérations :

– de prise ferme / placement garanti ; – relevant d’une activité de tenue de marché, de cou-

verture de risques, ou encore de prise de positions acquises pour le compte de clients.

1.2 champ d’application extraterri-torial

Les volets (i) et (ii) s’appliquent à toute banque non amé-ricaine, y compris française, disposant d’une succursale, d’une agence ou d’une filiale bancaire aux États-Unis, mais également à toute société (y compris non bancaire) dont la banque non américaine détiendrait elle-même au moins 25 % du capital (ou qui contrôle cette banque).

Il existe certes une exemption de principe dont sont susceptibles de se prévaloir des opérateurs étrangers : elle concerne les opérations réalisées intégralement en dehors des États-Unis par des entités qualifiées d’ « orga-nisation bancaire étrangère » au regard du droit américain.

(i) De façon schématique, les opérations impliquant des fonds réalisées par une organisation bancaire étran-gère ne font l’objet d’aucune interdiction lorsqu’elles sont réputées intervenir « entièrement à l’extérieur des États-Unis », ce qui suppose la réunion des condi-tions suivantes :

– aucune autre filiale, succursale, ni aucun salarié de l’organisation bancaire étrangère qui aurait son siège aux États-Unis ou y serait physiquement établi, n’in-tervient dans la commercialisation de ces fonds ; et

– les parts des fonds ne font l’objet d’aucune offre à des résidents américains, ce qui semble exclure toute forme de commercialisation active, y compris potentiellement sur le marché secondaire.

(ii) De manière similaire, les opérations de négociation pour compte propre devraient pouvoir échapper à l’interdiction précitée si :

– aucune des parties n’est résident américain (la notion de « résident américain » s’interprétant largement, pour comprendre non seulement les entités de droit américain et les citoyens américains, mais également les courtiers non-américains agissant pour des rési-dents américains, voire les courtiers américains in-tervenant pour des non-résidents américains) ;

– aucun des salariés de l’organisation bancaire étran-gère directement impliqué dans l’opération ne ré-side lui-même aux États-Unis ; et

– l’opération est « intégralement exécutée en dehors des États-Unis » - cette notion ayant encore à ce

jour des contours très flous.

La Volcker Rule demeure soumise à consultation jusqu’en février 2012 et entrera en vigueur le 21 juillet 2012, les établissements concernés bénéficiant, pour un certain nombre d’aspects, d’un délai de mise en conformité qui prendra fin en juillet 2014.

2 DODD-FRANK Act

Parmi les réformes introduites en droit américain par le Dodd–Frank, l’élargissement du champ d’application de l’Investment Advisors Act de 1940 (« IAA ») mérite tout particulièrement d’être relevé. Il impose en effet à une population étendue de sociétés de gestion et prestatai-res de services d’investissement non américains, l’obli-gation de s’enregistrer auprès de la SEC en qualité d’in-vestment advisers (conseillers en investissement) et de se conformer aux règles propres à ce statut.

L’entrée en vigueur du nouveau régime (dont les contours ont été précisés par des règles d’application adoptées en juin 2011) était initialement fixée au 21 juillet 2011. Elle a en définitive été reportée au premier trimestre 2012 (14 février 2012 pour les advisers soumis à un enregistrement, 30 mars 2012 pour ceux qui béné-ficient d’une exemption mais restent soumis à certaines des obligations propres au régime de l’IAA).

Afin de déterminer dans quelle mesure ils sont concer-nés par l’IAA après la réforme, les prestataires de servi-ces d’investissement ou gérants d’actifs européens non enregistrés à ce jour auprès de la SEC seront notam-ment appelés à s’interroger sur les points suivants :

– des moyens de communication sont-ils utilisés aux États-Unis pour fournir, contre rémunération, des conseils en investissement portant sur des instru-ments financiers ou gérer de manière discrétion-naire un portefeuille individuel ou collectif ?

– si oui, le prestataire a-t-il (i) au moins 15 clients aux États-Unis dont la société gérerait / conseillerait les portefeuilles et / ou investisseurs dans des fonds pri- vés (au sens de la réglementation américaine) qu’il conseille ; ou (ii) plus de 25 millions de dollars d’ac-tifs sous gestion attribuables à des clients ou à des investisseurs américains ?

Même dans le cas où la réponse à ces questions serait positive, il est encore possible à l’entité étrangère de bé-néficier d’une exemption à l’obligation d’enregistrement si elle ne gère / ne conseille que :

– des fonds privés au sens de la réglementation amé-

1�

ricaine (à l’exclusion de tout autre type de fonds et de tout portefeuille individuel) en n’ayant pas d’im-plantation commerciale aux États-Unis ou, dans le cas contraire, en gérant / conseillant depuis cette implantation, un montant d’actifs inférieur à 150 millions de dollars ; ou

– des fonds de capital-risque (venture capital) au sens de la réglementation américaine (dont la définition est très restrictive).

