Post on 14-Sep-2018
1
LES MECANISMES BANCAIRES DE SURETE ET DE
SECURISATION DES ENGAGEMENTS
-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=--=-
Présenté par Maître Maximin CAKPO-ASSOGBA Avocat
2
SOMMAIRE
Sommaire………………………………………………………..……………….……….…....2
INTRODUCTION………………………………………………………………..……….…..3
I.- LES CONTOURS ET LE CONTENU DE LA SECURISATION DES
ENGAGEMENTS……………………………………………………………………….…....6
A.- LES CONTOURS DE LA SECURISATION……………………...…….…..…..6
1.- La stratégie et les domaines sécurisation………………………………………..….6
2.- Les acteurs de la sécurisation………………………………………………..….....10
B.- LE CONTENU DE LA SECURISATION DES ENGAGEMENTS
BANCAIRES………………………………………………………………………..…….....10
1.- La sécurisation de l’environnement général bancaire par l’OHADA….….…....…11
2.- La sécurisation de l’institution bancaire par les règles spécifiques………..….…..12
a.- Renforcement des règles de gouvernance………………………………….….…..13
b.- Renforcement de la lutte contre la délinquance financière…………………....…..14
C.- LES LIMITES DE LA SECURISATION ET LEURS IMPACTS……………..…....….14
1.- Les limites de la sécurisation………………………..……………..……….…..…14
a.- L’incohérence des moyens mis à la disposition des objectifs…………...….…..…14 b.- L’absence de prolongement des règles OHADA dans les lois nationales………….……….15
c.- L’insécurité née de la dualité d’organes de réglementation……...…………...……….....…..…16
d.- L’absence des mesures d’accompagnement…….………………………………………………....…..16
2.- L’impact des limites de la sécurisation ……………………………………………………………..…..17
3.- Les conséquences des limites d’ordre systémique……………………………………...…..………17
a.- La culture de la défaillance comme mode de gestion des entreprises……….…………..….17
b.-L’aggravation du risque judiciaire…………………………………………….………………….…….….18
II.- LES MECANISMES BANCAIRES DE SURETES DES ENGAGEMENTS……..……12
A.- Le gage général du créancier et le risque de concours et de dilapidation……..…19
B.- Les sûretés légales……………….………………………………...………….…..20
1.- Les sûretés personnelles…………………………………………………..……….20
2.- Les sûretés réelles………………………………………………...……………….20
3
INTRODUCTION Il résulte des dispositions des articles 1, 2 et 3 de la loi N° 2012-24 du 24 juillet 2012 portant réglementation bancaire en République du Bénin qu’une banque est un établissement de crédit. Les banques sont habiletées à effectuer les opérations ci-après :
- « la réception de fonds du public» qui concerne la fonction de collecte de
ressources,
- « les opérations de crédit » qui ont trait au « remploi » des ressources
collectées,
- ainsi que « la mise à disposition de la clientèle et la gestion des moyens de
paiement » par lesquels se réalisent sur les comptes de la clientèle, les
opérations initiées par eux-mêmes.
La définition ci-dessus empruntée à la loi portant réglementation bancaire dans les Etats Membres de l’UMOA, autorise à soutenir qu’une banque possède les caractéristiques fondamentales suivantes :
- la réception de fonds en comptes dont il peut être disposé par chèques ou virements,
ce qui vaut à la banque d’être un teneur de comptes,
- l’emploi de ces fonds pour son propre compte ou pour le compte d’autrui en
opérations de crédit ou de placement, ce qui fait de dépôt spécial, qui autorise le
dépositaire qu’est la banque à utiliser la chose déposée pour son propre compte,
particularisme bancaire oblige, à charge toutefois de la restituer, souvent à tout
moment, c’est-à-dire à vue et à exercer cette activité de collecte et de recyclage des
dépôts à titre professionnel, ce qui permet à la banque d’en tirer l’essentiel de ses
revenus.
- enfin, la mise à disposition de la clientèle, des moyens de paiement.
Un ‘’mécanisme’’ est une combinaison, un agencement de pièces d’organes, montés en vue d’un fonctionnement d’ensemble. C’est aussi, le mode de fonctionnement d’une machine ou de ce que l’on assimile à une machine. Exemple : le mécanisme d’une action physique. Le lexique des termes juridiques a défini la sûreté comme étant la garantie accordée au créancier pour le recouvrement de sa créance. La ‘’sécurisation’’ vient du verbe sécuriser qui signifie, donner un sentiment de sécurité, apaiser, calmer, rassurer. Ainsi, l’on peut parler d’un univers sécurisé. Sécuriser, c’est aussi assurer la sécurité de : Exemple : Sécuriser une transaction.
4
La définition que les dictionnaires courants de la langue française et le vocabulaire juridique1 donnent au terme engagement laisse apercevoir qu’il peut aussi servir à désigner les affaires au sens où celles-ci se présentent comme un processus marqué par les promesses, offres et acceptations pour la production et la distribution des biens et des services. En l’espèce, les engagements dont s’agit, sont ceux de la banque, c’est-à-dire ceux liés à ses activités. On peut donc entendre par ‘’mécanisme de sûreté et de sécurisation des engagements’’, les procédés tendant à sécuriser l’exercice des activités bancaires.
Pendant longtemps, les pays africains ont brillé par la dérégulation de leur marché.
