La sécurisation des droits d'accès forestiers des peuples autochtones Pygmées de RDCRépublique Démocratique du Congo

Révision du Second rapport provisoire

Par Philippe KARPE,Roger MUCHUBA

21 septembre 2014

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I. Table des matières I. Table des matières...............................................................................................................................2

II. Abréviations.........................................................................................................................................4

I. RÉSUMÉ EXÉCUTIF.....................................................................................................................................5

II. OBJECTIFS DE L’ÉTUDE................................................................................................................................9

III. ETAT DES LIEUX DU DROIT.......................................................................................................................9

A. Le principe de jouissance égale des droits........................................................................................9

B. Les textes organisant les droits de chacun, y compris les PA............................................................9

1. La lecture difficile du Droit congolais..........................................................................................10

2. Inconsistances et imprécisions des droits des PA dans le droit forestier....................................10

3. Les droits des PA dans le cadre du droit foncier.........................................................................11

III. Les outils mobilisables pour la sécurisation des terres...................................................................13

A. La foresterie communautaire.........................................................................................................13

1. Description de l’outil :.................................................................................................................13

2. Bilan de l’outil :...........................................................................................................................13

B. Les Aires de conservation : APACs et APCs.....................................................................................13

1. Les Aires de Patrimoine Autochtone et Communautaire (APAC)...............................................13

2. Les Aires de Protection Communautaire (APC) et la Conservation Communautaire..................14

3. Distinction entre APAC et APC/Conservation Communautaire...................................................16

4. Bilan de l’outil:............................................................................................................................18

C. Les actes/contrats de ventes, d'achats au bénéfice des PA............................................................19

1. Description de l’outil :.................................................................................................................19

2. Bilan de l’outil :...........................................................................................................................20

D. Les accords informels avec les chefs traditionnels des terres........................................................20

E. Les procès.......................................................................................................................................20

F. L’outil juridique est-il le plus pertinent face à la discrimination de fait ?.......................................20

IV. Faire avancer le dispositif juridique de protection des PA de RDC.................................................21

A. Les caractères de la question autochtone......................................................................................21

B. Partir des besoins pour éviter le juridisme.....................................................................................21

C. Partir des projets faire reconnaitre les pratiques...........................................................................22

D. Renforcer la parole légitime...........................................................................................................25

V. La loi sur les PA...................................................................................................................................25

A. Importance, constitutionnalité et raison de la loi...........................................................................25

B. Valeur d’une telle loi......................................................................................................................26

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C. D'une loi déclarative à une loi normative.......................................................................................27

D. Recomposer le droit commun pour reconnaitre les droits des PA.................................................27

1. Statut général et droit commun.................................................................................................27

2. Le droit, la loi et la pratique........................................................................................................28

3. Tester un cas pratique d’amélioration du droit : les APAC.........................................................29

VI. Le processus de légalisation des APACs..........................................................................................29

A. Qualifier les APAC par une loi spécifique aux PA............................................................................30

1. Les Aménagements à éviter........................................................................................................30

2. Propositions de solutions...........................................................................................................31

B. Le dépassement de l'APAC: l'institutionnalisation du GCPRN puis des "territoires intégrés".........32

VII. Annexe 1: TDR de l’étude...............................................................................................................34

VIII. Annexe 2: Rencontres et personnes contactées.............................................................................36

IX. Annexe 3: Portée juridique spécifique de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones..................................................................................................................................40

X. Annexe 4: Objectif fondamental du statut des autochtones..............................................................46

XI. Annexe 5: Les sources du Droit congolais.......................................................................................59

XII. Annexe 6: Textes et dispositions pertinentes figurant dans le droit forestier................................62

XIII. Annexe 7: Propositions concernant les "contrats de cession de parcelles"..................................103

XIV. Annexe 10: Textes et dispositions pertinentes figurant dans le droit foncier...............................107

XV. Annexe 8: Décret n° 14/018 du 02 août 2014 fixant les modalités d'attribution des concessions forestières aux communautés locales......................................................................................................112

Liste des encadrésEncadré 1: Dispositions pertinentes de la loi foncière................................................................................11Encadré 2: Loi de la Terre Mère - Bolivie....................................................................................................17Encadré 3: Terminologie officielle des différents actes juridiques.............................................................59Encadré 4: Ouvrages doctrinaux disponibles sur le droit foncier et forestier et le statut des autochtones (liste non exhaustive).................................................................................................................................60

Liste des figuresFigure 2: Schéma de l’évolution du statut normatif protecteur des PA (LPA = Loi PA)...............................23Figure 2: Etapes du passage de la pratique à la loi.....................................................................................24Figure 3: Processus normatif......................................................................................................................27

Liste des tableauxTableau 1: Dispositions pertinentes du droit de la décentralisation........................................................104

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II. Abréviations ADEPYT: Association des pygmées du TanganikaAP: Aire ProtégéeAPAC: Aires du Patrimoine Autochtones et CommunautairesAPC: Aire participative communautaireBM: Banque MondialeCLIP: consentement préalable, libre et éclairéCPPA: Cadre de politique pour les peuples autochtones – PROMINES DGPA: Dynamique des Groupes des Peuples AutochtonesFORCOL: Forêts des Communautés LocalesGCPRN: Gestion communautaire participative des ressources naturelles Gelose: Gestion Locale Sécurisée ICCN: Institut congolais pour la conservation de la natureOIT: Organisation Internationale du travailOSC: Organisations de la société civilePA: Peuples autochtonesPFNL: Produits forestiers non ligneuxPNKB: Parc national de Kahuzi-BiegaPPA: Plan de Peuples AutochtonesRDC: République Démocratique du CongoREDD: Reducing emissions from deforestation and forest degradationREPALEF: Réseau des Populations Autochtones et Locales pour la Gestion durable des écosystèmes forestiers en RDC RFF: Rain Forest FoundationRNSA: Réserve Naturelle du SankuruTDR: Termes de référence

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III. Résumé Exécutif Cette étude visait (i) à identifier et caractériser les droits fonciers des Peuples Autochtones (PA) et (ii) à étudier les outils possibles pour améliorer la sécurisation des espaces utilisés par les PA et (iii) à étudier la faisabilité de mettre en place des zones – principalement en forêt – directement gérés par les Peuples Autochtones et Communautés locales (PA & CoLo).

Droits foncier des PAAu titre de la constitution, tous les Congolais sont égaux et la discrimination des PA est donc illégale. Les PA disposent, juridiquement, des mêmes droits fonciers que le reste des citoyens. La loi foncière reconnait les droits traditionnels (via les chefs de terre), et reconnait donc a priori les droits traditionnels des PA. Ce qui est observé, en revanche, est une discrimination de fait, en particulier lorsqu’il y a superposition entre les droits traditionnels de groupes PA et de groupes non-PA. Dans ce cas, il est probable que le droit des groupes non-PA soit privilégié ou que le système juridique n’attribue pas le même poids au droit coutumier PA. A cela s’ajoute la question du nomadisme et des difficultés à traiter en termes de foncier (et de possession) la superposition d’usages différents et parfois mal délimités (par exemple entre zones de chasse et zones agricoles).

Si l’établissement de contrats de cession entre les PA et les chefs de terre non PA peuvent permettre de régler des questions urgentes, ces pratiques sont une reconnaissance implicite que les droits des PA dépendent d’un chef de terre non-PA – ce qui signifie indirectement que leur droit traditionnel n’est pas reconnu. En signant de tels contrats, les PA peuvent donc se retrouver à ne plus pouvoir revendiquer leurs droits traditionnels. Les contrats de cession, bien que pratiques et répondant à un besoin immédiat, ne sont donc pas un outil généralisable ni souhaitable dans le long terme.

Les outils possibles pour une reconnaissance des droits d’usages des PA

La question de la propriété foncière est très délicate en RDC, d’autant que les forêts appartiennent par défaut à l’Etat et que la reconnaissance des droits traditionnels, bien que reconnue dans la loi, n’a jamais fait l’objet d’ordonnance ou de règlement permettant de préciser sa portée et les modalités de reconnaissance officielle – ouvrant la voie aux conflits d’interprétations lorsque plusieurs communautés revendiquent des usages superposés.

Des solutions touchant à la vocation, à l’usage et aux modalités de gestion de la terre ont donc été étudiées, plutôt que de toucher à la propriété. Voici les principaux outils et les conclusions :

- Les forêts communautaires. Le Décret n° 14/018 du 02 août 2014 fixe depuis peu les compétences de gestion de la forêt transférables à des communautés. Il est encore tôt pour faire un retour d’expérience puisque les premières forêts communautaires n’ont pas encore été établies à ce jour. Bien que cette loi soit une avancée majeure pour les communautés forestières, 2 éléments doivent être relevés :

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- La foresterie communautaire cible les « communautés locales ». Or, si le code foncier est stable en termes d’appellation, les textes d’application attachés au code forestier ne sont pas constants et distinguent parfois les « communautés locales » des « communautés autochtones » –signifiant que ces deux notions ne se recouvrent pas. Une telle brèche pourrait exclure les PA des « communautés locales » et ne leur permettrait pas de bénéficier pleinement des dispositions du code forestier. Il est donc important de toiletter les textes d’applications soit pour définir les PA distinctement partout, soit pour indiquer que les PA sont inclus dans les « communautés locales ».

- La foresterie communautaire a principalement une vocation d’exploitation, même si des zones de protection peuvent être identifiées. Cet outil conviendrait donc plutôt à des communautés souhaitant mettre une partie de leur territoire en exploitation et non avec un objectif de conservation pure.

En conclusion, à l'exception de l'obstacle terminologique, rien dans la loi n'interdit aux autochtones de constituer des foresteries communautaires. Cependant l’expérience n’a pas encore été tentée et l’applicabilité des textes (et leur pertinence) reste à évaluer.

- Les Aires Protégées en gestion communautaire (Conservation Communautaire) Un autre texte majeur permettant de sécuriser les usages est la constitution d’Aires protégées en gestion communautaire.La loi AP14/03 de février 2014 sur les aires protégées (AP) définit huit catégories d’AP : les réserves naturelles intégrales ; les parcs nationaux ; les monuments naturels ; les aires de gestion des habitats ou des espèces ; les réserves de biosphère ; les paysages terrestres ou marins protégés ; les jardins zoologiques et botaniques ; les domaines et réserves de chasse.

La loi indique que ces AP sont gérées par un organisme public et que des plans de gestion doivent être établis. Ces plans de gestion incluent « un cadre pour la prise de décisions » concernant l’AP et donc peuvent inclure des aspects participatifs. Il revient à l’organisme public chargé de la gestion (l’ICCN pour les AP d’intérêt national) de définir précisément les modalités de ce que serait une gestion communautaire et participative des APs, aussi bien lors de la création, lors de l’établissement des règles de gestion, mais aussi pour la gouvernance une fois l’AP créée (surveillance et prise de décisions participatives)

Ces dispositions peuvent être prises sans modification législative, à condition que l’ICCN mette en place les protocoles adéquats pour l’identification, le classement et la délégation de gestion de l’AP. La nouvelle « Stratégie Nationale de Conservation Communautaire » de l’ICCN montre l’intérêt porté par l’ICC pour développer cet outil et ouvrir la voie à des Aires Protégées établies de manière participative avec les communautés, reconnaissant leurs usages dans les plans de gestion opposables aux tiers et gérées en gouvernance partagées avec les communautés.

De timides essais d’Aires Protégées en gestion communautaires ont été réalisés et cet outil pourrait être approfondi sur la base d’un retour sur expérience. Son principal avantage est qu’il ne prédétermine pas la vocation des terres, puisque chacune des 8 type d’AP (en particulier les

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domaines/réserves de chasse, les monuments naturels, les aires de gestion des habitats et espèces…) peuvent être établies en gestion communautaire participative.

- Les Aires Protégées communautaires Les AP communautaires sont une autre possibilité offerte par la loi 14/03. En effet, une 9ème catégorie d’AP est proposée, regroupant “toute autre catégorie que des lois particulières et règlements désignent comme telles […] », ce qui ouvre la voie à la création d’un nouveau type d’AP – par exemple les Aires Protégées Communautaires (APC).

Cette possibilité demande toutefois un travail législatif ou réglementaire préalable, mais permettrait de disposer en RDC d’Aires protégées spécialement dédiées aux communautés avec décentralisation de la gestion.

- Les Aires de Patrimoine Autochtone et Communautaire (APAC) Les APACs sont définies par l’UICN comme « des écosystèmes naturels et/ou modifiés, porteurs de valeurs significatives de biodiversité, bénéfices écologiques et valeurs culturelles, volontairement conservés par les peuples autochtones et les communautés locales, tant sédentaires que nomades, par l’intermédiaire du droit coutumier ou tout autre moyen efficace ».

Il existe actuellement 2 manières de concevoir les APACs : - soit ces APACs sont une « qualité », qui s’attache à tout type d’arrangement foncier –

c’est à dire sans s’attacher au « moyen efficace » permettant la conservation. Dans ce cas, toutes les possibilités énoncées ci-dessus peuvent être utilisées et servir de support pour une zone qui serait labellisée APAC. Dans ce cas, la formalisation du terme « APAC » peut aller de la labélisation informelle par les PA eux-mêmes à la reconnaissance par l’Etat, en passant par la certification par un organisme indépendant sur la base d’un cahier des charges à respecter en termes de gouvernance.

- Soit les APACs sont considérés comme un type particulier de zone, et dans ce cas, une nouvelle loi doit définir les caractéristiques précises de ce nouvel instrument. Cette solution peut être préférée par ceux qui ont pu constater le bilan mitigé des expériences de gestion participative des Aires protégées et qui souhaiteraient mettre en place un nouveau statut. Néanmoins, rien n’indique qu’un nouvel objet juridique ne devrait pas faire face aux mêmes difficultés que les autres instruments – notamment la difficulté à publier les textes d’application.

L’APAC, en tant qu’outil juridique spécifique, devra aussi faire face à plusieurs défis. Tout d’abord, l’APAC, dans sa forme la plus théorique, va jusqu’à considérer la nature comme un acteur (concept de Pacha Mama), qui pourrait exiger réparation pour les préjudices. Cette vision est actuellement complètement absente des textes congolais et demanderait un travail préalable pour créer la notion. Cela rend encore plus complexe la définition d’un APAC “à la congolaise”. Ensuite, le concept d’APAC présente le risque de devenir un objectif au lieu d’un moyen. Or cela ne doit pas être vu comme une fin en soi, notamment parce qu’elle exclut les communautés extérieures. L’idéal est de tendre vers une gestion multi-acteurs harmonieuse, et donc de dépasser l’APAC après un certain temps.

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- Les procès : Il s’agit de l’outil à la fois le plus puissant et le plus simple. Cette stratégie de reconnaissance des droits des PA et COLO consiste à attendre que le groupe des non-PA lance une démarche de formalisation des usages (création d’un parc national, d’une concession, cession d’une terre…) et à attaquer la démarche devant les tribunaux afin de forcer la justice à reconnaitre les droits des PA et COLO. Une fois le jugement énoncé (en supposant qu’il soit favorable), les droits sont sécurisés. La difficulté de cette stratégie est son cout financier, humain (en temps investi) et social (création de conflit, absence de « vivre ensemble ») ainsi que l’incertitude provenant du jugement – qui peut au contraire affirmer les droits de l’autre partie au dépend des PA et COLO.

Conclusion générale:

Face à ces constats, l’étude propose les recommandations suivantes pour améliorer le dispositif juridique de sécurisation des usages des terres pour les PA et COLO:

o Toiletter les textes pour lever l’insécurité juridique liée à l’usage de terminologies différentes pour les communautés autochtones et les communautés locales.

o Contrôler que les documents de plaidoyers ne demandent pas de nouveaux droits pour les PA mais la reconnaissance claire des droits existants.

o Clarifier l’emploi du terme APAC selon qu’il s’agisse d’un instrument juridique spécifique ou d’un mode de gestion indépendant de l’instrument juridique.

o Améliorer la rédaction des contrats de cession pour limiter leur portée négative lorsqu’il n’y a pas d’alternative

o Mettre en place une dynamique de développement des PA allant au-delà des approches sectorielles – à commencer par la mise en place de revue de portefeuille des institutions internationales non limitées au secteur forêt.

o Institutionnaliser le suivi des questions PA en dehors des ministères sectoriels o Faire ressortir que l'APAC n'est pas une fin en soi mais une étape vers la création

de "territoires intégrés" en gestion partagées entre les différents acteurs.

Par ailleurs, la revue des outils de sécurisation foncière disponibles a montré qu’il existe toute une panoplie d’options avec différents degrés de formalisme, de sécurité et une délégation de la gestion des terres plus ou moins importante. Chaque outil a ses forces et ses faiblesses, et aucun ne peut avoir la prétention de couvrir la totalité des besoins exprimés par les communautés. Il est donc important de partir de cas concrets et des besoins des communautés pour chaque zone afin d’éviter de vouloir généraliser un outil qui ne leur conviendrait pas.

Il apparait aussi clairement que, pour la sécurisation des terres comme pour la reconnaissance plus générale des droits des PA, il est important d’avoir une stratégie inscrite dans le temps, chaque outil ouvrant la voie à un outil plus formel ou plus perfectionné qui viendra à sa suite. Il est donc proposé de commencer des démarches de sécurisation avec l’arsenal législatif actuel, sans attendre un statut APAC ou spécifique APC qui demanderait du travail législatif préalable ; mais de ne pas laisser ces avancées réduire le champ des possibles pour le futur.

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IV. OBJECTIFS DE L’ÉTUDE

Cette étude avait pour objectif d'identifier, d’analyser, d’aménager et d’ordonner des outils pratiques et/ou des statuts d’ordres techniques et/ou juridiques pour améliorer la sécurisation des espaces gérés par les Peuples Autochtones (PA) – principalement en forêt.

Ceci recouvre plusieurs questions. Les principales sont: Quels sont les besoins es Peuples ou leurs revendications? Est-il possible de les satisfaire et de quelle manière? Quelles sont les obligations internationales et nationales existantes ? De quels droits s'agit-il

alors? Comment les établir en droit congolais si nécessaire? Ces droits/cet accès sont-ils toutefois suffisants pour les PA?

Alors que "l'accès aux forêts" est concédé à tous individus, y compris PA, Sur quelle base peut-on leur refuser l'accès? Doivent-ils œuvrer pour bénéficier de droits spécifiques? Lesquels?

Comment éviter la création de nouveaux conflits? Comment procéder à un aménagement utile et pacifique de ces droits? (voir Annexe 2: Objectif fondamental du statut des autochtones).

L’étude vise clairement à améliorer concrètement et durablement les conditions de vie des PA, c'est-à-dire:

a. En conformité avec les intérêts de l'Etat, en d'autres termes conforme à le droit national et aux règles internationales auxquelles il a souscrit (voir Annexe 5: Portée juridique spécifique de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones),

b. sans empêcher les évolutions futures positives, de meilleures qualités dont pourraient bénéficier en propre ou non les PA1, et

c. de manière pacifique, en d'autres termes sans créer au final de nouveaux abus au détriment des PA et/ou des PNA, dans le temps comme dans l'espace (voir Annexe 6: Objectif fondamental du statut des autochtones)

Il est impératif de se pencher spécifiquement sur chaque partie pour éviter tout questionnement théorique futur.

V. ETAT DES LIEUX DU DROIT A. Le principe de jouissance égale des droits

Malgré la situation de fait que chacun peut observer, les PA ne sont pas l'objet d'une discrimination de droit. Aucune disposition ne les exclue du bénéfice des droits accordés aux nationaux et aux citoyens. Le principe d'égalité est affirmé au bénéfice de tous sans aucune restriction et sont donc susceptibles de bénéficier également de mesures de discrimination positive2.

Sauf restriction justifiée (discrimination positive notamment), les PA bénéficient de ce fait des mêmes institutions que les autres pour accéder à la forêt.

B. Les textes organisant les droits de chacun, y compris les PA

1 Voir les développements sur la récente Proposition de loi portant promotion et protection des Droits des Peuples Autochtones Pygmées en RDC.2 Ne sera pas ici discuté le statut des PA étrangers sur le territoire de la RDC. Elle devra néanmoins l'être à l'avenir.

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1. La lecture difficile du Droit congolais

Les droits immédiatement concernés par la problématique du présent rapport sont le droit foncier et le droit forestier. Or, Il est difficile de déterminer l’exact titulaire des droits indiqués dans les textes et donc de définir les institutions mobilisables par les PA à leur profit (voir Annexe 7). Ainsi, avant même d'entreprendre tout travail de révision éventuelle du droit congolais pour l'adapter aux besoins et/ou revendications des PA, il faut le clarifier en supprimant toutes les incohérences.

A ce jour, aucun texte général sur l'ensemble des droits particuliers des PA n’existe en RDC. Une Proposition de loi portant promotion et protection des Droits des Peuples Autochtones Pygmées en RDC est actuellement discutée par les différentes parties concernées ou intéressées par ces droits (voir partie XXXX les discussions sur cette proposition de loi et son utilité par rapport au sujet de l’étude)

2. Inconsistances et imprécisions des droits des PA dans le droit forestier

Le droit forestier reconnait des droits particuliers aux PA. Ils sont en effet nommément désignés dans différents textes (voir Annexe 6: Textes et dispositions pertinentes figurant dans le droit forestier).

Toutefois, il est difficile de décrire dans le détail et en totalité ce statut forestier des PA. En effet, il y a une instabilité complète et constante de la terminologie. Ainsi, parfois, seuls les termes "communautés locales" sont employés. D'autres fois, est employée la phrase "communautés locales et/ou peuples autochtones", obligeant à considérer ces deux collectivités comme deux sujets de droit différents. Enfin, dans certains textes, ces deux catégories juridiques sont encore distinguées de celle des "groupes vulnérables", limitant ainsi la protection constitutionnelle des droits de ces populations (les "groupes vulnérables" étant seules évoquées dans la Constitution3).

On pourrait estimer que l'emploi distinct de différents qualificatifs correspond à un choix réfléchi, maîtrisé et donc à des droits dont la nature et l'aménagement sont adaptés aux populations concernées. Or, il ressort clairement de l'analyse des textes que ce n'est pas le cas. Cela reflète bien plutôt une réelle incohérence du droit forestier, qui ne cesse pas du reste d'être aggravée.

Certes, concrètement, un PA peut revendiquer les droits spécifiquement reconnus aux "communautés locales" ou aux "groupes vulnérables", car les PA répondent aux critères de définition des communautés locales. Mais, en pratique et de l'avis de toutes les personnes interrogées, les PA ont des modes de vie et donc des besoins spécifiques (nomadisme, importance de la chasse, importance d’une nature 3 Les groupes protégés par la constitution n'incluent pas clairement les peuples autochtones. Par contre, sous réserve d'être vérifié (les termes n'étant pas définis par la Constitution), ils pourraient être protégés en tant que tribus, minorités ou groupes vulnérables:Article 13: Aucun Congolais ne peut, en matière d'éducation et d'accès aux fonctions publiques ni en aucune autre matière, faire l'objet d'une mesure discriminatoire, qu'elle résulte de la loi ou d'un acte de l'exécutif, en raison de sa religion, de son origine familiale, de sa condition sociale, de sa résidence, de ses opinions ou de ses convictions politiques, de son appartenance à une race, à une ethnie, à une tribu, à une minorité culturelle ou linguistique.Article 51: L'Etat a le devoir d'assurer et de promouvoir la coexistence pacifique et harmonieuse de tous les groupes ethniques du pays. Il assure également la protection et la promotion des groupes vulnérables et de toutes les minorités. Il veille à leur épanouissement.Article 123: Sans préjudice des autres dispositions de la présente Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux concernant: […]; 16. la protection des groupes vulnérables.Article 203: Sans préjudice des autres dispositions de la présente Constitution, les matières suivantes sont de la compétence concurrente du pouvoir central et des provinces: […]; 25. la protection des groupes des personnes vulnérables.

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préservée…) ; utiliser une définition des « communautés locales” ne permettrait pas de prendre en compte ces spécificités et de disposer d’outils législatifs qui leur soit adaptés.

Recommandation 1 : Il y a ainsi une vraie insécurité juridique qu'il conviendrait de résoudre par une simple clarification, une coordination et un accompagnement renforcés dans l'initiative et la rédaction des textes.

3. Les droits des PA dans le cadre du droit foncier

Il ne s'agit pas de discuter ici du droit foncier, ni spécialement d'en suggérer une réforme dans un sens ou dans un autre, mais de simplement vérifier si au regard des textes, les PA ont ou non en droit des droits fonciers.

Il n'y a pas de disposition spécifique sur les PA. Les dispositions concernent les "communautés locales" seules. Est-ce que les PA sont inclus dans les communautés locales? La notion de communauté locale n'est pas fixée dans le droit foncier. Mais quelle que soit sa description, compte tenu de l'emploi distinct des termes "PA" et « communautés locales” dans d'autres parties du droit général de la RDC, on peut penser que ces termes ne se recouvrent pas. Est-ce à dire que les PA sont en tant que tels exclus du bénéfice de ces dispositions foncières?

Encadré 1: Dispositions pertinentes de la loi foncièreLoi n°73-02 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretésArticle 387 : les terres occupées par les communautés locales, à partir de l’entrée en vigueur de la présente loi, deviennent des terres domanialesArticle 388 : les terres occupées par les communautés locales sont celles que ces communautés habitent, cultivent ou exploitent d’une manière quelconque -individuelle ou collective- conformément aux coutumes et usages locauxArticle 389 : les droits de jouissance régulièrement acquis sur ces terres seront réglés par une ordonnance présidentielle

La situation pourrait se clarifier dans les prochaines années, puisque le document de programmation sur la réforme foncière contient trois références aux PA et marque une volonté de renforcer les droits fonciers des PA:

p 3 : II. Mieux protéger les droits fonciers des personnes physiques et morales publiques et privées avec une attention particulière aux personnes vulnérables (communautés locales, populations autochtones, femmes et enfants)

p. 34 : Intégrer la parité dans les différents aspects de la gouvernance foncière, tant en milieu urbain que rural et réduire le plus possible les causes et différentes formes de discrimination à l’égard de la femme et des personnes défavorisées (jeunes, peuples autochtones, etc.).

p. 36 : Clarifier à travers un cadre règlementaire spécifique, les droits fonciers des communautés locales, des peuples autochtones et des petits producteurs ;

Un tableau reprenant les dispositions pertinentes de ce droit foncier est repris en annexe 10. Certes, la loi foncière ne précise pas ce que sont les communautés locales. Toutefois, si on s'inspire de celle inscrite dans le droit forestier, les PA pourraient être également qualifiés juridiquement de

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communautés locales (voir encadré 1). Ainsi, sur cette assise, les PA sont donc susceptibles de bénéficier du droit des « communautés locales ». Par ailleurs, divers arrêtés ministériels de création d'Aires Protégées (AP) intègrent les PA (voir Annexe 8: Textes et dispositions pertinentes figurant dans le droit forestier).

Il n'y a donc pas de discrimination ou de non-discrimination claire : sans être nommément exclus, les PA ne sont non plus clairement inclus ou cités, au contraire des communautés locales. A cet égard, une réforme de la loi foncière allant dans le sens d'une reconnaissance formelle des droits des PA risqueraient de mettre en cause toute cette construction – car en leur créant des droits spécifiques, une telle loi les couperait du droit commun. Une telle réforme devrait donc être menée avec beaucoup de prudence et de maîtrise pour maintenir la cohérence (même faible) du statut légal des PA. De même , la réserve suivante devrait figurer dans les différents documents de la Banque mondiale concernant les PA: "il ne faut pas affirmer qu'il s'agit d'une création de nouveaux droits ou de la reconnaissance claire et officielle de leurs droits, mais d'une simple clarification pour garantir une lecture cohérente renforcée et plus fluide du statut des PA."

Considérer que les PA n'auraient pas de droits fonciers en vertu de la loi rendrait cette loi foncière expressément discriminatoire et remettrait en question les arrêtés sur les Aires Protégées Communautaires qui sont fondées sur l'existence de droits fonciers des PA. C’est donc à dire que le fondement de cette intégration n’est pas clair et son lien avec la détention d'un droit foncier (dont la nature n’est pas connue) est demande à être clarifié.

Recommandation 2 : Les documents techniques élaborés ans le cadre de la réforme foncière ou de projets touchant au foncier doivent toujours indiquer qu’il est nécessaire de clarifier les conditions dans lesquelles les droits foncier des PA sont reconnus – et non qu’il faut créer des nouveaux droits, ce qui serait une reconnaissance implicite d’une absence de droits traditionnels.

La procédure judiciaire entamée concernant le cas du Parc national de Kahuzi-Biega (PNKB) sera de ce point de vue extrêmement instructive pour clarifier la signification du droit (voir Annexe XXX).

En conclusion, la situation observée est donc paradoxale, comme le montrent les éléments de rédaction des Plans en faveur des Peuples Autochtones (PPA) de la Banque mondiale: "réaffirmer que les PA sont bien titulaires en droit de droits fonciers mais que ces droits ne sont pas concrètement respectés. Ceci conduit à trouver des mesures concrètes pour octroyer et sécuriser ces droits, mais ces pratiques sont illégales tout en étant nécessaires concrètement. Comment concilier ces deux éléments contraires? Les mesures concrètes sont IMMEDIATEMENT nécessaires, mais à terme il convient de respecter la loi et donc les droits fonciers des PA. Ceci ne peut se faire que par l'adoption de mesures tendant à changer les mentalités des PNA et de faire progressivement évoluer les mesures concrètes pour qu'elles accompagnent si ce n'est motivent et amplifient le changement de comportements conduisant à terme au plein respect de la loi. Les mesures concrètes doivent clairement être pensées, construites, comprises et appliquées dans ce cadre".

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VI. Les outils mobilisables pour la sécurisation des terres Afin de sécuriser les droits d'accès aux forêts des PA, Il existe des statuts plus ou moins complets susceptibles de faciliter "l'accès des PA aux forêts". Cet "accès" n'est pas de nature identique selon l’outil utilisé. Lequel correspond le plus aux besoins et/ou revendications des PA? C’est par l’expérience et l'exploration de ces différentes pistes que la réponse viendra.

L’objectif de cette étude n’est donc pas de donner clef en main une solution juridique, mais de montrer les possibilités offertes ou potentielles ; selon les cas, l’une de ces options pourra être la plus adaptée selon les objectifs des communautés et le souhait d’affectation des terres. Voici les options qui ont été approfondies : les actes/contrats d'achats, les droits fonciers et la foresterie communautaire (options de caractère juridique), les accords informels et les procès (outils non juridiques).

A. La foresterie communautaire

1. Description de l’outil : Les décrets d’application des textes de loi étant très récent, l’étude n'a pu observer ou rencontrer un acteur pouvant témoigner d’une tentative de PA pour en constituer une concession de foresterie communautaire. Au reste, certains évoquent l'impossibilité de le faire faute pour les PA d'avoir des droits fonciers coutumiers reconnus ou susceptibles de l'être. Pourtant, à l'exception de l'obstacle terminologique déjà évoquée, rien dans la loi n'interdit aux autochtones de constituer des foresteries communautaires. Mieux encore, des propositions de textes d'application de ce statut légal évoquent les PA et insèrent même des dispositions spécifiques pour les PA (Proposition de décret d'application - Foresterie communautaire soumise par le projet FORCOL). Cependant, par souci de conformité avec la loi forestière, le Décret n° 14/018 du 02 août 2014 fixant les modalités d'attribution des concessions forestières aux communautés locales ne reprend pas ces dispositions (voir Annexe 11: Décret n° 14/018 du 02 août 2014 fixant les modalités d'attribution des concessions forestières aux communautés locales).

2. Bilan de l’outil : A l'exception de l'obstacle terminologique déjà évoquée, rien dans la loi n'interdit aux autochtones de constituer des foresteries communautaires. Cependant l’expérience n’a pas encore été tentée et l’applicabilité des textes reste à évaluer.Par ailleurs, même si ce dispositif sécurise les droits des PA (ou des communautés), la vocation de la concession de foresterie communautaire reste l’exploitation forestière, ce qui ne met pas à l’abri le patrimoine naturel de ces espaces.

B. Les Aires de conservation : APACs et APCs

1. Les Aires de Patrimoine Autochtone et Communautaire (APAC)

Les APACs sont définies par l’UICN comme "des écosystèmes naturels et/ou modifiés, porteurs de valeurs significatives de biodiversité, bénéfices écologiques et valeurs culturelles, volontairement

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conservés par les peuples autochtones et les communautés locales, tant sédentaires que nomades, par l’intermédiaire du droit coutumier ou tout autre moyen efficace".

L’APAC peut être l'une des mesures immédiates de protection et de promotion des droits des autochtones dans l'attente de l'éventuelle adoption d'un statut général des autochtones en RDC. Mais, les APAC ne sont pas encore mises en œuvre en RDC. Il y a quelques années, une proposition d'édit provincial aurait été formulée dans le Sud-Kivu intégrant la reconnaissance des APACs4. Mais elle n'a jamais abouti. Le pays ne fait actuellement qu'envisager la faisabilité d'une telle option et de sa légalisation.

Jusqu’à aujourd’hui, aucune reconnaissance claire des APACs n’a pu être identifiée dans les textes en vigueur, notamment la loi sur la protection de l’environnement, la loi forestière et la loi foncière. Toutefois, il est possible de faire des amendements, particulièrement dans la loi sur la protection de l’environnement (Loi n° 11/009 du 09 juillet 2011 portant principes fondamentaux relatifs à la protection de l'environnement).

Pour les APACs, il était important de prendre le temps d'écouter les acteurs, de discuter avec eux, d'identifier leurs besoins et leurs contraintes respectifs et au regard de tout ceci de formuler une proposition de rédaction équilibrée et satisfaisante pour tous. Une telle formulation du besoin d’APAC pourrait etre :

"Possibilité d'établir des APACS sur des zones XXXX suivant des modalités adaptées aux conditions locales et suivant les intérêts et les désirs librement exprimés par ces populations"

A noter qu’il convient très vite de préciser la notion. En effet, pour certains interlocuteurs, l’APAC est un statut (juridique/legal, etc..), alors que pour d’autres, l’APAC est une qualité, c’est à dire qu’elle caractérise des espaces qui peuvent être enregistrés sous divers statuts – le terme APAC indiquerait simplement que la zone, du fait de sa valeur écologique ou culturelle, est “volontairement conservée par les communautés” indépendamment de son statut. Dans ce cas, on pourrait avoir des propriétés privies APACs, des Aires protégées APACs, des forêts classées APACs, etc…

Cette distinction est importante, car dans un cas, elle signifie qu’il faut créer un nouvel outil législatif, alors que dans l’autre cas, cette notion se superpose au droit existant.

Recommandation 3 : Afin de lever toute ambiguïté sur le terme APAC, il est important de clarifier si l’initiative APAC en RDC vise la création d’un nouveau type de zone ou caractérise un mode de gestion qui pourrait s’appliquer à différents type de zone, indépendamment de leur statut foncier.

2. Les Aires de Protection Communautaire (APC) et la Conservation Communautaire

L'APC et la conservation communautaire ne sont pas encore définis formellement en RDC mais, elles ont déjà été décrites. Leurs principaux traits figurent dans la Stratégie nationale de conservation communautaire en RDC (2007-2011) repris dans la Loi n° 14/003 du 11 février 2014 relative à la conservation de la nature. D'après ces traits, rien ne semble distinguer l'APC et la conservation

4 J'ai demandé à divers interlocuteurs de me retrouver ce texte pour vérifier l'intégration de l'APAC et les termes de l'intégration.

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communautaire de l'APAC, pas même concernant l'initiative de création qui, d’après la stratégie l’ICCN, peut être des PA eux-mêmes:

"2.3.6. Création et la co-gestion des APs avec les communautés locales et les autochtones (2008 – 2011) Objectif :Impliquer les communautés locales et les autochtones à la mise en place des nouvelles Aires Protégées.Stratégies : - Mener au préalable des études/enquêtes participatives afin de s’assurer des différentes

raisons de la création de l’Aire Protégée ; - Identifier et délimiter ensemble (cartographie participative) les différentes zones suivant leur

usage : Zone de protection intégrale, Zone de protection partielle, Zone d’usage multiple etc. ;

- Encourager les communautés à mettre en place les APs gérées par elles-mêmes en s’inspirant d’exemples existants (Tayna)".

La gestion communautaire participative (qui caractérise les APC) est d'ores et déjà juridiquement validée en RDC dans le cadre du droit de la conservation de la nature, y compris au bénéfice propre des PA : Ceci a d'abord été réalisée clairement via des arrêtés ministériels particuliers: par exemple: alinéa 1er de l’article 4 de l'Arrêté ministériel n° 045/CAB/MIN/ECN-EF/03/PDB/07 du 06 novembre 2007 portant création d’une réserve naturelle dénommée "Réserve Naturelle du Sankuru" "RNSA":

"Dans le cadre de la conservation communautaire participative, la Réserve Naturelle du Sankuru fait l’objet d’un zonage, après concertation entre l’Institut Congolais pour la Conservation de la Nature et toutes les parties prenantes, particulièrement les communautés locales et les peuples autochtones"5.

Par ailleurs, la Loi n° 14/003 du 11 février 2014 indique que les communautés locales doivent devenir des acteurs de la politique de conservation (Article 26) à l’intérieur des Aires Protegées:

« [L’Etat] prend des mesures économiques, fiscales et sociales en vue d’inciter ou d’encourager […] les communautés locales à la conservation et à l’utilisation durables des éléments constitutifs de la diversité biologique et au développement de l’écotourisme dans les aires protégées

La loi n° 14/003 du 11 février 2014 ouvre également plusieurs possibilités pour la mise en place de telles zones en gestion communautaires participatives.