A défaut, le prestataire étranger doit en principe s’enre-gistrer et mettre en œuvre les dispositions prévues par le droit américain dans toute une série de domaines – orga-nisation, archivage, contrôle interne, bonne conduite, pré-vention des conflits d’intérêts, démarchage, publicité etc.

Soulignons que même dans le cas où l’enregistrement n’est pas requis, en fonction du type d’exemption dont bénéficie le prestataire, certaines règles propres au ré-gime des investment advisers s’appliqueront.

3 un passeport européen pour les fonds de capital risque

Le 7 décembre 2011, la Commission européenne a présenté son plan d’action en faveur des PME. Ce do-cument comprend notamment un projet de règlement européen (le « Règlement ») qui introduit un régime de passeport européen pour la commercialisation des fonds de capital risque.

Le Règlement a vocation à s’appliquer aux gérants d’or-ganismes de placement collectif établis au sein de l’Union européenne qui consacrent un minimum de 70 % de leurs engagements de souscription, libérés ou non, à des investissements directs dans des titres de (ou donnant accès au) capital émis par des PME. Les organismes de placement collectif répondant à cette définition peuvent utiliser la dénomination de « Fonds de Capital-Risque Européen » pour les besoins de leur commercialisation au sein de l’Union européenne.

Les gérants de fonds soumis au Règlement devront :

– mettre en place des règles de gestion des conflits d’intérêts ;

– mettre en place des règles d’évaluation des actifs inscrites dans les documents constitutifs des fonds ;

– émettre un rapport annuel à l’attention des inves-tisseurs ; et

– répondre à certaines obligations d’information préala-ble à la souscription, dans l’intérêt des investisseurs.

L’adoption de ce Règlement devrait permettre aux fonds de capital-risque européens (en France, les FCPR) dont les actifs sous gestion sont inférieurs au seuil prévu par la Directive AIFM, à savoir 500 millions d’euros, d’accé-der au marché des levées de fonds auprès d’investis-seurs institutionnels de l’Union européenne, sans avoir à opter pour l’application de la Directive AIFM ou être tributaires de l’existence et de la survie des régimes locaux de placement privé.

4 Directive OPcVm iV

4.1 transposition de la directive OPcVm iV

Avec notamment l’instauration d’un « document d’infor-mation clé pour l’investisseur » (DICI), la transposition en droit français de la directive 2009/65/CE, dite directive « OPCVM IV » vise une meilleure information des in- vestisseurs, ainsi qu’une modernisation du cadre juridi-que de la gestion d’actifs. Cette transposition s’est opé-rée en deux temps : tout d’abord à travers l’ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011, puis par un arrêté du 3 octobre 2011.

Cette directive a permis l’introduction des mesures sui-vantes :

– introduction d’un document d’information clé pour l’investisseur (DICI), substitué au prospectus sim-plifié ;

– mise en place d’un passeport européen pour les sociétés de gestion ;

– simplification de la procédure de commercialisation des fonds dans un autre État membre ;

– possibilité de fusions transfrontières ; – mise en place de dispositifs de fonds maîtres/nour-

riciers transfrontières ; – renforcement des exigences règlementaires pour les

sociétés de gestion.

4.2 Amélioration de l’information des investisseurs

4.2.1 Du prospectus simplifié au DICI

L’article L. 214-23 nouveau du Code monétaire et finan-cier améliore la qualité de l’information des souscrip-teurs de parts ou actions d’OPCVM à travers l’instau-ration du DICI.

Il s’agit d’une innovation majeure qui remplace le pros-pectus simplifié qui existait depuis 2005. Ce DICI devra

1�

comprendre les informations appropriées sur les carac-téristiques essentielles de l’OPCVM concerné.

Ce document s’impose pour tous les OPCVM coor-donnés créés à compter du 1er juillet 2011, les OPCVM coordonnés existant à cette date ayant jusqu’au 1er juillet 2012 pour mettre en place le DICI. Il sera éga-lement obligatoire pour les OPCVM non coordonnés ainsi que les OPCI. Il devra donner aux investisseurs une information claire, correcte, non trompeuse, dans un format standardisé.

Sa forme ainsi que son contenu sont déterminés par le règlement (UE) n° 583/2010 du 1er juillet 2010. La présentation est par conséquent harmonisée au niveau européen.

Le règlement du 1er juillet 2010 prévoit ainsi que le langage utilisé ne doit pas être technique. De plus, la présentation doit être claire avec des caractères d’une taille suffisante, et tenir sur deux pages A4. Chaque ru-brique doit enfin figurer dans un ordre déterminé : titre du document, nom de l’OPCVM, nom de la société de gestion…

4.2.2 Quelle langue pour les documents d’informa-tion ?

Auparavant, pour qu’une langue usuelle en matière fi-nancière autre que le français puisse être utilisée, elle devait être compréhensible par les investisseurs.

L’article 411-105, II du règlement général de l’AMF pré-cise désormais que l’OPCVM ou sa société de gestion devra s’assurer que le dispositif de commercialisation mis en place permet d’éviter que ces documents ne soient adressés (ou susceptibles de parvenir), sur le territoire de la République française, à des investisseurs pour les-quels cette langue ne serait pas compréhensible.