Et on sait que ce phénomène a une approche historique. En effet, lors des indépendances
dans ces pays, la législation qui y était applicable n’était pas exactement celle qui était en
vigueur dans l’ancienne puissance coloniale. Conformément à la règle de la spécialité
législative, les textes adoptés en France métropolitaine ne s’appliquaient pas de plein
droit dans les pays d’outre-mer.
Pour que ce fut le cas, des décrets particuliers devaient décider, pour chaque
territoire ou ensemble de territoires, cette extension complète ou partielle, très souvent
après que quelques aménagements aient été apportés aux textes métropolitains initiaux,
en vue notamment de les adapter aux réalités locales.
Dans les Etats qui n’avaient pas encore légiféré en la matière, et restaient de ce fait
toujours soumis à la législation antérieure à leur indépendance, cette différence de
législation rendait difficile la connaissance exacte du droit applicable et constituait, pour
le praticien du droit et l’investisseur, une source d’incertitude2.
D’un autre coté, les dysfonctionnements du système judiciaire des Etats africains,
liés essentiellement à un déficit d’indépendance et de formation spécialisée des
magistrats, ont accentué la méfiance du citoyen en général, et de l’investisseur en
particulier.
Ces deux réalités, à savoir d’une part une législation très peu connue et variable d’un pays à un autre, et d’autre part un système judiciaire tout aussi très peu rassurant, ont été perçues par nombre d’analystes comme de véritables sources d’insécurité. Cette insécurité est générale en ce sens qu’elle est relative à l’ensemble du droit des affaires.
5
Mais, elle concerne plus spécifiquement l’exercice des activités bancaires. Il était donc devenu impérieux de sécuriser les activités économiques en général, et celles bancaires en particulier. Il n’est point besoin de démontrer l’importance de la banque dans nos pays économiquement faible, où l’industrialisation est encore à ses balbutiements, faute d’investissements conséquents. L’enjeu est donc de rendre attractif notre espace géographique afin d’y favoriser les activités bancaires. C’est ce défi de sécurisation du monde des affaires en général, que l’OHADA a voulu relever. Vous l’avez compris, nous développerons le thème qui nous a été proposé en restant dans le cadre de l’espace HOADA. Il ne s’agit pas ici, de faire l’historique de l’OHADA. Mais il s’agit de montrer l’apport de l’OHADA dans la mise en place des mécanismes de sûreté et de sécurisation des engagements bancaires.
La question que l’on peut se poser est de savoir comment s’articule l’œuvre de
sécurisation entreprise par l’organisation communautaire ? Et dans quelles mesures
peut-on dire que cet objectif est aujourd’hui atteint ?
L’examen de ces questions présente un intérêt à la fois théorique et pratique. Sur le
plan théorique, il permet de cerner et d’apprécier les axes stratégiques de l’ambition
OHADA de faire du Droit un vecteur de développement économique et social, mais aussi
d’élucider la notion de sécurisation des engagements. Au plan pratique, il aboutira à
mieux faire connaître les potentialités de ce Traité, cette connaissance étant de nature à
faciliter son appropriation par son public cible dont il est destiné à renforcer les
capacités.
De fait, que recouvre la notion de sécurisation? Le droit OHADA est-il parvenu à
repousser le risque à la limite zéro ? Quels sont les mécanismes de sûreté des
engagements bancaires ? C’est pour répondre à ces questions que nous allons volontiers
axer notre propos sur les contours et le contenu de la sécurisation des engagements
bancaires, d’une part et sur les sûretés prévues et réglementées par l’acte uniforme
OHADA, d’autre part,
6
I.- LES CONTOURS ET LE CONTENU DE LA SECURISATION
DES ENGAGEMENTS
Il y a un certain nombre de réalités autour du Traité de l’OHADA qu’il importe
préalablement de rappeler en termes de contours de la sécurisation des engagements,
avant d’évoquer à proprement parler le contenu de la sécurisation des engagements
dans la zone de référence.
A.- LES CONTOURS DE LA SECURISATION
Trois questions seront essentiellement examinées : la stratégie et les domaines (1),
les acteurs (2) de la sécurisation des engagements.
1.- La stratégie et les domaines de la sécurisation
Pour poursuivre efficacement l’objectif de sécurisation de l’environnement des
affaires, les Etats parties à l’OHADA ont d’abord fait un état des lieux de la situation post-
indépendance déjà évoqué dans notre propos introductif. Par la suite, ils n’ont pas
dérogé à la règle qui est aujourd’hui celle de la constitution de grands ensembles
régionaux et sous-régionaux.
Ils ont ainsi mis en place un instrument d’intégration juridique et économique.
L’OHADA crée un espace juridique. L’organisation regroupe aujourd’hui dix sept Etats
africains, tous soumis, dans les matières relevant du droit des affaires qu’elle institue, à
des « règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation de leurs
économies», et rendues par l’article 10 dudit Traité, «directement applicables et
obligatoires nonobstant toute disposition contraire de droit interne antérieure ou
postérieure».
Les Etats parties à l’OHADA avaient à cœur de créer un espace, non seulement en
terme de superficie ou territoire, mais aussi ce qui pour le juriste comporte une
dimension immatérielle constituée par des normes applicables à un champ précis. Et
l’on voit que l’idée de départ, à savoir « l’harmonisation » du Droit, a vite été dépassée
pour céder sa place à celle de « l’uniformisation » du Droit. Celle-ci fournit aujourd’hui
un arsenal de textes applicables dans cet espace regroupant dix sept pays qui en avait
besoin.