1 ère possibilité : considérer la conservation communautaire comme un mode de gestion

5 Il est intéressant de noter que la formule introductive "Dans le cadre" donne à penser que le statut des APC existe déjà au moment où cet arrêté est adopté, ce qui n'est pas du tout le cas.

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La loi reconnait 9 types d’Aires Protégées – les 8 premières étant bien définies6 : les réserves naturelles intégrales ; les parcs nationaux ; les monuments naturels ; les aires de gestion des habitats ou des espèces ; les réserves de biosphère ; les paysages terrestres ou marins protégés ; les jardins zoologiques et botaniques ; les domaines et réserves de chasse.

En termes de gestion, la loi indique que, quel que soit le type d’AP, l’Etat (pour les AP d’intérêt national) ou la Province (pour les AP de niveau provincial) met en place un organisme public ayant pour mission la gestion des aires. Il n’est rien indiqué sur la manière dont cet organisme public met en place la gestion – ce qui lui laisse la possibilité de déléguer certains rôles voire même de mettre en œuvre une gestion participative communautaire. Les modalités de la gestion sont précisées dans les documents de classement (Un décret délibéré en Conseil des ministres ou un arrêté du gouverneur de province, selon les cas, ainsi qu’un plan de gestion (selon les dispositions de l’Article 38) et ce sont ces documents qui expliciteraient le caractère communautaire et participatif de la gestion.

2 ème possibilité : Considérer la Conservation Communautaire comme un nouveau type d’aire protégée (APC)

En effet, la loi 14/03 ouvre la porte à la mise en place d’Aire Protégées spécifiques via le point 9) de l'article 31:

"Les aires protégées sont créées dans le domaine forestier de l’Etat ou dans d’autres sites d’intérêt national, provincial ou local et comprennent: […]; 9) toute autre catégorie que des lois particulières et règlements désignent comme telles en vue de la conservation des espèces de faune et de flore, du sol, des eaux, des montagnes ou d’autres habitats naturels".

Le point 9 rappelé ci-dessus ne fixe pas la nature des autres catégories ni leur objet. Il ne précise pas non plus s'il doit s'agit d'une catégorie générale ou bien de la création concrète d'un type d’Aire protégé additionnel et spécifique constituant à lui seule une catégorie. Dans tous les cas, ce point 9 ouvre la voie à des types d’Aires Protégées que ceux gérés par l’Etat au travers de l’ICCN qui seraient créés par des lois particulières. Cette possibilité est à rapprocher des efforts récents des PA pour l’adoption d’une loi

6 parc national : catégorie d'aires protégées consistant en une vaste aire naturelle ou quasi naturelle mise en réserve pour protéger des processus écologiques de grande échelle, ainsi que les espèces et les caractéristiques des écosystèmes de la région, qui fournissent aussi une base pour des opportunités de visites de nature spirituelle, scientifique, éducative et récréative, dans le respect de l’environnement et de la culture des communautés locales;réserve de chasse : catégorie d’aires protégées ou zone intérieure d’une aire protégée dans laquelle les activités de chasse sont interdites en vue de favoriser la reproduction de la faune sauvage ;domaine de chasse : catégorie d’aires protégées où les activités de chasse sont autorisées mais réglementées ;réserve de biosphère : catégorie d’aires protégées créée par l’autorité compétente et reconnue par l’Organisation des Nations Unies pour l’Education, la Science et la Culture pour promouvoir un développement durable basé sur les efforts combinés des communautés locales et du monde scientifique ;monument naturel : catégorie d'aires protégées qui sont mises en défens pour protéger un vestige naturel spécifique, qui peut être un élément topographique, une montagne ou une caverne sous-marine, une caractéristique géologique telle qu’une grotte ou même un élément vivant comme un îlot boisé ancien;aire de gestion des habitats ou des espèces : zone terrestre ou marine faisant l’objet d’intervention active au niveau de la gestion, de façon à garantir le maintien des habitats et/ou à satisfaire aux exigences d’espèces particulières ;paysage : ensemble des zones territoriales qui se distinguent par des différences dans les formes du relief, de la végétation, de l’utilisation et des caractéristiques d’ordre esthétique ;réserve naturelle intégrale : catégorie d'aires protégées qui sont mises en réserve pour protéger la diversité biologique et aussi, éventuellement, des caractéristiques géologiques et/ou géomorphologiques, où les visites, l’utilisation et les impacts humains sont strictement contrôlés et limités pour garantir la protection des valeurs de conservation ;

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spécifique qui mettrait en place des outils (APAC, autres type d’AP) adaptés à leurs besoins et à leurs revendications.

3. Distinction entre APAC et APC/Conservation Communautaire

La seule distinction entre l'APC et l'APAC serait la définition de la nature qui figure seule et de manière originale dans l'APAC.

Dans le rapport de l'UICN sur les APACs, la relation qui unit les PA avec leur environnement est qualifiée de symbiotique7. Cette qualification est très intéressant dans une optique plus large concernant la définition de la nature, laquelle définition a des conséquences sur la structuration des droits qui sont liés à la nature : droit forestier et foncier en particulier. Elle marquerait une vision différente de celle-ci attachée à l'APAC. Il faut à cet égard relire les règles concernant le "Pachamama" en Equateur ou en Bolivie, lesquelles d’ailleurs apparemment n’empêcheraient nullement la violation des droits des PA comme ceux de la nature (voir encadré 8).

Encadré 2: Loi de la Terre Mère - Bolivie

Loi sur les droits de la Terre MèreArticle 3: "La Terre-mère est un système vivant dynamique, formé par la communauté invisible de tous les systèmes de vie et des êtres vivants, interrelationnés, interdépendants et complémentaires, qui partagent un destin commun8.Notre Mère la Terre est considérée comme sacrée, depuis les visions du monde des nations et peuples indigènes paysans9"10

La portée de la définition de la nature inclue dans l'APAC peut rapidement créer des difficultés juridiques au détriment des PA puisque les définitions retenues dans d'autres textes portant sur l'environnement et concernant les PA ne retiennent pas cette définition. Cette disposition pourrait donc fragiliser les textes car l'affirmation claire de cette relation peut entraîner des risques de conflits avec le droit positif de la RDC au détriment des PA.

Ceci étant précisé, cette différence d’ordre cosmogonique n'a aucune conséquence immédiate et le lien entre APAC et APC reste fort ; en effet, il est admis par l’ICCN que les APCs sont des territoires avec

7 Borrini-Feyerabend, G., Kothari, A. and Oviedo, G. (2004). Indigenous and Local Communities and Protected Areas: Towards Equity and Enhanced Conservation. IUCN, Gland, Switzerland and Cambridge, UK. xviii + 111pp.:"Throughout the world and over thousands of years, human communities have shaped their life styles and livelihood strategies to respond to the opportunities and challenges presented by their surrounding land and natural resources. In so doing, they simultaneously manage, modify and often conserve and enrich their environments. In many cases, community interaction with the environment generated a sort of symbiosis, which some refer to as “bio-cultural units” or “cultural land scapes/seascapes”. Much of this inter action happened not for the intentional conservation of biodiversity but in pursuit of a variety of inter locked objectives and values (spiritual, religious, security related, survival-related), which did, however, result in the conservation of ecosystems, species and ecosystem-related services" (p. 23)8 Source: http://www.mindh.com/des-droits-pour-la-terre-mere.html, consultée le 26 novembre 20149 Source: https://www.kerkinnood.nl/religiousfreedom/fra/pdf/Bolivie.pdf, consultée le 26 novembre 201410 Texte original: "Ley Corta de Derechos de la Madre Tierra. Artículo 3. (MADRE TIERRA). La Madre Tierra es el sistema viviente dinámico conformado por la comunidad indivisible de todos los sistemas de vida y los seres vivos, interrelacionados, interdependientes y complementarios, que comparten un destino común. La Madre Tierra es considerada sagrada, desde las cosmovisiones de las naciones y pueblos indígena originario campesinos".

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lesquels les PA ont créés une relation très particulière, originale, qu'il faut maintenir. On pourrait ainsi considérer que la relation spéciale entretenue entre les PA et la nature est sous-entendue dans les APCs.

Dans la mesure où, finalement, rien ne les distingue, on peut dès lors s'interroger sur l'opportunité de la stratégie de poursuivre une campagne en faveur de la légalisation des APACs plutôt que de profiter de l’espace juridique ouvert aux APC comme un type d’Aire Protégée.

Avancer avec les APC permet de s’appuyer sur des notions qui existent déjà explicitement. Il ne s'agirait donc pas d'introduire le concept dans le droit de la RDC, même si des décrets d’application seront certainement nécessaires tout de même. Poursuivre la législation des APAC imposerait au contraire de créer une nouvelle loi et surtout d’importer le concept de “Terre Mère » dans la législation congolaise.

L’un n’empêche pas l’autre: APAC et APC sont deux réponses très similaires dans la pratique bien que ne reposant pas sur les bases juridiques similaires, à un souhait unique d’une gestion autonome des terres par des population identifiées, pour leur propre compte, et qui soit opposable à tous, y compris à l’Etat.

Malheureusement, un texte propre aux APAC serait confronté aux mêmes difficultés et aux mêmes conflits que ceux qui existent avec les APC. En effet, sa mise en œuvre serait soumise aux mêmes contraintes que celles que connaissent toutes les mesures juridiques en RDC.

4. Bilan de l’outil:

Selon le REPALEF, les PA souhaitent en fait une gestion autonome de territoires clairement sécurisés (formule simplifiée). Pour réaliser ce souhait, les organisations PA rencontrées estiment que l’APAC serait une bonne solution. Mais l’on pourrait se demander si la gestion communautaire participative des AP (similaire à la Gelose malgache – Gestion Locale Sécurisée11), laquelle est d’ores et déjà validée et (timidement) pratiquée en RDC, n’est pas aussi une forme particulière d’APAC applicable directement et répondant aux besoins actuellement exprimés.

Si l’on définit le terme « APAC » indépendamment du statut foncier, alors il n’y a aucune difficulté à donner à certaines APC un label APAC. Mais si l’on maintient l’idée d’APAC comme une catégorie juridique spécifique, alors il faut intégrer les travaux actuels dans une vision progressive, dans laquelle la gestion communautaire participative (APC) serait la solution immédiate puisque déjà reconnue juridiquement, l’APAC serait le court ou moyen terme et la loi sur les Aires Protégées des PA (AP PA), qui demande d’abord de caractériser en terme juridique les Peuples Autochtones, donc de disposer d’une loi sur les PA, serait la solution de le plus long terme. En structurant ainsi le droit congolais, on aurait une vision de la stratégie possible sur laquelle baser des programmes de développement.

11 Depuis le début des années 90, la politique forestière malgache est fondée sur la gestion durable décentralisée et concertée des ressources naturelles renouvelables (RNR). Cette politique mobilise le concept d'aménagement durable des forêts. L'outil privilégié de sa mise en œuvre est la délégation (ou le transfert) de gestion des ressources naturelles aux populations locales ou la Gestion Locale Sécurisée-Gelose (loi n° 96-025 du 30 septembre 1996 relative à la gestion locale des ressources naturelles renouvelables communément appelée loi Gelose). Dans le cadre forestier, la Gelose peut prendre la forme particulière de la Gestion Contractualisée des Forêts-Gcf (décret n° 2001-122 du 14 février 2001 fixant les conditions de mise en œuvre de la gestion contractualisée des forêts). Il s'agit de transférer la légitimité et les bénéfices de la gestion des forêts de l'État aux communautés locales. En contrepartie d'une obligation d'aménager durablement ces forêts, les communautés villageoises ont dorénavant le pouvoir de gérer par elles-mêmes leurs ressources, sans toutefois en devenir les propriétaires.

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Dans ce cas, il faudrait ajouter les deux nouvelles dispositions suivantes à celle déjà rédigée sur les APACs afin de convertir les AP en gestion communautaire lorsque les APACs seront formellement reconnues juridiquement:

"Les APCs déjà créées au bénéfice des PA peuvent être automatiquement aménagées en APACs à la demande de ces populations et dans des conditions librement consenties par elles"."Toute disposition antérieure contraire est abrogée".

Ces formules ne sont pas encore définitives et mériteraient encore d'être discutées et améliorées.

C. Les actes/contrats de ventes, d'achats au bénéfice des PA

1. Description de l’outil :

D'un strict point de vue juridique, les mesures concrètes prises dans le domaine foncier (acte d'achat, contrat, etc.) pour sécuriser les terres des PA sont des actes illicites12. En effet, aucun texte légal ne considère que, de principe, les PA ne soient détenteurs d'aucun droit sur le foncier (sauf évidemment s'il est prouvé qu'ils n'en avaient pas initialement ou qu'ils les ont légalement perdus depuis lors 13). Il n’y a donc aucune raison qu’ils aient à effectuer des démarches nouvelles – au contraire, cette démarche implique indirectement que les PA n’ont pas de droit foncier et leur acte d’achat légitimise la situation de possédant de celui auprès de qui ils achètent. Cette pratique risque donc d’éteindre les droits liés à leur présence historique.

12 Pour apprécier la valeur des contrats d'achat de terres au bénéfice des PA:1. Les droits des PA existent-ils?2. Les droits des PA existent-ils encore? Ont-ils déjà été éteints? Or la constitution de l'aire participative communautaire

ne constitue-t-il pas un acte politique ou juridique de reconnaissance de ces droits?13 Programme d'investissement forestier (FIP). Projet de gestion améliorée des paysages forestiers. Cadre de planification en faveurs des PA (CPPA), 15 mars 2014:"II convient de préciser que dans la coutume en vigueur dans tous les territoires où elles sont installées, les populations autochtones ne sont pas assimilées à des propriétaires coutumiers sur les terres ni sur les ressources naturelles en République Démocratique du Congo. Progressivement, selon une chronologie méconnue, elles ont perdu leurs droits anciens, à mesure qu’elles étaient chassées plus au loin dans la forêt ou intégrées aux sociétés bantoues, soudanaises et nilotiques qui les ont envahies. Ces forêts elles-mêmes ont progressivement fait l’objet du même processus d’accaparation coutumière et de délimitation de territoire au profit de leurs envahisseurs. Dans ces territoires et dans ce cadre juridique coutumier, les populations autochtones ont acquis ou conservé des droits d’usage associés à des servitudes. Toute forêt, en RDC, a un « propriétaire » coutumier qui n’est pas issu des groupes des populations autochtones. Ce « propriétaire peut tolérer et d’ailleurs profiter de la présence des peuples autochtones dans « sa » forêt (en tant que pourvoyeurs de gibier, etc.). Mais il peut également disposer de cette forêt à d’autres fins, y compris en entrant dans un processus concessionnaire ou bien en attribuant un droit d’usage à d’autres opérateurs, comme les exploitants forestiers artisanaux (droits de coupe) au des droits d’exploitation minière artisanaux. II ne consulte en rien dans ce cas les usagers en place, les populations autochtones le cas échéant, et la loi ne l’y oblige pas, bien que ces usagers soient établis dans la forêt bien avant lui, depuis des temps immémoriaux" (p. 17).Mais est ce bien le fait d'une histoire de perte "licite" de droits ou une discrimination de fait qui se poursuit?"Relevons une autre difficulté pour les populations autochtones, liée cette fois au concept de « concession forestière communautaire ». C’est là que surgit la notion de priorité coutumière. En effet l’article 22 du Code stipule qu’« une communauté locale » peut, à sa demande, obtenir à titre de concession forestière une partie ou la totalité des forêts protégées parmi les forêts régulièrement possédées en vertu de la coutume. Les modalités d’attribution des concessions aux communautés locales sont déterminées par un décret du Président de la République. L’attribution est à titre gratuit. Cet article écarte toute attribution de concession forestière communautaire au bénéfice des populations autochtones, puisque ces dernières ne possèdent régulièrement aucune forêt en vertu de la coutume. La modalité d’attribution présidentielle des concessions communautaires, en ce qu’elle politise à haut niveau le débat, est un facteur supplémentaire de blocage pour les populations autochtones" (p. 18-19).

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Recommandation 4 : Améliorer la rédaction de ces contrats pour limiter leur portée négative ; en effet, ces mesures sont faibles mais concrètement incontournables dans le contexte actuel de l'application du droit à l'égard des PA (voir Annexe 9: Propositions concernant les "contrats de cession de parcelles").

Par ailleurs, d'après les témoignages reçus durant l’étude, le niveau de protection reste faible et le respect des contrats demeure aléatoire. Le Chef de terres peut toujours revenir sur sa décision et les juges sont ordinairement peu soucieux de la protection des droits des PA. Il faut donc accompagner ce dispositif d'autres mesures concrètes, spécialement celles tendant à faire évoluer les mentalités.

2. Bilan de l’outil : L'achat et le titrage de terres au bénéfice des PA se fait. Mais, il s'agit d'un processus très couteux et donc difficilement généralisable (dans le cadre par exemple du programme PRO-ROUTES, la composante d'acquisition de terres couterait environ 1.5 million de dollars 14). De surcroît, en cas de violation, le Juge risque d'être de nouveau peu soucieux de la protection des droits des PA.

D. Les accords informels avec les chefs traditionnels des terresLa valeur protectrice de ces accords est variable. Ils peuvent être contestés par la suite par les chefs traditionnels sans que les PA n’aient de recours puisque le chef de terre est légitimement le détenteur du droit coutumier reconnu par la législation. De plus, les magistrats resteraient encore peu sensibles à la question et à la spécificité des PA.

Tout comme les acquisitions de terre, cette pratique serait illicite et dangereuse car elle élève une discrimination de fait en une discrimination de droit elle-même totalement légalisée et donc autorisée, puisque dorénavant cette pratique rendrait impossible l'évocation de la loi foncière au bénéfice des PA sur la simple base de l'égalité des droits entre les citoyens, restriction non prévue par la loi.

E. Les procèsCes mêmes interlocuteurs préfèrent alors user du procès qui juridiquement marque bien l'existence de droit de ces droits fonciers des PA à égalité avec les autres citoyens et stigmatise mieux la discrimination de fait dont ils sont l'objet et ne la rend pas légale, ni ne l'autorise. L’utilisation du procès comme technique de sécurisation des terres complémentaire au contrat est parfaitement assumée et maitrisée par les représentants des PA rencontrés.

La stratégie fondée sur le procès est cohérente, conforme à l'Etat de droit et de ce fait bien meilleure sur le plan du droit que celle basée sur le contrat: d'une part, elle affirme de nouveau l'existence de règles dont bénéficient juridiquement les autochtones en tant que citoyens égaux à tous les autres citoyens; d'autre part, elle met en évidence l'existence d'une discrimination de fait illégale y compris du point de vue constitutionnel; enfin, en faisant condamner cette discrimination, elle impose de nouveau et spécialement aux autorités publiques une lecture et une application légales et donc normales des textes congolais, qui n'auraient et ne devraient jamais être écartées. On peut toutefois se demander si, d'un point de vue purement pratique et dans le temps, ce type d'action atteint réellement son objectif. Il faudrait bien évaluer et comparer la portée de chacune de ces stratégies sur la durabilité et la plénitude de la protection des droits fonciers des PA.

14 Source : Plan de Développement des Peuples Autochtones ; projet ProRoute

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F. L’outil juridique est-il le plus pertinent face à la discrimination de fait ?

Dans le contexte particulier des PA, le Droit ne peut pas jouer son réel rôle immédiatement. En effet, le droit est peu utile car l'essentiel des transformations et des avancées sur la protection des PA repose sur un changement indispensable et fondamental des mentalités. De plus, il faut bien considérer que toute réforme légale souffrira des mêmes défauts formels que les textes qu'elle est censée améliorer. Elle ne constituera pas un renforcement des droits des PA faute de pouvoir être réellement appliquée. C’est cela que le changement des mentalités vise. Il convient ainsi de bien améliorer la qualité formelle des textes et de construire des schémas normatifs mieux adaptés au contexte de l'accès au droit en RDC.

Pourtant, cette faible valeur du Droit ne signifie pas qu'il ne faut pas en faire, et que seules les approches pragmatiques, volontaires et concrètes, sont utiles et efficaces. Au contraire, on a vu que ces approches volontaires et négociées pouvaient porter préjudice sur le long terme et si elles étaient généralisées.

La question n’est donc pas s’il faut faire avancer les dispositions légales et juridiques de protection des droits à la terre des PA, mais juste savoir comment en faire utilement, c'est-à-dire identifier les pratiques prioritaires qui peuvent vraiment conduire à l'amélioration des droits des PA et accepter une approche progressive.

Il faudra admettre que cette protection n'avancera pas immédiatement et rapidement car elle n’ira pas plus vite que l’évolution des mentalités. Pour contourner cette limite, il faudra assurément négocier avec les populations non PA des mesures concrètes, même en dehors la loi, mais en prenant bien soin de ne pas remettre en cause le cadre juridique global qui n'est pas discriminatoire, ni risquer de figer l’évolution du droit par une généralisation de mesures dérogatoires.

De ce fait, d'ailleurs, on peut considérer que l'usage de mesures concrètes et volontaires ne devrait pas être systématique, mais imposées par le contexte particulier d'intervention. D’où une probable grande diversité des actions concrètes dans le temps et dans l'espace.

VII. Faire avancer le dispositif juridique de protection des PA de RDC

A. Les caractères de la question autochtoneLa question autochtone est une question globale, transversale, fondamentale et ayant une spécificité sous-régionale. Ne pas prendre en considération ces éléments et le gérer de manière sectorielle en fonction des intérêts du secteur concernés (forêt, climat, biodiversité…) non seulement menace la réalisation des droits des PA mais aussi du projet sectoriel concerné. Il importe que les PA irriguent les projets les concernant et non l'inverse. A cette fin, il serait utile de formuler un vrai programme transversal sur les PA afin d’intégrer les projets sectoriels dans une vision politique plus large.

B. Partir des besoins pour éviter le juridisme

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On a déjà vu comment utiliser au mieux, c'est-à-dire concrètement et durablement, les institutions existantes. Faut-il les réviser? De quelle manière? Quel serait dans ce cadre l'apport de la Convention n° 169 de l'OIT relative aux droits des peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants?

Il s'agit de vérifier si les institutions actuelles sont adaptées aux besoins et/ou revendications des PA, et, dans la négative, ce qu'il conviendrait de faire pour intégrer pleinement les problématiques autochtones et énoncer clairement les droits des peuples autochtones dans les lois en vigueur, notamment la loi forestière et la loi foncière. On peut d'ores et déjà faire quelques réserves avant d'entreprendre toute révision de la législation ou toute ratification d'un traité international.

Pour éviter tout juridisme se traduisant par une reconnaissance automatique de tous les droits aux PA, en particulier ceux internationalement reconnus, il faudra sans cesse vérifier que les droits validés par le dispositif juridique correspondent bien aux besoins clairement exprimés par les PA et que les droits généraux ne satisfont pas déjà pleinement et correctement à ces besoins.

La principale difficulté sera la faible considération ou connaissance de la question des PA, y compris de ses caractères propres (question globale, fondamentale et transversale). Ceci favorise des commentaires inutiles et finalement dangereux pour les PA eux-mêmes. Il convient d'améliorer la connaissance de ces règles et d'en favoriser l'actualisation régulière. Une première synthèse du statut des PA en RDC, facilitée par un toilettage du droit, faciliterait grandement cette activité cela permettrait aussi de relire les textes pertinents au regard de la proposition de loi en cours de rédaction avec tous les acteurs concernés.

Par ailleurs, les témoignages recueillis en RDC montrent qu’il semble plus pertinent de s'appuyer sur la pratique existante et les résultats et enseignements des différentes expériences déjà réalisées pour construire ces droits spécifiques, et de poursuivre l'observation et l’évaluation des pratiques en cours. La construction progressive du statut spécifique des PA semble être la démarche la plus utile, mais elle demande la création d’un processus réfléchi et maitrisé.

C. Partir des projets faire reconnaitre les pratiquesDes projets techniques ont été réalisés ou sont en cours en RDC. Ils ont parfois une incidence sur les conditions de vie des autochtones. Pour y pallier, ils intègrent des mesures en leur faveur. Il s'agit dans de nombreux cas d'une obligation à leur charge, spécialement lorsqu'il s'agit de projets de la BM en vertu de l'OP 4.10 Populations autochtones.

Les différents projets impliquant la Banque mondiale15 et susceptibles d'avoir un impact "négatif" sur les PA doivent adopter des mesures en leur faveur destinées: "a) à éviter des répercussions négatives potentielles sur les communautés de population autochtone ; ou b) si cela n’est pas possible, à atténuer, minimiser ou compenser ces répercussions ». Les projets financés par la Banque sont aussi conçus de manière à assurer que les populations autochtones en retirent des avantages socioéconomiques culturellement adaptés qui profitent à la population féminine comme à la population masculine et à toutes les générations16.

Ces dispositions mettant en œuvre l'OP 4.10, ne valent que pour la Banque mondiale et ses projets. Il n'y a aucun engagement en dehors, sauf la loi. Malgré cette limite, la pratique de la BM peut aider à 15 L’étude s’est principalement basé sur le projet Pro-Route.16 Politique opérationnelle 4.10 de la Banque mondiale

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construire, renforcer ou approfondir la règlementation nationale de la RDC relative aux PA. De quelle manière?

Il est possible de déduire une règle et de faire avancer le droit à partir des mesures prises dans le cadre de ces projets techniques. A cette fin, il s'agit d'identifier les différentes mesures adoptées, de les évaluer et d'indiquer les éventuelles mesures correctives; de situer l'apport de chaque mesure par rapport à l'objectif global et ses liens ou influx avec les autres mesures (placement, ordonnancement et processus dans le temps et dans l'espace). Doivent alors être précisés les liens entre eux, leur intensité, leur degré, leur nature, leur fréquence. De même, dans l'ordonnancement/processus, il faut définir la nature des différents éléments, leur poids respectif, leur répétition et fréquence jusqu’à permettre de faire évoluer le dispositif juridique à partir de l’expérience. Il faut également fixer le rythme global de ce processus, préciser l'identité et le rôle de l'ordonnateur, c’est à dire celui qui détermine les termes de la règle à venir à plus ou moins long terme.

Encart : Le temps politique et le temps de l’action

Ce schéma montre que le rapport entre les mesures concrètes, le Droit et la Loi n'est pas qu'une question d'échelle, mais s'inscrit aussi dans un processus dynamique de construction progressive d'un statut de protection des PA. Il montre comment les différentes activités se relient entre elles dans le temps pour réaliser cette construction. Il s'agit bien d'une part de construire quand c'est utile/pertinent une règle de droit sur la base d'une pratique et plus globalement un schéma normatif, indiquant la nature (juridique ou non), la place, le poids et l'ordonnancement des différents instruments pour garantir la protection des droits des PA.

LPA

Mesures concrètes de réalisation …

instant n instant n +1 instant n + …

… inférieures à la LPA … supérieures à la LPA

…approfondissement progressif des mesures concrètes et ainsi réalisation progressive de la LPA puis dépassement…

… progression dans le temps réel

instant n instant n + 1 +…instant n - 1… progression dans le temps juridique et politique

Figure 1: Schéma de l’évolution du statut normatif protecteur des PA (LPA = Loi PA)

Les mesures concrètes sont nécessairement plus lentes que la Loi. Il ne s'agit donc pas de les sanctionner même si elles sont contraires au cadre légal. La loi n'est qu'un "phare", mais à une règle obligatoire dans sa totalité et tout de suite. Ces mesures concrètes ne doivent pas être considérées comme l'expression d'une désaffection pour le Droit. Il faut créer une dynamique pour le bien être de tous.

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Suivi et participation à la pratique de PPA

Formalisation de la pratique : distinction des catégories utilisées et des procédures employées, relations entre ces catégories, etc.

Comparaison de la pratique formalisée avec le droit positif

Propositions normatives, notamment :pas de réformeou approfondissement du droit communou élaboration d’un droit spécifique

Un tel ordonnateur (ou groupe coordonné d’ordonnateurs) doit posséder une vision globale, dans le temps et l’espace, de l’évolution des mentalités et des pratiques, afin d’orienter les nouvelles expériences et que cette accumulation d’initiative aboutisse à la nouvelle règle. Il a ainsi toujours un coup d'avance sur les autres acteurs, et peut ainsi tolérer certaines violations du droit actuel pour mieux poursuivre une construction qu'il maîtrise17-, et distinguer l'ordonnancement/processus visible (les actions de terrain) de celui réel (état du droit).

Les mesures adoptées en faveur des PA dans le cadre des projets techniques sont fixées par rapport à un projet donné, afin de réduire les impacts négatifs de ce projet sur les PA. Ces dispositions étant juridiquement liées à un accord de don/prêt, elles sont chacune autonomes et, malgré l’existence d’une Stratégie d’engagement de la Banque mondiale en faveur des PA de RDC, aucun dispositif de suivi stratégique en vue d’appuyer les évolutions législatives n’est mis en place.

Figure 2: Etapes du passage de la pratique à la loi

Ce travail de synthèse et d'émergence d'une règle passe nécessairement par un renforcement de la vision globale des processus en cours, et ce qui demande de rediscuter les modalités de mise en œuvre de la politique opérationnelle OP 4.10 de la Banque mondiale en faveur des Populations autochtones pour en faire un instrument de vision globale des pratiques et des usages en RDC.

Un premier travail de recensement et d'appréciation des projets techniques a été engagé suite au Panel d’inspection de 2008. Malheureusement, Il est rendu difficile par la confidentialité de nombreux documents. Il doit pourtant être pleinement facilité et réalisé afin que les expériences concrètes mise en place via OP4.10 pour chaque projet alimentent la dynamique de constitution du droit des PA en RDC (voir Figure 1 montrant le processus à suivre pour passer de la pratique à la loi).

Recommandation 5: permettre des revues de portefeuilles de la banque mondiale afin d’analyser au niveau national, voire sous régional, les impacts des mesures prises et d’inscrire les nouvelles mesures dans une dynamique ayant pour objectif le renforcement progressif du dispositif juridique de protection des PA.

17 Il faut ainsi distinguer deux types d'ordonnateurs de l'ordonnancement/processus juridique:1. Celui qui fait du droit "hors-la-loi" parce qu'il sait qu'il y a un décalage entre son action juridique et la compréhension

de cette action par ses interlocuteurs2. Celui qui est "un nouveau démiurge" parce que le Droit est confronté à une situation de "réel-irréel"

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Recommandation 6: Institutionnaliser le suivi des questions PA en dehors des ministères sectoriels ; en effet, au niveau national et sous régional, une démarche similaire aboutirait avec l’aide des institutions suivantes :

L'institutionnalisation d'un Secrétariat des peuples autochtones au sein de l'administration congolaise,

la mise en place d'un Observatoire national des peuples autochtones et d'un Observatoire sous régional des peuples autochtones,

L'élaboration d'une norme sous régionale pour harmoniser les positions, faciliter l'adoption de statuts nationaux et mieux rendre compte, défendre et faire adopter de la spécificité de la question dans la sous-région.

Il s'agit essentiellement d'ordonner ces mesures afin de les insérer dans un véritable processus normatif tendant à protéger les PA. Sur la base de ces mesures, peuvent être progressivement énoncées des règles de droit et construit ou approfondit un schéma normatif (en sus de celles énoncées dans l'OP 4.10 et surtout spécifiques aux PA de la RDC et susceptibles à terme de constituer le schéma normatif national de ce pays en ce qui concerne les PA. Sortir les engagements du dispositif interne de la BM et les rendre ainsi obligatoires pour tous doit rester l’objectif ultime de ces dispositions pratiques.

D. Renforcer la parole légitimeLes discussions actuelles autour de la Proposition de loi portant promotion et protection des Droits des Peuples Autochtones Pygmées en RDC renvoient entre autres à la question de sa légitimité, c'est-à-dire:

question de savoir si ce texte est représentatif de la volonté des autochtones de RDC, question sur la manière de vérifier cette représentativité et donc légitimité, question sur la manière de construire et pérenniser cette représentativité et cette légitimité

spécialement en cas de conflits entre les organisations autochtones.Il est essentiel de construire, maintenir, protéger et renforcer une cohérence dans l'action.

Il y a une contrainte spécifique en Afrique centrale. Les projets se mettent en place maintenant et leurs effets sont immédiats ou court terme, or les autochtones ne sont pas, semble-t-il, encore pleinement structurés et fédérés exprimant une position commune forte. Or, avant d'améliorer le fonctionnement et l'organisation des PA l’important est de bien s'assurer que leur parole est bien celle du corps autochtone (ou la construire). Mais le temps qui reste pour le construire est court. Il y a en effet urgence compte tenu de la rapidité des activités menées y compris par le projet.

Les questions se posent ainsi sur la conciliation de ces deux pas de temps différents, de la méthodologie à développer pour construire une représentativité et une légitimité dans un tel contexte. Il serait ainsi important de dire si ces interrogations peuvent être résolues ou s’il faudrait y renoncer. A ceci pourrait s’ajouter la question de l’utilité du droit en tant que vecteur utile, et si oui, de la manière dont il faudrait s’y prendre. En tout cas, le Droit permet un regard objectif, et non engagé ou polémique sur la situation. Il permet par ailleurs de rappeler la nécessité/l'objectif de cohérence dans l'action, le processus de la loi c’est-à-dire de l'expression des besoins à l'adoption d'une loi par le Parlement en passant par sa rédaction, son dépôt et sa défense. Tout ce processus doit être coordonné et cohérent. Le droit rappelle ce besoin.

VIII. La loi sur les PA

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A. Importance, constitutionnalité et raison de la loiA ce jour, aucun texte général sur l'ensemble des droits particuliers des PA n’existe en RDC. Une Proposition de loi portant promotion et protection des Droits des Peuples Autochtones Pygmées en RDC est actuellement discutée par les différentes parties concernées ou intéressées par ces droits. Une fois adoptée, et de par son contenu, cette loi serait fondamentale. Elle irriguerait tous les autres textes et activités, c'est-à-dire:

1. elle en influencera le contenu puisqu'elle en fixera les principes fondamentaux;2. en cas de conflits de lois, et concernant le statut des PA, cette loi l'emportera.

Une fois adoptée et publiée, elle serait obligatoire et exécutoire ; mais même sans être adoptée, elle marquerait nécessairement une étape importante dans la reconnaissance de la dignité et des droits des autochtones qui ne pourrait plus être contestée ou simplement ignorée: quel que soit l’issue, la proposition de loi existe et les droits fondamentaux ont été clairement énoncés et portés à la connaissance de tous.

B. Valeur d’une telle loiCertains acteurs interrogés doutent de la constitutionnalité de cette proposition de loi. D'autres ont affirmé qu'un organe d'expertise du Parlement est en train de vérifier la forme et le fond de cette proposition afin d'en faciliter le dépôt, la lecture et l'adoption. Selon eux, il y a déjà eu une première expertise par cet organe que les auteurs de la proposition de loi ont déjà pris en compte.

Malgré quelques divergences, la proposition de loi est légitime car elle est globalement soutenue par des parlementaires et l'ensemble des représentants des organisations autochtones ou de défense des autochtones; elle favorise les discussions entre tous les acteurs concernés et marque leur convergence sur certains points fondamentaux; elle permet de marquer la cohérence des différentes activités autour de droits de base, centraux. Elle restera dans tous les esprits. Elle aura une légitimité et une valeur symbolique bien plus fortes que celles rattachées à la norme législative.

Il faut d’ailleurs bien souligner que la reconnaissance officielle par un acte juridique supérieur adopté et promulgué par les plus hautes instances politiques et juridiques du pays renforce la valeur symbolique du document et de son contenu (objectif et droits).

Cette proposition de loi constitue ainsi un statut général et unifié des autochtones en RDC. Ils possèdent déjà des droits en vertu de leur qualité de national et de citoyen congolais. Mais, malgré des avancées, leurs droits demeurent de fait encore peu connus (y compris par les PA eux-mêmes) et respectés. Des initiatives disparates existent, sous la forme d'édits provinciaux et d'actes administratifs de l'administration centrale en particulier. Leur unité est fondée sur la référence à la constitution. Un des objectifs fondamental de cette proposition est de renverser cette situation et d'initier ainsi un processus de reconnaissance sociale de leur dignité. Cela donnera un cadre pour mettre en cohérence les mesures légales existantes et à venir.

Cependant, à l'instar de tout texte légal en cours de formation, on peut se demander s'il faut améliorer la qualité formelle et matérielle de la proposition de loi sur les droits des peuples autochtones Pygmées. En fait, il est essentiel non pas de rédiger un droit parfait mais plutôt un droit accepté et protecteur. Il

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convient dès lors dans le processus légal en cours de tenir compte tout spécialement de ces deux contraintes:

1. Il faut que les parlementaires adoptent le texte2. Il faut éviter que ce texte réduise les droits des PA à l'avenir ou complique leur reconnaissance

ou leur réalisation

Par ailleurs le souci, de l'effectivité des droits n'est pas en l'espèce un argument pleinement pertinent pour justifier l'adoption d'une loi. Les droits des PA existent en effet qu'il y ait ou non une loi et, dans le contexte réel des PA de la RDC, il ne semble pas que la loi soit un vecteur totalement utile à cette fin (il peut même être contreproductif en faisant croire que son adoption clôt définitivement le problème ou en fournit la preuve).