4.3 modifications favorisant l’intégra-tion européenne et renforçant la compétitivité des produits

4.3.1 Le passeport européen

L’article L. 214-1 du Code monétaire et financier qui transpose ces dispositions introduit un passeport « pro-duits » qui permet à un OPCVM coordonné d’un État membre de l’UE de commercialiser ses parts ou actions en France, sans autorisation préalable.

Concrètement, les autorités compétentes de l’État membre vérifient le dossier de l’OPCVM, puis trans-

mettent une notification à l’AMF afin que la commercia-lisation puisse débuter en France.

Par ailleurs, une société de gestion française pourra dé-sormais gérer des OPCVM de droit étranger coordonnés.

A ce titre, un contrôle de l’AMF est prévu pour l’inté-gralité des sociétés de gestion françaises, qu’elles gèrent des fonds d’investissements français ou étrangers. L’AMF exercera un contrôle sur le respect des obligations pro-fessionnelles des sociétés de gestion étrangères qui gè-rent des OPCVM coordonnés de droit français.

4.3.2 Mise en place de contrôles

L’article L. 214-10 III du Code monétaire et financier prévoit que, dorénavant, le dépositaire devra exercer un contrôle notamment sur la vente, l’émission, le rachat, le remboursement, l’annulation des parts et le calcul de leur valeur.

4.3.3 Constitutions des SICAV et FCP

Désormais, l’article L. 214-7 du Code monétaire et finan-cier prévoit que les SICAV peuvent être constituées sous forme de société par actions simplifiées (auparavant : seule la structuration sous forme de SA était possible).

Cela donne la possibilité aux actionnaires de mieux or-ganiser le contrôle de la société grâce à la structure plus malléable qu’est la SAS.

Par ailleurs, la constitution des FCP était auparavant ef-fectuée conjointement entre la société de gestion et le dépositaire. Cette initiative appartient aujourd’hui à la seule société de gestion. Ainsi, cette dernière n’aura plus besoin de soumettre le règlement du FCP à l’ap-probation du dépositaire. De ce fait, la responsabilité solidaire entre ces deux intervenants, auparavant pré-vue à l’article L. 214-28 du Code monétaire et financier, disparaît et chaque intervenant est désormais responsa-ble de sa propre faute.

5 Directive AiFm

5.1 Origines de la directive

A la suite des affaires Lehmann Brothers ou Madoff, est apparue la nécessité d’encadrer les fonds à risques (type hedge funds, tels qu’Ascot Partners LP ou Access Inter-national Advisors).

La directive 2011/61/CE Alternative Investment Fund

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Manager (AIFM), publiée le 8 juin 2011 vise à établir des exigences communes en matière d’agrément et de surveillance des gestionnaires, de transparence et de protection des investisseurs.

5.2 champ d’application de la directive

Cette directive a pour objet de réglementer les ges-tionnaires de fonds d’investissement alternatifs (FIA) et s’applique non seulement aux hedge funds, mais égale-ment à tous les fonds d’investissement non coordonnés, qu’ils soient fonds dits de private equity (FCPR) ou im-mobiliers (OPCI).

Des dérogations sont prévues en faveur des gestionnai-res de « petits » portefeuilles, notamment de ceux dont les actifs gérés ne dépassent pas un seuil de 500 000 euros au total.

5.3 Principales mesures mises en place par la directive

5.3.1 Règles de conduite

Les différents acteurs des FIA (gestionnaires, déposi-taire, évaluateur) se voient imposer diverses règles de conduite et obligations, notamment des obligations de loyauté, de compétence, de soin et de diligence. Ils doi-vent notamment veiller à ce que les différents investis-seurs bénéficient d’un traitement équitable.

Ils sont également tenus de fournir des informations sur leurs activités, tant aux autorités nationales de contrôle qu’aux investisseurs. Ces informations comprendront par exemple une description de la stratégie d’investisse-ment, des techniques susceptibles d’être employées, des risques liés à l’utilisation de ces techniques, une identi-fication du dépositaire, de l’évaluateur et du contrôleur ainsi que les modalités de remboursement.

Enfin, une autre exigence de transparence impose la mise à disposition d’un rapport annuel aux investisseurs ainsi qu’aux autorités compétentes de l’État membre d’origine du gestionnaire.

5.3.2 Exigence de fonds propres et organisation

Les gestionnaires devront détenir un montant minimum de :

– 125 000 euros pour un gestionnaire externe de FIA ; – 300 000 euros pour un gestionnaire interne de FIA.

A ce montant s’ajoute 0,02 % du montant de la valeur

des portefeuilles gérés excédant 250 millions d’euros, avec un plafond à 10 millions d’euros.

Une assurance de responsabilité civile professionnelle doit également être souscrite. A défaut, le gestionnaire doit disposer de fonds propres supplémentaires d’un montant suffisant pour couvrir les risques éventuels en matière de responsabilité pour négligence professionnelle.