7
Sans être une condition suffisante de sécurisation, elle est apparue, au regard du
processus d’intégration en cours, comme un préalable nécessaire pour relever les défis
qui jonchent le chemin du développement économique et social.
Nul ne peut nier le succès de l’OHADA. A travers elle, plusieurs pays ont décidé de
coaliser leurs potentialités. C’est une dynamique de groupe qui était recherchée3. Elle est
apparue plus apte à favoriser la création d’un pole de développement.
La sécurisation s’inscrit d’abord dans un contexte général de facilitation des
activités économiques de production et de distribution, y compris d’intermédiation.
Toute chose qui, en dernières analyses, recoupe la quasi-totalité des orientations
contenues dans ce Traité, en termes de stimulation des investissements productifs.
La stratégie OHADA de sécurisation des affaires a enfin consisté à modéliser le
Droit des affaires de l’espace communautaire mis en place, la modélisation étant définie
comme une technique de migration des règles juridiques d’un espace géographique à un
autre; elle peut être formelle ou informelle.
En ce qui concerne les domaines, la sécurisation de l’environnement des affaires en
Droit OHADA a, nous l’avons déjà dit, un axe juridique et un judiciaire.
Dans le domaine juridique, elle est assurée par un Droit Uniforme constitué des
règles supranationales stables et obligatoires. La sécurité juridique provient outre du
caractère obligatoire des Actes uniformes, de la stabilité de cette réglementation liée à
ses modes d’adoption, de révision et d’abrogation. L’article 10 du Traité rend impossible
ou illégale l’application des règles internes existantes et à venir, dès lors que celles-ci
sont contraires aux dispositions des Actes uniformes. Cet article a été pris pour éviter
que les Etats parties ne s’arrogent trop de liberté, sous prétexte de leur souveraineté,
dans un processus d’intégration qui commande plutôt le contraire. C’est ainsi que
l’adoption, la révision et l’abrogation des Actes uniformes excluent les parlements
nationaux. Plusieurs Actes uniformes sont entrés en vigueur depuis le 1er janvier 1998.
Dans le domaine judiciaire, la sécurisation s’est manifestée par l’adoption de
mesures de nature à restaurer la confiance dans les institutions judiciaires, notamment
par une reconfiguration de la carte judiciaire de l’espace communautaire marquée par la
création de la CCJA chargée de «l’interprétation et l’application commune» du Traité, des
Actes uniformes et des décisions. Cette Cour se substitue aux juridictions nationales de
cassation des Etats parties dans les matières relevant de l’OHADA.
8
Elle connaît des pourvois formés contre les décisions rendues en dernier ressort
par les juridictions des Etats membres, mais aussi des arrêts rendus par les juridictions
nationales de cassation déniant sa compétence. La Haute juridiction communautaire a
déjà dégagé des principes qui permettent de mieux appréhender sa compétence à
savoir :
En matière contentieuse, la CCJA ne retient sa compétence que lorsque le
pourvoi qui lui est adressé est formé soit contre une décision rendue par
une Cour d’appel d’un Etat partie, soit contre une décision non susceptible
d’appel rendue par une juridiction nationale, et que l’affaire examinée
soulève des questions relatives à l’application d’un Acte uniforme ou d’un
Règlement prévus au Traité de l’OHADA.
La seule évocation d’une disposition d’un Acte uniforme dans
l’argumentaire accompagnant l’exposé des moyens de cassation ne justifie
pas la compétence de la CCJA, lorsqu’à l’examen, il s’avère que l’affaire ne
soulève aucune question relative à l’application d’un Acte uniforme ou d’un
Règlement prévu au Traité de l’OHADA.
La CCJA est compétente pour connaitre d’un pourvoi en cassation lorsque
l’Acte uniforme invoqué à la base du recours n’avait pas intégré l’ordre
juridique de l’Etat partie à la date de l’exploit introductif d’instance et ne
pouvait de ce fait être applicable devant les juges du fond. Le même
principe est applicable aux instances arbitrales engagées avant l’entrée en
vigueur de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage.
La CCJA a une compétence générale pour examiner un pourvoi en cassation
mixte dont les moyens sont fondés aussi bien sur les dispositions d’un Acte
uniforme OHADA que sur les règles de droit interne d’un Etat partie.
La CCJA retient sa compétence lorsque l’affaire examinée par les juges du
fond était relative à l’application d’un Acte uniforme alors que ces juges ont
appliqué le droit national aux faits et quand bien même le recours en
cassation ne vise que la violation de ce droit national.
La CCJA est compétente par application de l’article 18 du Traité OHADA
pour connaitre de l’annulation d’une décision rendue par une juridiction
nationale de cassation dans une matière relevant du droit OHADA, à la seule
9
condition que l’incompétence de ladite juridiction nationale ait été
préalablement soulevée devant celle-ci.
La création d’une Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA) pour la
formation des magistrats et autres personnels juridiques et judiciaires en droit OHADA
participe également de la volonté de renforcer la sécurité au plan judiciaire dans un
contexte où la formation apparait comme un critère d’efficacité des agents.
L’insécurité judiciaire constitue l’un des griefs récurrents des investisseurs dans
les pays membres de l’OHADA. On a souvent décrié l’instabilité de la jurisprudence qui a
pour conséquence l’issue incertaine des procédures.
L’une des explications de ce phénomène serait l’insuffisante formation des
magistrats au contentieux du droit des affaires. Mais il y a d’autres causes inavouées
expliquant la crainte des milieux d’affaires aux prises avec les justices étatiques.