Une remarque finale s'impose. De par l'existence de cette proposition, il ne s'agit plus dès lors d'identifier et de recueillir les mesures disparates concernant les autochtones, mais de réordonner pour visualiser et acquérir une meilleure connaissance de l'état actuel du droit ( lex lata et lex ferenda) et ainsi de mieux suivre et accompagner le processus en cours d'adoption d'un statut général unifié sur les autochtones de RDC. On n'est plus ainsi dans un travail de mise en évidence de l'existence d'un processus de construction mais bien d'un constat de celui-ci avec la loi au centre et il faut situer par rapport à ce texte tous les autres activités et textes et les coordonner.

C. D'une loi déclarative à une loi normativeL'objectif fondamental de ce texte est de corriger les préjugés culturels très forts qui discriminent les autochtones afin de rétablir leur dignité et leur permettre d’être considérés comme tous les citoyens congolais. En cela, la proposition de loi doit être considérée comme un texte déclaratoire. Rappelant les droits fondamentaux des autochtones, il doit provoquer un changement d'état d'esprit et de comportement.

D'où l'importance de son article 52: "L'Etat organise des campagnes de sensibilisation et d'éducation sur le respect des droits des peuples autochtones pygmées". On doit dès lors considérer qu'elle n'est qu'une première loi et qu'une fois les esprits plus à même de comprendre et de respecter, une loi plus normative générale et particulière pourra être adoptée. Il est ainsi essentiel d'appuyer le dialogue interculturel et renforcer l'estime de soi chez les autochtones.

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Ouvrant la voie à une loi d’application normative

Les autochtones sont considérés dans leur

dignité d’être humain, avec respect de leurs droits fondamentaux

Une loi déclaratoire provoque un changement

culturel et de mentalité

Phase de “légalité”Phase de “légitimité”

Figure 3: Processus normatif

Le passage de l'une à l'autre de ces deux lois n'est pas immédiat. Il est essentiel de prévoir des activités de sensibilisation et de modification du regard portant sur le collectif autochtone par les autres. Ceci peut prendre du temps. Dès que le changement est perçu même sans être complet il est peut être possible d'engager le second texte.

D. Recomposer le droit commun pour reconnaitre les droits des PA

1. Statut général et droit commun

On se situe en RDC dans un processus de construction d'un statut général des autochtones. En ce cas, les mesures immédiates adoptées par le juriste doivent s'intégrer dans ce processus. Ils peuvent en outre contribuer à la construction de ce processus. Cette intégration des droits doit être générale mais aussi particulière à l'exemple du droit des femmes rurales.

L'effort doit tendre vers une communauté de vie, un véritable droit commun. Ainsi, la loi actuelle ne devrait être considéré que comme un texte transitoire d'une part en attendant un texte usant de termes culturellement plus adaptés puis d'un texte véritablement commun à tous, par exemple sur le développement des communautés locales, paysannes ou rurales.

La loi générale porterait sur les points communs et les textes spécifiques sur les éléments de différence. Il est ainsi essentiel d'avoir une connaissance détaillée et juste de la situation des peuples autochtones car les situations et les conditions de vie des autochtones sont variables dans le temps et dans l'espace. A cette fin, il importe de renforcer les connaissances sur la culture des autochtones, y compris par des juristes et de constituer des cadres et des méthodes de discussion interculturelles et de création de règles de vie communes. Par ailleurs, cet état de fait peut lui-même évoluer. Il est essentiel de tenir compte de cette variabilité de manière à réaliser pleinement l'objectif.

On pourrait considérer que la loi pourrait par ailleurs avancer en approfondissant sa généralité comme sa variabilité au fur et à mesure de l'état des connaissances.

Il est important de bien marquer que tout ceci n'est pas destiné à préserver des intérêts particuliers mais bien à réaliser un objectif général commun: la justice sociale dans un espace de vie commun. De plus, il faut garantir l'effectivité et l'efficacité des textes en les adaptant au contexte.

2. Le droit, la loi et la pratique

Le Droit est en soi un outil utile. Il est un outil de promotion des droits des individus et d'amélioration de leurs conditions de vie18. Sa légitimité tient évidemment à certains de ses caractères fondamentaux, des principes qui le régissent et des institutions qui le mettent en œuvre. Le droit se compose d'un ensemble de règles de conduite humaine, lesquelles indiquent ce qui devrait être, même s'il arrive en fait que ce qui devrait être ne se produise pas.

18 Voir, notamment: Israel L., 2009. L'arme du droit. Paris, Presses de Sciences Po.

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Dans le contexte de la RDC, le droit ne peut pas jouer ce rôle. Même complet et cohérent, reste non résolue la question de l'effectivité du droit. A l'exemple du droit foncier, il demeure "largement" méconnu des populations rurales et donc inappliqué (Ministère des Affaires foncières, 201019), ce qui ouvre "la possibilité à de nombreux abus" et conflits (Ministère des Affaires foncières, 2010 20). Le droit étatique actuel est en décalage avec son contexte d'application, en particulier avec le manque de capacité de l'administration locale. Par exemple, l'administration foncière est quasi absente en milieu rural, les archives sont délabrées, les demandes de sécurisation ne peuvent pas être traitées dans un délai raisonnable. Cette situation n'est pas prête de s'améliorer puisque, faute de capacités, l'administration ne peut pas recouvrir les impôts et donc disposer des revenus indispensables à son bon fonctionnement (Ministère des Affaires foncières, 201021).

Il faut le construire différemment. A cet égard, on doit envisager la construction progressive du droit et de la loi sur la base d'une pratique observée, renforcée et réorientée. Mieux vaut accompagner et approfondir une pratique existante que d'imposer une loi nouvelle.

Dans le contexte particulier des PA, le Droit ne peut pas jouer son réel rôle immédiatement. Le droit est peu utile car l'essentiel des transformations et des avancées sur la protection des PA repose sur un changement indispensable et fondamental des mentalités. La faible protection des PA est moins liée à la règle de droit qu'à la discrimination de fait dont ils sont l'objet et qui conduit au refus marqué et obstiné de na pas leur appliquer les dispositions légales dont ils sont pourtant bénéficiaires.

Dès lors, dans ce contexte, pour améliorer le sort des PA, il faut réaliser concomitamment les deux processus suivants, constituant le schéma normatif général de protection et de développement des droits des PA :

1. Certes il faut réaffirmer le Droit comme outil de référence et de prise de conscience. Il s'agit de poser ou de rappeler les droits fondamentaux des PA. Est ainsi fixé ou remémoré les référents et l'esprit de tout statut ou action en faveur des PA.

2. Mais, ce premier mouvement ne suffit. Il doit être complété par un processus plus pratique. Il tend à réaliser progressivement dans ce cadre une amélioration des droits des PA. Ainsi, il faut concurremment :

a. Des actions concrètes pour changer les mentalités. b. Des actions concrètes négociées, pragmatiques, même contraires aux règles de droit,

pour assurer des droits aux PA "en faisant au mieux", pour essayer d'avance "pas à pas" dans la protection des PA mais en rappelant bien et constamment le cadre juridique global de non-discrimination, d'égalité pour éviter toute interprétation ou effet négatif de ces mesures concrètes c'est-à-dire une réduction des droits des PA.

Compte tenu de tout ceci, on doit à présent réfléchir, discuter et tester un schéma normatif s'appuyant sur un rapport entre la loi et la pratique.

19 Ministère des Affaires foncières, 2010. Programme REDD+. Modernisation et sécurisation foncière. Document d'orientation. p. 8.20 Ministère des Affaires foncières, 2010. Programme REDD+. Modernisation et sécurisation foncière. Document d'orientation. p. 9.21 Ministère des Affaires foncières, 2010. Programme REDD+. Modernisation et sécurisation foncière. Document d'orientation. p. 9-10.

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3. Tester un cas pratique d’amélioration du droit : les APAC

En l'espèce, il peut s'agir des APACS ou du foncier par exemple. Pour ce faire, il est essentiel:1. De finaliser ces mesures: elles n'ont plus seulement pour but de protéger immédiatement mais

se situent aussi dans une construction à laquelle elles doivent contribuer soit sous la forme de mesures transitoires ou de mesures préparatoires,

2. De les coordonner entre elles au regard du statut en cours de construction et de sa réalisation/concrétisation, en particulier elles ne doivent pas interrompre ou altérer ce processus,

3. De connaitre leur point d'achèvement par rapport au statut, c'est-à-dire leur contribution à sa construction à la fois de son contenu mais aussi de sa concrétisation. Ainsi, il est déjà possible d'identifier et de préparer les ajouts nécessaires pour poursuivre la construction et apprécier le temps nécessaire à celle-ci. Ce point d'achèvement de chaque mesure est entre autres fixé en fonction de l'objet et de l'objectif du moyen employé.

IX. Le processus de légalisation des APACsAvant tout, il faut avoir conscience que les APACs, si elles sont réduites aux communautés autochtones, ne protégeraient pas les communautés mixtes ni celles vivant en zone urbanisée.

Une validation légale des APACs serait soumise aux différentes contraintes particulières des différents intervenants ou bénéficiaires de ce processus. On peut résumer ces contraintes en trois contraintes qui finalement sont communes à l'ensemble de ces personnes:

1. ne pas mettre en cause les droits des populations autochtones, y compris par un statut susceptible d'être invoqué par des "abuseurs" donc son détournement ou bien par la génération de conflits avec les non-autochtones ressentant une discrimination du fait d'une croyance d'une reconnaissance de droits exclusifs au bénéfice des autochtones,

2. ne pas empêcher les évolutions futures quelles qu'elles soient,3. poursuivre la justice sociale dans les espaces considérés et au-delà.

A. Qualifier les APAC par une loi spécifique aux PADans le contexte d’une disposition spécifique impliquant les PA, une loi normative pourrait plus facilement être considérée comme un "outil technique" donc moins engagée qu'une loi déclaratoire qui pose des principes fondamentaux, qui a une forte valeur et visée éthique.

On pourrait considérer que l'APAC susciterait un mouvement pour l'autonomie en faisant prendre conscience par les Bantous de l'individualité des PA et donc sa valeur serait bien plus éducative et initiatrice d'un processus culturel social que normative.

La loi ouvrirait une possibilité de dialogue pour aboutir à terme à la vraie fin de la loi, rien ne se faisant tant qu'il n'y a pas d'accord.

Elle inciterait, et non imposerait, des reconnaissances de la personnalité des PA par les bantous, induisant à moyen ou long terme des négociations de zones collectives et de zones co-gérées entre les PA et les Bantous. Dans ce cadre, la loi devrait s'accompagner d'un manuel fixant les zones où ceci est encouragé ainsi qu'une méthode de médiation et de négociation. Mais rien d'obligatoire. Par ailleurs,

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aucun délai fixé: il faut laisser le temps nécessaire à l'abandon des préjugés culturels et ensuite à la négociation des accords locaux. La loi ainsi fixe une fin, indique un processus, engage/encourage les rapprochements.

Dans ce cadre, la loi fixerait nommément les APACS suivant leur définition de l'UICN avec référence au terme autochtone. Ceci ne constituerait nullement un engagement. Elle est un idéal qu'on construit progressivement sur la base d'un dialogue interculturel. La prévention liée à l'engagement n'est pas pertinente en l'espèce puisque la loi ne pose rien.

Actuellement, il y aurait encore trop d'obstacles culturels pour réaliser sans difficulté et pleinement les APACS. Il faut construire progressivement sur la base d'un idéal. Par là même, cette loi peut être compléter, ou réviser sans difficulté. C'est un meccano, un jeu de lego qui se définit clairement comme une construction vers un idéal qui est celui de la justice sociale pour tous, qui ne peut pas être contesté comme un engagement critiquable, et qui peut être modifié, enrichi au fur et à mesure de l'évolution concrète de la situation. Il faut donc prévoir des évaluations fréquentes.

1. Les Aménagements à éviter

On pourrait simplement insérer la reconnaissance textuelle, pleine, claire des "AP des autochtones" dans une loi existante ou nouvelle en attendant l'adoption des réformes à venir, charge ensuite à la réviser ou à l'abroger. Autrement dit, on envisagerait l'adoption d'une "loi ou disposition" dont la révision ou l'abrogation serait déjà programmée. Elle serait précaire, en attendant que soient adoptées les réformes en cours, qu'elles qu'en soient le contenu. Mais ceci resterait risqué dans le cadre du projet.

Une telle loi serait nécessairement liée par sa finalité. Ceci réduirait nécessairement la portée de la mesure et réduirait également celle des règles à venir si elles sont plus protectrices ou créeraient certes une situation spécifique plus protectrice dans le cas contraire mais malheureusement au bénéfice des seules populations spécifiquement visées par cette mesure. Dans chacun de ces cas, il y a un risque fort de critiques sévères et surtout légitimes.

Cette loi s'insèrerait dans le cadre présent d'une réforme/révision en cours. Il y a un risque qu'une explication soit demandée quant à la non-prise en compte immédiate de ce processus, d'autant qu'en matière autochtone ces règles existeraient au niveau international. La contrainte est de fixer une réponse qui n'exprime pas un engagement. Il faut ainsi éviter d'évoquer le caractère transitoire de la loi ou l'interdiction légale de prendre position. En effet, la première affirmation suppose la connaissance d'une fin, quelle qu'elle soit, ou un attentisme critiquable, d'autant que ce droit existe. Ces deux aspects seraient des arguments contre une telle loi.

Certes, plus les APACS seront dispersés dans des textes d'objet et d'esprits différents, plus en définitive se mettra en place implicitement et progressivement un statut général des APAC autonome de tous ces textes. La doctrine pourra commencer ce travail de synthèse et de développement. Les APACS s'émanciperont ainsi progressivement de leurs textes d'origine. Demeureraient les questions de savoir s'il faut dès à présent avoir en tête ce processus, comment l'accompagner, le susciter, le maintenir et le faire progresser et s'il devrait être ou non conclu par un texte spécifique.

Ceci peut rejoindre l'idée d'une loi sui generis. Le moment est toutefois différent. Le premier se construit progressivement et implicitement. Le second est déterminé immédiatement. Le choix peut être fait en

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fonction du contexte de l'accès au droit qui reste donc un point essentiel à clarifier avant toute entreprise normative. Très tentante, une telle solution reste compliquée. En effet, il importe de connaitre le rythme de création du droit, de formation des pratiques, de leur insertion dans la société et de leur généralisation dans la société, mais aussi de la création des spécificités et du rapport entre ces spécificités et la règle générale: s'agit-il de la création d'une pratique contraire ou bien d'une simple exception à légaliser ou bien d'un simple fait. Tout ceci reste encore à fixer.

2. Propositions de solutions

Pour tenir compte de ces contraintes communes, on peut imaginer trois solutions: "un flou volontaire/maîtrisé associé à la provocation/incitation consciente d'un conflit de

commentaires/d'interprétation" ; La provocation du conflit d’interprétation une disposition neutre

a) Le flou maîtrisé/volontaire

Il se composerait d’une loi sur les aires protégées propre aux PA, en usant de termes et de définitions neutres non connotés ou renvoyant à des catégories juridiques déjà existantes et donc dotées de droits et dont la lecture en commun serait contraire aux trois contraintes. Il s'agit donc bien d'un texte isolé/unique/original et sans suite ou autre. Il n'est pas destiné à vivre longtemps. Il est transitoire par rapport à la construction du statut. Le projet avance, suit, accompagne, s'adapte mais n'initie pas ni ne devance, par l'usage de termes neutres non utilisés, non connotés. Elle se contente de légaliser la situation existante.

b) La provocation volontaire d'un conflit d'interprétation

Il s'agit non pas de formuler soi-même des commentaires mais de provoquer les gens à les demander eux-mêmes. De cette manière on ne s'engage toujours pas. On ne commente que dans la mesure et dans les limites de la demande d'un tiers. Et en cas de demande, on reste dans une neutralité conformément aux contraintes. Ainsi on se contente d'évoquer la solidarité entre les droits de l'homme et les politiques internes adoptés par les différents organismes notamment sans détailler. L'essentiel est que l'initiative appartienne toujours au demandeur du commentaire.

Cette méthode est d'autant plus utile qu'elle s'accompagne:

1. d'une pratique conforme aux besoins des populations puisque ces besoins eux demeurent et qu'il est nécessaire de les satisfaire pleinement, efficacement, immédiatement et durablement,

2. d'un suivi des évolutions et des adaptations du statut.

c) Une disposition neutre dans la proposition de loi de 2014

Il serait possible d'insérer une disposition neutre dans une loi existante. Cette disposition serait ainsi formulée: "possibilité d'établir des APACS sur des zones XXXX suivant des modalités adaptées aux conditions locales et suivant les intérêts et les désirs librement exprimés par ces populations"

Elle satisfait aux différentes contraintes identifiées:

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Possibilité donc aucune obligation ce qui ne réduit pas la portée de la Loi sur les PA à venir. Ceci est renforcé par l'usage de l'article indéfini "des" donc imprécis,

Les PA savent que l'objectif est la conservation et ainsi ce n'est pas réducteur de leurs droits puisque c'est librement réfléchi et choisi,

Les APACS sont réalisés en fonction des contraintes identifiées, de leur variété.

On doit noter que le point 9) de l'article 34 de la Loi n° 14/003 du 11 février 2014 relative à la conservation de la nature n'interdit nullement la création d'une nouvelle catégorie générale d'AP, ni d'ailleurs la création concrète d'une AP particulière unique. Il peut donc tout à fait s'agir d'une APAC. La création de la catégorie générale explicite des APACs ne ferait que faciliter la reconnaissance et l'application de cette catégorie. Elle serait une garantie supplémentaire mais pas déterminante.

B. Le dépassement de l'APAC: l'institutionnalisation du GCPRN puis des "territoires intégrés"

Pour répondre aux besoins des PA en sécurisation foncière et d’autonomisation, deux voies successives sont possibles:

a. s'appuyer sur ce qui existe et le développer au bénéfice des PA. Même si cet enrichissement reste au départ purement doctrinal, il a néanmoins une base solide et incontestée puisque déjà existante

b. si rien n'existe ou n'est pleinement bénéfique pour les PA, il faut alors construire.

C'est sur la base de ce schéma d'analyse et de construction que le système pourrait être construit et être apprécié.

Par ailleurs, si le Droit peut se construire sur la base des réalisations concrètes locales, sa cohérence (qui est un de ses éléments caractéristiques) est assurée par l'énoncé d'un objectif global transcendant et l'écriture des liens nécessaires entre les diverses mesures éparses. Cette cohérence concourt à la réalisation efficace des activités.

Concernant la gestion communautaire participative, elle est reconnue juridiquement pour ce qui est des AP et politiquement pour ce qui est de l'ensemble des RN. C'est une base existante de valeur différente. Il est possible de construire le schéma global suivant.

Sur la base de ce schéma, il serait possible d'élaborer à terme tout d'abord une loi sur le GCPRN suivie d'une loi de dépassement relative aux territoires intégrés (voir tableau 6 ci-dessous).

Recommandation n° 7: l'APAC n'est pas une fin en soi. Il convient d'institutionnaliser la GPCRN, d'ores et déjà pratiquée, et de se fixer l'objectif de créer des "territoires intégrés" vecteur de la reconstitution de solidarités durables, réelles et fructueuses.

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X. Annexe 1: TDR de l’étude The role of the consultant is to study how, legally, indigenous People can secure their access to the forest - both in terms of "official" rights and "traditional" laws.

This study will focus on the following possibilities, which have already been tested in other projects:

Option 1: Informal agreements with the traditional land "chefs" (local leaders), similar to what was implemented on the Pro -Route project or other projects of the World Bank.Option 2: Providing (and enforcing) clear rights for the Indigenous Peoples through amendment to existing laws - Land Code, Forest Code and other relevant laws. Option 3: Creation of Indigenous Peoples’ and Community Conserved Territories and Areas (ICCAs). According to the IUCN, an ICCA consists of "natural and modified ecosystems including significant biodiversity, geological diversity, ecological services and cultural values voluntarily conserved by indigenous peoples and local communities, both sedentary and mobile, through customary laws or other effective means."

To achieve this objective, the Consultant will implement the following activities:

1. Make a quick assessment of the success stories IP development plans, particularly those who have allowed preservation of land and traditional ways of life - Pro-Route is a good example. In particular, the consultant should understand exactly what arrangements have been agreed and the extent to which and under what conditions they can be reproduced. This task could represent 3 days for documentation plus one week in DRC (6 working days including travel).

2 . Analyze the feasibility of each of the three Options listed above in light of the existing legal and institutional framework, taking into account all laws, policies, regulations and institutional arrangements that may be relevant to the analysis (including laws on land, forestry, environment, indigenous peoples, local government, rights and powers of association, etc. to the extent relevant). The analysis should assess with respect to each option the extent to which existing laws, etc., would support its implementation; the legal and institutional gaps, weaknesses, inconsistencies or prohibitions that might pose risks or obstacles for its use; and the steps that might be taken to address any legal or institutional deficiencies. In the current case, we should understand the current situation, identify gaps and make proposals by working with existing associations to insert amendments; this work could inform the planned Land tenure code and Forest Code reforms, which are interesting opportunities for the IPs. (6 days before the mission + 4 days for writing the reports)

3. With respect to Option 2 in particular, the consultant shall work with various IP organizations, particularly the REPALEF who has initiated some work related to the revision of the Forest Code / Code land / ratification of Article 169. The work will consist equally in an analysis of existing texts (strengths, weaknesses, omissions, possible changes) and in providing technical assistance for organizations with whom the consultant would work. This part of "technical assistance" could be extended after June if it gives good results. This will represent about 7 working days (including travel), partly in Kinshasa.

4. With respect to Option 3, the consultant will discuss with IP associations/representatives the extent of their knowledge and opinion of the ICCA approach. This will represent about 7 working days (including

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travel), partly in Kinshasa.

Timing:The consultant will implement at least 2 missions - one (short) for the activity 1, one (longer) for the activities 3 & 4.

Deliverable:Following the first mission, the consultant will provide a short report with the main findings, a mapping of key counterparts and discuss the orientations for his second mission, depending on a first assessment of each option feasibility. At the end of his mission (before June 30), the consultant will provide a full draft report presenting the feasibility of each option and proposing roadmaps for project implementation.

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XI. Annexe 2: Rencontres et personnes contactées Institution Contacts

REPALEF Joseph ITONGWA, Coordonnateur national, REPALEF, 243 991755681, itojose2000@yahoo.fr

CEDEN Pasteur Mathieu YELA BONKETO, Coordinateur de CEDEN, Directeur du BDC-CBFC, 243 810042128 / 243 852138314, myela62@gmail.com / ceden_ong@yahoo.fr

FPP Nadia MBANDIZI, FPP, 243 998959621, nadia@forestpeoples.org

Chaire Unesco Pr B. Joël KIYULU, Chaire UNESCO sur les savoirs endogènes, 243 815700008 / 243 999920826, jokiyulu@gmail.com / jo.nyanga@yahoo.fr

Honorable Bruno LAPIKA DIMOMFU, Député à l'Assemblée Nationale, 243 999908093, lapikadi@yahoo.fr

GIZ-PNUD Elis SCHMEER, Experte junior Bureau Sud-Kivu, programme Biodiversité et Forêts (PBF), GIZ, 243 822980713, elis.schmeer@giz.de

Ellen AALERUD, Analyste de Programme Environnement / REDD, Unité de lutte contre la pauvreté, PNUD, 243 974404962, ellen.aalerud@undp.org

Célestin KABEGA, Coordonnateur programme de microfinancement de FEM, 243 998099303, celestin.kabega@undp.org

ERND Jean-Pierre BUKASA, ERND Institute, 243 993272977 / 243 813528674, enaturedeveloppement@yahoo.fr

CODELT, Augustin M. MPOYI, Directeur exécutif, CODELT, 243 998162759 / 243 824855193, ampoyi@gmail.com

Félicien KABAMBA MBAMBU, Directeur national Codelt, 243 818120166 / 243 974560299, fellyKabamba@yahoo.fr

Flory NYAMWOGA, Secrétaire permanent CONAREFF, 243 817593937, flo.nyamwoga@gmail.com

Programme Biodiversité et Forêt

Felix Crédo LILAKAKO, Expert juriste, Programme Biodiversité et Forêts (PBF), GIZ, 243 999972412, felix.lilakako@giz.de

Point focal PA MECNT

Zéphirin LATA SAY K., Directeur, Expert de la Cellule Planification stratégique et statistique, Point focal des peuples autochtones Pygmées, Ministère de l'Environnement, conservation de la Nature et du Tourisme, Direction d'Etudes et Planification "DEP", 243 810358526 / 243 854715104, zephyrinleta@yahoo.fr

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ERND Institute Frank Iragi, socio-environnementaliste, médiateur foncier formé dans le cadre de Pro-route à Uvira et Kalemie par UN-Habitat, ERND – Instituteiragifrank087@gmail.com0024399009867500243815084254

Réunion consultant Pro-route et PARSSA

Roger Bokandanga, Consultant en évaluation environnementale et socialebokandenga@yahoo.fr0024399847939400243811556422

Contact et échanges sur PRO-ROUTE et PARSSA

Zéphirin LATA SAY K., Directeur, Expert de la Cellule Planification stratégique et statistique, Point focal des peuples autochtones Pygmées, Ministère de l'Environnement, conservation de la Nature et du Tourisme, Direction d'Etudes et Planification "DEP", 243 810358526 / 243 854715104, zephyrinleta@yahoo.fr

APACs Consortium APACChristian Chatelain,c-chatelain@orange.fr

Grazia Borrini, gbf@cenesta.orggbffilter@gmail.com

Joseph ITONGWA, Coordonnateur national, REPALEF243 991755681itojose2000@yahoo.fr

RFF Norway Lionel Diss, Directeur Département Afrique centralelionel@rainforest.no004723109513004748090596

Norma Perez Gonzalez Brisbois, Coordonnatrice de Programmes au dep. Central AfricaNorma@rainforest.no

Kevin Sasiakevin@rainforest.no

Pnud – Redd / Droits fonciers et forestiers

Henk Hoefsloot, Conseiller technique REDD+henk.hoefsloot@gmail.com0972 444 001 et 0815 348 427

Ministère de l’Environnement, Conservation de la nature et Tourisme

Philippe Duchochois, Conseiller du Ministre de l'Environnement, Conservation de la Nature et Tourismephduchochois@yahoo.fr00243814499933Michel Booto Basakala, Cabinet du Ministre, Conseiller chargé des questions administratives et suivi de la réforme institutionnellebooto.michel@yahoo.fr002438100945550024399990149200243817000253

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UICN Brigitte Kapinga Sauda Kanika, Chef de Programme UICN RDCbrigitte.kapinga@iucn.org0024381521532600243990588540

Ministère de l'agriculture et développement rurale

Alain Huart, Conseiller CTB en appui au ministère de l'agriculture et développement ruralealain_huart@hotmail.com00243970067051

ICCN Benoit Kisuki, Directeur de l’audit technique et scientifique de l’ICCN benoitkisuki@gmail.com0813813778

GIZ Nelly Reliat, responsable champ d'action Gestion des Aires Protégées, Programme Biodiversité et Forêts (PBF)nelly.reliat@giz.de00243995901548

Mignonne Kayoyo, Experte junior, Conservation et gestion des Ressources Naturelles, PBFmignonne.kayoyo@giz.de00243812126939

Grace Baruka, ancien expert GAP-PBFgrace_baruka@yahoo.fr0024399771114500201027900997

ERND Institute Frank Iragi, socio-environnementaliste, médiateur foncier formé dans le cadre de Pro-route à Uvira et Kalemie par UN-Habitat, ERND – Instituteiragifrank087@gmail.com0024399009867500243815084254

ERND Institute Maître Espoir Tshakoma, Avocat, membre du collectif des avocats ERND, Coordonnateur des Projets ERND Institute, Plaidoyer et suivi des reformes légales/GTCR, Secrétariat permanent Conseil Consultatif National des Forêtsetshak@yahoo.fr 00243821108842

Anny Mbombo, Coordinatrice0024381313449100243853721887annyroy2002@yahoo.fr

Guy Kajemba, Charge des programmes, suivi et évaluation des projets0024399808586100243823315606gkajemba@yahoo.fr

PNUD Ellen AALERUD, Analyste de Programme Environnement / REDD, Unité de lutte contre la pauvreté, PNUD, 243 974404962, ellen.aalerud@undp.org

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Fodé Niang, Conseiller technique Programmation REDD+, Détaché auprès du Ministère de l'Environnement, Conservation de la Nature et du Tourisme, PNUD, 243 971517454, fode.niang@undp.org

Pro-Routes / Briefing et présentation et discussion des actions matérielles et institutionnelles pour les PA

Yves KODJOU, Expert international, Sciences cosiales en charge des PA, Pro-routes/BEGES RDC243 818248478 / 237 96330660ykoudjou@gmail.com

Comité local de concertation, Kalemie

Bernard BOKALANGANYA, Administrateur du territoire0814538787 / 0995253495

Rogatien KITEMGE, ADIPET, 0818737697 / 0997204691Rogakit@yahoo.fr AdipetasbL@yahoo.fr Emmanuel KILUBA MANGOBO, SG ADEPYT0817675680 / 0850430462

Visites sur le terrain: Yves KODJOU, Expert international, Sciences cosiales en charge des PA, Pro-routes/BEGES RDC243 818248478 / 237 96330660ykoudjou@gmail.com Emmanuel KILUBA MANGOBO, SG ADEPYT0817675680 / 0850430462

champs communautaire de PA à Elia au PK 14 / axe BENDERA mutuelle de solidarité des femmes qui fabriquent des nattes à Kibanga,

l'Ecole et le Dispensaire qui accueillent des PA, PK 20 / axe KABIMBA ADEPYT et la savonnerie USAFI, PK 17 / axe Kabimba

ADEPYT Emmanuel KILUBA MANGOBO, SG ADEPYT0817675680 / 0850430462

ADIPET Rogatien KITEMGE, ADIPET, 0818737697 / 0997204691Rogakit@yahoo.frAdipetasbL@yahoo.fr

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XII. Annexe 3: Portée juridique spécifique de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtonesLa RDC a voté en faveur de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones. Il s'agit du texte fondamental en la matière. Il fixe en effet l'objectif fondamental du statut général des autochtones; il énonce les droits essentiels de ces populations. La question se pose de sa valeur juridique: est-il obligatoire ou non? (voir annexe 4 : portée juridique spécifique de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones). Quoiqu'il en soit, il mérite d'être noté que dorénavant tous les partenaires techniques et financiers de la RDC, y compris la BM, doivent s'appuyer sur ce texte lorsqu'ils formulent et réalisent leurs activités. Elle est même une base explicite de nombreuses politiques internationales mises en œuvre dans ce pays à l'exemple de la REDD+ (se référer au RPP et à la stratégie-cadre pour la REDD+).

Bien qu'il ne s'agisse que d'une résolution des Nations Unies formellement sans portée obligatoire, il est considéré que matériellement elle s'impose aux Etats et aux organisations ou institutions intervenant en la matière. Il s'agit tant d'une valeur morale supérieure que réellement juridique.

Indicateurs des droits de l’homme. Guide pour mesurer et mettre en œuvre:

"I. >> Droits de l’homme et indicateurs : Logique et préoccupations>> Que sont les droits de l’homme ?

16 Indicateurs des droits de l’homme

Bien que les pactes, statuts, protocoles et conventions soient juridiquement contraignants pour les États qui les ratifient ou qui y adhèrent, il existe de nombreux autres instruments universels en matière de droits de l’homme dont le statut juridique est différent. Les déclarations, principes, lignes directrices, règles normalisées et recommandations n’ont aucun effet juridique contraignant, mais ont une autorité morale indéniable et apportent des orientations concrètes aux États en ce qui concerne leur conduite en la matière (Par exemple, la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones se fonde sur les instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme existants en tant qu’ils s’appliquent aux peuples autochtones).

E/C.19/2013/5. Étude sur la résilience, le savoir traditionnel et le renforcement des capacités des populations pastorales d’Afrique. Note du Secrétariat:

"35. L’Instance permanente sur les questions autochtones continue de collaborer avec la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples. Dans le même temps, il conviendrait de s’assurer que les politiques nationales relatives aux populations pastorales autochtones tiennent compte de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones et du rapport de 2003 de la Commission Africaine".

40

E/C.19/2013/3. Rapport de la réunion du groupe d’experts internationaux sur le thème "Jeunes autochtones : identité, défis et espoirs (art. 14, 17, 21 et 25 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones)":

"RECOMMANDATIONS

44. La Déclaration constitue la base sur laquelle les jeunes autochtones peuvent affirmer leurs droits. Elle définit « les normes minimales nécessaires à la survie, à la dignité et au bien-être des peuples autochtones du monde ». Toutes les recommandations figurant ci-après doivent être interprétées et exécutées à la lumière des principes contenus dans la Déclaration".

E/2013/43 - E/C.19/2013/25:

"23. L’Instance permanente salue les recommandations de l’atelier international d’experts sur la Convention sur le patrimoine mondial et les peuples autochtones, tenue à Copenhague les 20 et 21 septembre 2012, et la création prévue par le Comité du patrimoine mondial d’un organe consultatif chargé des directives opérationnelles sur la mise en œuvre de la Convention du patrimoine mondial à sa trente-septième session, qui doit avoir lieu à Phnom-Penh du 17 au 27 juin 2013, afin d’examiner entre autres les révisions à apporter aux directives sur les droits fondamentaux des peuples autochtones, notamment le principe d’un consentement préalable, libre et éclairé. L’Instance recommande que l’UNESCO et le Comité du patrimoine mondial appliquent la Convention dans le respect des droits énoncés dans la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, en adoptant une approche fondée sur les droits de l’homme. Les membres de l’Instance s’attacheront à participer à la trente-septième session du Comité, notamment aux réunions de l’organe consultatif chargé des directives opérationnelles, en qualité d’observateurs

38. L’Instance permanente prend note du nombre croissant d’activités d’extraction et d’autres projets de développement de grande ampleur mis en place sur des territoires autochtones ou à proximité de ceux-ci dans de nombreux pays africains, y compris l’accaparement de terres auquel cela donne lieu, bien souvent sans le consentement préalable, libre et éclairé des peuples autochtones concernés. L’Instance recommande que les États africains respectent la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, et en particulier le droit des peuples autochtones au consentement préalable, libre et éclairé.

61. L’Instance permanente prend note de l’annonce faite par la Banque mondiale, au sujet de la création d’un conseil consultatif des peuples autochtones. Elle convient de la nécessité d’un dialogue et tiendra compte de la proposition, étant entendu que l’objectif d’une telle initiative sera d’assurer la participation des peuples autochtones et de veiller à faire cadrer en définitive les politiques, les directives et les activités de la Banque avec les dispositions de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones.

63. L’Instance permanente salue les mesures prises par la Banque africaine de développement pour inclure les peuples autochtones dans son système de sauvegarde intégré. Elle s’inquiète, toutefois, du fait que la Banque africaine soit la seule institution multilatérale à ne pas avoir une politique de sauvegarde distincte concernant les peuples autochtones. L’Instance recommande que la Banque africaine, en coordination avec la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples et d’autres organes régionaux, mette rapidement en place un cadre politique régional pour les peuples autochtones,

41

conformément aux dispositions de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, et lui en rende compte à sa treizième session, en 2014. L’Instance recommande en outre que la Banque africaine mette en place un mécanisme spécialement chargé d’appuyer les activités d’entrepreneuriat des peuples autochtones".

E/C.19/2010/7:

"L’obligation de se conformer à la Déclaration

23. La Déclaration est l’instrument le plus universel, le plus complet et le plus fondamental sur les droits des peuples autochtones et est une composante du corpus juridique des droits de l’homme.

24. La force juridique des "instruments de droit souple", qui ne sont pas formellement obligatoires, est contestable, comme le sont les frontières entre le "droit souple" et le "droit ayant caractère obligatoire", qui est légalement contraignant en tant que droit international formel. Par ailleurs, la question de savoir si les organes internationaux, tels que la Conférence des parties de la Convention cadre, sont tenus par le droit international des droits de l’homme suscite encore le débat, principalement parce que les droits de l’homme imposent généralement et principalement des obligations légales uniquement aux États.

25. Néanmoins, des motifs juridiques et politiques irréfutables justifient que la législation et les politiques internationales relatives aux changements climatiques doivent respecter la Déclaration. Comme l’a indiqué l’Instance permanente, [l]a force obligatoire de la Déclaration doit être perçue dans le cadre normatif plus vaste des innovations qui ont eu lieu ces dernières années dans le droit international des droits de l’homme" (Voir les documents officiels du Conseil économique et social, 2009, Supplément n° 43 (E/2009/43))

26. Aux termes de la Charte des Nations Unies, article 1, paragraphe 3, un des principaux objectifs de l’Organisation des Nations Unies est la réalisation d’une "coopération internationale […] en développant et en encourageant le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion". Toutes les actions entreprises sous les auspices de l’ONU, y compris celles visant la lutte contre les changements climatiques, devraient tendre à la réalisation des objectifs "constitutionnels" de sa Charte, en ce compris la Déclaration, composante du corpus du droit international des droits de l’homme.

27. La Déclaration bénéficie d’une légitimité institutionnelle en sa qualité d’incarnation de la volonté collective de l’Assemblée générale des Nations Unies.