5.3.3 Agrément et passeport « société de gestion »

Les gestionnaires de FIA devront obligatoirement obtenir un agrément, dont les conditions sont assez proches des conditions actuellement exigées par le Code monétaire et financier pour les sociétés de gestion de portefeuille. Ces conditions incluent notamment un niveau minimal de fonds propres, la fourniture d’un programme d’activités ainsi qu’un examen de la qualité de l’actionnariat et des dirigeants.

Cet agrément sera valable dans l’ensemble des États membres.

iii Réglementation bancaire et financière

1 Proposition cRD �

La Commission européenne a rendu publique le 20 juillet 2011 une proposition de directive CRD 4 (Capital Requirements Directive) faisant suite aux règles et recom-mandations élaborées par le Comité de Bâle à travers les accords de Bâle III.

Cette proposition comprend un projet de « directive sur l’accès aux activités des établissements de crédit et sur la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement » ainsi qu’un projet de « rè-glement sur les exigences prudentielles des établissements de crédit et des entreprises d’investissement ».

La proposition de directive CRD 4 couvre une partie des domaines de l’actuelle directive CRD 2006/48/CE à laquelle elle se substitue et prévoit notamment des exigences en matière d’accès à l’activité bancaire et à son exercice, le renforcement de la gouvernance au sein des établissements de crédit et des entreprises d’inves-tissement, la mise en place des coussins de fonds pro-pres issus des accords de Bâle III (avec la mise en place d’un coussin de conservation des fonds propres et un coussin de fonds propres contra-cyclique qui restera à déterminer au niveau national).

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La proposition de règlement qui se substituerait à la directive modifiée 2006/49/CE couvrirait quant à elle les aspects relatifs aux exigences en matière de fonds propres avec une augmentation du montant des fonds propres requis et une meilleure qualité de ces fonds, prévoirait l’instauration d’un ratio de couverture des besoins de liquidité et d’un ratio d’effet de levier soumis à la surveillance prudentielle.

Cette proposition CRD 4 comporte également certai-nes dispositions relatives au renforcement de règles en matière de gouvernance des établissements de crédit.

2 Proposition de règlement sur les agences de notation

Le Parlement européen a adopté, le 11 mai 2011, un règlement n° 513/2011 entré en vigueur le 1er juin 2011, modifiant le règlement n° 1060/2009.

Ce règlement n° 513/2011 a procédé à un transfert de compétences auparavant détenues par les autorités na-tionales au profit de l’Autorité européenne des marchés financiers (AEFM).

Ainsi, les demandes d’enregistrement des agences de notations doivent être formulées auprès de l’AEFM.

A côté de ce pouvoir d’enregistrement, l’AEFM se voit également confier un pouvoir d’enquête, un pouvoir de contrôle et un pouvoir de sanction. En effet, contraire-ment au règlement n° 1060/2009 qui ne prévoyait aucun pouvoir de sanction à l’encontre des professionnels et des acteurs de marché, le règlement n° 513/2011 donne à l’AEFM le pouvoir de prononcer une injonction, une mesure d’interdiction temporaire, un retrait d’enregistre-ment, une amende pouvant aller jusqu’à 20 % du chiffre d’affaires de l’année précédente ou encore une astreinte.

Le règlement n° 513/2011 impose également aux agences de notation des règles de transparence, certaines mesures d’organisation et de prévention des conflits d’intérêts.

3 l’AmF et la procédure de composition administrative

En application des articles 6 et 7 de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, le décret n° 2011-977 relatif aux pouvoirs de sanction de l’autorité des marchés financiers et à la procédure

de composition administrative est entré en vigueur le 19 août 2011. Ce décret vient renforcer les prérogati-ves de l’autorité de poursuite et préciser notamment le fonctionnement de la procédure de composition admi-nistrative ainsi que les modalités de recours contre une décision de la commission des sanctions.

La composition administrative est une procédure de transaction qui doit conduire à un accord dont il n’est pas exigé qu’il exprime une reconnaissance de culpabi-lité. Cette procédure doit être homologuée par la com-mission des sanctions.

Les abus de marché sont exclus du périmètre de cette procédure qui ne concerne que les manquements aux obligations professionnelles.

Le détail de la procédure de composition administrative est fixé par les articles R. 621-37-1 à R. 621-37-4 du Code monétaire et financier.

4 Révision de la directive miF

La Commission européenne a présenté le 20 octobre 2011 des propositions de révision de la directive sur les marchés d’instruments financiers (MIF), entrée en vigueur en novembre 2007. Ces propositions de révi-sion qui ont été transmises au Parlement européen et au Conseil pour négociation et adoption, prennent la forme d’une directive et d’un règlement.

(i) La proposition de révision de la directive MIF envi-sage de faire entrer les systèmes organisés de négo-ciation, qui ne sont pas encore régulés, dans le cadre réglementaire. La directive MIF modifiée garantirait que toutes les plates-formes de négociation respec-tent les mêmes règles de transparence et limiterait les risques de conflits d’intérêts.

(ii) Afin de faciliter l’accès des PME aux marchés de capitaux, il est envisagé la création d’un label spécifi-que pour les marchés destinés aux PME.