Il a donc semblé impératif aux auteurs du Traité de l’OHADA d’adopter des
mesures susceptibles de restaurer la confiance en faveur de leurs institutions judiciaires.
Les plus importantes de ces mesures sont la création de la CCJA et celle de l’ERSUMA.
L’article 14 al.1 du Traité de l’OHADA assigne à la CCJA une mission «
d’interprétation et d’application commune du Traité, des règlements pris son
application, des actes uniformes et des décisions ». Ce texte vise manifestement à mettre
un terme à l’insécurité judiciaire consécutive à l’instabilité de la jurisprudence.
Pour y parvenir, l’OHADA adopte une solution originale : la CCJA est une juridiction
de cassation et une juridiction de fond car elle a un pouvoir d’évocation. Ce qui apporte
un gain suffisant de temps comparativement aux réalités du pourvoi en cassation de
droit interne.
L’OHADA entend ainsi assurer au travers d’une juridiction interétatique la
cohérence et l’unité du Droit des Affaires. A cette fin, le Traité confère l’autorité de la
chose jugée et de la force exécutoire vis-à-vis de la CCJA. L’article 18 du Traité précise
d’ailleurs que dans une même affaire, aucune décision contraire à celle de la CCJA ne
peut faire l’objet d’une exécution forcée dans un Etats parties.
Dans un tout autre registre, le Traité de l’OHADA promeut l’arbitrage comme un
mode alternatif de règlement des conflits.
Il offre l’opportunité à un opérateur et un Etat (ou collectivité publique),
d’introduire dans leur convention une clause d’arbitrage dont les effets bénéfiques se
ressentiront si d’aventure l’Etat ou la collectivité publique venait à invoquer son propre
10
droit de contester l’arbitrabilité du litige, sa capacité à compromettre ou la validité de la
convention.
L’OHADA prévoit deux systèmes d’arbitrage : l’arbitrage institutionnel qui est mis
en œuvre auprès de la CCJA qui fait aussi office de centre d’arbitrage; et l’arbitrage ad
hoc qui est mis en œuvre par les parties selon les modalités arrêtées
conventionnellement ou, en l’absence d’une convention, conformément à l’Acte
uniforme y relatif.
Mais qui sont les acteurs de la sécurisation ?
2.- Les acteurs de la sécurisation
Ils sont de deux ordres : les organes de réglementation et les organes de contrôle.
En ce qui concerne les organes de réglementation, il s’agit : de la Conférence des
chefs d’Etats et de Gouvernement qui statue sur toute question relative au Traité de
l’OHADA; du Conseil des Ministres qui légifère dans les matières entrant dans le droit
des affaires au sens de l’article 2 du Traité, par voie d’Actes uniformes, ayant une valeur
supranationale conformément à l’article 10 du Traité; du législateur national.
En ce qui concerne les organes de surveillance ou de contrôle, il s’agit de la veille
juridique des parties au contrat qui est elle-même sous-tendue par l’exigence de bonne
foi; dans le cadre des groupements d’affaires, de la surveillance ou du contrôle interne
des actionnaires, à travers par exemple la procédure d’alerte et l’expertise de gestion,
introduites par les titres IV et V du Livre II de l’Acte uniforme relatif aux sociétés
commerciales et du GI.E; de contrôle effectué par le commissaire aux comptes et de la
Justice en tant qu’ultime recours, constituée par les Tribunaux judiciaires et
administratifs, les Cours d’appel, les Cours de cassation internes et la CCJA.
Quid du contenu de la sécurisation des engagements ?
B.- LE CONTENU DE LA SECURISATION DES ENGAGEMENTS BANCAIRES
La sécurisation de l’environnement et de l’institution bancaire, est une donnée fondamentale de l’exercice de l’activité de crédit, en raison de l’importance et du rôle de celle-ci dans l’activité économique, et des menaces, disons des risques que fait planer cette activité de crédit sur l’épargne publique. La banque est en effet immergée dans un environnement dont il fait partie intégrante, à la manière d’un système avec ses sous ensembles s’influençant les uns les autres.
11
Cette sécurisation indispensable de l’environnement de l’institution bancaire, se manifeste au niveau de : - la sécurité juridique à travers l’adoption d’un « corpus juris » couvrant les matières relevant du droit des affaires au sens de l’article 2 du Traité, - la sécurité judiciaire au travers de la mise en place « d’institutions » vouées à assurer l’uniformisation de la jurisprudence, pour conforter celle des actes uniformes, pour ce qui concerne l’environnement bancaire,
- de la forme juridique, - du fonctionnement - et du contrôle.
1.- La sécurisation de l’environnement général bancaire par l’OHADA Il y a lieu sur ce plan de relever des objectifs globalement atteints, à travers l’entrée en vigueur depuis le 01er janvier 1998, huit (8) Actes Uniformes, ayant chacun un apport essentiel en termes de sécurité juridique,:
- le droit commercial général qui crée un RCCM et un droit de la vente commerciale jusqu’alors inexistant, en introduisant dans le droit positif des Etats africains, les principales dispositions de la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises,
- le droit des sociétés commerciales qui s’applique à toute société commerciale y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est associée, et dont les dispositions quant à leur efficacité, sont d’ordre public, sauf dans les cas où l’Acte Uniforme autorise expressément l’associé unique ou les associés, soit à lui substituer des dispositions dont ils sont convenus (statuts par exemple) soit à le compléter par des stipulations propres ;
- celui des sûretés voué à renforcer la sécurité des créanciers et partant, le crédit de l’entreprise, en réaménageant certaines sûretés traditionnelles et en en créant de nouvelles ; Ainsi que ceux sur :
- le recouvrement de créances, - les procédures collectives, - le droit comptable, - le transport et l’arbitrage,
sans oublier en perspective ceux sur le droit du travail et le droit des contrats déjà en avant projet.