28. La Déclaration tire également sa légitimité des processus à partir desquels elle a été élaborée, de la participation de peuples autochtones aux négociations, de sa substance et de la portée de l’engagement des États, des organismes étatiques, des institutions internationales, des groupes de défense transnationaux, de la société civile et des peuples autochtones à son égard. La Déclaration a été élaborée sur une période de plus de 20 ans à la suite d’un processus solide. De la même manière, la participation d’États et de peuples autochtones de toutes les régions du monde, d’institutions internationales, du monde universitaire et de la société civile aux négociations de la Déclaration montre qu’elle est le fruit de délibérations globales, justifiant son autorité31. Les droits exprimés dans la Déclaration traduisent le bienfondé des réclamations des peuples autochtones à la lumière de la dénégation historique de leur statut juridique et de leurs expériences d’oppression. Enfin, la légitimité de la Déclaration se traduit et est

42

accrue par la relation qui existe entre elle et les acteurs étatiques, internationaux institutionnels et non étatiques et les peuples autochtones dans des contextes politiques et juridiques. Par exemple, des organes internationaux s’intéressant aux droits de l’homme33, des organes des Nations Unies, des tribunaux nationaux35, et des peuples autochtones, notamment, ont appliqué, ou cherché à appliquer, la Déclaration dans toute une série de circonstances. Ces interactions traduisent l’existence d’un ensemble de "vues convergentes sur le contenu de leurs droits [des peuples autochtones]" Rapport du Rapporteur spécial sur la situation des droits de l’homme et des libertés fondamentales des populations autochtones, document A/HRC/9/9, par. 18).

29. L’article 42 de la Déclaration stipule que les Nations Unies et les États "favorisent le respect et la pleine application des dispositions de la présente Déclaration et veillent à en assurer l’efficacité". Aux termes de la Déclaration, les institutions de la Convention-cadre et les États qui participent à l’élaboration de la législation et des politiques internationales et nationales relatives aux changements climatiques sont dès lors tenus de favoriser le respect et la pleine application de la Déclaration.

30. Le Rapporteur spécial des Nations Unies sur la situation des droits de l’homme et des libertés fondamentales des populations autochtones a indiqué que "certains éléments des dispositions de la Déclaration peuvent aussi être considérés comme reflétant des normes de droit international coutumier".

Certaines normes de la Déclaration ont été reconnues comme reflétant des principes généraux du droit international, comme les droits fonciers par la Cour suprême du Belize.

35. La Convention-cadre a été adoptée dans un contexte d’élaboration de nombreuses politiques internationales en matière d’environnement à Rio de Janeiro en 1992, comprenant également la Déclaration de Rio et l’Action 21, qui englobaient les peuples autochtones, des garanties pour la protection de leurs droits et la reconnaissance du lien étroit unissant le bien-être des peuples autochtones et l’environnement46. La Convention-cadre devrait se conformer aux instruments y afférents en particulier, par souci de solidité et de cohérence de la politique.

36. S’il est vrai que la Déclaration peut ne pas être formellement contraignante d’un point de vue juridique pour l’infrastructure institutionnelle internationale de la Convention-cadre, l’efficacité du système international dans son ensemble requiert que l’ensemble des divers « sous-systèmes » juridiques internationaux – notamment relatifs aux droits de l’homme et aux changements climatiques – œuvrent de manière cohérente47. Autrement dit, l’autorité du système juridique international nécessite qu’il se renforce lui-même en respectant les normes internationales, même si elles émanent de sous-systèmes différents. Plus spécifiquement, si la Convention cadre et les accords y afférents ne sont pas conformes aux autres principes internationaux pertinents, tels que ceux exposés dans la Déclaration, cela laisse supposer que le droit international ne fait de manière générale pas autorité, au détriment de la Convention-cadre, de la Conférence des parties et du système juridique international dans son ensemble. La Commission du droit international a recommandé une "intégration systématique" entre les divers sous-systèmes juridiques internationaux fondée sur l’article 31, paragraphe 3), alinéa c) de la Convention de Vienne sur le droit des traités selon lequel, aux fins de l’interprétation du traité, « il sera tenu compte […] c) de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties".

E/C.19/2012/L.9. Instance permanente sur les questions autochtones. Onzième session, New York, 7-18 mai 2012. Point 4 de l’ordre du jour. Droits de l’homme:

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"Recommandations de l’Instance permanente

12. L’Instance permanente recommande que la représentation et la participation directes, effectives et entières des peuples autochtones, notamment des gouvernements, conseils, parlements et autres institutions politiques autochtones, soient assurées à toutes les réunions et négociations multilatérales et bilatérales organisées sous l’égide des Nations Unies, ainsi que lors de l’élaboration des instruments qui en découlent. Ces instruments doivent être conformes à la Déclaration, qui énonce les normes minimales en matière de droits de l’homme applicables à la promotion et à la protection des peuples, des nations et des communautés autochtones. Ils doivent respecter ou dépasser ces normes minimales".

E/C.19/2012/L.4. Instance permanente sur les questions autochtones. Onzième session, New York, 7-18 mai 2012. Point 5 de l’ordre du jour. Concertation globale avec les organismes et fonds des Nations Unies. Recommandations de l’Instance permanente. Concertation globale avec l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle:

"5. L’Instance permanente demande que l’OMPI reconnaisse et respecte l’applicabilité de la Déclaration sur les droits des peuples autochtones et son importance en tant qu’instrument international relatif aux droits de l’homme dont il faut tenir compte dans les travaux du Comité intergouvernemental et de l’OMPI en général. Les normes définies dans la Déclaration doivent être considérées comme des exigences minimales qu’il convient de dépasser ou être incorporées dans chaque instrument de l’OMPI concernant directement ou indirectement les droits fondamentaux des peuples autochtones.

6. L’Instance permanente confie à Kanyinke Sena, qui siège en son sein, le soin d’entreprendre une étude des difficultés rencontrées par l’Afrique s’agissant de préserver les savoirs traditionnels, les ressources génétiques et le folklore, étude dont il lui présentera les résultats en 2014.

10. L’Instance permanente prie les États Membres d’examiner les moyens de permettre aux peuples autochtones de participer pleinement, directement et sur un pied d’égalité à toutes les négociations du Comité intergouvernemental, conformément aux dispositions de l’article 18 de la Déclaration, et de prendre les dispositions qui s’imposent à cette fin".

E/C.19/2013/16:

"9. Les trois mécanismes des Nations Unies dont les mandats portent spécifiquement sur les peuples autochtones s’accordent à dire qu’il est préoccupant de constater que la majorité des territoires autochtones sont visés par des programmes d’extraction de ressources naturelles, en particulier des minerais, du pétrole et du gaz8. Le terme « industries extractives » recouvre les sociétés transnationales, les États, les sociétés publiques et privées, les entreprises et autres entités participant aux activités d’exploration et d’extraction des ressources naturelles (E/C.19/2009/CRP.8, par. 8 et 11.).

18. Les experts considèrent que la Convention concernant les peuples indigènes et tribaux dans les pays indépendants (Convention no 169 de l’OIT) et la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (la Déclaration) sont les instruments juridiques qui énoncent le mieux les droits de ces peuples. La Déclaration est considérée comme la reconnaissance de revendications historiques pour l’élaboration d’un instrument de protection de leurs droits; elle constitue le cadre qui fixe les normes minimales pour la sauvegarde de leur dignité, de leur longévité et de leur qualité de vie".

44

E/2012/43 - E/C.19/2012/13:

"40. L’Instance permanente recommande que la représentation et la participation directes, effectives et entières des peuples autochtones, notamment des gouvernements, conseils, parlements et autres institutions politiques autochtones, soient assurées à toutes les réunions et négociations multilatérales et bilatérales organisées sous l’égide des Nations Unies, ainsi que lors de l’élaboration des instruments qui en découlent, notamment ceux qui sont à l’étude à la Banque mondiale, à l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), au secrétaire de la Convention sur la diversité biologique. Ces instruments doivent être conformes à la Déclaration, qui énonce les normes minimales en matière de droits de l’homme applicables à la promotion et à la protection des peuples, des nations et des communautés autochtones. Ils doivent respecter ou dépasser ces normes minimales.

Étude sur la culture itinérante et l’intégrité socioculturelle des peuples autochtones

65. L’Instance permanente recommande que les États reconnaissent officiellement la culture itinérante comme une occupation traditionnelle des peuples autochtones qui est intimement liée à leur identité et à leur intégrité sociales et culturelles et prennent des mesures efficaces pour mettre fin à tous les actes discriminatoires visant la pratique de la culture itinérante par les peuples autochtones, conformément aux dispositions des Conventions nos 169 et 111 de l’OIT, de la Recommandation no 104 de l’OIT et de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, notamment en délimitant les territoires et terres concernés et en les dotant de titres.

66. L’Instance permanente recommande que les États mettent fin aux programmes de sédentarisation et aux autres programmes qui forcent les peuples autochtones à abandonner la culture itinérante pour d’autres modes de culture sans consentement préalable donné librement et en connaissance de cause. Les autres modes de culture devraient assurer la souveraineté alimentaire, la sécurité des moyens de subsistance, la sécurité en matière de santé et d’éducation et la préservation des forêts et offrir d’autres garanties.

67. L’Instance permanente engage les organismes, fonds et programmes compétents des Nations Unies, notamment la FAO, le FIDA, l’OIT, le PNUE, l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture, l’Institut des Nations Unies pour la formation et la recherche, ONU-Femmes et la Banque mondiale, à reconnaître et à appuyer cette forme de culture".

A/68/317:

"60. Au cours de son mandat, le Rapporteur spécial a entendu de nombreux gouvernements insister sur le fait que la Déclaration sur les droits des peuples autochtones était un document non contraignant ou un simple idéal ne lui accordant par là même qu’un statut inférieur, en relativisant l’importance du respect de ses dispositions. Bien que le Rapporteur spécial ait abordé la question du statut de la Déclaration dans ses précédents rapports, il souhaite formuler à nouveau des observations sur cette question, en réaction aux références répétées au caractère non contraignant de la Déclaration.

61. Le Rapporteur spécial admet volontiers que, selon la doctrine dominante du droit international, les déclarations adoptées par résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies ne sont pas, contrairement aux traités, des sources directes de droit. Mais, déclarer simplement que la Déclaration est non contraignante, c’est donner une vision parcellaire et potentiellement trompeuse de son véritable

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poids normatif. Il est depuis longtemps généralement entendu que les résolutions normatives de l’Assemblée générale peuvent avoir, et ont généralement, des incidences juridiques, en particulier si ce sont des « déclarations », dénomination généralement réservée aux résolutions normatives particulièrement importantes.

62. L’Assemblée générale a pour tradition d’adopter des déclarations sur différentes questions concernant les droits de l’homme depuis l’adoption, en 1948, du premier instrument international de l’Organisation des Nations Unies relatif aux droits de l’homme, la Déclaration universelle des droits de l’homme. Tout comme les autres résolutions, ces déclarations sont adoptées par l’Assemblée générale en vertu des pouvoirs que lui confère la Charte des Nations Unies (alinéa b du paragraphe 1 de l’Article 13) de faire des recommandations en vue de faciliter pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion, la jouissance des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

63. Bien qu’il s’agisse techniquement d’une résolution, la Déclaration a une portée juridique, en premier lieu parce qu’elle traduit un vaste consensus mondial au sujet des droits des peuples autochtones, et que c’est sur l’idée de consensus que repose l’obligation générale faite aux États par la Charte – un traité multilatéral de premier ordre et incontestablement contraignant – de respecter et de promouvoir les droits de l’homme, notamment au titre des paragraphes 2 et 3 de l’Article 1 et des Articles 55 et 56 de la Charte. La Déclaration a été adoptée par une écrasante majorité d’États Membres et avec l’appui des peuples autochtones à travers le monde et, comme indiqué précédemment, les quelques États qui ont voté contre sont tous revenus sur leur position par la suite. Il est possible et même fréquent, en particulier lorsqu’elles traduisent un consensus aussi large, que les résolutions de l’Assemblée générale qui concernent les droits de l’homme et qui ont été adoptées conformément à la Charte elle-même viennent préciser les obligations qui incombent aux États Membres en vertu des dispositions de la Charte relatives aux droits de l’homme.

64. Deuxièmement, certains aspects de la Déclaration, notamment les principes fondamentaux que sont la non-discrimination, l’intégrité culturelle, la propriété, l’autodétermination et d’autres préceptes connexes qui y sont inscrits, font partie intégrante du droit international coutumier ou sont sur le point d’y entrer, ou encore sont des principes généraux de droit international, comme l’a relevé l’Association de droit international en s’appuyant sur les travaux d’un comité d’experts qui a passé en revue un grand nombre de pratiques nationales et internationales en rapport avec la Déclaration. Il y a règle de droit international coutumier lorsqu’un grand nombre d’États (et d’autres acteurs dotés de la personnalité internationale) s’accordent sur la teneur de cette règle, comptent généralement qu’elle sera respectée et se sentent ensemble liés par elle. Il est incontestable qu’au moins une partie des dispositions fondamentales de la Déclaration, qui s’appuient sur des principes établis de longue date en matière de droits de l’homme, possèdent ces caractéristiques et font donc partie du droit coutumier international.

65. Enfin, la Déclaration est un prolongement des normes inscrites dans divers traités relatifs aux droits de l’homme qui ont été largement ratifiés et sont juridiquement contraignants pour les États. Parmi les traités relatifs aux droits de l’homme comportant des dispositions sur les droits des peuples autochtones, on peut citer le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale. Les organes conventionnels des droits de l’homme qui interprètent et mettent en œuvre ces traités appliquent fréquemment leurs dispositions de manière à refléter les normes inscrites dans la Déclaration et auxquelles ils se réfèrent parfois expressément. C’est notamment le cas pour les dispositions des traités qui affirment les principes de non-discrimination, d’intégrité culturelle et d’autodétermination, principes qui sont également inscrits dans la Déclaration et précisés en référence

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aux peuples autochtones. Bien que la Déclaration ne soit pas nécessairement supplétive dans les cas où les dispositions d’un traité recoupent les siennes, elle donne d’importantes orientations".

XIII. Annexe 4: Objectif fondamental du statut des autochtones Il s'agit fondamentalement de lutter contre les discriminations dont les autochtones continuent à être les victimes.

E/2011/43 - E/C.19/2011/14:

"25. S’agissant des droits des peuples autochtones, l’Instance permanente rappelle la position qu’elle a arrêtée de longue date, à savoir qu’il faut encourager l’ONU, ses organes et ses institutions spécialisées, ainsi que tous les États, à adopter une approche fondée sur les droits de l’homme. Aux niveaux international, régional et national, les droits de l’homme des peuples autochtones sont à prendre en compte tant qu’ils risquent d’être fragilisés".

A/68/317:

"L’égalité et les droits de l’homme comme clef de voute de la Déclaration

68. Il est tout aussi néfaste de prétendre que la Déclaration accorde aux peuples autochtones un statut privilégié par rapport à d’autres groupes, comme le Rapporteur spécial a entendu à de nombreuses reprises des représentants d’États et d’autres personnalités influentes le dire dans des contextes locaux en dehors de la sphère diplomatique. Cela revient à remettre implicitement en question sa neutralité, en sapant par là même sa légitimité.

69. La Déclaration ne place pas les peuples autochtones au dessus des autres groupes, loin s’en faut; dans son article 2, elle vise à faire en sorte que les autochtones, peuples et individus, soient égaux à tous les autres. L’égalité et la non discrimination sont les principes fondamentaux de la Déclaration, conformément au régime plus général des Nations Unies en matière de droits de l’homme, comme il ressort du préambule de la Déclaration (entre autres aux paragraphes 2, 5 et 22) et de plusieurs de ses dispositions (entre autres les articles 1, 2 et 17). Voir dans la Déclaration une volonté de conférer aux peuples autochtones privilèges ou supériorité est une grossière distorsion de sa vraie nature.

70. S’il est vrai que la Déclaration énonce des normes qui sont spécifiques aux peuples autochtones, elle ne crée pas fondamentalement pour ces peuples de nouveaux droits dont d’autres ne jouissent pas, comme l’a souligné précédemment le Rapporteur spécial (A/64/338, par. 47). Au contraire, elle leur reconnaît les droits fondamentaux dont ils auraient toujours dû jouir en tant que membres de la famille humaine, en les replaçant dans le contexte des circonstances et caractéristiques propres aux peuples autochtones, en particulier leurs liens communautaires, et elle promeut des mesures visant à remédier à la violation historique et généralisée de ces droits. L’interdépendance de tous les droits de l’homme et leur universalité, ainsi que leur propension à faire l’objet de dispositions spécifiques à chaque contexte, sont illustrées par la manière dont la Déclaration énonce des normes qui sont fondées sur les droits fondamentaux universels tout en étant spécifiques aux peuples autochtones. Ce sont des liens qui unissent les droits universels comme l’égalité, l’autodétermination, l’intégrité culturelle, la propriété, le développement, le bienêtre social et la prospérité économique, lorsqu’ils sont replacés dans le contexte spécifique des peuples autochtones, que découle l’inscription dans la Déclaration de toute une série de droits spécifiques aux peuples autochtones.

71. En accord avec cette spécificité contextuelle, la justification normative fondamentale de la Déclaration figure au paragraphe 6 de son préambule, dans lequel il est admis que les peuples autochtones ont subi des injustices

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historiques à cause, entre autres, de la colonisation et de la dépossession de leurs terres, territoires et ressources, ce qui les a empêchés d’exercer, notamment, leur droit au développement conformément à leurs propres besoins et intérêts. Le préambule de la Déclaration souligne ainsi que l’objectif principal de cet instrument est de remédier à cette situation en s’appuyant sur les droits fondamentaux universels.

72. C’est précisément parce que les droits fondamentaux des groupes autochtones ont été bafoués et que leurs spécificités ont été méprisées que la Déclaration est nécessaire. En d’autres termes, la Déclaration existe parce que les peuples autochtones se sont vu refuser l’égalité, l’autodétermination et d’autres droits de l’homme, et non pour leur accorder des privilèges auxquels les autres n’ont pas droit. Cette mesure corrective ne devrait pas avoir à exister, tout comme l’oppression qui en est à l’origine n’aurait jamais dû avoir lieu. Mais l’oppression a eu lieu et ses conséquences persistantes rendent nécessaire une mesure corrective mondiale qui soit adaptée aux circonstances et caractéristiques particulières des peuples autochtones. C’est là la raison d’être de la Déclaration".

L'objectif est de garantir le développement des autochtones (et des non autochtones). La notion de développement des autochtones doit être enrichie. Elle doit être "fondée sur les droits de l’homme, qui tienne compte des questions d’équité et de viabilité, et qui intègre une conception globale autonome du développement dans la culture et l’identité". Sa définition doit être réalisée suivant "la bonne pratique consistant à avoir des échanges avec d’autres parties prenantes, y compris la société civile, le secteur privé et les entreprises". Les autochtones doivent évidemment participer à cette définition.

E/2010/43 - E/C.19/2010/15. Instance permanente sur les questions autochtones. Rapport sur les travaux de la neuvième session (19-30 avril 2010). Conseil économique et social. Documents officiels, 2010. Supplément no 23:

"Recommandations de l’Instance permanente. Thème spécial : « Peuples autochtones : développement, culture et identité : les articles 3 et 32 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones »

4. Les paradigmes de développement, caractérisés par la modernisation et l’industrialisation, ont souvent eu pour aboutissement la destruction des systèmes politiques, économiques, sociaux, culturels, éducatifs, sanitaires et spirituels et des savoirs des peuples autochtones. On constate un déphasage entre les paradigmes dominants de développement et les peuples autochtones tenant à la manière dont sont fréquemment perçus les peuples autochtones. Par exemple, le mot « développement » s’appliquant aux peuples autochtones est interprété comme étant leur assimilation au monde dit « civilisé ». Par ailleurs, on considère que les cultures et valeurs des peuples autochtones sont en contradiction avec les valeurs de l’économie du marché, à savoir accumulation des bénéfices, consommation et concurrence. En outre, on perçoit les peuples autochtones et leurs cultures comme constituant des « obstacles » au progrès parce que leurs terres et territoires sont riches en ressources et qu’ils ne sont pas disposés à se départir volontairement de ces ressources.

5. Les concepts de développement, de culture et d’identité des peuples autochtones sont caractérisés par une approche globale reposant sur les droits collectifs, la sécurité, un plus grand contrôle des terres, territoires et ressources et un degré plus large d’autodétermination. Ces concepts se fondent sur les traditions et le respect des ancêtres mais sont aussi tournés vers l’avenir. Ils ont pour assise une philosophie incarnée par les valeurs de réciprocité, de solidarité, d’équilibre, de durabilité, de partage et de collectivité".

E/C.19/2010/16:

"Développement économique et social

7. Le développement économique a toujours été un domaine d’activité majeur pour les peuples autochtones. La conception des modèles de développement reposant dans bien des cas sur des critères strictement économiques et entraînant souvent la destruction de la gouvernance, ainsi que des systèmes économiques, sociaux, éducatifs, culturels et spirituels de même que des systèmes de savoir et des ressources naturelles des peuples autochtones, la nécessité s’impose de considérer d’autres formes et concepts de développement. Il reste aux peuples autochtones à

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mettre au point leurs propres modèles fondés sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones. Il faut un concept de développement qui tienne compte de la culture et de l’identité des peuples autochtones et reflète leurs visions, leurs perspectives et leurs stratégies, et respecte leurs droits individuels et collectifs. Ce concept doit être autocentré, adapté et spécifique à la situation des communautés autochtones".

E/2013/43 - E/C.19/2013/25:

"95. L’Instance permanente accueille favorablement le résultat de la consultation intitulée "Réaliser l’avenir que nous voulons en Amérique latine et dans les Caraïbes : vers un programme de développement pour l’après-2015" tenue à Guadalajara (Mexique) en avril 2013, à l’initiative du Gouvernement mexicain, et accueille avec intérêt la bonne pratique consistant à avoir des échanges avec d’autres parties prenantes, y compris la société civile, le secteur privé et les entreprises. Elle recommande que d’autres États Membres la suivent.

96. L’Instance permanente recommande aux États Membres que soit adoptée, dans le cadre du programme de développement de l’après-2015, une approche du développement fondée sur les droits de l’homme, qui tienne compte des questions d’équité et de viabilité, et qui intègre une conception globale autonome du développement dans la culture et l’identité. Elle recommande également de faire de la Déclaration sur les droits des peuples autochtones le cadre normatif de cette action.

91. L’Instance permanente recommande que, compte tenu de la date limite de 2015 fixée pour la réalisation des objectifs du Millénaire pour le développement, les États Membres et les organismes des Nations Unies s’appuient sur les enseignements tirés de l’expérience pour dégager les priorités en matière de développement et de bienêtre des peuples autochtones et les associent à la réalisation, au suivi et à l’évaluation desdits objectifs".

A/68/25:"Décisions adoptées par le Conseil d’administration à sa vingt-septième session et première session universelle

Conseil d’administration/Forum ministériel mondial sur l’environnement

Décision 27/8 : L’économie verte dans le contexte du développement durable et de l’élimination de la pauvreté

2. Reconnaît qu’une diversité d’approches, de visions, de modèles et d’outils pour parvenir au développement durable a été mise au point par les États Membres de l’Organisation des Nations Unies et, à cet égard, prend note de l’initiative « Bien vivre, en équilibre et en harmonie avec la Terre nourricière », qui constitue une vision holistique et intégrée du développement durable susceptible de guider l’humanité pour qu’elle puisse vivre en harmonie avec la nature et de conduire les efforts visant à restaurer la santé et l’intégrité des écosystèmes terrestres".

La culture doit être considérée "comme le quatrième pilier du développement durable. Les peuples autochtones ont toujours estimé que les trois piliers du développement durable (viabilité économique, intégration sociale et équilibre écologique) ne reflétaient pas suffisamment la complexité des sociétés autochtones. Le pilier culturel est pour eux constitué des traditions culturelles et spirituelles de l’humanité".

E/2013/43 - E/C.19/2013/25:"Culture21. L’Instance permanente considère la culture comme le quatrième pilier du développement durable. Les peuples autochtones ont toujours estimé que les trois piliers du développement durable (viabilité économique, intégration sociale et équilibre écologique) ne reflétaient pas suffisamment la complexité des sociétés autochtones. Le pilier culturel est pour eux constitué des traditions culturelles et spirituelles de l’humanité.

22. La culture et le tourisme autochtones sont généralement considérés comme un moteur de croissance et de développement des activités économiques et commerciales des peuples autochtones, ces derniers étant souvent banalisés et réduits à l’état de symboles et d’objets culturels par d’autres. L’Instance permanente recommande

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donc que les organismes des Nations Unies, en collaboration avec les peuples autochtones intéressés, affirment et concrétisent le droit des peuples autochtones à déterminer leurs propres priorités de développement et les possibilités qu’offrent la culture et le tourisme autochtones".

Il est rappelé que l'objectif fondamental n'est pas l'affirmation de droits des uns contre et à la place des droits des autres, mais bien plutôt l'établissement d'un dialogue entre toutes les parties concernées de la population d'une région, d'un pays ou d'une partie de celui-ci conditionnant la réalisation dans ce cadre d'une nouvelle et réelle communauté de vie.

E/2013/43 - E/C.19/2013/25:

"45. L’Instance permanente prie les États Membres de mettre en place des mécanismes spécifiques à l’échelon national pour établir et entretenir un dialogue entre les peuples autochtones et les gouvernements pour étudier l’application des recommandations faites par le Rapporteur spécial sur les droits des peuples autochtones, les travaux du Mécanisme d’experts sur les droits des peuples autochtones et les recommandations qu’elle a elle-même formulées. Elle prie les organismes des Nations Unies présents à l’échelon national de faciliter un tel dialogue et la mise en place des mécanismes nationaux correspondants.

49. Rappelant les recommandations qu’elle a formulées aux paragraphes 4 à 11 du rapport sur sa dixième session (E/2011/43-E/C.19/2011/14 et Corr.1) et l’adoption de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, l’Instance permanente exprime son inquiétude face à l’application contemporaine de la notion erronée et discréditée qu’est la "doctrine de la découverte" et des présupposés qui la sous-tendent, lesquels mettent en avant la prétendue infériorité des peuples autochtones. Cette doctrine a été appliquée en juin 2012 par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique pour nier aux Tsilhqot’in leurs droits fonciers et leur titre de propriété sur leurs terrains et territoires traditionnels, en affirmant : "[...] les explorateurs européens ont estimé qu’en vertu du “principe de la découverte”, ils étaient libres de revendiquer des territoires en Amérique du Nord pour le compte de leurs souverains". L’Instance recommande vivement que les États, les organes de défense des droits de l’homme et les instances judiciaires dénoncent la « doctrine de la découverte » et mettent fin à son utilisation et son application.

52. L’Instance permanente recommande que les États prennent des mesures visant à établir des commissions Vérité dans des cas où des violations graves contre les droits fondamentaux des peuples autochtones auraient été signalées. Elle souligne que la participation pleine et effective des peuples autochtones victimes est une condition préalable à l’établissement et au fonctionnement de ces commissions Vérité".

E/C.19/2012/L.2. Instance permanente sur les questions autochtones. Onzième session, New York, 7-18 mai 2012. Point 3 de l’ordre du jour provisoire*. Débat consacré au thème spécial de l’année : "La doctrine de la découverte : son impact durable sur les peuples autochtones et le droit à la réparation pour les conquêtes du passé (art. 28 et 37 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones)". Recommandations de l’Instance permanente:

"5. À sa dixième session, l’Instance permanente a souligné qu’il importait de redéfinir la relation entre les peuples autochtones et l’État pour mieux comprendre la doctrine de la découverte et former une vision de l’avenir tournée vers la réconciliation, la paix et la justice. Dans cette optique, la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, notamment aux articles 3, 28 et 37, offre en matière de droits de l’homme un cadre solide et les normes nécessaires pour que les peuples autochtones obtiennent réparation des préjudices causés par ces fausses doctrines. L’Instance permanente encourage le lancement de processus de réconciliation conformément aux principes de justice, de démocratie, de respect des droits de l’homme, d’égalité, de non discrimination, de bonne gouvernance et de bonne foi.

9. L’Instance permanente appelle l’attention sur les initiatives prises par les États ayant révisé leur constitution ou s’y employant actuellement dans le but d’en renforcer les dispositions relatives aux droits de l’homme, au multiculturalisme et au pluralisme juridique, entre autres, et elle se félicite de ces efforts récents ou actuels de

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réforme ou de révision constitutionnelles. Elle exhorte tous les États concernés à examiner et revoir leurs constitutions et leurs cadres juridiques respectifs pour y faire toute la place requise aux droits fondamentaux des peuples autochtones. L’Instance permanente recommande que ce soient les peuples autochtones eux-mêmes qui conduisent le processus de révision constitutionnelle dans les États Membres".

A/68/317:"L’égalité et les droits de l’homme comme clef de voute de la Déclaration

68. Il est tout aussi néfaste de prétendre que la Déclaration accorde aux peuples autochtones un statut privilégié par rapport à d’autres groupes, comme le Rapporteur spécial a entendu à de nombreuses reprises des représentants d’États et d’autres personnalités influentes le dire dans des contextes locaux en dehors de la sphère diplomatique. Cela revient à remettre implicitement en question sa neutralité, en sapant par là même sa légitimité.

69. La Déclaration ne place pas les peuples autochtones au dessus des autres groupes, loin s’en faut; dans son article 2, elle vise à faire en sorte que les autochtones, peuples et individus, soient égaux à tous les autres. L’égalité et la non discrimination sont les principes fondamentaux de la Déclaration, conformément au régime plus général des Nations Unies en matière de droits de l’homme, comme il ressort du préambule de la Déclaration (entre autres aux paragraphes 2, 5 et 22) et de plusieurs de ses dispositions (entre autres les articles 1, 2 et 17). Voir dans la Déclaration une volonté de conférer aux peuples autochtones privilèges ou supériorité est une grossière distorsion de sa vraie nature.

70. S’il est vrai que la Déclaration énonce des normes qui sont spécifiques aux peuples autochtones, elle ne crée pas fondamentalement pour ces peuples de nouveaux droits dont d’autres ne jouissent pas, comme l’a souligné précédemment le Rapporteur spécial (A/64/338, par. 47). Au contraire, elle leur reconnaît les droits fondamentaux dont ils auraient toujours dû jouir en tant que membres de la famille humaine, en les replaçant dans le contexte des circonstances et caractéristiques propres aux peuples autochtones, en particulier leurs liens communautaires, et elle promeut des mesures visant à remédier à la violation historique et généralisée de ces droits. L’interdépendance de tous les droits de l’homme et leur universalité, ainsi que leur propension à faire l’objet de dispositions spécifiques à chaque contexte, sont illustrées par la manière dont la Déclaration énonce des normes qui sont fondées sur les droits fondamentaux universels tout en étant spécifiques aux peuples autochtones. Ce sont des liens qui unissent les droits universels comme l’égalité, l’autodétermination, l’intégrité culturelle, la propriété, le développement, le bienêtre social et la prospérité économique, lorsqu’ils sont replacés dans le contexte spécifique des peuples autochtones, que découle l’inscription dans la Déclaration de toute une série de droits spécifiques aux peuples autochtones.

71. En accord avec cette spécificité contextuelle, la justification normative fondamentale de la Déclaration figure au paragraphe 6 de son préambule, dans lequel il est admis que les peuples autochtones ont subi des injustices historiques à cause, entre autres, de la colonisation et de la dépossession de leurs terres, territoires et ressources, ce qui les a empêchés d’exercer, notamment, leur droit au développement conformément à leurs propres besoins et intérêts. Le préambule de la Déclaration souligne ainsi que l’objectif principal de cet instrument est de remédier à cette situation en s’appuyant sur les droits fondamentaux universels.

72. C’est précisément parce que les droits fondamentaux des groupes autochtones ont été bafoués et que leurs spécificités ont été méprisées que la Déclaration est nécessaire. En d’autres termes, la Déclaration existe parce que les peuples autochtones se sont vu refuser l’égalité, l’autodétermination et d’autres droits de l’homme, et non pour leur accorder des privilèges auxquels les autres n’ont pas droit. Cette mesure corrective ne devrait pas avoir à exister, tout comme l’oppression qui en est à l’origine n’aurait jamais dû avoir lieu. Mais l’oppression a eu lieu et ses conséquences persistantes rendent nécessaire une mesure corrective mondiale qui soit adaptée aux circonstances et caractéristiques particulières des peuples autochtones. C’est là la raison d’être de la Déclaration".

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Il s'agit de préserver la dignité et l'intégrité physique et culturelle des peuples autochtones, y compris par la reconnaissance, la protection et la pérennisation de leurs droits sur leurs terres et la sanction par le droit pénal international de toute atteinte à ceux-ci.

E/C.19/2011/4:"La Convention relative au génocide et les peuples autochtones

4. Un peuple autochtone est habituellement qualifié comme étant un groupe national, ethnique ou racial, voire, le cas échéant, religieux, de sorte que son droit à vivre dans la dignité aurait dû être reconnu au plan international depuis qu’a été adoptée la Convention sur le génocide. Or tel n’a pas été le cas. Il convient par conséquent de commencer par analyser les raisons de cette exclusion.

l’ONU, en revanche, englobait les peuples autochtones et envisageait les cas d’atteinte à la culture de groupes qui, objectivement, reflétaient la politique habituellement suivie par les États à l’égard de ces peuples. Le Brésil, appuyé par l’Afrique du Sud, le Canada et la Nouvelle-Zélande, s’est opposé à cette inclusion, faisant valoir qu’elle permettrait aux « minorités » de faire obstacle aux politiques indispensables à l’édification des États et à l’égalité des citoyens. Les États des Amériques, ainsi que les États d’Europe qui étaient encore des puissances coloniales, comme la Belgique, la France et le Royaume-Uni, ont eux aussi appuyé la position du Brésil et ont demandé que soit incluse dans le projet de convention une clause coloniale ou clause d’habilitation qui habilitait la métropole à décider s’il convenait ou non d’en appliquer les dispositions aux colonies ou de ne les appliquer qu’avec modifications. Finalement, ce qui par la suite en est venu à être considéré comme une catégorie distincte de génocide, le génocide culturel, a fini par disparaître totalement du texte du projet.

6. Le génocide culturel ou, d’une façon plus générale, le génocide commis autrement que par le sang est un concept qui n’est resté reflété dans la Convention que pour les cas extrêmement graves d’application de telles politiques d’homogénéisation : « atteinte grave à l’intégrité physique [...] ou mentale des membres du groupe », « transfert forcé d’enfants d’un groupe dans un autre, etc. ». En tout état de cause, le génocide sans autre précision a été qualifié non seulement comme étant un « meurtre de membres du groupe » commis « dans l’intention de détruire en tout ou en partie un groupe national, ethnique, racial ou religieux », mais aussi comme englobant des cas non violents de destruction délibérée, en tout ou en partie, d’un groupe qui pourrait constituer un peuple autochtone, selon la définition figurant à l’article 2 de la Convention3. Le Brésil s’est néanmoins fait l’écho de ce qui était alors l’idée généralement admise au sein de l’Organisation des Nations Unies, à savoir qu’un peuple autochtone était une minorité destinée à se fondre au reste de la population de l’État et ainsi vouée à disparaître en tant que telle. Selon cette interprétation, seule la destruction physique délibérée, en tout ou en partie, d’un peuple autochtone pouvait constituer un cas de génocide.

7. S’agissant des autochtones, il a été retenu cette interprétation extrêmement restrictive du génocide, tout au moins en théorie, mais elle n’a pas été appliquée dans la pratique. Les difficultés d’application de la Convention sont apparues dès son entrée en vigueur, au début de 1951.

9. Cette exclusion extrêmement significative des colonies du champ d’application de la Convention sur le génocide ne touchait pas les peuples autochtones vivant à l’intérieur des frontières de l’État mais, par contamination, l’inapplicabilité de la Convention aux questions pouvant intéresser tous les peuples autochtones s’est sans doute trouvée renforcée. D’autres éléments ont sans doute pu intervenir aussi. Dès lors que s’était imposée l’interprétation défendue par le Brésil et vu que le droit international excluait les peuples autochtones, même les cas de destruction physique partielle délibérée de ces peuples n’étaient plus considérés comme un génocide dans les milieux de l’Organisation des Nations Unies, outre qu’aucun État n’était disposé à les soumettre à la Cour internationale de Justice. Depuis l’ère coloniale, et encore aujourd’hui, tout au moins dans les Amériques, le génocide dont sont victimes les peuples autochtones demeure littéralement invisible.

10. Devant l’inefficacité notoire de la définition internationale du génocide s’agissant de protéger les peuples autochtones, il est né d’autres concepts qui pouvaient condamner les politiques visant à faire disparaître ces peuples en tant que tels. C’est ainsi que, depuis les années 70, a commencé à se répandre le concept d’ethnocide,

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cette expression devant être entendue comme englobant le génocide culturel, l’expression génocide visant uniquement la disparition physique du groupe. Or cela n’a fait que donner naissance à un problème nouveau sans en résoudre aucun. L’ethnocide n’est pas un concept qui puisse constituer un fondement pour la défense judiciaire internationale des peuples autochtones. Le génocide, notion qui offre effectivement une telle possibilité, a en droit international, conformément à la Convention, un sens plus large que la seule extermination physique, concept qui, par opposition à celui d’ethnocide, vient à se perdre.

11. L’on peut en dire autant de propositions ultérieures, comme la proposition formulée tout récemment encore, précisément dans le désir de revenir à la classification internationale du génocide pour défendre les peuples autochtones, concernant le concept spécifique d’indigénocide, qu’il y a lieu d’ajouter à tous ceux qui sont tout à fait inopérants en droit pénal international10. Aux fins du droit, et plus concrètement aux fins de la défense pénale internationale des peuples autochtones, l’important n’est pas qu’il existe toute une série de catégories identifiant et classant les différentes formes d’agression dirigées contre un groupe national, ethnique, racial ou religieux, mais plutôt de savoir si ces différentes formes d’agression constituent des délits réprimés par le droit international pour pouvoir saisir la justice pour défendre le groupe affecté.