(iii) La proposition de directive envisage également un nouveau régime de transparence pour les marchés autres que d’actions (à savoir les marchés d’obliga-tions et les marchés de produits financiers structu-rés et de dérivés) ainsi que le regroupement en un seul lieu de toutes les données de marché permet-tant aux investisseurs d’avoir une vue d’ensemble de toutes les activités de négociation dans l’ensem-ble de l’Union européenne.

(iv) La révision de la directive MIF est également le vec-

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teur de propositions ayant pour but de renforcer le rôle et les pouvoirs des autorités de régulation : en coordination avec l’Autorité européenne des mar-chés financiers et dans des circonstances bien dé-finies, les autorités de surveillance pourraient ainsi interdire certains produits, services ou pratiques portant atteinte à la protection des investisseurs, à la stabilité financière ou au bon fonctionnement des marchés.

(v) Enfin, sur la base de l’ensemble de règles déjà en vigueur, la MIF révisée définirait des exigences plus strictes pour la gestion de portefeuille, le conseil en investissement et les offres de produits financiers complexes, tels que les produits structurés.

5 Réforme des marchés de dérivés de gré à gré en Europe et aux états-unis

Décidée lors du sommet de Pittsburgh du G20, la mise en place de la réforme des marchés de dérivés de gré à gré, initialement prévue pour 2011, ne devrait fina-lement intervenir au plus tôt que dans le courant de l’année 2012 tant en Europe (i) qu’aux États-Unis (ii).

(i) Dans le cadre de la révision de la directive 2004/39/ CE concernant les marchés d’instruments financiers (« MIFID »), la Commission européenne a publié, le 20 octobre 2011, une proposition de règlement concernant les marchés d’instruments financiers et visant à modifier le projet de règlement EMIR de septembre 2010 sur les produits dérivés négociés de gré à gré, les contreparties centrales et les ré-férentiels centraux. Cette proposition, actuellement soumise à la procédure législative ordinaire (ex co-décision), devrait entrer en vigueur à l’été 2012, sous réserve d’une adoption rapide par le Parlement et le Conseil.

(ii) Le titre VII du Dodd-Frank autorise la CFTC amé-ricaine à prendre les mesures d’application néces-saires à la règlementation des marchés de dérivés de gré à gré. Initialement prévue pour juillet 2011, l’entrée en vigueur générale de ces règles a finale-ment été reportée à mi-2012.

Les réformes envisagées par les textes américains et européens s’ordonnent pour l’essentiel autour des principes suivants :

– assurer une plus grande transparence (volumes - prix) des opérations réalisées sur le marché de gré à gré ;

– obligation de compenser les produits standardi-sés par l’intermédiaire d’une contrepartie centrale (central clearing), dûment capitalisée et réglementée, de façon à mieux maîtriser le risque de contrepartie ;

– obligation de négocier les produits dérivés standar-disés sur des marchés organisés ou des plateformes électroniques ;

– affectation d’une dotation en capital aux opérations sur dérivés reflétant de manière plus appropriée les risques qu’ils font peser sur le système financier avec un traitement « punitif » pour les opérations qui ne transiteraient pas par une contrepartie cen-trale (s’agissant plus spécialement du cadre euro-péen, les exigences correspondantes sont renvoyées à l’adoption de la quatrième directive sur les fonds propres règlementaires) ; et

– obligation d’enregistrer toute opération de gré à gré sur dérivés auprès d’un trade depository (ou référen-tiel central en français) pour en assurer la traçabilité.

iV Financement de projets – Partenariats public / privé

1 Bail emphytéotique administratif (BEA)

Le décret n° 2011-2065 du 30 décembre 2011 relatif aux règles de passation des baux emphytéotiques ad-ministratifs, pris en application de l’article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) dans sa rédaction issue de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la perfor-mance de la sécurité intérieure (dite LOPPSI 2), précise les modalités de réalisation de l’évaluation préalable des BEA conclus pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales et rappelle les mesures de publicité et de mise en concurrence qui doivent pré-céder leur conclusion. Le décret est codifié aux articles R. 1311-1 et R. 1311-2 du CGCT.

D’une part, le décret fixe le loyer annuel des BEA conclus pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales au-delà duquel la réalisation d’une évaluation préalable est obligatoire à un million d’euros hors taxes et rappelle expressément, pour tous les BEA qui s’inscrivent dans une opération immobilière réalisée au bénéfice d’une personne publique, les obliga-tions en matière de publicité et de mise en concurrence qui doivent précéder leur conclusion.