Ce que l’institution bancaire doit à l’OHADA, peut se résumer pour l’essentiel dans :
- la forme juridique de l’institution bancaire, - le fonctionnement - et le contrôle
La forme juridique des banques et des établissements financiers à caractère bancaire, est réglée par les anciens articles 20 et 21 de la loi portant réglementation bancaire,
12
devenus les articles 31 et 32 de la nouvelle loi portant réglementation bancaire. Dans ces dispositions en effet, les banques et établissements financiers à caractère bancaire, sont tenus d’adopter la forme juridique « société anonyme à capital fixe » qui est le principe, même si exceptionnellement ils peuvent revêtir d’autres formes de personnes morales. Ainsi, c’est le droit des sociétés commerciales promu par l’acte uniforme de l’OHADA sur cette matière, qui s’applique à toute société commerciale donc aux banques et établissements de crédit à caractère bancaire : Ce sont au total pas moins de quatre cent soixante neuf (469) articles consacrés à cette société anonyme par l’acte uniforme, contre seulement :
- vingt trois (23) articles pour la société en nom collectif (SNC), - seize (16) articles pour la société en commandite simple (SCS), - soixante seize (76) articles pour la société à responsabilité limitée (SARL).
Le fonctionnement et le contrôle de la banque sont strictement réglementés par l’OHADA au travers de dispositions sur les sociétés anonymes.
2.- La sécurisation de l’institution bancaire par des règles spécifiques
Au terme du processus de restructuration des banques africaines en général et
celles de l’espace OHADA en particulier, qui a eu lieu dans les années 1990, une
recomposition de paysage bancaire s’est opérée. La situation des banques s’est assainie.
L’activité monétaire notamment La BCEAO dans la zone UEMOA a conçu des règles
destinées à préserver cet nouvel environnement. Il s’agit du circulaire n° 10-
2000/CB/UMOA du 23 juin 2000.
Ce texte institut et régit ce qu’il est convenu d’appeler le contrôle interne des
établissements de crédit.
Des principes fondamentaux de fonctionnement des banques ont été réglementés,
savoir :
- L’information bancaire,
- Le secret bancaire,
- L’éthique bancaire,
- La responsabilité bancaire
- Le renforcement des règles de gouvernance
- Le renforcement de la lutte contre la délinquance financière.
13
S’il est vrai selon les articles 31 et 32 de la loi portant réglementation bancaire, que les établissements financiers à caractère bancaire), sont placés sous l’empire de l’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au GIE, dans sa partie relative aux sociétés anonymes, tant du point de vue de leur création et de leur fonctionnement, la réglementation spécifique lui adjoint un certain nombre de dispositif propres à renforcer les règles de droit commun édictées par l’acte uniforme précité. C’est ainsi que les règles concernant la gouvernance, qui impliquent de la transparence et de l’éthique dans la gestion, sont renforcées. a.- Renforcement des règles de gouvernance Les règles de gouvernance introduites déjà dans l’acte uniforme sont renforcées en ce qui concerne la banque. Ces dispositions spécifiques sont prévues par la lettre circulaire de la Commission bancaire UEMOA. Ce texte a surtout trait à:
- la disponibilité d’une stratégie et d’un plan d’affaires quinquennal périodiquement actualisé
- la disponibilité de procédures et de techniques d’allocation économique du capital ainsi que de mesure de la rentabilité,
- la disponibilité de procédures et de techniques modernes de gestion des risques,
- la disponibilité d’outils de mesure, de prévision et de stimulation, de tests de vulnérabilité et de sensibilité,
- l’existence de mécanisme de surveillance des grands risques, de mesures de concentration sectorielle et géographique des risques,
- l’existence de mécanismes de surveillance des risques pris sur les principaux actionnaires, les administrateurs, les dirigeants et les personnes liées,
- la mise en place de méthode de consolidation des risques pris sur les groupes apparentés ou liés,
- la définition d’une politique de gestion des risques par principale catégorie, - la mise en place de procédure comptables et la tenue des livres légaux
correspondants, en conformité avec les dispositions du plan comptable bancaire,
- la mise en œuvre de procédures administratives et la tenue des livres obligatoires correspondants,
- l’existence de procédure d’évaluation, de déclassement et de provisionnement des risques, conformes aux dispositions édictées par la réglementation prudentielle,
- l’existence d’un système fiable et performant de reporting aux Autorités monétaires et de contrôle,
- la mise en œuvre de codes de déontologie portant notamment sur les relations avec la clientèle, la détection des opérations frauduleuses ou anormales, les obligations incombant aux administrateurs, aux dirigeants et au personnel.