, mais est un très mauvais syntagme, car inopérant, dans le domaine du droit. L’on peut en dire autant de l’ethnocide et du génocide culturel en tant qu’expressions totalement différenciées du génocide tel que qualifié en droit pénal. Il n’est pas rare que l’une de ces expressions, ou les deux, soient employées

13. Dans le contexte des processus menés à l’Organisation des Nations Unies pour reconnaître l’existence et la dignité des peuples autochtones ainsi que pour développer le droit pénal international sur la base de la Convention sur le génocide, l’on a adopté le concept d’ethnocide, interprété comme désignant le génocide culturel, c’est-à-dire une forme de génocide qui se trouve exclue du concept de génocide sans autre précision, c’est-à-dire du génocide tel que qualifié par le droit international, sans exclure les formes les plus graves de génocide culturel. Le Statut de la Cour pénale internationale, qui non seulement a créé cette cour mais encore a développé le droit pénal international, n’a pas suivi la solution consistant à ajouter de nouvelles formes de génocide à la définition figurant dans la Convention. Les auteurs du Statut ont adopté une autre approche, qui ne va pas non plus sans problèmes.

Le Statut de la Cour pénale internationale et les peuples autochtones

14. Le Statut de la Cour pénale internationale, entré en vigueur en 2002, a repris littéralement, en ce qui concerne le génocide, la qualification figurant dans la Convention, sans la revoir ni l’actualiser de quelque manière que ce soit. L’article 6 du Statut reprend mot pour mot l’article 2 de la Convention, sauf évidemment pour ce qui est de la référence initiale, l’expression « aux fins de la présente Convention » étant remplacée par « aux fins du présent Statut ». L’occasion offerte par l’élaboration du Statut n’a pas été saisie pour réintégrer la qualification pénale du génocide pour les cas initialement envisagés dans le projet qui n’avaient pas été reflétés dans le texte définitif de la Convention, ni pour mieux identifier les groupes protégés, comme les peuples autochtones, ou les droits garantis, comme le droit à une existence propre en tant que peuples, le droit à une culture propre ou le droit à un territoire propre et aux ressources qu’il contient. Néanmoins, le nouveau contexte statutaire et juridictionnel du crime de génocide ancienne formule présente des nouveautés qui pourraient affecter la protection internationale des peuples autochtones et de leurs droits.

Il a fallu attendre plus d’un demi-siècle pour que soit créée une Cour pénale internationale habilitée à juger des individus. Étant donné la difficulté extrême d’apporter la preuve de la responsabilité pénale des plus hautes instances de l’État devant la Cour internationale de Justice, surtout, pour les motifs indiqués ci-dessus, dans le cas des peuples autochtones, l’on ne peut que se réjouir de ce que des individus en tant que tels, y compris les gouvernants et les agents publics, puissent être inculpés devant la Cour pénale internationale de crimes réprimés au plan international.

16. En vertu du Statut de la Cour pénale internationale, ce ne sont plus seulement les actes de génocide qui sont réprimés au plan international, mais aussi, selon le premier alinéa de l’article 7 du Statut, des crimes contre

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l’humanité - Cet article se lit comme suit : « Aux fins du présent Statut, on entend par crime contre l’humanité l’un quelconque des actes ci-après lorsqu’il est commis dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique lancée contre toute population civile et en connaissance de cette attaque : a) meurtre; b) extermination; c) réduction en esclavage; d) déportation ou transfert forcé de population; e) emprisonnement ou autre forme de privation grave de liberté physique en violation des dispositions fondamentales du droit international; f) torture; g) viol, esclavage sexuel, prostitution forcée, grossesse forcée, stérilisation forcée ou toute autre forme de violence sexuelle de gravité comparable; h) persécution de tout groupe ou de toute collectivité identifiable pour des motifs d’ordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou sexiste au sens du paragraphe 3, ou en fonction d’autres critères universellement reconnus comme inadmissibles en droit international, en corrélation avec tout acte visé dans le présent paragraphe ou tout crime relevant de la compétence de la Cour; i) disparitions forcées de personnes; j) crime d’apartheid; k) autres actes inhumains de caractère analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves à l’intégrité physique ou à la santé physique ou mentale - comme le meurtre sélectif ou la disparition forcée, par exemple, de dirigeants autochtones; le déplacement forcé de populations autochtones et les autres mesures visant à les priver de leurs territoires ou de leurs ressources; la détention ou l’internement collectif; le déni du droit de participation en tant que peuples; les politiques ou mesures inhumaines causant à ces peuples des souffrances n’allant pas jusqu’à des dommages physiques ou mentaux permanents, y compris les agressions sexuelles, etc. En résumé, l’on peut dire que toute forme d’« attaque généralisée ou systématique » lancée contre une population autochtone, sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, peut constituer un crime contre l’humanité et, en tant que tel, être poursuivi devant la Cour pénale internationale sans que soit aujourd’hui nécessaire une plainte officielle.

18. Les États ayant ratifié le Statut de la Cour, les États ayant accepté sa compétence concernant la question dont il s’agit et n’ayant pas eux-mêmes entamé les enquêtes et les poursuites correspondantes, les groupes autochtones ou les organisations de défense des droits de l’homme peuvent communiquer directement au Procureur des informations faisant apparaître des indices ou des preuves de génocide ou de crimes contre l’humanité afin qu’il ouvre une enquête. Il va de soi que les informations ainsi communiquées peuvent contenir des indications touchant les personnes présumées coupables, qu’il s’agisse d’individus ou, pour reprendre les termes de la Convention sur le génocide, « des gouvernants, des fonctionnaires ou des particuliers », tous considérés dans leur individualité pour mieux cibler la responsabilité pénale, ou bien se borner à exposer les faits, laissant au Procureur lui-même le soin d’identifier les suspects. En outre, il peut s’agir d’actes constitutifs non seulement de génocide mais aussi de crimes contre l’humanité, c’est-à-dire de crimes dont la qualification même paraît décrire les politiques et les mesures dont, encore aujourd’hui, les peuples autochtones font fréquemment l’objet partout dans le monde.

La Déclaration sur les droits des peuples autochtones et les crimes internationaux

20. Le projet de Déclaration sur les droits des peuples autochtones élaboré par le Groupe de travail sur les populations autochtones qui a été soumis à la Commission des droits de l’homme en 1994 contenait l’allusion au génocide dont il est question plus haut (« les peuples autochtones ont le droit, à titre collectif, de vivre dans la liberté, la paix et la sécurité en tant que peuples distincts et ne font l’objet d’aucun acte de génocide ») ainsi qu’un autre passage qui n’a pas été retenu dans la version définitive de 2007 : « Les peuples autochtones ont le droit, à titre collectif et individuel, de ne pas être soumis à l’ethnocide ni au génocide culturel ». Cette suppression a été l’une des quelques modifications apportées au texte de la Déclaration adopté par l’Assemblée générale par rapport à la version soumise par le Groupe de travail16 et c’est précisément celle qui nous intéresse. Qu’est-ce que l’élimination de la deuxième mention a réellement supprimé? Quel sont le sens et la portée de la première et désormais seule mention du génocide dans le contexte de l’actuel droit pénal international en général et de la Déclaration sur les droits des peuples autochtones elle-même en particulier?

21. La mention finalement supprimée avait un objectif évident. Dans le contexte de la Convention sur le génocide et de ses limitations, il s’agissait d’englober dans la qualification du génocide les actes commis par le biais de politiques portant directement atteinte aux cultures autochtones. Dans le contexte du Statut de la Cour pénale internationale, il s’agissait d’englober, bien qu’en d’autres termes, les crimes contre l’humanité ne répondant pas à la définition du génocide. En fait, l’on aurait pu remplacer les expressions « ethnocide » et « génocide culturel », non

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reconnues par le droit pénal international, par l’expression « crimes contre l’humanité » figurant dans le Statut de la Cour pénale internationale, mais ces expressions ont été supprimées sans être aucunement remplacées, dans l’intention apparente d’affaiblir la protection pénale internationale des peuples autochtones et de leurs droits en tant que peuples. La question se pose par conséquent de savoir si cette fin a été atteinte.

22. Le Statut de la Cour pénale internationale a conservé les dispositions de la Convention sur le génocide à toutes les fins visées par celle-ci, y compris pour ce qui est de l’identification des sujets dont l’existence et la dignité doivent être protégées, à savoir tout « groupe national, ethnique, racial ou religieux », alors même que le qualificatif de groupe n’est pas retenu en tant que sujet collectif dans le droit international relatif aux droits de l’homme. La Déclaration sur les droits des peuples autochtones apporte une correction sur ce point. Un peuple autochtone constitue un sujet collectif dont les droits fondamentaux doivent être internationalement protégés, y compris par le biais du droit pénal international. La Cour pénale internationale, en commençant par le Procureur, doit prendre spécialement en considération cette identification aux fins de la protection pénale de l’existence et de la dignité des peuples autochtones en tant que tels, conformément à la Déclaration qui énonce leurs droits.

Quoi qu’il en soit, l’interprétation croisée qui s’impose de la Déclaration sur les droits des peuples autochtones et du Statut de la Cour pénale internationale conduit à conclure que les droits énoncés dans la Déclaration en ce qui concerne la protection de l’existence et de la dignité des peuples autochtones en tant que peuples doivent jouir également de la protection spécifique du droit pénal international, et par conséquent de la Cour pénale internationale.

25. L’article 42 de la Déclaration sur les droits des peuples autochtones se lit comme suit : « L’Organisation des Nations Unies, ses organes, en particulier l’Instance permanente sur les questions autochtones, les institutions spécialisées, notamment au niveau des pays, et les États favorisent le respect et la pleine application des dispositions de la présente Déclaration et veillent à en assurer l’efficacité ». Cet article lie toutes les instances internationales relevant du système des Nations Unies17. La Cour pénale internationale ne peut pas se dégager de ce lien et affaiblir ou renvoyer l’indispensable protection pénale internationale dont doivent jouir les droits fondamentaux des peuples autochtones en tant que tels.

26. Par ailleurs, étant donné la valeur normative que l’article 42 confère à la Déclaration et étant donné les directives et principes fondamentaux concernant les droits des victimes de violations manifestes des normes internationales relatives aux droits de l’homme et de violations graves du droit international humanitaire d’interjeter recours et d’obtenir réparation qui ont été approuvés par l’Assemblée générale en 2005, l’Organisation des Nations Unies a l’obligation de créer des instances ou de mettre en place des mécanismes permettant d’obtenir réparation des graves violations des droits de l’homme dont ont été victimes les peuples autochtones avant le développement du droit pénal international conventionnel et statutaire.

27. La Déclaration sur les droits des peuples autochtones et le Statut de la Cour pénale internationale ont ouvert d’importantes possibilités de défense pénale des droits des peuples autochtones au plan international. Il s’agit de possibilités qui n’ont pas encore été utilisées, essentiellement en raison de la persistance de la conception du droit pénal international qui s’est imposée par le passé, en particulier sous le régime de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, selon laquelle les peuples autochtones ne sont pas reconnus en tant que tels aux fins de la protection pénale. En théorie, ils jouissaient de cette protection depuis l’entrée en vigueur de la Convention sur le génocide. Dans la pratique, cette protection ne s’est pas avérée possible. D’où la nécessité pour la Déclaration de faire référence au droit des peuples autochtones de n’être soumis à "aucun acte de génocide".

28. La Déclaration sur les droits des peuples autochtones doit ouvrir la voie à une conception nouvelle selon laquelle les droits fondamentaux à l’existence et à la dignité des peuples autochtones peuvent et doivent être protégés contre les politiques et les actes, encore courants aujourd’hui, de tous types d’agents, et pas seulement des États, qui constituent essentiellement un crime de génocide et des crimes contre l’humanité. Face à ces crimes dont continuent d’être victimes les peuples autochtones, c’est la Cour pénale internationale qui a compétence à l’égard

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des États qui sont parties au Statut. Le Procureur de la Cour devra même agir de sa propre initiative dans les cas les plus notoires.

29. Quoi qu’il en soit, et en particulier pour les cas qui échappent à la compétence de la Cour pénale internationale, l’Organisation des Nations Unies est tenue, conformément à l’article 42 de la Déclaration, de mettre en place des mécanismes permettant d’intenter un recours et d’obtenir réparation des graves violations des droits des peuples autochtones pouvant être commises".

Par la condamnation de toutes les doctrines liées à la "découverte" (terra nullius en particulier), il s'agit de reconstruire un Etat en "[réparant] les torts causés par le passé par ces doctrines, en réformant les lois et les politiques, en restituant les terres spoliées et en appliquant d’autres formes de réparation des violations des droits de propriété, comme celles prévues aux articles 27 et 28 de la Déclaration des Nations Unies". Il s'ensuit notamment une reconnaissance de l'égalité des droits fonciers ou à la terre quel que soit leur origine, leur fondement, leur forme ou leur contenu. "Les peuples autochtones ont le droit aux terres, territoires et ressources qu’ils possèdent et occupent traditionnellement ou qu’ils ont utilisés ou acquis, la reconnaissance de ces terres, territoires et ressources se faisant en respectant dûment les coutumes, traditions et régimes fonciers des peuples autochtones concernés. Ces droits ont le même statut juridique que tous les autres droits à la propriété applicables aux terres, territoires et ressources. Les États n’ont plus le droit de faire preuve de positivisme juridique dans l’interprétation de lois qui ont été adoptées à une époque où des principes tels que le terra nullius avaient cours".

E/C.19/2012/L.2. Instance permanente sur les questions autochtones. Onzième session, New York, 7-18 mai 2012. Point 3 de l’ordre du jour provisoire*. Débat consacré au thème spécial de l’année : "La doctrine de la découverte : son impact durable sur les peuples autochtones et le droit à la réparation pour les conquêtes du passé (art. 28 et 37 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones)". Recommandations de l’Instance permanente:

"4. L’article 26 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, la jurisprudence des organes conventionnels et celle de toutes les grandes institutions internationales relatives aux droits de l’homme ont confirmé que les peuples autochtones ont le droit aux terres, territoires et ressources qu’ils possèdent et occupent traditionnellement ou qu’ils ont utilisés ou acquis, la reconnaissance de ces terres, territoires et ressources se faisant en respectant dûment les coutumes, traditions et régimes fonciers des peuples autochtones concernés. Ces droits ont le même statut juridique que tous les autres droits à la propriété applicables aux terres, territoires et ressources. Les États n’ont plus le droit de faire preuve de positivisme juridique dans l’interprétation de lois qui ont été adoptées à une époque où des principes tels que le terra nullius avaient cours. Le droit international relatif aux droits de l’homme, notamment les normes en matière d’égalité et de non-discrimination, telles que celles fixées par la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale et la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, exigent des États qu’ils réparent les torts causés par le passé par ces doctrines, en réformant les lois et les politiques, en restituant les terres spoliées et en appliquant d’autres formes de réparation des violations des droits de propriété, comme celles prévues aux articles 27 et 28 de la Déclaration des Nations Unies.

5. À sa dixième session, l’Instance permanente a souligné qu’il importait de redéfinir la relation entre les peuples autochtones et l’État pour mieux comprendre la doctrine de la découverte et former une vision de l’avenir tournée vers la réconciliation, la paix et la justice. Dans cette optique, la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, notamment aux articles 3, 28 et 37, offre en matière de droits de l’homme un cadre solide et les normes nécessaires pour que les peuples autochtones obtiennent réparation des préjudices causés par ces fausses doctrines. L’Instance permanente encourage le lancement de processus de réconciliation conformément aux principes de justice, de démocratie, de respect des droits de l’homme, d’égalité, de non discrimination, de bonne gouvernance et de bonne foi.

9. L’Instance permanente appelle l’attention sur les initiatives prises par les États ayant révisé leur constitution ou s’y employant actuellement dans le but d’en renforcer les dispositions relatives aux droits de l’homme, au

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multiculturalisme et au pluralisme juridique, entre autres, et elle se félicite de ces efforts récents ou actuels de réforme ou de révision constitutionnelles. Elle exhorte tous les États concernés à examiner et revoir leurs constitutions et leurs cadres juridiques respectifs pour y faire toute la place requise aux droits fondamentaux des peuples autochtones. L’Instance permanente recommande que ce soient les peuples autochtones eux-mêmes qui conduisent le processus de révision constitutionnelle dans les États Membres".

E/C.19/2011/5:"18. Les participants à la réunion ont souligné que les peuples autochtones avaient le droit de participer et d’être consultés et devaient faire valoir leurs droits dans tous les processus liés aux forêts. Ils sont convenus que les droits liés à ces processus sont importants mais ont tendance à masquer les droits matériels liés aux forêts. Souvent, on oblige les peuples autochtones à participer à des discussions sur des partenariats concernant les forêts sans les considérer comme parties prenantes à la prise de décisions. Il est donc indispensable que le discours sur les droits des peuples autochtones mette davantage l’accent sur leurs droits matériels. Les processus de développement forestier auxquels prennent part ces peuples doivent leur être profitables".

A/68/317:"L’égalité et les droits de l’homme comme clef de voute de la Déclaration

68. Il est tout aussi néfaste de prétendre que la Déclaration accorde aux peuples autochtones un statut privilégié par rapport à d’autres groupes, comme le Rapporteur spécial a entendu à de nombreuses reprises des représentants d’États et d’autres personnalités influentes le dire dans des contextes locaux en dehors de la sphère diplomatique. Cela revient à remettre implicitement en question sa neutralité, en sapant par là même sa légitimité.

69. La Déclaration ne place pas les peuples autochtones au dessus des autres groupes, loin s’en faut; dans son article 2, elle vise à faire en sorte que les autochtones, peuples et individus, soient égaux à tous les autres. L’égalité et la non discrimination sont les principes fondamentaux de la Déclaration, conformément au régime plus général des Nations Unies en matière de droits de l’homme, comme il ressort du préambule de la Déclaration (entre autres aux paragraphes 2, 5 et 22) et de plusieurs de ses dispositions (entre autres les articles 1, 2 et 17). Voir dans la Déclaration une volonté de conférer aux peuples autochtones privilèges ou supériorité est une grossière distorsion de sa vraie nature.

70. S’il est vrai que la Déclaration énonce des normes qui sont spécifiques aux peuples autochtones, elle ne crée pas fondamentalement pour ces peuples de nouveaux droits dont d’autres ne jouissent pas, comme l’a souligné précédemment le Rapporteur spécial (A/64/338, par. 47). Au contraire, elle leur reconnaît les droits fondamentaux dont ils auraient toujours dû jouir en tant que membres de la famille humaine, en les replaçant dans le contexte des circonstances et caractéristiques propres aux peuples autochtones, en particulier leurs liens communautaires, et elle promeut des mesures visant à remédier à la violation historique et généralisée de ces droits. L’interdépendance de tous les droits de l’homme et leur universalité, ainsi que leur propension à faire l’objet de dispositions spécifiques à chaque contexte, sont illustrées par la manière dont la Déclaration énonce des normes qui sont fondées sur les droits fondamentaux universels tout en étant spécifiques aux peuples autochtones. Ce sont des liens qui unissent les droits universels comme l’égalité, l’autodétermination, l’intégrité culturelle, la propriété, le développement, le bienêtre social et la prospérité économique, lorsqu’ils sont replacés dans le contexte spécifique des peuples autochtones, que découle l’inscription dans la Déclaration de toute une série de droits spécifiques aux peuples autochtones.

71. En accord avec cette spécificité contextuelle, la justification normative fondamentale de la Déclaration figure au paragraphe 6 de son préambule, dans lequel il est admis que les peuples autochtones ont subi des injustices historiques à cause, entre autres, de la colonisation et de la dépossession de leurs terres, territoires et ressources, ce qui les a empêchés d’exercer, notamment, leur droit au développement conformément à leurs propres besoins et intérêts. Le préambule de la Déclaration souligne ainsi que l’objectif principal de cet instrument est de remédier à cette situation en s’appuyant sur les droits fondamentaux universels.

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72. C’est précisément parce que les droits fondamentaux des groupes autochtones ont été bafoués et que leurs spécificités ont été méprisées que la Déclaration est nécessaire. En d’autres termes, la Déclaration existe parce que les peuples autochtones se sont vu refuser l’égalité, l’autodétermination et d’autres droits de l’homme, et non pour leur accorder des privilèges auxquels les autres n’ont pas droit. Cette mesure corrective ne devrait pas avoir à exister, tout comme l’oppression qui en est à l’origine n’aurait jamais dû avoir lieu. Mais l’oppression a eu lieu et ses conséquences persistantes rendent nécessaire une mesure corrective mondiale qui soit adaptée aux circonstances et caractéristiques particulières des peuples autochtones. C’est là la raison d’être de la Déclaration".

La réalisation de cet objectif fondamental ne repose pas principalement sur le droit.

E/CN.4/Sub.2/1999/20:"254. Autre conclusion, étroitement liée à la précédente : la question des droits sur les terres mais aussi la problématique autochtone en général et sa solution globale éventuelle ne sauraient être abordées sous un angle juridique exclusivement. Les problèmes auxquels se heurtent un nombre important d'États multinationaux sont avant tout d'ordre politique. Pour pouvoir les résoudre grâce à des conceptions novatrices et axées sur l'avenir, il faut donc que toutes les parties intéressées, et en particulier les dirigeants politiques des États modernes fassent montre d'une volonté politique considérable. Les débats et les argumentations juridiques prennent trop de temps, exigent d'importantes ressources (que les populations autochtones ne possèdent presque jamais ou seulement en quantité limitée) et sont souvent faussées par des justifications rationnelles accumulées au fil des siècles. En outre, l'urgence des problèmes est telle qu'il est exclu, au seuil du XXIe siècle, de s'engager dans le genre de débats juridiques ou philosophiques auxquels se livraient au XVIe siècle Las Casas et Sepúlveda.

255. Le Rapporteur spécial est absolument convaincu que la problématique autochtone aujourd'hui a aussi un aspect éthique. Il pense que l'humanité a contracté une dette envers les peuples autochtones par suite des méfaits historiques dont elle s'est rendue coupable à leur égard, et leur doit donc réparation au nom de l'équité et de la justice historique. Il est parfaitement conscient par ailleurs de l'impossibilité de ramener les choses à l'état où elles étaient à l'époque où les peuples autochtones et les autres se sont rencontrés, il y a cinq siècles. Certes, il n'est pas possible d'effacer tout ce qui a été fait de positif ou de négatif depuis, mais cela n'enlève rien à l'impératif éthique d'effacer (même s'il faut pour cela se défaire du carcan que constitue le respect rigide de la "légalité [non autochtone]") les torts causés, aux peuples autochtones sur le plan spirituel et matériel".

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XIV. Annexe 5: Les sources du Droit congolaisIl s'agit des textes nationaux (voir encadré 4). Il peut également exister un droit local compte tenu de la compétence reconnue en la matière aux collectivités décentralisées de par la Constitution (article 123 et articles 202 et suivants) et la législation sur la décentralisation (articles 32 et suivants, articles 47 et suivants et article 55 de la Loi n° 08-012 du 31 juillet 2008 principes fondamentaux relatifs à la libre administration des Provinces) (voir en annexe 5: Dispositions pertinentes de la Constitution et de la loi n° 08-012 du 31 juillet 2008 principes fondamentaux relatifs à la libre administration des Provinces).

Encadré 3: Terminologie officielle des différents actes juridiques

« CONSTITUTION »Pour cette période, le lecteur distinguera les textes à caractère législatif (lois, décrets-lois ou ordonnances-lois) des textes à caractère réglementaire (ordonnances, décrets et arrêtés).La loi, au sens strict, est votée par l'organe législatif qui a revêtu plusieurs formes et a porté différentes dénominations (Assemblée nationale, Conseil législatif, Parlement, Haut conseil de la République-Parlement de Transition, Assemblée constituante et législative-Parlement de Transition), quel que soit le mode de désignation de ses membres. La loi est ensuite promulguée par le président de la République.En outre, le président de la République, en vertu d'une délégation de pouvoir par le législateur, à l'initiative de ce dernier ou à la requête du chef de l'État lui-même, peut prendre des actes ayant force de loi, appelés décret-loi ou ordonnance-loi selon les époques (décrets-lois sous la Loi fondamentale de 1960, la Constitution de 1964 et le décret-loi constitutionnel de 1997 ; ordonnances-lois sous la Constitution du 24 juin 1967 plusieurs fois modifiée, ainsi que sous l'Acte constitutionnel harmonisé relatif à la période de Transition de 1993 et sous l'Acte constitutionnel de Transition du 9 avril 1994).En ce qui concerne les textes réglementaires, le lecteur distinguera les ordonnances ou décrets du chef de l'État, les arrêtés des ministres ou des gouverneurs des provinces et, particulièrement pour la période 1993-1997, les décrets du Premier ministre. Les ordonnances ou décrets du chef de l'État sont des textes de même nature, pris par le président de la République en vertu des prérogatives qui lui sont reconnues par la Constitution. La Loi fondamentale de 1960, la Constitution de Luluabourg de 1964 ainsi que le décret-loi constitutionnel de 1997 optent pour l'appellation «décret», alors que la Constitution de 1967 (article 45), l'Acte constitutionnel harmonisé relatif à la période de Transition de 1993 (article 35) et l'Acte constitutionnel de Transition du 9 avril 1994 (article 43), choisissent l'appellation «ordonnance».Durant la période 1993-1997, l'Acte constitutionnel harmonisé relatif à la période de Transition (article 93 alinéa 2) et l'Acte constitutionnel de Transition (article 80 alinéa 2) disposent que le Premier ministre exerce son pouvoir réglementaire par voie de décret.Enfin, les arrêtés, actes réglementaires généraux, collectifs ou individuels, sont l'émanation des ministres (arrêté ministériel ou départemental et interministériel ou interdépartemental) ou des gouverneurs de province (arrêté provincial)" (Les codes Larcier. RDC. TOME I Droit civil et judiciaire. 2003 – Rue des Minimes 39 – 1000 Bruxelles. VII-VIII)

Toutefois, il s'est avéré impossible en l'état de déterminer le droit local. Il faudrait le faire à l'avenir. Le présent rapport s'en tient donc au droit national.

La jurisprudence complète en certains cas. Mais elle n'est pas présente en tout. Sa connaissance doit être enrichie.

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Il existe divers commentaires doctrinaux (voir encadré 5). Mais les valeurs de ces commentaires se posent. De surcroît, ces commentaires ne portent pas sur toutes les dispositions du droit pertinent et donc ne fournissent pas toutes les informations nécessaires. Enfin, parfois, ils se contredisent. A cet égard, l’existence d’un commentaire officiel serait pertinente. A titre d'exemple, peut-on considérer le document publié en avril 2009 "Le Code forestier Commenté et Annoté" comme une interprétation officielle de la loi forestière du seul fait qu’elle est préfacée par le ministre de l’environnement qui par ailleurs le présente comme tel? Ceci n'est pas évident. Pourtant, un tel commentaire serait utile.

Encadré 4: Ouvrages doctrinaux disponibles sur le droit foncier et forestier et le statut des autochtones (liste non exhaustive)

Vundu dia Massamba V, Kalambayi Lumpungu G, 2009. Le code forestier commenté et annoté. USAID, CARPE, UICN.Kilomba Nogozi Mala N, 2008. Le règlement des conflits fonciers régis par la coutume en droit congolais. Editions Mgr Noël Mala, Kinshasa.Kangulumba Mbambi V (ed), 2003. La loi du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretés au Congo. Trente ans après: quel bilan? Essai d'évaluation. Academia Bruylant, Louvain-La-Neuve/Ed. Kazi, Kinshasa, Gombe.Mpoyi Mbunga A (ed), 2005. Les forêts en RDC. Guide juridique pratique. JUSDATA, Kinshasa.Sakata M. Tawab G, 2010. Code forestier congolais et ses mesures d'application. Commentaire pratique. Academia Bruylant, Louvain-La-neuve.Kalambay Lumpungu G, 1999. Droit civil. Régime foncier et immobilier. Volume II. 2ème édition augmentée. Editions Universitaires Africaines, Presses universitaires du Congo, Kinshasa.Kangulumba Mbambi V, 2007. Précis de droit civil des biens. Théorie générale des biens et théorie spéciale des droits réels fonciers et immobiliers congolais. Bibliothèque de droit africain 6. Academia Bruylant, Louvain-La-neuve.Nsolotshi M., Muembo N., Kasonga M., 2013. Statut et protection juridiques des droits fonciers en vertu de coutume et usages locaux en République démocratique du Congo http://www.leganet.cd/Doctrine.textes/DroitCiv/Droitdesbiens/article%20Nsolotshi%20Malangu.2013.pdfUtshudi Ona I., 2008. La gestion domaniale des terres rurales et des aires protégées au Sud-Kivu : aspects juridiques et pratiques d’acteurs”, in L’Afrique des Grands Lacs, Annuaire 2007-2008, Paris, L’Harmattan, pp. 415-442.Mumbere Kinanga J., 2012. L'application de la loi dite foncière dans la résolution des conflits fonciers en territoire de Lubero en RDC. Université oficielle de Ruwenzori - Graduat en droit privé. http://www.memoireonline.com/11/13/8043/m_L-application-de-la-loi-dite-fonciere-dans-la-resolution-des-conflits-fonciers-en-territoire-de-Lu22.htmlBarume, A. K., 2000. Heading towards extinction?: Indigenous rights in Africa: the case of the Twa of the Kahuzi-Biega National Park, Democratic Republic of Congo (No. 101). IWGIA.Barume, A. K., 2003. Le nouveau code forestier congolais et les droits des communautés des forêts. Document préparé pour le Groupe de Travail „Forêts‟, Séminaire sur «La société civile de la RDC, le nouveau code forestier et les normes d‟ application», Rainforest Foundation (17-19 octobre), Kinshasa.Barume, A. K., 2010. Land Rights of Indigenous Peoples in Africa. IWGIA, Copenhagen.

Le droit positif est difficile à connaître (état, champ d'application, etc.). Il a été possible de recourir à deux recueils de textes:

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Recueil des textes juridiques en matière environnementale en RDC. Avocats Verts ONG. Avocats africains pour la protection de l'environnement et de la défense des droits des communautés locales. 3ème édition. 2009

Les Codes Larcier. RDC. Tome VI: Droit public et administratif. Vol. 1– Droit public et Vol. 2 – Droit administratif. Édition 2003.

Divers textes sont disponibles sur Internet. Les sites utiles sont notamment: http://www.droitcongolais.info/index.htmlhttp://www.lexadin.nl/wlg/legis/nofr/oeur/lxwerdc.htmhttp://www.leganet.cd/index.htm

Enfin, il a été possible de compléter et d'actualiser les textes et les dispositions détenues auprès de personnes ressources notamment Pr Sakata, Professeur à l'Université de Kinshasa, Avocat au barreau de Kinshasa/Gombe, Domaines de spécialisation: droit forestier, droit minier, droit de la conservation de la nature, droit des hydrocarbures, droit de l'environnement

Même en trouvant le statut pertinent, reste non résolue la question de l'effectivité du droit. Le droit étatique actuel est en décalage avec son contexte d'application.

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XV. Annexe 6: Textes et dispositions pertinentes figurant dans le droit forestier XVI.Il s'agit d'un aperçu synthétique des dispositions pertinentes. Pour les Commentaires doctrinaux: les ouvrages suivants ont été utilisés:

Vundu dia Massamba V, Kalambayi Lumpungu G, 2009. Le code forestier commenté et annoté. USAID, CARPE, UICN.Mpoyi Mbunga A (ed), 2005. Les forêts en RDC. Guide juridique pratique. JUSDATA, Kinshasa.Sakata M. Tawab G, 2010. Code forestier congolais et ses mesures d'application. Commentaire pratique. Academia Bruylant, Louvain-La-neuve.Schure J, Assembe Mvondo S, Awono A, Ingram V, Lescuyer G, Sonwa D, Somorin O L’état de l’art du bois énergie en RDC : Analyse institutionnelle et socio économique de la filière bois énergie. Janvier 2010. CIFOR. Projet Makala, Kinshasa.Kilomba Nogozi Mala N, 2008. Le règlement des conflits fonciers régis par la coutume en droit congolais. Editions Mgr Noël Mala, Kinshasa.Kangulumba Mbambi V (ed), 2003. La loi du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretés au Congo. Trente ans après: quel bilan? Essai d'évaluation. Academia Bruylant, Louvain-La-Neuve/Ed. Kazi, Kinshasa, Gombe.Kalambay Lumpungu G, 1999. Droit civil. Régime foncier et immobilier. Volume II. 2ème édition augmentée. Editions Universitaires Africaines, Presses universitaires du Congo, Kinshasa.Kangulumba Mbambi V, 2007. Précis de droit civil des biens. Théorie générale des biens et théorie spéciale des droits réels fonciers et immobiliers congolais. Bibliothèque de droit africain 6. Academia Bruylan, Louvain-La-neuve.

Textes dont sont extraits les dispositions pertinentes

Loi n° 14/003 du 11 février 2014 relative à la conservation de la natureLoi n° 11/009 du 09 juillet 2011 portant principes fondamentaux relatifs à la protection de l'environnementLoi 011/2002 du 29 août 2002 portant code forestierDécret n° 08/08 du 8 avril 2008 fixant la procédure de classement et de déclassement des forêtsDécret n° 08/09 du 8 avril 2008 fixant la procédure d’attribution des concessions forestièresArrêté ministériel CAB/MIN/AF.F.E.T/262/2002 du 3 octobre 2002 fixant la procédure d’établissement d’un plan d’aménagement forestier. Arrêté ministériel n° 024 du 7 aout 2008 fixant la procédure d’enquête publique préalable à l’octroi des concessions forestièresArrêté ministériel n° 026/CAB/MIN/ECNT/JEB/2008 du 1er aout 2008 portant dispositions relatives à la supervision, au suivi et à l’évaluation des opérations de reconstitution du capital forestierArrêté ministériel n° 034/CAB/MIN/ECN-T/15/JEB/08 du 22 août 2008 portant réglementation de la récolte de certains produits forestiersArrêté ministériel n° 036/CAB/MIN/ECN-EF/2006 du 5 octobre 2006 fixant les procédures d'élaboration, d'approbation et de mise en œuvre des plans d'aménagement des concessions forestières de production des bois d'œuvreArrêté ministériel n° 038/CAB/ MIN/ECN-T/JEB/2008 du 23 septembre 2008 fixant les modalités d'élaboration, d'approbation et de mise en œuvre du plan d'aménagement d'une forêt classéeArrêté ministériel n° 028/CAB/MIN/ECN-T/27/JEB/08 du 7 août 2008 fixant les modèles de contrat de concession d'exploitation des produits forestiers et de cahier des charges y afférentArrêté ministériel n° 035/CAB/MIN/ECN-EF/2006 du 5 octobre 2006 relatif à l'exploitation forestière

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Arrêté ministériel n° 024/CAB/MIN/ECN-EF/2006 du 28 juin 2006 portant création d’une réserve naturelle dénommée Réserve de Faune de Lomako-Yokokala "RFLY"Arrêté ministériel n° 045/CAB/MIN/ECN-EF/03/PDB/07 du 06 novembre 2007 portant création d’une réserve naturelle dénommée "Réserve Naturelle du Sankuru" "RNSA"Arrêté ministériel n° 099 /CAB/MIN/ECN- T/33/JEB/09 du 12 mai 2009 portant création d'une réserve naturelle dénommée Réserve Naturelle de Bonobo de Kokolopori "RNBK"Arrêté ministériel n°043/CAB/MIN/ECN-EF/2006 du 08 décembre 2006 portant dispositions relatives à l'obligation de l'évaluation environnementale et sociale des projets en RDC Code Pénal Congolais Journal Officiel n° Spécial 30 novembre 2004

Détails des dispositions

Dispositions pertinentesLoi n° 14/003 du 11 février 2014 relative à la conservation de la nature Exposé des motifs En outre, cette ordonnance-loi ne tient plus compte de nouveaux défis qu’imposent le développement durable et la lutte contre la pauvreté des populations riveraines qui ne participent pas activement à la gestion des aires protégées pour en tirer des avantages et bénéfices légitimes.Elle est muette sur l’obligation de sensibiliser, d’informer et de faire participer les populations riveraines ainsi que tous les acteurs tant publics que privés concernés dans le processus d’élaboration et de mise en œuvre de la politique nationale en matière de conservation et d’utilisation durable de la diversité biologique, ainsi que sur les modalités pratiques de leur consultation.Après l’adoption par la République Démocratique du Congo du document de stratégie nationale et plan d’action de la diversité biologique, ainsi que de celui de stratégie de conservation des aires protégées, il est important de doter le pays d’un cadre juridique adapté aux principes modernes de gestion des ressources biologiques et génétiques, des savoirs traditionnels et des aires protégées ainsi qu’aux exigences de mise en œuvre des traités et conventions internationales qu’il a ratifiés.Par rapport à l’ordonnance-loi n°69-041 du 22 août 1969 relative à la conservation de la nature, la présente loi apporte plusieurs innovations majeures, notamment: 2. l’obligation faite aux pouvoirs publics de définir les mécanismes de sensibilisation, d’information et de participation du public au processus d’élaboration et de mise en œuvre de la politique nationale de conservation de la diversité biologique ; 3. l’obligation des études d’impact environnemental et social préalable à tout projet de création des aires protégées et la nécessité de l’implication des communautés locales dans ce processus ;7. la consultation préalable des populations riveraines avant tout projet de création d’une aire protégée en vue de recueillir des informations sur la nature et l’étendue des droits que ces dernières pourraient détenir sur le site ou espace concerné ainsi que les modalités d’indemnisation ou de compensation équitable et préalable en cas d’éventuelles expropriations ou déplacements des populations ;Article 2Au sens de la présente loi, on entend par :1. aire protégée : espace géographique clairement défini, reconnu, consacré et géré par tout moyen efficace, juridique ou autre, afin d’assurer à long terme la conservation de la nature ainsi que les services des écosystèmes et les valeurs culturelles qui lui sont associées ;7. communauté locale : population traditionnellement organisée sur base de la coutume et unie par des liens de solidarité clanique ou parentale qui fondent sa cohésion interne. Elle est caractérisée, en outre, par son attachement à un terroir déterminé ;8. concession de conservation : contrat entre l'administration publique, dite concédant, et une personne privée ou communauté locale, dite concessionnaire, par lequel le concédant confie au concessionnaire, pendant une période déterminée, l’exploitation et la gestion d'une ressource forestière, faunique et/ou foncière dans un but de conservation de la diversité biologique ;31. parc national : catégorie d'aires protégées consistant en une vaste aire naturelle ou quasi naturelle mise en réserve pour protéger des processus écologiques de grande échelle, ainsi que les espèces et les caractéristiques

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des écosystèmes de la région, qui fournissent aussi une base pour des opportunités de visites de nature spirituelle, scientifique, éducative et récréative, dans le respect de l’environnement et de la culture des communautés locales;Article 18Les interdictions visées à l’article précédent ne s’appliquent pas aux opérations d’aménagement, de gestion et d’entretien des aires protégées ou sites en vue de maintenir les espèces et leurs habitats dans un état de conservation favorable ainsi qu’aux droits d’usage forestiers des populations vivant à l’intérieur ou à proximité du domaine forestier prévu par la législation forestière.Article 20Sans préjudice des dispositions de l’article 19 de la présente loi, l’organisme public prévu à l’article 36 peut, à titre exceptionnel et dans les aires protégées qu’il gère, accorder des dérogations notamment :2) dans l’intérêt de la santé et de la sécurité publique, ainsi que de la sécurité alimentaire des populations riveraines des aires protégées ;3) pour prévenir des dommages importants notamment aux cultures, à l’élevage, aux forêts, aux pêcheries, aux eaux et à d’autres formes de propriété ;Article 21Toute dérogation accordée en application de l’article 20 est définie dans le plan de gestion de l’aire protégée.Article 22L’Etat élabore la stratégie de conservation de la diversité biologique dans les aires protégées.Il établit un système national d’aires protégées et de sites où des mesures spéciales sont prises en vue de lutter contre toute intervention susceptible d’en altérer l’aspect, la composition et l’évolution aux fins d’assurer la conservation de la diversité biologique et des monuments naturels d’intérêt national.Article 23La création des aires protégées repose sur une connaissance optimale des éléments constitutifs de la diversité biologique.Elle est de la compétence de l’Etat et de la province qui peuvent, dans les limites de leurs compétences respectives, la concéder à une personne physique ou morale privée.Article 28Une zone tampon fait l’objet d’aménagement indispensable au développement des communautés locales et de leurs activités. Sa gestion est compatible avec les objectifs de conservation et le plan de gestion de chaque aire protégée concernée.Le régime des activités autorisées dans la zone tampon est défini dans le respect des droits d’usage forestiers reconnus aux populations qui y sont établies.L’Etat et la province en assurent la promotion d’un développement durable et écologiquement rationnel.Article 29Tout projet de développement, d’infrastructures ou d’exploitation de toute activité industrielle, commerciale, agricole, forestière, minière, de télécommunication ou autre dans la zone tampon est conditionné par le fait qu’il n’ait pas d’incidence négative sur l’aire protégée et est assujetti à une étude d’impact environnemental et social préalable assortie de son plan de gestion dûment approuvés conformément à la loi.Article 31Les aires protégées sont créées dans le domaine forestier de l’Etat ou dans d’autres sites d’intérêt national, provincial ou local et comprennent :1) les réserves naturelles intégrales ;2) les parcs nationaux ;3) les monuments naturels ;4) les aires de gestion des habitats ou des espèces ;5) les réserves de biosphère ;6) les paysages terrestres ou marins protégés ;7) les jardins zoologiques et botaniques ;8) les domaines et réserves de chasse ;9) toute autre catégorie que des lois particulières et règlements désignent comme telles en vue de la conservation des espèces de faune et de flore, du sol, des eaux, des montagnes ou d’autres habitats naturels.