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D’autre part, l’article L. 1311-2 du CGCT dispose que « les conclusions de baux mentionnées aux alinéas précé-dents sont précédées, le cas échéant, d’une mise en concur-rence et de mesures de publicité, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’État. »

Le décret indique expressément que, dans ce cas, la conclusion du BEA doit être précédée des mesures de publicité et de mise en concurrence prévues par les dis-positions applicables au contrat de la commande publi-que en cause :

– les dispositions du code des marchés publics, s’il s’agit d’un marché public ;

– les articles L. 1414-1 et suivants et R. 1414-1 et suivants du CGCT, s’il s’agit d’un contrat de parte-nariat ;

– les articles L. 1411-1 et suivants et R. 1411-1 et suivants du CGCT, s’il s’agit d’une délégation de ser-vice public ;

– les articles L. 1415-1 et suivants et R. 1415-1 et suivants du CGCT, s’il s’agit d’un contrat de conces-sion de travaux publics.

2 contrats de partenariat – confirmation des enga-gements financiers après remise de l’offre finale

Compte tenu des difficultés de financement rencontrées sur certains projets montés sous la forme de contrats de partenariat et de l’extinction du dispositif spécifique sur le financement ajustable (article 13 de la loi n° 2009-179 du 17 février 2009, dite « LAPCIPP ») dans le cadre du Plan de Relance, il était nécessaire de clarifier la ques-tion relative à la possibilité d’intégrer une souplesse de financement pour les nouveaux projets à engager en contrat de partenariat.

Dans une fiche explicative, la Mission d’appui aux par-tenariats public-privé (Mappp) a donc souhaité rappeler les possibilités de prévoir dans un dossier de consulta-tion les modalités de financement « ajustables », c’est-à-dire pour lesquelles les candidats remettent une offre fi-nale dans laquelle ils s’engagent sur un prix global ferme, mais dont les volumes des financements nécessaires à la réalisation du projet ne sont pas intégralement affermis par les comités de crédit des banques considérées à ce stade de l’offre.

La Mappp considère qu’il était possible, dès avant la loi du 17 février 2009, de demander après la remise des of-fres finales la confirmation des engagements financiers,

ce qui signifie qu’il était également possible d’accepter lors de la remise de l’offre que le financement ne soit pas parfaitement bouclé.

Toutefois, selon la Mappp, le mécanisme de confirma-tion des engagements financiers après remise de l’offre finale consiste à autoriser la personne publique à faire varier le coût de financement proposé par le candidat uniquement à la baisse, dans l’hypothèse où les marges obtenues seraient inférieures à celles prévues à l’offre finale, de sorte que les conditions de la concurrence ne puissent être altérées.

V Actualité bancaire et financière du maroc

1 marché financier / titrisation

Plusieurs textes réglementaires relatifs à la mise en ap-plication de la loi n°33-06 relative à la titrisation des créances et du décret 2-08-530, ont été publiés au Bul-letin officiel.

Ces textes traitent de différents points relatifs aux Fonds de placements collectifs en titrisation dont no-tamment :

(i) le capital social ;

(ii) la liste des établissements de crédit, organismes et fonds qui peuvent leur accorder des garanties ;

(iii) le plafond des emprunts d’espèces auxquels ils peu-vent recourir ; et

(iv) le taux de la commission annuelle à laquelle ils sont assujettis.

2 Nouvelles circulaires de Bank Al-maghrib

Dans le cadre des efforts déployés par Bank Al-Maghrib pour l’organisation du marché bancaire et le contrôle de la relation banque / clients, de nouvelles circulaires du Gouverneur de Bank Al-Maghrib ont été homolo-guées par le ministre de l’économie et des finances.

Ces circulaires ont pour objet l’amélioration du fonc-

2�

tionnement du service de centralisation des risques et du service central des incidents de paiement sur chè-ques ainsi que les conditions et modalités d’accès aux informations détenues par ces services.

3 l’élaboration de l’instruction Générale de la Réglementation de change

Face à la multitude et la complexité des textes règle-mentaires régissant les opérations de change, le Direc-teur de l’Office des Changes a présenté le 17 novembre 2011 une « Instruction générale des opérations de change » (l’ « Instruction »), document de 329 pages codifiant l’ensemble des dispositions de la règlementation des changes en vigueur. L’Instruction est compartimentée en trois parties, à savoir :

(i) le régime des règlements entre le Maroc et l’étranger ;

(ii) les opérations courantes ; et

(iii) les opérations en capital.

La codification se faisant à droit constant, ce regroupe-ment des dispositions de la règlementation des changes ne constitue qu’une première étape. La seconde étape consistera pour l’Office des Changes, en concertation avec les intermédiaires agréés et les associations profes-sionnelles des opérateurs économiques, à l’élaboration d’une nouvelle version simplifiée du document.

4 Projet de loi relatif à l’Autorité marocaine du marché des capitaux

Le projet de loi 53.08 relatif à l’Autorité marocaine du marché des capitaux (AMMC) vise à renforcer l’indé-pendance et le rôle de l’actuel Conseil déontologique des valeurs mobilière (« CDVM ») dont la dénomination serait changée en « Autorité Marocaine du Marché des Capitaux – AMMC – ».

Ce projet étend tout d’abord le champ d’action de l’auto-rité de contrôle, désormais expressément chargée de la supervision de l’ensemble des marchés de capitaux.

Il envisage la création d’une nouvelle procédure de sanctions, dans le cadre d’une procédure collégiale dans laquelle le ministre des finances ne jouerait qu’un rôle d’observateur.