14
b.- Renforcement de la lutte contre la délinquance financière Dans le cadre de l’exercice de leurs activités, les établissements bancaires en particulier, les établissements teneurs de compte en général (CCP, SFD) sont confrontés à la menace des délinquants financier qui les ont choisis pour cible, menaçant donc gravement leur intégrité. C’est pour cette raison, que quasiment les pays du monde entiers, à l’exclusion de quelques uns dit « non coopératifs », regroupés au sein du groupe d’action financière contre le blanchiment des capitaux (GAFI) exclusivement créé à cet effet, ont décidé de la mise en place de moyens transnationaux, pour lutter contre une criminalité ont pour base les quarante (40) recommandations du GAFI, auxquelles l’on a ajouté plus tard les neuf (9) recommandations spéciales sur le financement du terrorisme suite aux évènements du onze (11) septembre. Ce sont ces recommandations du GAFI qui ont inspiré toutes les législations de lutte contre le blanchiment des capitaux et contre le financement du terrorisme. Par ailleurs, dès qu’on parle de prévention, l’on a à l’esprit, la nécessité de la mise en place de moyens de surveillance, de contrôle pour empêcher la survenance du risque qui plane sur une activité. C.- Les limites de la sécurisation et leurs impacts Après avoir abordé les limites proprement dit, nous aborderons leurs impacts. Aussi louable que sont les efforts entrepris pour sécuriser les engagements bancaires, ce processus connaît quelques limites qui ont trait à :
- La contradiction entre l’esprit des textes et les buts visés
- L’absence de prolongement des règles communautaires dans les législations internationales
- L’insécurité née de la dualité des organes de réglementation 1.- Les limites de la sécurisation a.- L’incohérence des moyens mis à la disposition des objectifs
L’objectif visé est l’intégration juridique destiné à rendre attractif l’environnement
des affaires, en sécurisant le droit et la justice. Cet objectif suppose non seulement
l’élaboration de règles précises mais aussi la mise en place d’un système judiciaire
adéquat, sensible au règlement des contentieux dans un délai raisonnable. Le gain de
temps, critères d’efficacité et même de rentabilité, reste l’un des soucis du législateur. Le
législateur OHADA a même entrepris de célébrer l’arbitrage comme un mode alternatif
de règlement des litiges, et de «dé judiciariser » les procédures d’exécution, le juge
15
étatique n’intervenant que sur la demande et l’impulsion de l’une des parties, le plus
souvent le débiteur.
La pratique montre que la démarche OHADA est souvent trahie par des
dispositions internes qui parfois ruinent son efficacité. C’est ainsi qu’on enregistre une
multiplication des obstacles processuels en matière d’exécution forcée. Ces différents
obstacles sont renforcés par les voies de recours ordinaires et les voies de recours
extraordinaires organisées par le droit interne. En outre, si l’on peut admettre, sur le
principe, que les procédures simplifiées de recouvrement font l’objet d’un traitement
simplifié devant les tribunaux (et encore !), ce traitement disparaît en cas d’appel du
jugement statuant sur l’opposition. La procédure simplifiée devient, en cause d’appel,
une procédure ordinaire.
Les procédures collectives d’apurement du passif n’échappent pas à cette même
contradiction entre l’esprit des textes et les règles matérielles; la réalité montrant en
effet que leur mise en œuvre n’a dans certains pays sauvé aucune entreprise. D’ailleurs,
en matière de règlement préventif, la décision ordonnant la suspension des poursuites
est rendue sur requête par le président du Tribunal sur la base des seules pièces
produites par le requérant. Toutefois, ces pièces peuvent très bien avoir été
confectionnées assez rapidement par un débiteur de mauvaise foi animé par l’unique
souci de se soustraire des poursuites individuelles de ses créanciers. Or, aux termes de
l’article 22 de l’Acte uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif,
une telle décision «n’est susceptible d’aucune voie de recours».
L’incohérence des moyens mis à la disposition des objectifs n’est pas la seule
entorse à la sécurité juridique et judiciaire au sein de l’espace OHADA. On note
également une réception insuffisante des prévisions communautaires en droit interne
des Etats parties.
b.- L’absence de prolongement des règles OHADA dans les lois
nationales
L’élan impulsé par les normes OHADA ne peut atteindre les objectifs poursuivis
qu’à la faveur d’une réception de l’esprit de ces réformes par les législateurs nationaux.
Moderniser le droit des affaires, ce n’est pas seulement s’intéresser aux préoccupations
des grandes firmes ou des multinationales. Cela doit aussi consister, au sens de l’OHADA,
à encadrer les petites et micro entreprises, qui constituent le secteur le plus dynamique
16
de nos économies, de manière à leur donner plus de vie juridique, des outils simples de
gestion qui leur permettent d’exercer correctement leurs activités, en toute
transparence.
En général, les règles de procédures ordinaires accompagnant dans les Etats, les
normes OHADA, ne sont pas toujours adaptées à la promotion de celles-ci. Or, c’est sous
l’empire de ces textes de droit interne que doivent s’analyser des notions essentielles
tels que le référé, l’urgence ou la juridiction compétente.
On peut de ce point de vue affirmer que les renvois en faveur des législations
nationales des Etats parties cultivent de multiples interrogations.
c.- L’insécurité née de la dualité d’organes de réglementation
Certes, cette dualité d’organes de réglementation a sa raison d’être dans le
processus d’intégration retenu ; mais un tel choix commande, de la part des différents
organes, la création d’une synergie propre à garantir une production juridique
harmonieuse prenant en compte les particularismes de tel ou tel espace économique.
Seulement, cette synergie semble faire défaut au regard de la lenteur observée par
certains législateurs nationaux à prendre des lois dans les domaines que l’OHADA leur
réserve, l’exemple le plus patent étant celui des sanctions pénales assortissant les
infractions prévues par les Actes uniformes et qui doivent être fixées par les Etats
parties. En effet, s’il est vrai que certains pays l’ont déjà fait, d’autres tardent à le faire et
créent une facture dans la nécessaire cohérence d’ensemble qui doit caractériser
l’organisation.