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Un décret délibéré en Conseil des ministres détermine les objectifs de conservation pour chaque catégorie d’aire protégée.Article 32Tout projet de création d’une aire protégée est subordonné à une enquête publique préalable et est assujetti à une étude d’impact environnemental et social assortie de son plan de gestion dûment approuvés conformément à la loi.L’enquête publique a pour objet :1. d’informer le public en général et la population locale en particulier sur le projet ;2. de recueillir les informations sur la nature et l’étendue des droits que pourraient détenir des tiers sur la zone affectée par le projet ;3. de déterminer les modalités d’indemnisation ou de compensation en cas d’éventuelles expropriations ou déplacement des populations ;4. de collecter les appréciations, suggestions et contre-propositions, afin de permettre à l’autorité compétente de disposer de tous les éléments nécessaires à sa décision.Article 38Toute activité de gestion d’une aire protégée, en régie ou en partenariat public-privé, est subordonnée à l’élaboration d’un plan de gestion assorti de projets générateurs de revenus ou susceptibles de satisfaire aux besoins sociaux ou économiques des populations riveraines.Un arrêté du ministre ayant la conservation de la nature dans ses attributions en fixe le contenu ainsi que les modalités d’élaboration, d’approbation, de mise en œuvre et de suivi.TITRE III : DES RESSOURCES BIOLOGIQUES ET GENETIQUES ET DES SAVOIRS TRADITIONNELSArticle 50L’autorité coutumière identifie dans la communauté locale les détenteurs légitimes des savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques.Article 51L’Etat encourage l’accès aux savoirs traditionnels associés aux ressources génétiques détenues par la communauté locale en vue d’améliorer la capacité à profiter de l’utilisation de ces savoirs et de leur pratique ainsi que des innovations conséquentes.Il veille à la sensibilisation du public sur la valeur économique des écosystèmes et l’utilisation de la diversité biologique ainsi qu’au partage juste et équitable des avantages découlant de celle-ci.Article 52L’Etat confie à une autorité nationale la mission de protection des ressources biologiques et génétiques ainsi que des savoirs traditionnels associés.L’autorité nationale visée à l’alinéa précédent organise l’accès à ces ressources et savoirs ainsi que le partage juste et équitable des avantages qui en découlent.Un décret délibéré en Conseil des ministres détermine son organisation et son fonctionnement.CHAPITRE II : DE LA PROTECTION DES RESSOURCES BIOLOGIQUES ET GENETIQUES ET DES SAVOIRS TRADITIONNELSArticle 53L’Etat, la province et l’entité territoriale décentralisée assurent la préservation, le maintien et la promotion des savoirs traditionnels des communautés locales en matière de conservation et d’utilisation durable de la diversité biologique.Ils assurent, dans les limites de leurs compétences respectives, la protection des savoirs des communautés locales concernées contre la bio-piraterie.Article 54L’accès aux ressources génétiques et savoirs traditionnels associés qui découlent de leur exploitation à des fins commerciales, scientifiques ou autres est soumis à l’accord des détenteurs en connaissance de cause.Article 55L’utilisation des ressources génétiques et des savoirs traditionnels associés dans des situations transfrontalières est assujettie à la condition que les avantages qui en découlent favorisent la conservation de la diversité biologique et l’utilisation durable de ses éléments constitutifs à l’échelle régionale.CHAPITRE III : DE L’ACCES AUX RESSOURCES BIOLOGIQUES ET GENETIQUES ET AUX SAVOIRS TRADITIONNELS

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Article 56L’Etat et la province garantissent, dans les limites de leurs compétences respectives, l’accès aux ressources biologiques et génétiques.Sans préjudice des dispositions de la législation régissant les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture, l’accès aux ressources génétiques ou savoirs traditionnels associés pour leur exploitation est subordonné au consentement préalable donné en connaissance de cause par le fournisseur et l’utilisateur.Article 57L’autorité nationale compétente visée à l’article 52 est chargée d’accorder l’accès et de délivrer une preuve écrite que les conditions d’accès ont été respectées.Un décret délibéré en Conseil des ministres fixe les conditions et les procédures d’obtention du consentement préalable donné en connaissance de cause.CHAPITRE IV : DU PARTAGE DES AVANTAGES DECOULANT DE L’UTILISATION DES RESSOURCES BIOLOGIQUES ET GENETIQUES ET DES SAVOIRS TRADITIONNELS ASSOCIESArticle 60L’accès aux ressources biologiques et génétiques et aux savoirs traditionnels associés est assujetti au partage juste et équitable des avantages monétaires et non monétaires découlant de leur utilisation.Les avantages monétaires comprennent notamment :1. les paiements initiaux ;2. les paiements par étapes ;3. la redevance de la conservation et de l’utilisation durable de la diversité biologique ;4. les droits d’accès par échantillon collecté ou autrement acquis ;5. les droits de licence en cas de commercialisation ;6. les prestations de service ;7. le financement de la recherche.Les avantages non monétaires sont basés sur l’appui institutionnel et social durable ainsi que le transfert de technologie.Un décret délibéré en Conseil des ministres définit, selon les cas, la nomenclature des avantages et leur hauteur.

Dispositions pertinentesLoi n° 11/009 du 09 juillet 2011 portant principes fondamentaux relatifs à la protection de l'environnementExposé des motifs La présente loi édicte les principes généraux qui servent de base aux lois particulières pour régir les différents secteurs de l’environnement.Elle s’inspire essentiellement des principes fondamentaux et universels ci-après :a) le principe du développement durable ;b) le principe d’information et de participation du public au processus de prise des décisions en matière d’environnement;c) le principe d’action préventive et de correction ;d) le principe de précaution ;e) le principe de pollueur payeur ;f) le principe de coopération entre Etats en matière d’environnement ;g) le principe d’intégration.Article 6L’Etat, la province et l’entité territoriale décentralisée prennent en compte, lors de l’élaboration des plans d’aménagement du territoire ou d’urbanisme, les impératifs de protection de l’environnement et du bien-être de la population locale dans le choix et l’emplacement des zones d’activités.Ces plans sont établis en concertation avec la population locale, les usagers et les associations agréées pour la protection de l’environnement. Ils font l’objet d’une enquête publique et d’une étude d’impact environnemental et social.Sur proposition du ministre ayant l’environnement dans ses attributions, un décret délibéré en Conseil des ministres fixe les modalités d’application de cet article.

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Article 8Toute personne a le droit d’accéder aux informations disponibles, complètes et exactes relatives à l’environnement, y compris celles relatives aux substances et activités dangereuses et aux mesures prises pour leur prévention, traitement et élimination, selon le cas.L’Etat, la province et l’entité territoriale décentralisée mettent à la disposition du public toute information relative à l’état de l’environnement.Les modalités d’accès à l’information ainsi que les voies de recours en cas de refus injustifié de fournir l’information sont définies par décret délibéré en Conseil des ministres.Article 9Toute personne a le droit de participer au processus de prise de décision en matière d’environnement et de gestion des ressources naturelles.Le public participe au processus d’élaboration par des autorités publiques des politiques, programmes, plans et règlements relatifs à l’environnement dans un cadre transparent et équitable défini et mis en place par lesdites autorités.Le public concerné a également le droit de participer, dès le début et tout au long, au processus de prise décisions qui ont une incidence sur son existence ou peuvent avoir un effet important sur l’environnement, notamment les décisions en matière d’aménagement, les autorisations de mise en chantier d’un projet ou d’une activité, les autorisations de construction ou d’exploitation des installations classées, les émissions ainsi que les études d’impact environnemental et social. Il a le droit d’être informé de la décision finale.Les modalités de participation du public au processus de prise de décision en matière d’environnement sont définies par décret délibérée en Conseil des ministres.Article 24Tout projet ou toute activité susceptible d’avoir un impact sur l’environnement est assujetti à une enquête publique préalable.L’enquête publique a pour objet :a) d’informer le public en général et la population locale en particulier sur le projet ou l’activité ;b) de recueillir les informations sur la nature et l’étendue des droits que pourraient détenir des tiers sur la zone affectée par le projet ou l’activité;c) collecter les appréciations, suggestions et contre-propositions, afin de permettre à l’autorité compétente de disposer de tous les éléments nécessaires à sa décision.Un décret délibéré en Conseil des ministres fixe les modalités de déroulement et de sanction de l’enquête publique.

Dispositions pertinentes Commentaires doctrinauxArrêté ministériel n° 024/CAB/MIN/ECN-EF/2006 du 28 juin 2006 portant création d’une réserve naturelle dénommée Réserve de Faune de Lomako-Yokokala "RFLY"Vu la loi n° 11/2002 du 29 août 2002 portant Code forestier ;Vu l’Ordonnance-loi n° 69/041 du 22 août 1969 relative à la Conservation de la Nature ;La Réserve de Faune de Lomako-Yokokala sera gérée conformément aux dispositions légales et réglementaires en vigueur en matière de conservation de la nature et de gestion des Réserves naturelles notamment la Loi n° 011/2002 du 29 août 2002 portant Code forestier, et l’Ordonnance-loi n° 69-041 du 22 août 1969 relative à la conservation de la nature. A cet effet, il est interdit à l’intérieur de la réserve :Article 5 :La Réserve sera aussi gérée de manière à contribuer au développement socio-économique des populations riveraines par le biais de Conservation Communautaire Participative.

Commentaires : L'arrêté semble donc créer une catégorie juridique nouvelle non prévue par les textes pertinents, mais conforme à l'esprit nouveau de ceux-ci. Quelle est la valeur juridique de ceci?

Dispositions pertinentes Commentaires doctrinauxArrêté ministériel n° 045/CAB/MIN/ECN-EF/03/PDB/07 du 06 novembre 2007 portant création d’une réserve naturelle dénommée "Réserve Naturelle du Sankuru" "RNSA"

Aucun visa comme dans l'arrêté ci dessus

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Considérant les études socio-économiques, la digitalisation des limites, les études d’impact social et la consultation des communautés locales en faveur du classement de cet espace ;

Quelle est la base légale?

Article 4, alinéa 1er:Dans le cadre de la conservation communautaire participative, la Réserve Naturelle du Sankuru fait l’objet d’un zonage, après concertation entre l’Institut Congolais pour la Conservation de la Nature et toutes les parties prenantes, particulièrement les communautés locales et les peuples autochtones.

Dispositions pertinentes Commentaires doctrinauxArrêté ministériel n° 099 /CAB/MIN/ECN- T/33/JEB/09 du 12 mai 2009 portant création d'une réserve naturelle dénommée Réserve Naturelle de Bonobo de Kokolopori "RNBK"Considérant l'accord favorable sans équivoque entre les parties prenantes de Kokolopori qui sont impliquées pour la création de la réserve en vue d'assurer aux populations un environnement sain susceptible de leur garantir des bonnes conditions de vie et d'alléger leur pauvreté

Qui sont ces parties prenantes?

Article 3:La Réserve Naturelle de Bonobo de Kokolopori est créée pour la conservation de sa riche biodiversité faunique et floristique, spécialement le grand singe Bonobo et son habitat encore à l'état primaire ainsi que pour la séquestration de carbone dont le produit de vente sera destiné au développement des populations locales.Article 4:La Réserve Naturelle de Bonobo de Kokolopori fera l'objet d'un zonage, conformément aux nouvelles méthodes de conservation communautaire participative qui donnent la priorité aux populations locales à travers la gestion durable de leurs ressources naturelles.

Dispositions pertinentesArrêté ministériel CAB/MIN/AF.F.E.T/262/2002 du 3 octobre 2002 fixant la procédure d’établissement d’un plan d’aménagement forestierForêt classéeArticle 12L’élaboration d’un plan d’aménagement d’une forêt classée est précédée d’une enquête socio-économique effectuée par l’institution chargée de la gestion de la forêt en collaboration avec les autres parties intéressées telles que les communautés locales, les organisations non gouvernementales et les autres administrations impliquées.L’enquête a essentiellement pour objet de dresser un inventaire des ressources de la forêt, de documenter la richesse en matière de diversité biologique et, en général, de fournir des informations sur le potentiel écologique de la forêt. Elle collecte les données relatives à la démographie et détermine les différentes utilisations que les populations riveraines font des ressources forestières.Article 13Le plan d’aménagement définit les objectifs de l’aménagement, donne les orientations relatives à la mise en valeur de la forêt, notamment à travers diverses activités telles que la recherche, le tourisme, la bio-prospection. Il prévoit les mesures susceptibles de favoriser l’implication des communautés et des associations locales dans la gestion de la forêt.Le plan d’aménagement est élaboré en concertation avec les populations locales concernées.Article 14Le plan d’aménagement peut prévoir une zone tampon à l’intérieur de laquelle sont exercées les activités des populations riveraines pour la satisfaction de leurs besoins domestiques, notamment en produits forestiers et en terres de culture temporaire.Article 25L’exploitation de la forêt communautaire est soumise à l’élaboration d’un plan d’aménagement simplifié.Le plan d’aménagement prévoit notamment:

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• la fixation sur carte des limites de la forêt ainsi que leur matérialisation par tous moyens appropriés;• l’élaboration des cartes de la forêt;• la délimitation des aires de coupe et des zones de conservation.Le plan comporte également des éléments relatifs à la gestion de la forêt.

Dispositions pertinentes Commentaires doctrinauxLoi 011/2002 portant code forestierForêts :a. les terrains recouverts d’une formation végétale à base d’arbres ou d’arbustes aptes à fournir des produits forestiers, abriter la faune sauvage et exercer un effet direct ou indirect sur le sol, le climat ou le régime des eaux. b. les terrains qui, supportant précédemment un couvert végétal arboré ou arbustif, ont été coupés à blanc ou incendiés et font l’objet d’opérations de régénération naturelle ou de reboisement. Par extension, sont assimilées aux forêts, les terres réservées pour être recouvertes d’essences ligneuses soit pour la production du bois, soit pour la régénération forestière, soit pour la protection du sol.

2. Produits forestiers ligneux :a. les matières ligneuses provenant de l’exploitation des forêts, comme les arbres abattus, les grumes, les houppiers, les branches, les bois de chauffage, les rondins, les perches, les bois de mine ;b. les produits de transformation de l’industrie primaire comme le charbon de bois, les copeaux, les bois à pâtes, les sciages, les placages. 3. Produits forestiers non ligneux :Tous les autres produits forestiers, tels que les rotins, les écorces, les racines, les rameaux, les feuilles, les fruits, les semences, les résines, les gommes, les latex, les plantes médicinales ;

4. Aménagement forestier :Ensemble des opérations visant à définir les mesures d’ordre technique, économique, juridique et administratif de gestion des forêts en vue de les pérenniser et d’en tirer le maximum de profit ;

10. Plan d’aménagement forestier :Document contenant la description, la programmation et le contrôle de l’aménagement d’une forêt dans le temps et dans l’espace ;

11. Reboisement :Opération consistant à planter, sur un terrain forestier, des essences forestières ;

13. Reconstitution de forêt :Opération consistant à rétablir le couvert forestier soit par le reboisement et/ou la régénération naturelle ;

17. Communauté locale :Une population traditionnellement organisée sur la base de la coutume et unie par des liens de solidarité clanique ou parentale qui fondent sa cohésion interne. Elle est caractérisée, en outre, par son attachement à un terroir déterminé.

Le code forestier commenté et annoté …..:Le concept de communauté locale n’est pas à confondre avec celui de « communauté villageoise » ou encore avec celui de « population riveraine d’une forêt ». un village est une agglomération à fonction essentiellement résidentielle et/ou agricole et peut en conséquence héberger des personnes appartenant à différentes communautés locales. Par contre une communauté locale peut en raison de son importance démographique comporter plusieurs villages. Une communauté locale peut être tributaire d’une forêt et être considérée comme une communauté riveraine de cette forêt ; mais toute population riveraine d’une forêt n’est pas

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nécessairement une communauté locale puisque pour des besoins de commodités sociales et économiques des personnes issues des communautés distinctes peuvent cohabiter dans un espace contigu à une foret (p. 8)

Article 8Les forêts naturelles ou plantées comprises dans les terres régulièrement concédées en vertu de la législation foncière appartiennent à leurs concessionnaires. Les droits attachés à ces forêts sont exercés dans le respect des dispositions de la présente loi et ses mesures d’exécution.

Article 9Les arbres situés dans un village ou son environnement immédiat ou dans un champ collectif ou individuel sont la propriété collective du village ou celle de la personne à laquelle revient le champ. Ils peuvent faire l’objet d’une cession en faveur des tiers.

Commentaire du consultant:Quel est leur régime juridique ?Compte tenu de l’article 10, il ne serait pas une catégorie particulière de forêt. Ils doivent être soit une foret classée, protégée ou permanente.

Le code forestier commenté et annoté ….:La loi foncière reconnaît que les communautés locales en vertu du principe des droits acquis sont titulaires du droit de propriété collective sur le domaine foncier qu’elles occupent et exploitent en vertu des coutumes et des usages locaux. On conclut donc que les membres de ces communautés exercent sur ce domaine un faisceau des droits fonciers de nature et d’intensités différentes. (p. 13)

Les forêts protégées sont toutes celles qui restent après avoir circonscrit les forêts classées. C’est d’elles que seront extraites les forêts de production permanente et celles des communautés locales. Elles comprennent en outre les forêts naturelles ou artificielles se trouvant dans les concessions foncières, les forêts attenantes aux villages et les arbres situés dans des champs agricoles (p. 19)

Code forestier congolais et ses mesures d'application. Commentaire pratique … :L’affirmation péremptoire de la propriété exclusive en faveur de l’Etat prévue à l’article 7 est tempérée par les articles 8 et 9 qui admettent la possibilité qu’un concessionnaire ou un village soient propriétaires d’une forêt ou d’arbres. A ce sujet il est important de préciser la portée de certains concepts : un concessionnaire est il forcément un propriétaire ? le législateur semble mêler les deux concepts alors qu’ils sont différents. En effet un propriétaire a le droit de posséder indéfiniment et de disposer à sa guise. Le concessionnaire forestier a un droit limité dans le temps (25 ans) et ne peut le céder sans autorisation préalable (article 95). Il est fort probable que le législateur ait utilisé maladroitement le concept propriété et appartiennent aux articles 8 et 9 en lieu et place de « sont gérés ou administrées » par le village ou par les concessionnaires. (p.38)

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Code forestier congolais et ses mesures d'application. Commentaire pratique … :Le village est une entité territoriale déconcentrée dépourvue de la personnalité juridique et de ce fait ne peut avoir un patrimoine propre et donc ne peut rien posséder. L’alinéa de l’article 9 qui confère au village le droit d’être propriétaire est anticonstitutionnelle et doit être revu. Seul le village ayant statut de communauté locale reconnue peut revendiquer le droit de propriété d’une forêt. (p. 39)

Code forestier congolais et ses mesures d'application. Commentaire pratique … :L'exploitation des arbres situés dans les environs d'un village ou appartenant aux privés est soumise à l'obtention préalable d'un permis (article 21 de l'arrêté 035 du 5 octobre 2006 relatif à l'exploitation forestière). Les conditions à satisfaire pour obtenir le permis sont:-être reconnu comme habitant du village ou être propriétaire du bois concerné. La cession d'arbres est admise; dans ce cas, l'acquéreur succède aux droits et obligations du vendeur.- payer les frais afférents qui sont ceux liés à l'étude du dossier par l'administration et ne constitue pas une taxe. L'autorité compétente pour délivrer ce permis est celle qui est la plus proche du village ou du boisement privé. Il s'agira souvent de l'administration forestière située dans le territoire ou le secteur dont dépend le village ou le boisement privé.(p. 39 - 40)

Article 7Les forêts constituent la propriété de l’Etat. Leur exploitation et leur utilisation par les personnes physiques ou morales de droit privé ou de droit public sont régies par les dispositions de la présente loi et ses mesures d'exécution.

Article 10Le domaine forestier comprend les forêts classées, les forêts protégées et les forêts de production permanente. Les forêts classées sont celles soumises, en application d’un acte de classement, à un régime juridique restrictif concernant les droits d’usage et d’exploitation ; elles sont affectées à une vocation particulière, notamment écologique. Les forêts protégées sont celles qui n’ont pas fait l’objet d’un acte de classement et sont soumises à un régime juridique moins restrictif quant aux droits d’usage et aux droits d’exploitation. Les forêts de production permanente sont les forêts soustraites des forêts protégées par une enquête publique en vue de les

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concéder ; elles sont soumises aux règles d’exploitation prévues par la présente loi et ses mesures d’exécution.

Article 11Toutes forêts classées, protégées ou de production permanente peuvent être grevées d’une servitude foncière.

Le code forestier commenté et annoté ….:La disposition de cet article veut clairement indiquer que quelle que soit sa nature juridique toute forêt peut être grevée d’une servitude notamment celle de passage visant de désenclaver un fonds pour besoin de son exploitation ou celle liée aux droits d’usage forestiers reconnus aux populations riveraines de la forêt (p.14)

Article 13Sont en outre classées, les forêts nécessaires pour: a. la protection des pentes contre l’érosion ; b. la protection des sources et des cours d’eau ; c. la conservation de la diversité biologique ; d. la conservation des sols ; e. la salubrité publique et l’amélioration du cadre de vie ; f. la protection de l’environnement humain ; et g. en général, toute autre fin jugée utile par l’administration chargée des forêts.Font également l’objet de classement, les périmètres de reboisement appartenant à l’Etat ou à des entités décentralisées.

Article 15Dans chaque province, les forêts sont classées suivant la procédure fixée par décret du Président de la République. Le classement s’effectue par arrêté du Ministre après avis conforme du conseil consultatif provincial des forêts concernées, fondé sur la consultation préalable de la population riveraine. Toutefois, la création des réserves naturelles intégrales, des parcs nationaux et des secteurs sauvegardés relève de la compétence du Président de la République.

Article 16L’arrêté de classement détermine la localisation et les limites de la forêt concernée, sa catégorie, sa dénomination, le mode de gestion de ses ressources, les restrictions qui lui sont applicables, les droits d’usage susceptibles de s’y exercer et l’institution chargée de sa gestion. L’emprise des forêts classées peut être fixée de telle sorte que certaines de leurs parties soient laissées à la disposition des populations riveraines en vue de la satisfaction de leurs besoins domestiques, notamment en produits forestiers et en terres de culture temporaire.

Article 17Chaque forêt classée fait l’objet d’un plan d’aménagement dans les conditions fixées par un arrêté du Ministre.

Article 18La mise en valeur des forêts classées est faite conformément aux prescriptions de l’acte de classement et aux dispositions du plan d’aménagement.

Article 19Il ne peut être procédé au déclassement partiel ou total d’une forêt classée qu’après avis conforme des conseils consultatifs national et provinciaux des forêts. Le déclassement est soumis à la réalisation préalable d’une étude d’impact sur l’environnement. La décision de déclassement est prise dans les mêmes conditions de procédure et de forme que le classement.

Article 20 Commentaire du consultant:

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Les forêts protégées font partie du domaine privé de l’Etat et constituent le domaine forestier protégé. Les produits forestiers de toute nature se trouvant sur le domaine forestier protégé, à l’exception de ceux provenant des arbres plantés par des personnes physiques ou morales de droit privé ou par des entités décentralisées, appartiennent à l’Etat

Donc il s’agit des arbres plantés sur le domaine forestier protégé ?Or ces forêts font partie du domaine privé de l’Etat, alors que les forêts classées sont le domaine public et les forêts permanentes n’ont aucune précision. Ces dernières sont les forêts concédées (et de ce fait sortie du domaine privé ?) et les forêts destinées à la mise sur le marché, en quelque sorte des forêts « privées ».

Comment une personne privée peut-elle planter des arbres sur le domaine privé ? est ce distinct de la concession ? par quelle procédure peut-on être autorisé à planter ainsi des arbres ? est ce en lien avec l’article 8 et 9 ?

Guide juridique pratique-Avocats verts …:Les forêts de production permanente comme les forêts protégées relèvent du domaine privé de l’Etat (p.19)

Code forestier congolais et ses mesures d'application. Commentaire pratique … :Les forêts protégées sont constituées des forêts qui ne sont pas classées. En d'autres termes il s'agit du solde des forêts après classement. Ce sont des étendues des forêts destinées soit à être classées progressivement en vue d'atteindre un taux de boisement désiré (15% du territoire national, article 14), soit à être mises en valeur pour l'agriculture, soit à être concédées pour l'exploitation du bois à des fins industrielles ou artisanale, soit enfin pour l'exercice des droits d'usage courant des communautés locales (p.43). Commentaire du consultant: QUESTION: DONC LES FORËTS CLASSEES NE SONT PLUS DES FORËTS DE COMMUNAUTES LOCALES? L'article 22 dit justement le contraire. Commentaire du consultant: DONC INCERTITUDE DE NOUVEAU.

Article 21 Les forêts protégées peuvent faire l’objet de concession moyennant un contrat dont la durée ne peut excéder vingt-cinq ans. Ce terme est renouvelable dans les conditions stipulées au contrat. L’octroi d’une concession forestière confère un droit réel sur les essences forestières concédées, à l’exclusion d’un quelconque droit sur le fonds de terre. Toutefois, le concessionnaire peut obtenir sur sa concession forestière une concession foncière superficiaire pour ériger les constructions nécessaires aux activités liées à l’exploitation.

Article 28 Il est créé au niveau tant national que provincial un cadastre forestier assurant la conservation : a. des arrêtés de classement et de déclassement des forêts ; b. des contrats de concession forestière ; c. des actes d’attribution des forêts aux communautés locales ; d. des arrêtés d’attribution de la gestion des forêts classées ;

Commentaire du consultant:Les communautés locales ont un droit distinct de celui de la concession forestière. Quel est ce régime de "attribution"? En référence à l’article 25, l’attribution serait une délégation de gestion. Est-ce ainsi pour les communautés locales de la délégation de gestion ? Mais cet article 28 distingue attribution et délégation.

Le code forestier commenté et annoté ….:Il s’avère nécessaire que le pouvoir règlementaire soit

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e. des arrêtés de délégation de pouvoir d’administration des forêts ; f. des documents cartographiques ; g. de tous actes constitutifs de droits réels, grevant les actes cités aux literas b, c et d ci-dessus.

tenu notamment dans le cadre de l’élaboration des mesures d’exécution, d’expliciter la démarcation devant exister entre la concession forestière « stricto sensu » c'est-à-dire telle que circonscrite par les articles 82 à 95 du code et la forêt de communauté locale entendue comme constituant un type spécifique de concession forestière et donc devant être soumis à un régime tout aussi spécifique. D’ailleurs cette opinion paraît confortée par l’article 28 du code lequel, fixant la mission du cadastre forestier, précise qu’en ce qui concerne la concession forestière ce cadastre conserve des contrats (point b) alors que pour ce qui est des forêts des communautés locales, il s’agit de simples actes d’attribution (point c) lesquels ne peuvent logiquement qu’être des actes unilatéraux c'est-à-dire des actes règlementaires. (p. 21)

Article 22 Une communauté locale peut, à sa demande, obtenir à titre de concession forestière une partie ou la totalité des forêts protégées parmi les forêts régulièrement possédées en vertu de la coutume. Les modalités d’attribution des concessions aux communautés locales sont déterminées par un décret du Président de la République. L’attribution est à titre gratuit.

Commentaire du consultant:Quel est l’intérêt d’une concession par rapport à la possession coutumière ?Quels sont les droits sur cette concession ?

Guide juridique pratique-Avocats verts …:Si la forêt concernée n’a pas encore été attribuée et n’a pas non fait l’objet d’enquête publique mais se trouve déjà possédée par une communauté locale en vertu de la coutume une telle forêt relève des forêts protégées de l’Etat et l’on devrait considérer que les droits d’usage sont autorisés à tous les congolais.

Le mot régulièrement renvoie à l’absence de contestation sur la possession coutumière d’une communauté. Si la forêt fait l’objet des conflits ou de contestations aucune communauté ne peut se prévaloir d’un quelconque droit de possession avant que la situation ne soit tirée au clair (p. 55).

A ce jour le décret n’est pas encore pris (p. 55)

Code forestier congolais et ses mesures d'application. Commentaire pratique … :Il est fort probable que le législateur n'ait pas voulu établir une distinction entre le concept de forêts des communautés locales et celui de concession des communautés locales. En fait en insérant le concept de concession des communautés locales, le législateur avait en vue l'idée d'organisation et de limitation dans le temps (en cas d'abus) l'exercice par les communautés de leurs droits sur les dites forêts. (p.60)

Sur le plan pratique, les forêts des communautés locales sont celles que ces communautés occupent, habitent, cultivent ou exploitent d'une manière individuelle ou collective en vertu de la coutume et des usages locaux.

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Celles-ci ont toujours existé et les communautés se comportent à leur égard comme des vrais propriétaires en y exerçant une emprise coutumière effective. Cependant cette possession et les droits de jouissance qui y sont assortis ne sont pas protégés par le droit. En effet, en cas de conflit porté devant les tribunaux avec une personne possédant un titre foncier ou forestier les membres de la communauté locale n'auront que rarement gain de cause parce que les forêts communautaires sont régies par la coutume. Or au terme de la constitution la loi prime sur la coutume (article 153 et 207).Sur le plan du droit, seules les concessions des communautés locales sont reconnues, organisées ou seront organisées et protégées ou seront protégées par la loi; dès lors qu'une concession est reconnue en faveur d'une communauté locale, l'Etat (sauf usage de ses pouvoirs régaliens) et les tiers ne pourront se prévaloir des droits et prérogatives sur cette portion forestière qu'avec l'assentiment de la dite communauté locale (p. 61)

Article 23 Les forêts de production permanente sont composées des concessions forestières et des forêts qui, ayant fait l’objet d’une enquête publique, sont destinées à la mise sur le marché. Elles sont quittes et libres de tout droit. Elles sont instituées par arrêté conjoint des Ministres ayant les forêts et l’agriculture dans leurs attributions.

Le code forestier commenté et annoté ….:Les forêts de production permanente sont extraites des forêts protégées (article 10) à la suite d’une procédure d’enquête publique comportant essentiellement une consultation de la population riveraine des forêts et une implication de toutes les parties prenantes dans le but d’identifier et de circonscrire tous les droits grevant les forêts concernées (p. 21)

La procédure d’enquête est substantielle. Si elle aboutit à la conclusion que telle forêt est à mettre sur le marché, celle-ci doit faire l’objet d’une purge, c'est-à-dire que tous les titulaires des droits sur cette forêt doivent être indemnisés, à l’instar de ce qui est fait en cas d’expropriation pour cause d’utilité publique. C’est seulement après épuisement de toute cette procédure que pourrait alors intervenir l’arrêté conjoint des ministres concernés pour instituer les forêts de production permanente. Toutefois il importe de noter que les droits d’usage forestiers ne sont pas concernés par l’opération de purge car ils constituent des servitudes légales.

Code forestier congolais et ses mesures d'application. Commentaire pratique … :Les forêts de production permanente sont constituées des concessions forestières et des forêts destinées au commerce. L'Etat conserve la propriété des terrains et cède aux concessionnaires et aux communautés locales la propriété des ressources faisant l'objet du contrat. Elles supposent une enquête publique préalable dont

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les modalités administratives ne sont pas encore définies. (p44)

Article 10Le domaine forestier comprend les forêts classées, les forêts protégées et les forêts de production permanente. Les forêts classées sont celles soumises, en application d’un acte de classement, à un régime juridique restrictif concernant les droits d’usage et d’exploitation ; elles sont affectées à une vocation particulière, notamment écologique. Les forêts protégées sont celles qui n’ont pas fait l’objet d’un acte de classement et sont soumises à un régime juridique moins restrictif quant aux droits d’usage et aux droits d’exploitation. Les forêts de production permanente sont les forêts soustraites des forêts protégées par une enquête publique en vue de les concéder ; elles sont soumises aux règles d’exploitation prévues par la présente loi et ses mesures d’exécution.

Article 36Les droits d’usage forestiers des populations vivant à l’intérieur ou à proximité du domaine forestier sont ceux résultant de coutumes et traditions locales pour autant que ceux-ci ne soient pas contraires aux lois et à l’ordre public. Ils permettent le prélèvement des ressources forestières par ces populations, en vue de satisfaire leurs besoins domestiques, individuels ou communautaires. L’exercice des droits d’usage est toujours subordonné à l’état et à la possibilité des forêts.

Le code forestier commenté et annoté ….:« celles-ci » au lieu de ceux-ci (p. 28)

Article 37La commercialisation des produits forestiers prélevés au titre des droits d’usage n’est pas autorisé, excepté certains fruits et produits dont la liste est fixée par le Gouverneur de province.

Commentaire du consultant:Le charbon de bois en relèverait

Article 38Dans les forêts classées, à l’exception des réserves naturelles intégrales, des parcs nationaux et des jardins botaniques, les droits d’usage sont exercés exclusivement par les populations riveraines et leur jouissance est subordonnée au respect des dispositions de la présente loi et de ses mesures d’exécution.

Le code forestier commenté et annoté ….:Les droits d’usage sont des servitudes qui s’imposent à toute forêt qu’elle qu’en soit la nature juridique (p. 29)

Article 39Dans les forêts classées, les droits d’usage sont limités : a. au ramassage du bois mort et de la paille ; b. à la cueillette des fruits, des plantes alimentaires ou médicinales ; c. à la récolte des gommes, des résines ou du miel; d. au ramassage des chenilles, escargots ou grenouilles ; e. au prélèvement du bois destiné à la construction des habitations et pour usage artisanal.En outre, le plan d’aménagement de chaque forêt classée détermine les droits d’usage autorisés pour la forêt concernée.