Le contrôle de cette Autorité serait assuré par un com-missaire du gouvernement nommé par le ministre de tutelle.

5 Projet de loi relatif aux informations exigées des personnes morales faisant appel public à l’épargne

Le projet de loi n° 54.08 relatif aux informations exigées des personnes morales faisant appel public à l’épargne reprend, avec quelques amendements mineurs, les dis-positions des titres II, III, IV et V du Dahir portant loi n°1-93-212 du 4 rabii II 1414 (21 septembre 1993) re-latif au Conseil déontologique des valeurs mobilières et aux informations exigées des personnes morales faisant appel public à l’épargne.

Ce projet de loi vise à améliorer l’efficacité de l’inter-vention de l’Autorité marocaine du marché des capitaux (AMMC) en vue de renforcer la sécurité et l’intégrité des opérations d’appel public à l’épargne.

Les principaux apports de ce projet de loi portent sur les points suivants :

(i) la définition des notions de publicité, de démarchage financier et d’intermédiaires financiers ;

(ii) donner à l’AMMC la possibilité de demander à l’ini-tiateur d’un appel public à l’épargne de mandater un expert indépendant pour effectuer, pour son compte et aux frais de l’initiateur, des vérifications techniques sur l’information fournie par ce dernier dans le document d’information ; et

(iii) donner à l’AMMC la possibilité de retirer le visa au document d’information à tout moment d’un appel public à l’épargne, mais avant le dénouement de ce-lui-ci, s’il est avéré que ledit document contient des informations fausses ou trompeuses ou des omis-sions de nature à induire le public en erreur.

2�

Vi Actualité bancaire et financière d’Algérie

La Banque d’Algérie a adopté au cours de l’année 2011 une série de règlements et d’instructions emportant d’importantes conséquences sur l’activité des banques et établissements financiers.

1 le règlement n° 2011-0� du 2� mai 2011 relatif à la surveillance des risques interbancaires

Ce règlement impose aux banques et établissements fi-nanciers, l’adoption « d’un système de surveillance interne de la répartition de leur encours de prêts et d’emprunts interbancaires ».

Il prévoit ainsi plusieurs obligations à la charge des ban-ques et établissements financiers, notamment :

– la fixation pour chacune des contreparties d’un montant maximal des prêts consentis et des em-prunts contractés auprès des contreparties ; et

– la mise en place de système de monitoring des prêts consentis et des emprunts contractés auprès des contreparties afin de satisfaire au montant maximal déterminé.

2 le règlement n°11-0� du 2� mai 2011 portant identification, mesure, gestion et contrôle du risque de liquidité

Les banques et établissements financiers sont désor-mais tenus, dans les conditions prévues dans le décret, de « mettre en place un dispositif d’identification, de me-sure, d’analyse et de gestion du risque de liquidité » défini comme « le risque de ne pas pouvoir faire face à ses enga-gements, ou de ne pas pouvoir dénouer, ou compenser, une position, en raison de la situation du marché, dans un délai déterminé et à un coût raisonnable ».

3 l’instruction n° 0�-2011 du 20 septembre 2011 portant états comptables périodiques des banques et établissements financiers

L’instruction a pour objet de « fixer les règles d’élabora-tion et de transmission par les banques et établissements fi-nanciers des états comptables périodiques et leurs annexes », ces documents comptables devant être transmis à la Banque d’Algérie dans les conditions prévues par l’instruction.

L’instruction définit et fixe la présentation des états comptables périodiques et liste l’ensemble des annexes aux situations trimestrielles. Elle prévoit en outre des règles comptables particulières que devront désormais appliquer les banques et établissements financiers.

4 l’instruction n° 0�-2011 du 1� octobre 2011 portant organisation et fonctionnement du marché interbancaire

L’instruction prévoit, entre autres, que les banques :

– pourront librement placer des dépôts en devises li-brement convertibles auprès de la Banque d’Algérie pour une période de 1 à 2 ans ;

– pourront, dans le cadre exclusif d’opérations de chan-ge, effectuer entre elles des opérations de prêt / em-prunts en devises librement convertibles, opérations pouvant porter sur une période de 1 à 180 jours ; et

– seront tenues de maintenir, à tout moment, en compte courant auprès de la Banque d’Algérie l’équivalent d’au moins 30 % de l’encours des comp-tes devises des personnes morales.

5 l’instruction n° 0�-2011 du 1� octobre 2011 fixant le pourcentage des recettes d’exportation hors hydrocarbures et produits miniers

Cette instruction modifie l’article 2 bis de l’instruction n° 22-94 du 12 avril 1994 qui prévoit désormais « un mon-

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tant en devises limité à 40 %, prélevé sur la part des recettes d’exportation hors hydrocarbures et produits miniers effective-ment rapatriés et ouvrant droit à l’inscription au(x) compte(s) devise(s) des personnes morales, peut être utilisé librement à la discrétion de l’exportateur et sous sa responsabilité dans le cadre de la promotion de ses exportations ».