Dans le même ordre d’idées, les initiatives de certains législateurs internes dans
les domaines relevant du droit OHADA ont pu dérouter les investisseurs, à l’instar d’une
loi togolaise ôtant à un établissement à caractère public son immunité d’exécution ;
laquelle a été jugée contraire aux dispositions du droit OHADA.
d.- L’absence de mesures d’accompagnement
La création de la CCJA a eu pour effet de reconfigurer la carte judiciaire des Etats
parties. Seulement, en délocalisant la juridiction de cassation à Abidjan en Cote d’Ivoire,
les Etats parties n’ont pas pris des mesures d’accompagnement qui s’imposaient pour
faciliter l’accès à cette juridiction par leurs citoyens qui le désirent.
17
On sait que cette Cour peut être saisie par les juridictions de cassation. Dans ce cas,
la question est de savoir qui, d’entre les parties ayant saisi la juridiction nationale de
cassation ou de celle-ci qui les renvoie devant la CCJA, doit supporter les frais
subséquents ?
Certes, dira-t-on, c’est l’affaire des parties; mais ce choix n’a jamais résulté d’un
référendum. De même, il ne suffirait pas de dire que la procédure est écrite, quand on
sait que la constitution d’un avocat est obligatoire et que ce Conseil peut ne pas exclure
son déplacement. Il y a indéniablement là une source de rejet de l’OHADA, si d’aventure
la CCJA finissait par apparaitre inaccessible au plus grand nombre.
Le résultat de ce qui précède est le faible taux de saisine de la CCJA par les
ressortissants de certains pays membres, et quasiment une absence de saisine de cette
juridiction par d’autres. Tout ceci a des conséquences qu’il convient d’examiner.
Ces limites ont un impact sur la sécurisation.
2.- L’impact des limites de la sécurisation
Les manifestations des limites de la sécurisation se traduisent par la lenteur
judiciaire, qui entraîne elle-même l’accroissement des encours des banques.
Ce fait met en péril leur équilibre comptable. L’insécurité judiciaire qui subsiste
ainsi, incite les banques à resserrer le crédit, en d’autres termes, les banques n’accordent
le crédit que sous des conditions drastiques.
Cet état de choses tend à nous ramener au point de départ, c’est-à-dire à rétablir
l’insécurité juridique et judiciaire.
3.- Les conséquences des limites d’ordre systémique
Celui-ci se traduit en termes de culture de la défaillance comme mode de gestion
des entreprises et d’aggravation du risque juridique et de réglementation.
a.- La culture de la défaillance comme mode de gestion des entreprises
Lorsque ceux qui sont chargés de faire disparaitre les menaces pour en faire des
opportunités défaillissent parce qu’ils ont opté pour la facilité, lorsque, plutôt que de
respecter les engagements librement souscrits, ils se dissimulent derrière les textes
18
présumés protéger les honnêtes gens, ou surtout derrière des juges hélas complaisants
pour échapper à la sanction, il se développe alors au sein de la société des atavismes, des
vices de la facilité et du bien mal acquis, en lieu et place des valeurs de rigueur et de
probité, avec la promotion d’une culture de la défaillance à force d’impunité, de
corruption, de fraude et de délinquance. Ce qui peut davantage désoler est que, même si
ces prédateurs forment une minorité, celle-ci est dotée d’une capacité de nuisance
effroyable.
b.- L’aggravation du risque judiciaire
La justice dessert l’investisseur assigné en responsabilité, à travers de décisions
d’une particulière sévérité, souvent mal fondées, soulevant alors la question d’inculture.
Lorsque, par exemple, dans des affaires bien connues, des banques se voient
condamnées à payer en CFA, quatre (04) milliards, et deux (02) milliards, et que l’on
exige une exécution immédiate, de telles décisions ne peuvent que susciter des
interrogations. N’oublions pas, dans le contexte africain, que c’est la sévérité des juges à
l’encontre des compagnies d’assurance qui avait suscité l’avènement du célèbre Code
CIMA. L’insécurité en général pourrait bien conduire à nouveau à cette situation.
Déjà, dans le cadre de la CEMAC par exemple, on vient de prendre le Règlement
n°5/CEMAC/UMAC/CM du 22 novembre 2012 portant insaisissabilité des comptes et
actifs des établissements de crédit logés à la BEAC ; et ceci, pour répondre, entre autres,
à l’inclination des juridictions à soumettre les banquiers à une forte pression lorsqu’ils
sont en situation de débiteurs ou de tiers détenteurs de sommes d’argent.
Il est indéniable que l’insécurité judiciaire à laquelle conduisent certaines
pratiques et réalités, obère considérablement la crédibilité du système juridique OHADA
et l’efficacité des règles adoptées. Et s’il est vrai que sans un système juridique et
judiciaire performant, il n’y a point de création de richesses, la politique législative et
judiciaire dans notre espace devrait tendre à intégrer cette dimension, seule susceptible
de nous diriger sur la voie de l’émergence économique que postule le Traité de l’OHADA.
II.- Les mécanismes bancaires de sûreté des engagements Il est de l’essence de l’activité bancaire, que les banques accordent des crédits ou facilités financières à leurs clients. C’est du moins l’une des composantes essentielles de leurs activités.