Code forestier congolais et ses mesures d'application. Commentaire pratique … :On peut penser que cette liste n'est pas limitative; elle est plutôt énumérative parce qu'il reste toujours possible d'ajouter des droits ou de les restreindre en tenant compte de l'état et des possibilités qu'offre la forêt concernée. Les droits d'usage non expressément prévus par le code qui peuvent être reconnus dans les forêts classées doivent respecter certains critères à savoir:

- être prévus par une loi, un décret, un arrêté ou tout décision d'une autorité compétente;

- satisfaire aux besoins domestiques et vitaux de la population locale;

- ne pas modifier la destination de la forêt

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classée ni lui porter un dommage irréversible (p.99)

Code forestier congolais et ses mesures d'application. Commentaire pratique … :L'exercice des droits d'usage au sein des forêts classées n'est pas soumis à l'obtention préalable d'un permis. (p. 99)

Code forestier congolais et ses mesures d'application. Commentaire pratique … :Il est nécessaire d'harmoniser le contenu de l'article 39 avec celui de l'article 16 alinéa 2 qui prévoit la mise en culture temporaire au sein des forêts classées (p. 99)

Article 40Les périmètres reboisés appartenant à l’Etat ou aux entités décentralisées sont affranchis de tout droit d’usage forestier. Article 41Tout Congolais peut exercer des droits d’usage sur l’ensemble du domaine forestier protégé, à condition de se conformer aux dispositions de la présente loi et de ses mesures d’exécution.

Article 43 Le prélèvement des produits forestiers à des fins domestiques est libre en forêt protégée. Il ne donne lieu au paiement d’aucune taxe ou redevance forestière. Toutefois, le Ministre peut réglementer la récolte de tout produit forestier dont il juge utile de contrôler l’exploitation.

Code forestier congolais et ses mesures d'application. Commentaire pratique … :Dans les forêts protégées, les prélèvements des produits forestiers sont admis à des fins domestiques. Il peut s'agir de saignée, chasse, puisage, récolte, etc., et l'agriculture est aussi acceptée. Par contre dans une concession forestière appartenant à autrui, l'agriculture est prohibée alors que tous les autres droits d'usage peuvent être gratuitement exercés. (p. 102)

Les droits d'usage dans les forêts protégées ne sont pas soumis à l'obtention préalable d'un permis (p. 103)

Article 44Les populations riveraines d’une concession forestière continuent à exercer leurs droits d’usage traditionnels sur la concession dans la mesure de ce qui est compatible avec l’exploitation forestière à l’exclusion de l’agriculture. Le concessionnaire ne peut prétendre, à une quelconque indemnisation ou compensation du fait de cet exercice.

Article 69Lorsqu'une demande de reconnaissance ou d’inventaire émane d’un concessionnaire ou d’un exploitant forestier déjà installé, elle ne peut être instruite que si le requérant s’est acquitté de tous les droits et taxes afférents à la concession ou à l'exploitation et s’il a respecté les clauses de son cahier des charges.

Commentaire du consultant:Un concessionnaire n’est pas un exploitant

Article 70Le titulaire d’une autorisation de reconnaissance ou d’inventaire forestiers ne peut disposer d’aucun produit forestier dans la zone concernée. L’autorisation de reconnaissance ou d’inventaire forestiers ne préjuge nullement l’obtention ultérieure, par son bénéficiaire, d’une concession forestière ou d’un droit d’exploitation dans la zone concernée.

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Article 71Toute activité de gestion et d’exploitation forestières est soumise à l’élaboration préalable d’un plan d’aménagement forestier.

Code forestier congolais et ses mesures d'application. Commentaire pratique … :L'exploitation de tout espace forestier (forêt classée, de production permanente ou communautaire) est soumise à la réalisation d'un plan d'aménagement forestier. La principale différence dans l'aménagement des différentes catégories des types des forêts réside dans le contenu du plan d'aménagement.

Le contenu du plan d'aménagement diffère selon les types des forêts:- le contenu du plan d'aménagement des forêts des communautés locales est simplifié. Il comprend notamment les limites de la forêt, la délimitation des aires de coupe et des zones d'exploitation ainsi que les éléments relatifs à la gestion de la forêt (article 25 de l'arrêté n° 262 du 3 octobre 2002) (p129)

Article 78La reconstitution des ressources forestières incombe à l’Etat, aux entités décentralisées, aux concessionnaires, aux exploitants forestiers et aux communautés locales. Elle s'effectue sous la supervision et le contrôle technique de l'administration chargée des forêts, dans les conditions fixées par le Ministre.

Article 79 L'Etat encourage l’implication de tous les citoyens, des communautés locales et des entités décentralisées dans les opérations de reboisement. A cet effet, des terrains forestiers domaniaux, des plants et graines d’essences forestières ainsi que l’encadrement nécessaire sont mis à la disposition des personnes physiques ou morales dans les conditions fixées par arrêté du Ministre.

Article 80 Les personnes et communautés qui réalisent des reboisements bénéficient, en tout ou en partie, des produits forestiers qui en sont issus, dans les conditions fixées par arrêté du Ministre. L’exploitation desdits produits doit être effectuée dans le respect des dispositions de la présente loi et de ses mesures d’exécution, notamment quant à la protection de l’environnement.

Commentaire du consultant:L'arrêté est il intervenu?

Est-ce un cas distinct des autres cas déjà envisagés ? ou n’est ce que la traduction concrète de principes généraux énoncés dans les premiers articles ?

Cette disposition est elle propre aux forêts domaniales ? donc hors celles mises à disposition/attribuées aux communautés locales ?

Ceci fait écho à l’article 20 sauf que cet article que vise que le domaine privé alors que cet article 80 et précédents visent toutes les forêts domaniales (article 79) voire toutes les forêts (mais toutes les forêts ce serait stupide puisque si c'est une forêt « privée » le bénéfice appartient déjà à la personne privée sauf à considérer que la forêt appartient à l’Etat et donc les bénéfices avec.

Le code forestier commenté et annoté …..:Il faut se rappeler ce que dit l’article 9 (p56)

Article 84Le contrat de concession forestière est précédé d’une

Commentaire du consultant:Qu’existe-t-il en dehors de l’indemnisation ? peut il ne

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enquête publique, exécutée dans les formes et suivant la procédure prévue par arrêté du Ministre. L’enquête a pour but de constater la nature et l’étendue des droits que pourraient détenir des tiers sur la forêt à concéder, en vue de leur indemnisation éventuelle. Le montant de l’indemnité est fixé à l’amiable ou, à défaut, par voie judiciaire. Le paiement de l’indemnité rend la forêt quitte et libre de tout droit.

rien y avoir ?L’existence de ces droits peut donner le droit à une concession à la place de la personne privée ? existe-t-il une hiérarchie entre ces droits ?

Les forêts en RDC. Guide juridique pratique …:Une autre possibilité que l’on peut imaginer à l’occasion du déroulement de cette enquête c’est que les ayants droit qui peuvent être des communautés locales ou des concessionnaires fonciers refusent de renoncer à leurs droits sur la forêt à concéder. Cette opposition empêcherait elle l’administration forestière d’allouer une telle forêt ? un tel refus qui consacre pour ainsi dire le défaut d’un arrangement à l’amiable pourra donner lieu au recours par l’administration à la procédure d’expropriation pour cause d’utilité publique. C’est ce que prévoit le projet final d’arrêté sur l’enquête publique. Il y a lieu de nuancer cette affirmation. Car en effet l’expropriation pour cause d’utilité publique ne peut être décidée que pour des raisons effectivement d’utilité publique c'est-à-dire si elle profite à la collectivité sociale. Or concéder pour affecter une forêt à l’exploitation privée ne saurait constituer un motif d’utilité publique. En pareil cas l’expropriation serait illégale. En revanche lorsqu’on exproprie pour classer une forêt une telle expropriation répond à l’utilité publique. La discussion reste ouverte lorsque l’expropriation est faite pour l’affectation de la forêt à l’exploitation publique telle qu’entendue par le code et l’arrêté relatif à l’exploitation forestière ;

Le code forestier commenté et annoté …..:L’enquête prescrite par l’article 84 a pour but non seulement de circonscrire la forêt à concéder mais aussi et surtout à la rendre quitte et libre de tout droit pour garantir la jouissance paisible de la concession. Mais en plus il est indispensable qu’une indemnité juste et équitable soit préalablement versée aux ayants droit avant toute attribution de la concession ; En effet, dans le cas où des tiers auraient des droits de toute nature sur le fonds à concéder, on doit les indemniser. (p61)

Article 90Le contrat de concession forestière confère au concessionnaire le droit d’exploiter la superficie de forêt concédée, dans le respect des dispositions de la présente loi et de ses mesures d’exécution. Avant toute exploitation, le concessionnaire est tenu d’obtenir l’autorisation prévue à l’article 97 point 3 de la présente loi.

Article 97Les forêts de production permanente peuvent être exploitées soit : 1. en régie par l’administration

Le code forestier commenté et annoté …..:La concession forestière ne peut être que dans la catégorie des concessions ordinaires : emphytéose, superficie, usufruit et usage. De la lecture de l’article 90, on conclut que la nature de la concession forestière est la même que celle de la concession ordinaire superficiaire, mais les droits du concessionnaire forestier sont moins étendus que ceux du concessionnaire foncier. En effet alors que l’article 126 de la loi foncière dispose que le concessionnaire superficiaire a tous les droits de l’usufruitier cad de construire et de planter à son gré. Il a le droit de

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forestière ou les entités administratives décentralisées; 2. par un organisme public créé à cette fin; 3. par des exploitants forestiers privés en vertu d’une autorisation appropriée.

disposer de constructions, bois, arbres et autres plantes qui existaient sur le fonds lors de son entrée en jouissance, …, le concessionnaire forestier n’a que le droit d’exploiter la superficie de forêt concédée.Pas de superficie sans sol. La conséquence est que la concession n’existe légalement que par l’établissement d’un certificat d’enregistrement (article 219 de la loi foncière). Ce qui permet à rendre immeubles par destination tous les instruments et véhicules affectés à l’exploitation forestière. Si le concessionnaire forestier est propriétaire de ses bois, pour respecter les règles d’aménagement forestier, il ne peut les couper que moyennant un permis délivré par l'autorité compétente. (P 66)

Article 92 Le contrat de concession forestière est signé, pour le compte de l’Etat, par le Ministre. Le contrat est approuvé par décret du Président de la République lorsque la ou les forêts à concéder dépassent une superficie totale de 300.000 hectares. Il est approuvé par une loi lorsque la superficie totale à concéder est supérieure à 400.000 hectares. Sous réserve des droits acquis, il ne peut être concédé à une même personne, en un seul ou plusieurs tenants, des forêts d’une superficie totale supérieure à 500.000 hectares.

Article 94 Le concessionnaire forestier a le droit exclusif de prélever, dans la zone concédée, tous les bois exploitables pour leur transformation locale ou leur exportation. L’exportation de certaines essences peut être soumise à des restrictions particulières définies par arrêté du Ministre.

Article 97Les forêts de production permanente peuvent être exploitées soit : 1. en régie par l’administration forestière ou les entités administratives décentralisées; 2. par un organisme public créé à cette fin; 3. par des exploitants forestiers privés en vertu d’une autorisation appropriée.

Code forestier congolais et ses mesures d'application. Commentaire pratique … :L'exploitation des bois situés dans les plantations privées ou aux environs des villages est soumise à l'obtention d'un permis dit d'exploitation des bois privés. L'arrêté ne détermine pas l'autorité compétente pour le délivrer mais il devrait s'agir de l'administration locale des forêts, à savoir l'entité administrative décentralisée la plus proche du lieu du boisement privé comme le secteur ou la chefferie. L'obtention de ce permis donne lieu au paiement des frais administratifs nécessaire à l'étude du dossier. Ces frais ne constituent pas une redevance laquelle n'est pas requise pour ce type de permis (p. 163)

L'énumération faite à l'article 97 devrait inclure de manière expresse la concession en faveur de la communauté locale comme mode d'exploitation forestière (p. 163) Commentaire du consultant: MAIS CES CONCESSIONS NE SONT PAS COUVERTES PAR LE POINT 3)? OU PAS ASSEZ BIEN??? POURQUOI SERAIT-IL UTILE OU NECESSAIRE DE FAIRE UN TEL ENONCE EXPRES?

Chapitre 3 : De l’exploitation des forêts des communautés locales Article 111L’exploitation des forêts des communautés locales se

Commentaire du consultant:Ce chapitre est inséré dans le titre 7 relatif à l’exploitation forestière distinct du titre 6 relatif à la concession forestière. Donc il ne s’agit pas ici de la

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fait sous la supervision et le contrôle technique de l’administration locale chargée des forêts. Article 112Outre les droits d’usage, les communautés locales ont le droit d’exploiter leur forêt. Cette exploitation peut être faite soit par elles-mêmes, soit par l’intermédiaire d’exploitants privés artisanaux, en vertu d’un accord écrit. Les exploitants privés artisanaux ne peuvent opérer dans les forêts des communautés locales que moyennant la détention d’un agrément délivré par le Gouverneur de province, sur proposition de l’administration forestière locale. Article 113Pour les besoins d’exploitation de leurs forêts, les communautés locales peuvent demander le concours de l’administration forestière et obtenir une assistance de sa part. Les produits de l’exploitation reviennent à la communauté locale après déduction des frais dus à l’administration forestière pour ses prestations. L’exploitation des forêts des communautés locales peut être confiée à des tiers en vertu d’un contrat d’exploitation. Ce contrat doit être subordonné à l’approbation de l’administration forestière locale.

concession sur leur terrain mais bien de droits distincts sur leurs forêts.Cependant l’article 115 assimile l’exploitant au seul concessionnaire. Par contre, l’article 99 et l’usage du "y compris" donne à penser que la concession n'est qu'une modalité de l'exploitation: « l’exploitation des forêts domaniales y compris celles faisant l’objet d’une concession forestière ».De nouveau lecture difficile du droit forestier. La lecture de l’article 119 laisse à penser qu’il existe différentes sortes de concessions dont celle d’exploitation, donc par exploitant forestier visées à l’article 114 ce n’est pas que le concessionnaire. Ceci serait alors cohérent avec l’article 99. Exploitation et concession ne seraient pas identiques, le second est une des modalités du premier. La concession est une des formes d’autorisation.Reste alors la contradiction avec le fait que ce chapitre soit inséré dans un titre distinct de celui relatif à la concession forestière.

Doivent-elles demander une autorisation pour exploiter ?

Les forêts en RDC. Guide juridique pratique …:a) l’exploitation des forêts des communautés locales par elles-mêmes.Les communautés locales exercent librement leurs droits d’usage dans leurs forêts. Il faut rappeler que les produits prélevés au titre des droits d’usage ne peuvent pas être vendus. Car les droits d’usage forestiers ont pour essence d’aider les communautés à satisfaire leurs besoins domestiques individuels ou collectifs (article 36 code forestier)Outre ces droits d’usage les communautés locales peuvent s’organiser pour l’exploitation de leurs forêts. Le code offre cette possibilité mais ne détermine pas de quelle manière une communauté pourrait exploiter « sa forêt ». l’on suppose que le décret fixant les conditions d’attribution des forêts aux communautés locales déterminera les modalités par lesquelles une communauté locale pourra exploiter sa forêt. On peut conseiller par exemple qu’elles s’organisent en association de sorte à faire bénéficier à l’ensemble de la communauté des bienfaits d’une telle exploitation. Dès lors les produits de l’exploitation seront essentiellement affectés à la réalisation des infrastructures communautaires à caractère socio-économique. (p57) ;

Les exploitants privés artisanaux peuvent aussi être les membres de la communauté locale intéressée (p. 58)

Code forestier congolais et ses mesures d'application. Commentaire pratique … :

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Les forêts des communautés locales peuvent être exploitées par des exploitants privés artisanaux. Préalablement ceux-ci doivent signer un contrat avec la communauté locale à qui appartient la forêt. Le contrat liant la communauté locale et l'exploitant privé artisanal détermine les types de procédure qui seront exploités et la contrepartie que la communauté locale doit recevoir en retour. Le contrat doit être écrit et approuvé par l'administration forestière locale. Cette approbation est motivée par le souci d'éviter que des membres de la communauté locale ne soient abusés en raison de leur faible niveau d'instruction; (p.178)

Chapitre 4 : De la déchéance des droits de l’exploitant forestier

Commentaire du consultant:Est-il applicable aux communautés locales ? si oui de quelle manière ? les communautés locales peuvent elles exploiter sans autorisation ou concession ?

Dispositions pertinentes Commentaires doctrinauxDécret n° 08/08 fixant la procédure de classement et de déclassement des forêtsArticle 8

La consultation du public et des populations riveraines de la forêt a pour objectifs notamment de : 1) informer les populations locales sur le projet de classement ; 2) recueillir des informations sur la nature et l’étendue des droits que pourraient détenir des tiers sur la forêt, notamment les concessionnaires fonciers et les communautés locales et/ou les peuples autochtones, ainsi que les activités qui s’y exercent ; 3) recueillir les informations sur l’existence éventuelle des sites d’importance écologique, historique, archéologique, architecture ou culturelle ou des sites protégés en vertu des coutumes locales ; 4) réviser les limites de la forêt à classer et définir les modalités appropriées de compensation et les servitudes qui seront maintenues.

Commentaire du consultant:Que sont ces peuples autochtones ?

Que signifie le "et/ou"?

Article 10

Dans un délai de six mois maximum, la consultation est clôturée par un procès-verbal dûment signé par les représentations de l’administration et les parties concernées et indiquant les résultats de consultation. Ce procès-verbal est adressé au Gouverneur de province avec un projet de classement. Une copie en est transmise pour information à l’administration centrale chargée des forêts. Si la consultation conclut à la nécessité de réinstallation des populations riveraines de la forêt en dehors de leur implantation habituelle, le procès verbal visé à l’alinéa précédent : 1. mentionne le consentement exprès de l’autorité locale et du ou de (s) représentant (s) des populations locales concernés ; 2. définit le plan de réinstallation involontaire des populations concernées et son mécanisme de suivi ; 3. indique les conditions préalables et la procédure de cette réinstallation ; 4. mentionne les compensations qui seront accordées aux populations réinstallées et les modalités de leur mise en œuvre ; 5. définit les voies de recours des populations réinstallées en cas de non respect de tout ou partie des

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compensations et du plan de réinstallation ; Ce procès-verbal est porté à la connaissance des populations affectées par affichage dans leurs villages et publié dans les journaux ou par toute autre voie appropriée.Article 18

Toute décision de déclassement de forêt est subordonnée à une étude d’impact sur l’environnement réalisée conformément à la législation en vigueur. Cette étude détermine et évalue les impacts que pourrait avoir le déclassement de la forêt sur l’environnement et propose les mesures appropriées d’atténuation, d’aménagement et de surveillance de l’environnement. L’étude détermine et évalue également les impacts sur les droits des communautés riveraines de la forêt concernée et propose les mesures adéquates pour leur atténuation et pour la compensation à accorder aux populations ainsi affectées.

Article 19

L’étude d’impact identifie les facteurs permettant de déterminer si les impacts environnementaux sont négatifs ou non, notamment : 1. la santé des écosystèmes incluant les espèces de faune et de flore ainsi que les poissons ; 2. les espèces rares ou en voie de disparition par le fait de l’activité humaine comme le braconnage et le commerce de viande de brousse ; 3. la diversité des espèces ou la perturbation des chaînes alimentaires ; 4. les habitats ; 5. les populations animales, en particulier les grandes espèces dont la durée de vie est longue ; 6. les migrations ou le passage de la faune sauvage protégée ; 7. l’utilisation actuelle des ressources biologiques par les populations locales à des fins traditionnelles ; 8. les sites d’importance historique, écologique, archéologique, architecture ou des sites protégés en vertu des coutumes et traditions locales ; 9. les conditions de vie des populations riveraines de la forêt concernée ; 10. la traversée d’un cours d’eau ; 11. la qualité ou la quantité des ressources du milieu naturel comme les eaux de surface, les nappes souterraines, le sol, etc. L’étude d’impact donne également des alternatives possibles quant aux sites de l’installation du projet ainsi que de manière comparative, les avantages et inconvénients de différentes hypothèses, y compris celle de la non réalisation du projet.

Commentaire du consultant:Les populations précitées n’apparaissent plus de manière distincte. La lecture de leur statut devient difficile.

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Article 20

L’étude d’impact sur l’environnement contient les éléments ci-après : 1) un résumé non technique du dossier d’étude d’impact sur l’environnement ; 2) des informations générales, notamment la description du projet proposé, les caractéristiques et les limites de la zone d’étude, les principales parties concernées ; 3) une description de l’environnement du projet proposé : les caractéristiques physiques, biologiques et socioculturelles, les tendances et menaces pour l’environnement ; 4) une compilation des textes législatifs et réglementaires pertinents relatifs au projet proposé ; 5) une identification et une évaluation des impacts positifs et négatifs potentiels, directs et indirects, immédiats et à long terme, importants et secondaires, locaux et éloignés du projet proposé sur l’environnement ; 6) une analyse des solutions de remplacement ; 7) une estimation des types et quantités des émissions attendus (pollution de l’eau, de l’air et du sol, bruit, vibration, etc.) et impact sur la conservation de la diversité biologique occasionné par le projet ; 8) une description des mesures permettant de prévenir, de réduire ou de composer dans la mesure du possible de graves détériorations de l’environnement ainsi que la description des mesures alternatives ou d’intervention non compensables mais prioritaires dans la nature, le paysage et le milieu humain ; 9) une brève description de la ou des méthodes utilisées pour la consultation des populations riveraines de la forêt, des collectivités territoriales et organisations concernées et les résultats y afférents ; 10) une analyse coûts/avantages ; 11) un plan de surveillance et de suivi des impacts ; 12) les résultats de l’analyse démographique concernant les populations susceptibles d’être affectées.

Dispositions pertinentes Commentaires doctrinauxDécret n° 08/09 fixant la procédure d’attribution des concessions forestièresArticle 25Le critère relatif aux investissements réalisés et/ou programmés permet d’apprécier la détention par le soumissionnaire notamment du matériel d’exploitation et de transformation d’une capacité adaptée au potentiel forestier de la concession ainsi que les propositions du soumissionnaire en matière de plan d’aménagement, de protection de l’environnement et de consultation des communautés locales et/ou des peuples autochtones sur le contenu et modalités de réalisation du plan socioéconomique y compris les infrastructures que le concessionnaire se propose de réaliser en leur faveur.

Commentaire du consultant:Pas de dispositif particulier pour les communautés locales ?

Article 27Le critère relatif au respect des engagements antérieurs permet d’apprécier le niveau de mise en œuvre par le soumissionnaire des engagements contractuels antérieurs, notamment : 1) le respect des clauses des contrats et du cahier des charges relatifs à l’exploitation forestière : coupe dans les limites de la concession et respect des diamètres d’exploitation ; 2) le respect des engagements en matière de protection de la faune conformément aux engagements inscrits dans le plan d’aménagement de la concession ; 3) la réalisation du plan socio-économique y compris les infrastructures socioéconomiques au profit des populations riveraines telles que prévues dans le cahier des charges et le plan d’aménagement ; 4) le paiement dans les délais légaux, de la redevance de superficie concédée pour les autres concessions détenues par le soumissionnaire

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Dispositions pertinentesArrêté ministériel n° 024 du 7 aout 2008 fixant la procédure d’enquête publique préalable à l’octroi des concessions forestièresArticle 1Tout projet d’attribution d’une concession forestière est subordonné à une enquête publique préalable auprès des parties prenantes.

Article 2Au sens du présent arrêté, on entend par parties prenantes, les personnes, communautés locales, les peuples autochtones, les autorités, les associations villageoises et organisations non gouvernementales légalement reconnue qui peuvent être affectés directement ou indirectement par un projet d’exploitation forestière sous forme de concession, dont la consultation est de nature à éclairer l’autorité chargée du processus d’attribution de la concession proposée et qui sont impliquées dans la protection de l’environnement ou le développement social des sites envisagés pour les concessions proposées. Peuvent également être considérés comme parties prenantes, les universités, instituts supérieurs et centre de recherche dont les travaux sont de nature à éclairer l’enquête.

Article 4L’enquête publique auprès des parties prenantes a pour objectifs notamment de : 1. informer les populations locales sur le projet d’octroi d’une concession forestière ; 2. recueillir des informations sur la nature et l’entendue des droits que pourraient détenir des tiers sur la forêt, notamment les concessionnaires fonciers et les communautés locales et/ou les peuples autochtones, ainsi que les activités qui s’y exercent ; 3. recueillir des informations sur l’existence éventuelle des sites d’importance écologique, historique, archéologique, architecturale ou culturelle ou des sites protégés en vertu des lois, règlements et coutumes locales ; 4. réviser les limites de la forêt à concéder et définir les modalités de compensation des parties prenantes affectées par la concession proposée et les servitudes qui sont maintenues ou créer, 5. proposer des mesures ou, le cas échéant, un programme d’atténuation des impacts environnementaux et sociaux.

Article 8Dans le cadre de la procédure d’enquête publique, l’administration provinciale chargée des forêts implique : 1. les administrations provinciales en charge respectivement de l’administration du territoire, de l’aménagement du territoire, de l’agriculture, des mines, des affaires foncières, de développement rural ainsi que l’Institut Congolais pour la Conservation de la Nature. 2. toutes les parties prenantes au niveau local avec une attention particulière pour les groupes minoritaires vulnérable et/ou les peuples autochtones.

Dispositions pertinentes Commentaires doctrinauxArrêté ministériel n° 026/CAB/MIN/ECNT/JEB/2008 du 1 er aout 2008 portant dispositions relatives à la supervision, au suivi et à l’évaluation des opérations de reconstitution du capital forestierArticle 7Sont des opérations privées aux termes du présent arrêté les travaux de reboisement ou de boisement entrepris : 1) sur des terres régulièrement acquises en concessions emphytéotiques ou superficiaires dans le cadre de la mise en valeur de celles-ci. Ne sont concernés par

Commentaire du consultant:Que signifie la virgule mise après celles-ci ?C’est quoi les forêts sur des terres coutumières qui ne seraient pas des forêts de communautés locales ?Ceci est incompréhensible puisque ce sont les communautés locales ou leurs membres qui sont ensuite visées. Il ne peut pas en effet s’agir de terres

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l’article 8 ci-dessous que les travaux couvrant une superficie supérieure à 2 hectares. 2) Par les concessionnaires et exploitants forestiers, notamment dans le cadre de la mise en œuvre des plans d’aménagement de leurs concessions forestières ;

3) Dans les forêts de communautés locales ou en dehors de celles-ci, sur des terres dites coutumières, par les communautés elles-mêmes ou par leurs membres pris individuellement ; 4) Par des particuliers, personnes physiques ou morales, sur des terrains forestiers mis à leur disposition par l’Etat, en application de l’article 79 du code forestier.

n’appartenant pas à la communauté. Sauf admettre que les forets des communautés locales de la loi forestière sont un concept spécifique distinct des forêts des communautés locales, ce qui devient totalement absurde. Donc on n'arrive pas à savoir que sont ces forêts et donc son statut et donc les droits des communautés.

Les forêts en RDC. Guide juridique pratique …::D’une manière pratique, on peut convenir que le vocable forêt de communauté locale couvre trois réalités :

1. il peut renvoyer à une forêt qu’une communauté locale possède en vertu de la coutume et qui ne lui a pas encore été attribuée à titre de concession forestière communautaire et dont le droit de possession coutumière n’a pas encore fait l’objet d’un constat à l’issu d’une enquête publie (il faut reconnaître que c’est la situation de toutes les forêts des communautés locales actuelles)

2. il peut renvoyer à une forêt qu’une communauté locale possède en vertu de la coutume et qui ne lui a pas encore été attribuée à titre de concession forestière communautaire mais dont le droit de possession coutumière a fait l’objet d’un constat dans un rapport et/ou un procès verbal qui clôturent l’enquête publique

3. il peut enfin renvoyer à une forêt possédée par une communauté locale en vertu de la coutume et attribuée à cette communauté à titre de concession forestière communautaire

il faut signaler qu’aucune communauté locale forestière de la RDC n’a encore vu sa possession coutumière constatée dans un procès verbal d’enquête (le texte sur l’enquête publique n’ayant pas encore été signé) et aucune d’entre elle ne peut se prévaloir non plus d’un droit de concession forestière communautaire (le décret d’attribution des forêts aux communautés locales n’ayant pas encore été préparé) (p. 54-55).

Dispositions pertinentesArrêté ministériel n° 034/CAB/MIN/ECN-T/15/JEB/08 du 22/08/2008 portant réglementation de la récolte de certains produits forestiersArticle 4

La récolte des produits forestiers liée à l’exercice des droits d’usage est réglée soit par un arrêté du gouverneur

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de province lorsqu’elle s’opère dans une forêt protégée, soit par le plan d’aménagement d’une forêt classée ou d’une concession forestière.

Dispositions pertinentesArrêté ministériel n° 036/CAB/MIN/ECN-EF/2006 du 5 octobre 2006 fixant les procédures d'élaboration, d'approbation et de mise en œuvre des plans d'aménagement des concessions forestières de production des bois d'œuvreArticle 8

Le plan d’aménagement est un document dont l’objectif principal est de fixer l’activité d’exploitation forestière sur les massifs permanents d’une ou des concessions forestières comprises dans la superficie sous aménagement, par une programmation, dans l’espace et dans le temps, des coupes et des travaux sylvicoles ainsi que d’autres activités visant une récolte équilibrée et soutenue des produits forestiers, la protection des droits d’usage forestiers des populations riveraines de la concession, le développement socio-économique, la protection de l’environnement et la conservation de la biodiversité.Article 14

Le plan d’aménagement précise les modes d’exécution des obligations relatives à la protection de l’environnement et les mesures à mettre en œuvre concernant les infrastructures, l’exploitation à impact réduit et la protection de la faune. Le plan d’aménagement examine l’impact possible des routes, des campements et autres infrastructures sur l’écosystème et la biodiversité et indique les mesures d’atténuation qui seront mises en œuvre.

Pour les concessions situées en périphérie d’une aire protégée, le plan d’aménagement porte en annexe un résumé de l’étude d’impact environnemental et indique notamment les mesures d’atténuation, de réduction ou de compensation incorporées dans le projet industriel, y compris celles de contrôle des routes, de campement et d’autres voies d’accès aux ressources de l’aire protégée concerné, sans oublier le mécanisme de résolution des conflits. Toutes ces mesures sont plus amplement détaillées et, le cas échéant, révisées par les plans quinquennaux de gestion et les plans annuels d’opérations. Sont également joints au plan d’aménagement, s’il échet, les contrats de partenariat conclus avec les organisations non gouvernementales, les populations riveraines ou les administrations locales pour la réalisation de certains travaux liés à la concession.Article 17

Le plan d’aménagement est élaboré suivant un processus participatif qui inclut obligatoirement la consultation des populations riveraines de la concession forestière. Les infrastructures communautaires et les services sociaux sont, durant la consultation, précises dans le cahier des charges annexé au contrat de concession. Tout au long de la préparation du plan d’aménagement, le concessionnaire informe l’administration chargée des forêts, les autorités locales et les populations riveraines de l’état d’avancement des travaux. Il consulte les populations riveraines en vue d’aboutir à des accords notamment sur les limites définitives de la concession dans le respect des terrains agricoles, le tracé des routes d’accès à la concession, le contenu des obligations sociales du cahier des charges et tout autre élément du plan d’aménagement qui concerne directement les populations riveraines. Les procès-verbaux des consultations sont annexés au plan d’aménagement présenté à l’Administration chargée des forêts pour approbation.Article 27

Il est institué, auprès du Secrétariat Général chargé des forêts, un comité d’approbation des plans d’aménagement. Il est notamment chargé d’analyser les projets des plans d’aménagement et de donner des avis appropriés.

Article 28

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Le Comité d’approbation des plans d’aménagement est composé comme suit :

- le Directeur du Service Permanent d’Inventaire et d’Aménagement Forestiers : Président - le Chef de Division Aménagement Forestier : Membre - le Chef de Division Cartographie Forestière : Membre - le Directeur de la Gestion Forestière : Membre - le Directeur des Ressources Fauniques et de Chasse : Membre - le Directeur du Cadastre Forestier : Membre - le Directeur de Contrôle et Inspection - le Conseiller Forestier au Cabinet du Ministre chargé des forêts : Membre

Le Président peut inviter aux travaux du comité toute autre personne en raison de ses compétences. Celle-ci ne prend pas part aux délibérations.

Lorsque le plan d’aménagement concerne une concession située en périphérie d’une aire protégée, la présence d’un délégué de l’ICCN est requise.

Dispositions pertinentesArrêté ministériel n° 038/CAB/ MIN/ECN-T/JEB/2008 du 23 septembre 2008 fixant les modalités d'élaboration, d'approbation et de mise en œuvre du plan d'aménagement d'une forêt classéeArticle 3

Au sens du présent arrêté on entend par : a) guides opérationnels : l’ensemble des directives et normes établies et publiées par l’administration forestière et utilisées pour l’élaboration du plan d’aménagement et la gestion de la forêt. b) Institution de gestion : tout organisme ou entité auquel est confiée la gestion d’une forêt classée soit par l’arrêté de classement de ladite forêt soit par un arrêté pris indépendamment de la procédure de classement. c) Inventaire multi-ressources : l’ensemble des opérations consistant à évaluer et à décrire la qualité, la quantité et les caractéristiques d’une forêt et de toutes les ressources naturelles s’y trouvant. d) Plan d’aménagement : l’ensemble des documents de planification de la gestion sur une période d’au moins dix ans et comportant notamment une carte indiquant la position des zones spécifiques de la forêt, l’ensemble des activités pour ladite période et les routes principales. e) Plan de gestion quinquennal : l’ensemble des documents de planification des activités d’aménagement d’une forêt sur une période de cinq ans. f) Plan d’opération annuel : l’ensemble des documents de planification sur une période d’un an des activités d’aménagement dans une ou plusieurs zones de la forêt. g) Populations riveraines : les populations vivant dans la forêt classée ou dans sa périphérie immédiate, y compris les groupes des peuples autochtones, et y exerçant des droits coutumiers d’accès aux ressources naturelles de ladite forêt. Elles sont identifiées dans le plan d’aménagement.Article 5

Par le plan d’aménagement, l’institution de gestion définit les objectifs de l’aménagement et fixe les orientations relatives à la mise en valeur de la forêt, notamment à travers diverses activités telles que la protection, la conservation, la recherche, le tourisme, la bioprospection. Le plan indique les mesures susceptibles de favoriser l’implication des communautés et des associations locales dans la gestion de la forêt.Article 6

Le plan d’aménagement d’une forêt classée comporte, à titre indicatif, les rubriques suivantes :a) description biophysique du milieu naturel ; b) description socio-économique ; c) description cartographique ; d) zonage et affectation des terres et des droits des populations riveraines et des modalités de leur utilisation et

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de leur protection ; e) description des activités de protection de l’environnement et de la biodiversité ; f) description des activités de recherche et de celles liées à l’utilisation de la forêt, à l’exécution de l’exploitation ; g) description des activités sociales ; h) description des activités de formation du personnel ; i) description des mesures de suivi et d’évaluation des activités planifiées ; j) description des modalités et procédures de consultation des populations riveraines.

Le contenu de chaque rubrique mentionnée ci-dessus est précisé par les guides opérationnels prévu s au point a) de l’article 4 du présent arrêté. Les guides opérationnels fixent également et tant qu’il est nécessaire, toute autre rubrique et son contenu.Article 8

Le plan d’aménagement prévoit, tout autour de la forêt, une zone tampon de 2 à 10 km², à l’intérieur de laquelle sont exercées, sous le contrôle de l’institution de gestion, les activités des populations riveraines, conformément à leurs droits d’usage tels que prévus aux articles 36 et 39 du code forestier.Article 12

Le plan d’aménagement est élaboré suivant un processus participatif qui inclut obligatoirement les conclusions des populations riveraines de la forêt classée. Tout au long de la préparation du plan d’aménagement, l’institution de gestion informe l’administration chargée des forêts, les autorités locales et les populations riveraines de l’état d’avancement des travaux et recueille leurs avis et commentaires. Elle consulte les populations riveraines en vue d’aboutir à des accords notamment sur les limites définitives de la zone tampon, le tracé des routes d’accès à la forêt, les obligations sociales, notamment en ce qui concerne la réalisation à la forêt, les obligations sociales, notamment en ce qui concerne la réalisation d’infrastructures communautaires, la fixation des enclaves où les populations riveraines peuvent exercer leurs droits d’usage et les modalités d’exercice de ceux-ci.Article 13

S’il résulte du procès-verbal dressé lors de la procédure du classement de la forêt concerné que les populations riveraines de cette forêt ont accepté leur réinstallation en dehors de leur implantation habituelle, l’institution de gestion est tenue de conclure avec ces populations un accord spécifique sur les modalités pratiques visant la mise en œuvre des compensations qui leur sont accordées.Article 18

L’administration centrales des forêts, qui reçoit le dossier de demande d’approbation du plan d’aménagement, donne son avis sur la conformité du plan aux dispositions du présent arrêté, aux guides opérationnels et aux limites de la zone tampon, établies à la suite des consultations des populations riveraines. Il transmet le dossier et son avis dans un délai n’excédant pas quinze jours, au comité d’approbation des plans d’aménagement institué par l’article 28 de l’arrêté N° 036/CAB/ MIN/ECN-EF/2006 du 5 octobre 2006 fixant les procédures d’élaboration, d’approbation et de mise en œuvre des plans d’aménagement des concessions forestières de production des bois d’œuvre.