6 l’instruction n° 0�-2011 du 20 octobre 2011 portant détermination du taux de la prime due au titre de la participation au fonds de garantie des dépôts bancaires

L’instruction fixe à 0,25 % le taux de la prime que doi-vent verser les banques ainsi que les succursales de ban-ques étrangères exerçant en Algérie au fonds de garan-tie des dépôts bancaires.

Vii Actualité bancaire et financière chinoise : financement des investissements en chine et conditions de prêts accordés aux sociétés étrangères

1 incitation au financement des petites et moyennes entreprises (« PmE »)

Au cours du mois d’octobre 2011, les autorités chinoi-ses ont publié une nouvelle circulaire (1) dont l’objectif est d’encourager l’octroi de prêts aux PME et d’amélio-rer la qualité des services financiers qui leur sont pro-posés.

Parmi les mesures prises par cette nouvelle réglementa-tion, figure notamment la possibilité de :

– permettre aux banques commerciales qualifiées d’émettre des obligations financières exclusivement destinées aux prêts aux PME. En effet, lorsqu’une offre de prêt à une seule PME ne dépasse pas un montant de 5 millions de Yuans, celui-ci peut être déduit de l’ensemble du montant des prêts lors du calcul du taux de solvabilité ;

– proposer aux PME des prêts spécifiques avec pon-dération de risque favorable. En effet, la pondération du risque des actifs des banques allouées aux PME est de 75 %, alors que la pondération au risque des actifs des banques allouées aux autres entreprises est de 100 %.

Ces mesures incitatives permettront aux banques com-merciales de maintenir un ratio prêts / caution relati-vement faible (flux de liquidités importantes) dans un environnement de resserrement monétaire et un ratio de solvabilité relativement élevé.

En outre, la circulaire permet aux banques commer-ciales d’augmenter leur taux de tolérance de manière « appropriée » aux créances douteuses des PME, basée dans la pratique sur leur propre ratio de tolérance aux créances douteuses.

Les banques commerciales ont désormais l’interdiction d’imposer des frais d’engagement de prêt ainsi que des frais de gestion de fonds lorsqu’elles accordent des prêts aux PME. La perception de frais financiers de conseil et de frais de consultation est aussi « strictement limitée » selon la circulaire.

2 Autorisation d’investissements étrangers directs en Yuan

Depuis octobre 2011, les sociétés étrangères qui détien-nent des dépôts en Yuan hors de Chine peuvent désor-mais utiliser ces montants offshores dans le but d’effec-tuer des investissements directs à l’étranger (« IDE ») en Chine. Ce nouveau développement s’inscrit dans la tendance de l’internationalisation progressive du Yuan.

Bien qu’auparavant, les IDE en Yuan n’étaient pas entière-ment interdits, il était nécessaire d’obtenir des approba-tions du ministère du Commerce (« MOFCOM ») et de

(1) The Supplementary Circular on Supporting Commercial Banks to Further Improve their Financial Services to Micro and Small-sized Enterprises (MSEs) ; 24 octobre 2011

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la Banque de Chine (« PBOC »). Un processus qui était généralement considéré comme long et imprévisible.

En vertu d’une circulaire du MOFCOM (2) et d’une ré-glementation plus aboutie de la PBOC, des investisseurs étrangers non-financiers peuvent maintenant, sous cer-taines conditions, transférer des fonds en Yuan, dès lors que ces derniers ont été « légalement » obtenus hors de Chine.

Selon la circulaire, les fonds « obtenus légalement hors de Chine » comprennent :

– les implantations commerciales transfrontalières ;

– la distribution de dividendes, cessions de participa-tions, réduction du capital social ou de la liquidation d’une entreprise à capitaux étrangers ;

– les fonds en Yuan dont le montant a été levé légiti-mement hors de Chine, y compris l’émission d’obli-gations ou autres titres libellés en Yuans.

Il existe encore des restrictions à l’utilisation du Yuan hors de Chine. Selon la circulaire, les IDE en Yuan sont encore interdits notamment pour les titres négociables et les instruments financiers dérivés. En outre, les in-vestisseurs étrangers ne peuvent pas utiliser des Yuans obtenus hors de Chine pour proposer des prêts ou rembourser des emprunts domestiques ou à l’étranger.

(2) Circular on Issues Relating to RMB Cross Border Direct Investment ; octobre 2011

Ont participé à la rédaction de cette brochure « Actualité bancaire et financière 2011 » : Jean-Philippe Alvès, Nicolas Aynès, Stéphanie Baudry-Desombre, Benoit Caillaud, Manon Carissimo, Xavier Clédat, Hubert Dugueyt, Alain Gauvin, Christophe Jacomin, Céline Larmet, Benoit Louis, Nicolas Mordaunt-Crook, Fanny Nguyen, Olivier Ortega, Antoine Pampouille, Kawtar Raji.

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contacts

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Tél. : +33 (0)1 53 93 29 91hdugueyt@lpalaw.com

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Nicolas mordaunt-crookAvocat associéFinancement, gestion d’actifs et réglementation

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