19
Cette activité de crédit comporte des risques notamment celui des impayés. La bonne ou mauvaise foi, le client peut être amené à se retrouver dans l’impossibilité de rembourser les crédits qui lui ont été accordés. Il se pose alors la question de la nécessité de sécuriser le recouvrement de crédit octroyé à fin de ne pas mettre en péril l’équilibre financier et comptable de l’institution bancaire. Il est donc apparu nécessaire de mettre en place les mécanismes de sûreté des engagements bancaires. A ce sujet, il est de principe général, que tout créancier a un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur. Ce principe a été réaffirmé par le législateur OHADA. A.- Le gage général du créancier et le risque de concours et de dilapidation
La pluralité de créanciers, titulaires chacun d’un droit de gage général sur le seul
patrimoine d’un même débiteur, a pour effet de les mettre en concurrence sur les
mêmes actifs. Le risque de concours constitue alors une menace grave sur les droits des
créanciers de manière générale, sur ceux des créanciers peu diligents en particulier. On
a pensé que la réponse au risque de concours pouvait être constituée par les sûretés
personnelles, en ce qu’elles se caractérisent par l’élargissement à un autre patrimoine
que celui du débiteur principal. Cependant, les suretés personnelles accusent des limites.
En effet, il y a certes une superposition de plusieurs patrimoines pour répondre
des obligations du débiteur. Il est vrai que le droit de gage général porte sur
l’universalité du patrimoine au moment de sa mise en œuvre. Mais quelle valeur
attribuer par exemple à un cautionnement si la caution a, autant que le débiteur
principal, le droit de disposer de son patrimoine qui exposera toujours le créancier au
même risque de concours ?
Au total, il ne suffit pas pour un créancier d’être titulaire d’un droit de gage général
sur un patrimoine, ou de fonder ses espoirs sur des sûretés personnelles qui ont la
même finalité, pour être à l’abri; les débiteurs, principaux ou accessoires, pouvant
toujours disposer de leurs actifs patrimoniaux, tout en étant redevables à leurs
créanciers. Le créancier s’expose par ailleurs à un risque de dilapidation.
Lorsque le créancier est appelé à exercer son droit de gage général, il se trouvera
souvent face à un patrimoine délesté de ses actifs, résultat soit d’une erreur, soit d’une
20
mauvaise gestion, soit enfin en raison même d’un acte perpétré sciemment dans le but
d’échapper à des poursuites éventuelles. Dans un tel contexte, la procédure initiée va se
traduire au plan judiciaire certes par une condamnation ; mais dont l’exécution sur le
patrimoine délesté de tout actif de se révèlera sans effet sur le plan financier. Ici,
l’exercice du droit de gage général du créancier sur le patrimoine de son débiteur se
terminera alors par la production par l’huissier exécutant d’un procès-verbal de carence.
En réponse à la menace du risque de concours, de dilapidation ou même tout
simplement du risque d’insolvabilité, l’OHADA a prévu des sûretés.
B.- Les sûretés légales Notons que l’acte uniforme a retenu la distinction classique entre sûretés personnelles et sûretés réelles. 1.- Les sûretés personnelles Les deux sûretés personnelles prévues et régies par l’acte uniforme sont le cautionnement et la garantie autonome. Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s’engage envers la créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur si celui-ci n’y satisfait pas lui-même (art. 13) La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instruction de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues. La contre-garantie autonome est quant à elle, l’engagement par lequel le contre-garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues. (Art. 39) 2.- Les sûretés réelles Elles sont subdivisées en sûretés mobilières et en sûretés immobilières. Les sûretés mobilières sont : le droit de rétention, la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels et les privilèges.
21
Le droit de rétention est le droit dont dispose tout créancier qui détient légitimement un bien mobilier de son débiteur de le retenir jusqu’au complet paiement de ce qui lui est dû indépendamment de tout autre sûreté. (Art. 68) La propriété retenue ou cédée à titre de garantie consiste en ce que la propriété d’un bien mobilier peut être retenue en garantie d’une obligation par l’effet d’une clause de réserve de propriété. La propriété peut aussi être cédée en garantie d’une obligation dans les conditions légales (art. 71) La propriété retenue peut s’opérer par l’effet de la clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet de l’obligation qu’en constitue la contrepartie. (Art. 72) La propriété cédée à titre de garantie s’opère par le biais de la cession à titre de garantie et du transfert fiduciaire d’une somme d’argent. La cession de créance à titre de garantie consiste à céder en garantie au profit d’un tiers, de tout crédit consenti par une personne morale nationale ou étrangère, faisant à titre de profession habituelle et pour son compte des opérations de banques. Le transfert fiduciaire d’une somme d’argent est la convention par laquelle un constituant cède des fonds en garantie de l’exécution d’une obligation. (Art. 87) Le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier, le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs. (Art. 92) Le gage du matériel professionnel et des véhicules automobiles et le gage de stocks sont des variantes spécifiques du gage de meubles corporels. Le nantissement est l’affectation d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporel présents ou futurs en garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables. Il est conventionnel ou judiciaire (Art. 125) Les formes de nantissement de meubles incorporels prévu par l’acte uniforme sont : le nantissement de créance, le nantissement de compte bancaire, le nantissement des droits d’associés et valeurs mobilières et compte de titres financiers, le nantissement des droits de propriété intellectuelle, le nantissement de fonds de commerce de privilège du vendeur de fonds de commerce. Enfin, au nombre de sûretés mobiliers, il y a les privilèges. (art. 179) L’hypothèque est la seule sûreté immobilière prévue et réglementée par l’acte uniforme. (Art. 190)