Dispositions pertinentes Commentaires doctrinauxDécret n° 08 09 2008 procédure d'attribution concession forestière

Commentaire général du consultant: Tout ceci est-il également applicable aux communautés locales? Ou bien distingue-t-on les concessions forestières communes de celles particulières demandées par des communautés locales? Ceci ne semble pas être prévue par la loi mais en même temps on peut douter qu'elles puissent respecter les mêmes contraintes que des industriels par exemple. Donc ne faudrait il pas établir un statut

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particulier, sans pour autant renoncer aux obligations de développement durable?

Article 23Après l'ouverture des plis, les soumissionnaires se retirent.

La commission procède immédiatement à l'ouverture des propositions techniques des soumissionnaires.

Elle examine les propositions techniques et la garantie bancaire ou une lettre de crédits des soumissionnaires en tenant compte des seuils minima et des critères de sélection contenus dans le cahier des charges.Article 24Les critères de sélection des soumissionnaires portent sur:1). Les investissements programmés et/ou existants et les propositions d'aménagement;2). Les capacités financières et garanties nécessaires à la bonne exécution;3. les capacités techniques et l'expérience professionnelle;4). Le respect des engagements antérieurement pris et notamment ceux relatifs à la protection de l'environnement et à la réalisation des infrastructures socioéconomiques au profit des populations riveraines;5). Le niveau de participation des nationaux dans le capital social du soumissionnaire, au cas où celui-ci est une personne morale ou dans les effectifs de son personnel, s'il s'agit d'une personne physique.Article 25Le critère relatif aux investissements réalisés et/ou programmés permet d'apprécier la détention par le soumissionnaire notamment du matériel d'exploitation et de transformation d'une capacité adaptée au potentiel forestier de la concession ainsi que les propositions du soumissionnaire en matière de plan d'aménagement, de protection de l'environnement et de consultation des communautés locales et/ou des peuples autochtones sur le contenu et les modalités de réalisation du plan socioéconomique y compris les infrastructures que le concessionnaire se propose de réaliser en leur faveur.Article 26Le critère relatif aux capacités techniques et professionnelles permet d'apprécier le niveau de formation technique ou l'expérience professionnelle du soumissionnaire ou encore de son personnel dans le domaine de l'exploitation forestière, de l'aménagement, de la gestion sociale ou environnementale ou de l'industrie du bois.Article 27Le critère relatif au respect des engagements antérieurs permet d'apprécier le niveau de mise en œuvre par le soumissionnaire des engagements contractuels antérieurs, notamment:

1) le respect des clauses des contrats et du cahier des charges relatifs à l'exploitation forestière: coupe dans les limites de la concession et respect des diamètres d'exploitation

2) le respect des engagements en matière de protection de la faune conformément aux engagements inscrits dans le plan d'aménagement de la concession;

3) la réalisation du plan socioéconomique y compris les infrastructures socioéconomiques au profit des populations riveraines telles que prévues dans le cahier des charges et le plan d'aménagement

le paiement dans les délais légaux, de la redevance de superficie concédée pour les autres concessions détenues par le soumissionnaire.Article 28Le critère relatif aux capacités financières et garanties de bonne exécution permet d'apprécier les possibilités financières de mise en œuvre du programme d'investissement, d'aménagement, d'embauche, de développement social et de la protection de l'environnement.Le soumissionnaire est tenu de produire une caution bancaire garantissant le financement en intégralité de l'acquisition et de l'installation effective du matériel d'exploitation et de transformation et de la réalisation des mesures sociales, environnementales et d'aménagement.Article 29Constitue un motif de disqualification pour un soumissionnaire, la commission des faits ci-après dûment constatés ayant donnée lieu à un procès-verbal établi par l'administration chargée des forêts, un inspecteur forestier, un officier de police judiciaire ou un fonctionnaire assermenté, au cours des trois dernières années à savoir:

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a) exploitation forestière illégale;b) commerce ou exportation illicites des produits forestiers;c) non respect répété des clauses du cahier des charges d'un contrat de concession forestière antérieur,

notamment les dispositions relatives à la protection de l'environnement et de la biodiversité et aux infrastructures socioéconomiques au profit des populations riveraines;

d) défaut de paiement de la redevance de superficie concédée pour d'autres concessions détenues;e) tous actes de corruption ou de tentative de corruption;f) blanchiment des capitaux;g) banqueroute;h) circulation fictive d'effets de commerce;

faux et usage de faux.Article 38Pour motiver le recours à la procédure d'attribution d'une concession par voie de gré à gré, le Ministre peut notamment invoquer les facteurs ou circonstances ci-après:

- la difficile accessibilité de la forêt à concéder et l'impossibilité de son attribution par adjudication publique;

- la promotion des services environnementaux à titre onéreux;- la promotion de l'écotourisme;

les objectifs de bioprospection et de conservation de la diversité biologique.Article 39La concession forestière attribuée par voie de gré à gré donne lieu à la signature d'un contrat de concession comportant un cahier des charges tel que prévu par le Code forestier et ces textes d'application, particulièrement en ce qui concerne les charges sociales et environnementales.

Commentaire du consultant: Cette procédure est elle plus ou moins protectrice que celle par adjudication?

Article 40Un cahier des charges relatif à l'exploitation des forêts concédées est établi par l'administration chargée des forêts, après consultation des populations locales concernées, et soumis à l'approbation du Ministre.

Il est joint au contrat de concession forestière.

Les contrats concernant les concessions d'une superficie supérieure à 300.000 et 400.000 hectares, signés par le Ministre et l'adjudicataire, n'entrent en vigueur qu'après approbation par ordonnance du Président de la République pour le premier cas et par une loi pour le second.

Commentaire du consultant: Quelle est la portée protectrice de cette participation?

Article 41La contrat de concession forestière et le cahier des charges dûment signés en trois exemplaires sont transmis, en original, au concessionnaire, au service du cadastre forestier et au Secrétaire général du Ministère chargé des forêts et, en copie, à l'administration chargée des forêts du ressort.

Les contrats des concessions sont mis à la disposition du public pour consultation auprès des administrations locales concernées et du Ministère chargé des forêts.

Dispositions pertinentes Commentaires doctrinaux

Arrêté ministériel n° 028/CAB/MIN/ECN-T/27/JEB/08 du Commentaire du consultant: Mais est il encore en vigueur? Il ne figure pas en

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fixant les modèles de contrat de concession d'exploitation des produits forestiers et de cahier des charges y afférent

effet dans le CD de CODELTD'après le juriste de l'UNREDD, il s'agit juste d'un oubli. A VERIFIER

Annexe 1Modèle de contrat de concession forestièreArticle 4L'Etat garantit au concessionnaire la jouissance pleine et entière des droits qui lui sont conférés par la loi et la présent contrat de concession.

Pendant toute la durée du contrat, le concessionnaire ne peut être privé en tout ou en parti de son droit d'exploiter sa concession, sauf en cas de non respect de ses obligations légales, règlementaires ou contractuelles, ou pour une cause d'utilité publique, et dans ce dernier cas moyennant une juste et préalable indemnité, conformément au droit commun.Article 5Sous réserve des dispositions de l'article 14 du présent contrat, le concessionnaire a un droit exclusif d'exploitation du bois d'œuvre se trouvant dans les limites de sa concession.Article 6Le concessionnaire est tenu de respecter les droits d'usage traditionnels des communautés locales et/ou des peuples autochtones riverains de la concession tels que définis aux articles 36, 37 et 44 du code forestier.

Il lui est interdit de créer toute entrave à l'exercice par les communautés locales et/ou peuples autochtones riverains des droits d'usages forestiers ainsi reconnus.Article 7Le concessionnaire bénéficie d'une servitude de passage sur les fonds riverains, destinés à favoriser l'accès à sa concession et l'évacuation de sa production. Il exerce cette servitude dans les limites de ce qui est strictement nécessaire à son droit de passage.

Le tracé de toute route ou de toute voie d'accès ou d'évacuation à partir du territoire de la concession doit être soumis à une consultation avec les communautés locales et/ou peuples autochtones riverains durant la préparation du plan d'aménagement.

En cas de différend sur le tracé des voies d'accès ou d'évacuation à la concession, le concessionnaire fera appel aux mécanismes de règlement des différends définis aux articles 103 et 104 du code forestier.Article 8A l'expiration du contrat de concession, le concessionnaire peut demander le renouvellement de son contrat dans les conditions déterminées par les règlements en vigueur et à condition que les obligations découlant du présent contrat et du cahier des charges aient été exécutées.

A cette occasion, le concessionnaire fournit les preuves de mise à jour de son plan d'aménagement et du cahier des charges sur la période de renouvellement.

Le renouvellement du contrat est cependant refusé par l'autorité concédante en cas de violation de l'une des quelconques dispositions du présent contrat et du cahier des charges et notamment des cas ci-après:

1) le non paiement de la redevance de superficie et/ou de toutes autres taxes et redevances forestières échues applicables à l'exploitation de la concession;

2) l'exploitation forestière illégale dûment constatée;3) le commerce illégal des produits forestiers dûment constaté conformément aux lois en vigueur;4) la violation des obligations sociales et environnementales et de celles relatives aux engagements

d'investissements industriels imposées par le présent contrat en vertu des dispositions légales et règlementaires en vigueur;

la corruption, le dol ou la violence ou leur tentative dûment constatés.Article 9

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Conformément aux dispositions de l'article 115 du code forestier, le concessionnaire est tenu de s'installer sur la superficie concédée et d'y exécuter ses droits et obligations tels qu'ils découlent du présent contrat, du cahier des charges et du plan de gestion visé à l'article 10 ci-dessous. En particulier, il doit:

1) matérialiser les limites de la concession et de l'assiette annuelle de coupe;2) respecter les règles relatives à l'exploitation du bois, notamment les limites des assiettes annuelles de

coupe et le diamètre minimum par essence;3) mettre en œuvre les mesures environnementales et de protection de la biodiversité inscrites au présent

contrat, y compris les mesures convenues dans le plan de relance dans le cas d'une conversion ou dans la proposition technique dans le cas de l'adjudication selon les termes du cahier des charges;

4) réaliser les infrastructures socioéconomiques et des services sociaux au profit des communautés locales et/ou peuples autochtones riverains contenues dans le plan de relance dans le cadre d'une conversion ou dans la proposition technique dans le cas d'une adjudication et définies dans le cahier des charges;

5) réaliser les investissements, y compris l'acquisition des équipements prévus, la remise en état ou la modernisation de l'outil de transformation, ainsi que le recrutement du personnel nécessaire et autres activités prévues dans le proposition du plan de relance, dans le cas d'une concession ou dans la proposition technique dans le cas d'une adjudication, et écrits dans le cahier des charges;

payer la redevance de superficie forestière et toutes autres taxes et redevances en vigueur liées à l'exploitation de la concession, dans les délais prescrits par la règlementation fiscale.

Article 10Le concessionnaire s'engage à préparer et à soumettre pour approbation à l'administration chargée des forêts, dans une période maximum de quatre ans, le plan d'aménagement conformément à la législation et à la règlementation en vigueur. Ce plan doit comprendre l'ensemble des obligations du concessionnaire en vue d'assurer une gestion durable de la forêt concédée. Approuvé par l'administration, il devient partie intégrante du présent contrat.

Dans l'intervalle qui sépare la signature du présent contrat de l'approbation du plan, le concessionnaire exploite la forêt concédée en conformité avec un plan de gestion.

La préparation du plan de gestion et du plan d'aménagement de la concession donne lieu à une diffusion de toute documentation appropriée auprès des communautés locales et/ou des peuples autochtones riverains et à une consultation régulière avec eux sur les questions intéressant la concession et leurs droits. L'administration peut assister aux séances de consultations.

Le plan de gestion doit être soumis par le concessionnaire à l'administration chargée des forêts et approuvé en même temps que le contrat de concession. Ce plan de gestion constitue l'ensemble des engagements du concessionnaire pour l'exploitation de la forêt concédée avant l'approbation du plan d'aménagement. Ces engagements découlent des propositions formulées dans le plan de relance en cas de conversion ou dans les propositions techniques en cas d'adjudication. Le plan de gestion indique:

1) les quatre premières assiettes annuelles de coupe;2) le calendrier et les modalités de consultation avec les communautés locales et/ou peuples autochtones

sur le contenu et les modalités de réalisation du plan socio-économique y compris les infrastructures en leur faveur pour la durée de la concession;

3) la description des activités de protection de l'environnement et de la conservation de la biodiversité et notamment les mesures de réduction, d'atténuation et de compensation de tout impact négatif des activités du concessionnaire sur l'environnement;

4) la mise en place pendant les quatre premières années d'exploitation, des investissements industriels souscrits.

Les termes et engagements du plan de gestion seront incorporés dans le cahier des charges annexé au présent contrat.

Si à l'expiration de la période de quatre ans, les circonstances ne permettent pas au concessionnaire de

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présenter le plan d'aménagement, il peut sur une demande motivée, obtenir de l'administration chargée des forêts, une prolongation de délai, lequel ne peut excéder une année.

La préparation du plan de gestion et du plan d'aménagement de la concession donne lieu à une diffusion de toute documentation appropriée auprès des communautés locales et/ou des peuples autochtones riverains et à une consultation régulière avec eux sur les questions intéressant la concession et leurs droits. L'administration peut assister aux séances de consultations.

Article 17Le concessionnaire s'engage à réaliser des infrastructures socioéconomiques et à fournir des services sociaux au profit des communautés locales et/ou peuples autochtones tels qu'ils sont définis dans le cahier des charges.

Pendant la période de préparation du plan d'aménagement, le concessionnaire consulte les communautés locales et/ou peuples autochtones riverains sur le plan socioéconomique et les infrastructures qui feront l'objet du cahier des charges définitif qui sera annexé au plan d'aménagement. Celui-ci couvrira les cinq années qui suivent l'approbation du plan d'aménagement et sera actualisé tous les cinq ans.

Nonobstant l'alinéa 2 ci-dessus, le concessionnaire s'engage à mettre en œuvre, dans le cadre des consultations avec les communautés locales et/ou peuples autochtones riverains, un plan socio-économique, y compris les infrastructures socio-économiques et services sociaux, pour la période du plan d'aménagement.Article 21Le concessionnaire peut, après en avoir informé par écrit l'autorité concédante, sous-traiter tout ou parie de certains travaux, notamment:

1) l'élaboration du plan d'aménagement de la concession;

2) la récolte du bois;3) la construction et l'entretien du réseau d'évacuation

des produits forestiers ainsi que des parcs à grumes;4) la construction et l'entretien des infrastructures

socio-économiques au profit des communautés locales;

5) le transport des produits forestiers;6) toute autre activité relative à l'exploitation

forestière.

Toutefois, le concessionnaire demeure responsable tant envers l'autorité concédante en ce qui concerne le respect des obligations légales, règlementaires ou contractuelles qu'à l'égard des tiers pour ce qui concerne les dommages éventuels.

Commentaire du consultant: Donc des plantations pourraient être accordées à des communautés au sein d'une concession d'un tiers?

Article 23En cas de non respect par le concessionnaire de l'une des quelconques clauses du présent contrat et/ou du cahier des charges et après une mise en demeure assortie d'un délai ne dépassant pas trois mois, l'autorité concédante prescrit toutes mesures conservatoires destinées à assurer le respect des dispositions du présent contrat et du cahier des charges.

Le contrat est résilié notamment dans l'un des cas ci-après:1) le non paiement des taxes et redevances liées à l'exploitation de la concession, après expiration des

délais légaux de mise en demeure;2) le défaut d'élaboration et d'approbation du plan d'aménagement de la concession dans les délais légaux

conformément à l'article 10 ci-dessus;3) l'exploitation du bois d'œuvre en dehors du périmètre autorisé;

94

4) la commission de tout acte ou tentative d'acte de corruption, de dol ou de violence dûment constaté;5) la violation répétée, après mise en demeure conformément au point 1, d'obligations sociales et

environnementales découlant du présent contrat et du cahier des charges.

L'état de cessation de paiement du concessionnaire constitue une cause de déchéance et entraîne la résiliation du présent contrat.Article 26En cas de résiliation du contrat de concession ou déchéance, le concessionnaire dispose des recours légaux devant les juridictions compétentes.Annexe 2Modèle de cahier des charges relatif au contrat de concession forestièreArticle 3Le concessionnaire présente à l'autorité concédante, et fait approuver par elle, le plan de gestion prévu à l'article 10 du contrat de concession pour la période correspondant à la phase de préparation du plan d'aménagement. Ce plan de gestion est notifié aux autorités locales et porté à la connaissance des communautés locales et/ou peuples autochtones par des moyens appropriés.

Le concessionnaire exécute ce plan de gestion pendant la période de préparation du plan d'aménagement.Article 6Le concessionnaire est tenu de garder au sein de son bureau situé sur le territoire de la concession toute documentation nécessaire à la gestion, à la supervision et au contrôle des opérations d'exploitation de la concession, notamment:

1) les copies du plan de gestion et du plan d'aménagement de la concession;

2) une copie de l'étude d'impact environnemental et du plan de gestion, y compris les documents attestant la réalisation des mesures de protection de l'environnement et de la biodiversité;

3) les données des inventaires;4) les copies des cartes de chaque assiette annuelle de

coupe;5) le registre dûment paraphé par l'administration

chargée des forêts, contenant les données statistiques relatives à la coupe et au transport des grumes;

6) les documents attestant la réalisation du plan socioéconomique au profit des communautés locales et/ou peuples autochtones riverains selon le cas, y compris les infrastructures et

7) un registre des consultations locales et des doléances des communautés locales et/ou des peuples autochtones, y compris toute documentation contractuelle avec ces derniers.

Le concessionnaire est également tenu de garder à l'usine toute documentation relative aux données statistiques sur la transformation et la commercialisation du bois.

Commentaire du consultant: Il s'agit de constituer des éléments de preuve

Article 7Le concessionnaire ne doit apporter aucune entrave à l'exercice par les communautés locales et/ou peuples autochtones riverains de leurs droits d'usage traditionnels, à l'exclusion de l'agriculture;

En vue d'éviter tout conflit éventuel sur les droits d'usage forestier, le concessionnaire négocie des accords avec

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les communautés locales et/ou peuples autochtones riverains visant à préciser les droits et obligations des parties, ainsi que les modalités de leur exercice.Article 8Le concessionnaire s'engage à faire tout effort en vue de favoriser le recrutement et la formation professionnelle du personnel issu des communautés locales et/ou peuples autochtones riverains de sa concession.

Le personnel affecté à l'exploitation forestière et à la transformation du bois doit disposer des qualifications requises et justifier d'une expérience professionnelle correspondant aux fonctions auxquelles il est employé. Il bénéficie d'une formation continue appropriée dans le domaine de la gestion forestière.

Le concessionnaire élabore un programme de formation continue ou de perfectionnement du personnel notamment dans les domaines ci-après:

1) prospection et inventaire forestiers;2) utilisation et entretien des matériels d'exploitation

méthodes et techniques d'exploitation et travaux associés, y compris la protection de l'environnement.Article 11Pendant la durée de sa concession, le concessionnaire est tenu d'élaborer et de mettre en œuvre un plan de valorisation du bois coupé issu de sa concession. Ce plan de valorisation comprend au minimum le calendrier de mise en œuvre, le taux et le type de transformation conformément aux lois et règlements en vigueur.Article 13La clause particulière relative à la réalisation des infrastructures socioéconomiques et services sociaux au profit des communautés locales et peuples autochtones riverains. Ces accords portent notamment sur:

1) le plan socioéconomique et des infrastructures (à fournir par le concessionnaire)2) localisation et bénéficiaires des infrastructures et services (à fournir par le concessionnaire)3) la date de réalisation des infrastructures et services (à fournir par le concessionnaire)4) coût estimatif des infrastructures et services (à fournir par le concessionnaire)

la réalisation des infrastructures socioéconomiques est faite après consultation et en concertation avec les populations locales concernées.

L'administration provinciale chargée des forêts territorialement compétentes veille à la consultation effective des populations concernées et facilite les négociations et la signature des accords.Article 15Nonobstant toutes les obligations découlant du contrat, tout titulaire d'une concession issue du processus de conversion des anciens titres forestiers, fournit en outre:

1) un plan de consultation avec les communautés locales et/ou les peuples autochtones riverains de la concession;

2) un plan socioéconomique y compris les infrastructures au profit de communautés locales et/ou des peuples autochtones riverains de la concession;

3) toute documentation contractuelle ou autre sur ses relations avec les communautés locales et/ou les peuples autochtones riverains de la concession;

un plan de gestion environnementale de sa concession conformément à l'article 14 ci-dessus.

Dispositions pertinentes Commentaires doctrinauxArrêté ministériel n° 035/CAB/MIN/ECN-EF/2006 du 5 octobre 2006 relatif à l'exploitation forestièreArticle 1Le présent arrêté précise les règles relatives à l'exploitation forestière fixées par le code forestier.

Il détermine les règles relatives aux autorisations d'exploitation forestière, le régime d'exploitation forestière, les normes relatives à l'aménagement du réseau d'évacuation des produits et les modalités de règlement des différends.Article 2

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Au sens du présent arrêté, l'exploitation forestière s'entend des activités d'abattage, de façonnage, de débardage, d'évacuation et de transport de bois ou de tout produit ligneux ainsi que prélèvement dans un but commercial et à titre professionnel des autres produits forestiers.

L'exploitation désigne également les activités de mise en valeur et d'utilisation de la forêt à des fins culturelles, touristiques ou récréatives ainsi que celles de la conservation dans le cadre de la bioprospection.Article 3Conformément à l'article 97, point 3, du code forestier, toute activité d'exploitation forestière d'une partie du domaine forestier est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation.

Les autorisations d'exploitation sont des titres délivrés aux exploitants privés pour leur permettre le prélèvement des ressources forestières.

Les autorisations d'exploitation sont conférées par l'un des titres ci-après:

1) les permis d'exploitation;2) le permis d'exploitation des bois privés.

Sauf exception prévue par la loi, la délivrance des autorisations d'exploitation ci-dessus donne lieu au paiement de redevances dont le montant est fixé par arrêté conjoint des Ministres chargé des forêts et des finances.

Commentaire du consultant: Les communautés locales et les villages sont ils considérés comme des exploitants privés? Qu'est ce qu'un exploitant privé?

Article 5Il est institué trois catégories de permis d'exploitation: le permis de coupe, le permis de récolte et les permis spéciaux.Article 6Les permis de coupe confèrent à leur titulaire le droit de procéder à l'abattage des arbres sur le domaine forestier.

En fonction du type d'exploitation concerné et des moyens mis en œuvre, les permis de coupe font l'objet d'une distinction entre:

1) permis ordinaire de coupe;2) permis de coupe artisanale;3) permis de coupe de bois de feu et de carbonisation.

Ces permis sont établis conformément aux modèles repris en annexe au présent arrêté.Article 7Le permis ordinaire de coupe est délivré à tout exploitant industriel titulaire d'une concession forestière.

Il permet de prélever du bois dans une concession pendant une année civile conformément aux dispositions du plan d'aménagement.

Le permis ordinaire de couple est valable pour une période d'un an allant du ²1er janvier au 31 décembre.

Pour le concessionnaire forestier le plan annuel d'opérations donne lieu à la délivrance du permis de coupe ordinaire délivré par le secrétaire général chargé des forêts après avis de l'administration provinciale compétente.Article 8Le permis de coupe artisanale est délivré aux exploitants personnes physiques agrées, utilisant notamment une scie en

Commentaire du consultant: Et donc pas aux communautés en tant que telles qui sont des personnes morales

97

long ou une tronçonneuse mécanique. Il donne le droit à son titulaire de couper le bois uniquement dans une forêt des communautés locales.

Le permis de coupe artisanal ne peut couvrir une superficie supérieure à 50 hectares.

Un exploitant artisanal n'a droit tout au plus à deux permis par an. Le permis de coupe artisanale est valable pour une période d'un an allant du 1er janvier au 31 décembre. Il est délivré par le Gouverneur de la province dont relève la forêt sur proposition de l'administration provinciale chargée des forêts.

Le titulaire n'a pas besoin d'être membre de la communauté?

Article 9Le permis de coupe de bois de feu et de carbonisation est délivré à tout Congolais membre d'une communauté locale, établi en milieu rural. Il confère à son titulaire le droit de couper, dans la forêt de la communauté locale dont il relève, le bois destiné à être utilisé comme bois de feu ou à réaliser les opérations de carbonisation en vue de la commercialisation de ces produits. Le permis fixe le volume maximum de bois dont la coupe est autorisé pour une année civile.

Il ne peut être délivré qu'un seul permis de coupe de bois de feu et de carbonisation par an à chaque personne. Ce permis est valable pour une durée d'un an, allant du 1er janvier au 31 décembre.

Le permis de coupe de bois de feu et de carbonisation est délivré par l'Administrateur du Territoire du ressort de la forêt après avis de l'administration locale chargée des forêts.

Pour les forêts comprises sur les terres rurales situées dans l'hinterland de la ville de Kinshasa et des autres villes, le permis est délivré respectivement par les administrations urbaines chargées des forêts.Article 16Le demandeur de tout permis de coupe ou de récolte est tenu de remplir un formulaire ad hoc établi et fourni par l'administration chargée des forêts.Article 17Outre ce qui est prescrit par l'article précédent, si le requérant est concessionnaire, il fournit également la preuve du paiement de la taxe de superficie pour l'année écoulée. Aucune demande n'est reçue en l'absence de cette preuve.

Les informations spécifiques ci-après sont également requises:1) pour le permis ordinaire de coupe: l'assiette annuelle de coupe de l'unité de gestion forestière;2) pour le permis de coupe artisanale:

a. les références de l'acte d'agrément de l'exploitant artisanal;b. les informations relatives à la localisation de la forêt concernée;c. la copie du contrat d'exploitation signé avec la communauté locale concernée.

3) Pour le permis de coupe de bois de feu et de carbonisation: une attestation de l'autorité coutumière visée par l'autorité administrative locale indiquant l'appartenance à la communauté locale titulaire de la forêt dans laquelle l'exploitation est prévue et la résidence du requérant;

Pour le permis spécial de coupe: tout document attestant de la qualité d'artiste ou d'artisan conformément à la législation en vigueur.Article 18Toute demande de permis est dressée en quatre exemplaires pour les besoins tant d'instruction de la demande que d'information des services concernés.

La demande de permis ordinaire de coupe est introduite avant le 30 septembre précédant l'année de coupe.

98

L'administration chargée des forêts est tenue d'examiner la demande et d'y donner suite au plus tard le 31 décembre précédant l'année de coupe.

Tout refus doit être notifié au requérant.Section 4Du permis d'exploitation des bois privés

Article 22: "… partir du pied, situé dans le voisinage immédiat d'un immeuble ou dans un enclos privé, s'effectue sous le contrôle de l'administration locale chargée des forêts".

Commentaire du consultant sur la section 4: Donc les forêts des communautés locales ne sont pas des bois privés. Mais qu'est ce qu'un bois privé? Quel est son statut? Quelle est sa spécificité?

Suivant l'article 21, un bois privé est un boisement privé ou une plantation privée. Mais c quoi qui le qualifie de "privé"? et ce quelle que soit la nature de la forêt?L'article 22 donnerait une indication à ce sujet mais non limitative:

Toute plantation ou boisement n'est donc pas privée?

L'état de l'art de bois énergie en RDC …:

1. la plantation publique. Le modèle le plus connu en Afrique centrale est celui de la grande plantation publique appartenant à l'Etat et gérée par l'Etat. C'est par exemple le cas sur les plateaux Batéké (kinzono) où le Service National de Reboisement (SNR) a initié des plantations d'acacia, d'eucalyptus et de pins depuis 1977.

2. la plantation privée. le développement de petites plantations privées est favorisé depuis quelques années mais peine encore à décoller pour des raisons techniques, économiques et juridiques. Appuyées par le SNR et la fondation Hanns Seidel, des familles se sont engagées dans le développement de ces plantations individuelles sur les plateaux Batéké, à Mampu, pour une surface de 8000ha. La gestion est en cours de transfert avec responsabilisation de l'association des planteurs et appropriation des terres par les planteurs.

Un autre type de plantations privées vient de voir le jour. Il s'agit de plantations d'acacia sur savanes à vocation "puits de carbone", à Ibi sur le plateau batéké. Le

Article 21L'exploitation de boisements privés ou des produits forestiers résultant d'une plantation privée est soumise à l'obtention préalable d'un permis. Le permis est délivré moyennant paiement des frais y afférents.Article 22L'administration provinciale chargée des forêts veille à ce que l'exploitation des forêts privées soit faite dans le respect des principes de gestion environnementale et d'exploitation durable des ressources naturelles.

L'abattage de tout arbre d'au moins 30cm de diamètre, pris à la hauteur d'un mètre à partir du pied, situé dans le voisinage immédiat d'un immeuble ou dans un enclos privé, s'effectue sous le contrôle de l'administration locale chargée des forêts privées.Article 23Aux termes du présent arrêté, on entend par exploitant artisanal, toute personne physique de nationalité congolaise agréée comme tel et utilisant pour ses activités une scie en long ou une tronçonneuse mécanique.Article 24L'agrément confère à son bénéficiaire la qualité d'exploitant forestier artisanal.

Sans préjudicie des dispositions de l'article 8 du présent arrêté, l'agrément confère le droit de couper les bois dans une forêt de communauté locale, en vertu d'un contrat régulièrement conclu avec les représentants de la communauté locale concernée et dûment approuvé par l'administration chargée des forêts.Article 26L'acte d'agrément est conforme au modèle repris en annexe au présent arrêté. Il est valable pour une durée de trois ans renouvelable.Article 26L'acte d'agrément est conforme au modèle repris en annexe au présent arrêté. Il est valable pour une durée de trois ans renouvelable.

Il mentionne obligatoirement:1) l'identité complète du bénéficiaire;

99

2) le matériel d'exploitation utilisé;3) la date de la délivrance et la période de validité de

l'acte d'agrément;4) le montant de la taxe perçue et la référence du titre

de perception;5) le nom et la qualité de l'autorité de délivrance et le

sceau officiel de l'administration chargée des forêts.

L'agrément peut faire l'objet d'une demande de renouvellement dans les mêmes conditions.

Il est personnel et ne peut être cédé à un tiers. Il ne peut être utilisé en dehors de la forêt pour l'exploitation de laquelle il a été octroyé.

SNR offre également son appui à toute entité privée (principalement des ONG ou des associations) ou publique (comme les collectivités territoriales) qui souhaite boiser/reboiser une parcelle sur laquelle elle peut légalement revendiquer des droits d'usage.

3. le reboisement sur parcelle agricole. Il est également envisageable à un agriculteur de faire appel au SNR pour enrichir sa parcelle agricole en ressources ligneuses, sans pour autant transformer son champ en plantations d'arbres. Ces parcelles agricoles semblent constituer une source majeure en bois énergie dans l'approvisionnement urbain.

4.5. les forêts des communautés rurales

peuvent également participer à la production de bois énergie, avec ou sans effort de reboisement. Il s'agit ici de gérer une ressource naturelle existante et/ou d'enrichir une forêt communautaire en ressources ligneuses qui serviront intégralement ou partiellement à la production future de bois énergie. La foresterie communautaire constitue une approche neuve en RDC, notamment pour la production durable de bois énergie. Aucune initiative n'est encore aujourd'hui suffisamment avancée pour constituer un modèle de forêt communautaire, notamment dans un pays caractérisée par une grande hétérogénéité des environnements naturels et humains.

Au regard de la panoplie des options juridiques de production du bois énergie ci-dessus, la promotion optimale dudit sous-secteur d'activité pourrait se faire dans le cadre des plantations privées et du reboisement sur parcelles agricoles. En effet, ces deux options répondent aux exigences générales fixées par les dispositions de l'article 80 du code forestier de 2002: "les personnes et communautés qui réalisent des reboisements bénéficient, en tout ou en parité, des produits forestiers qui en sont issus, dans les conditions fixées par arrêté du Ministre". En l'absence de propriété foncière

Article 27Une exploitation forestière est dite publique lorsqu'elle est opérée par une personne morale de droit public, soit en régie par l'administration chargée des forêts, soit par une entité administrative décentralisée, soit encore par un organisme de droit public crée à cette fin.Article 29L'entité administrative décentralisée est tenue d'obtenir une autorisation du Ministre chargé des forêts pour l'exploitation en régie de la forêt.

L'autorisation du Ministre est assortie d'un cahier des charges visant la réalisation des actions socioéconomiques en faveur des populations riveraines de la forêt concernée.Article 30L'Etat peut créer un organisme public chargé de l'exploitation de concessions forestières conformément à la législation sur les entreprises publiques.

Les taxes et redevances prévues par la législation forestière sont applicables à l'organisme public visé à l'alinéa premier du présent article.Article 32Toute exploitation des ressources forestières est subordonnée à l'observation des principes de gestion durable, écologiquement rationnelle, économiquement viable, techniquement efficace et socialement équitable.

Cette gestion implique:1) une planification détaillée de la récolte une fois le

plan d'aménagement élaboré et approuvé;2) une exécution et une maîtrise efficaces des

opérations d'exploitation à faible impact;3) une évaluation précise après récolte et la

communication des résultats à l'administration chargée des forêts;

4) le recours à un personnel qualifié et compétent.Article 65Les infractions au présent arrêté sont constatées, poursuivies

100

et punies conformément aux dispositions du Code forestier. privée, tout effort de reboisement requiert que la personne physique ou morale soit titulaire d'un droit de jouissance sur ces espaces. Ledit droit de jouissance est acquis dans le cadre des concessions foncières perpétuelles (exclusivement aux personnes de nationalité congolaise), des concessions foncières ordinaires (personnes de nationalité congolaise et étrangère) et des droits de jouissance reconnus aux communautés locales. La reconnaissance de ces droits de jouissance est donc une étape préalable à la production durable de bois énergie par le reboisement ou la régénération naturelle. Mais cette reconnaissance est soit difficile à établir, notamment lorsque les populations sont nombreuses et hétérogènes comme c'est souvent le cas autour des villes, soit fréquemment méprisée par l'administration publique.

Commentaire du consultant:POURQUOI TOUT EFFORT DE REBOISEMENT REQUIERT QUE LA PERSONNE PHYSIQUE OU MORALE SOIT TITULAIRE D UN DROIT DE JOUISSANCE SUR CES ESPACES?

La production du bois énergie dans le cadre des permis de coupe de bois de feu et de carbonisation, entrevue dans l'arrêté n° 035, semble de fait être une solution alternative pour répondre aux besoins à court terme, en attendant le développement des plantations/reboisement. Certes, les dispositions dudit texte règlementaire prévoient que seuls les ruraux ont accès à cette catégorie de permis. A priori, l'ouverture de cette filière aux seuls ruraux ne présente pas en soi un véritable problème pour les ressources forestières, si l'on tient compte des moyens économiques et matériels qui sont disponibles dans lesdites zones. Mais, il est à craindre que d'autres catégories sociales non-habilitées (opérateurs urbains) par le texte règlementaire accèdent auxdits permis grâce à des faveurs administratives. Par conséquent, les permis de bois de feu et de carbonisation, s'ils sont mal canalisés, constituent un danger potentiel pour les forêts naturelles en RDC.

Dispositions pertinentes

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Code Pénal Congolais Journal Officiel n° Spécial 30 novembre 2004§ 3. De la destruction et de la dégradation d'arbres, récoltes ou autres propriétés.Article 112 :Seront punis des peines portées à l'article précédent ceux qui, dans des endroits clôturés ou non-clôturés, auront méchamment détruit ou dégradé des arbres, des récoltes, des instruments d'agriculture ou d'autres biens, meubles ou immeubles appartenant à autrui.Article 113 :Quiconque aura, même sans intention méchante, détruit ou dégradé, sans titre ni droit, des arbres, des récoltes, des instruments d'agriculture ou d'autres biens, meubles ou immeubles, sera puni d'une servitude pénale de sept jours au maximum et d'une amende qui n'excédera pas deux cents zaïres, ou d'une de ces peines seulement.

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XVII. Annexe 7: Propositions concernant les "contrats de cession de parcelles"Une double contrainte:

1. une situation de discrimination de fait (à évaluer et à caractériser)2. une action juridique et judiciaire difficile durablement (suivre et évaluer l'action judiciaire menée

actuellement par l'ERND contre le PNKB)

Compte tenu de ceci, il faudrait:

dans les rapports BM, sans cesse rappeler:

D'un strict point de vue juridique, les mesures concrètes prises dans le domaine foncier (acte d'achat, contrat, etc.) sont des actes illicites dans la mesure où aucun texte légal ne considère que, de principe, les PA ne soient détenteurs d'aucun droit sur le foncier (sauf évidemment s'il est prouvé qu'ils n'en avaient pas initialement ou qu'ils les ont légalement perdus depuis lors). Toutefois, ces mesures sont concrètement incontournables dans le contexte actuel de l'application du droit à l'égard des PA.

Rédaction des PPA de la BM: "réaffirmer que les PA sont bien titulaires en droit de droits fonciers mais que ces droits ne sont pas concrètement respectés. Ceci conduit à trouver des mesures concrètes pour octroyer et sécuriser ces droits, mais ces pratiques sont illégales tout en étant nécessaires concrètement. Comment concilier ces deux éléments contraires? Les mesures concrètes sont IMMEDIATEMENT nécessaires, mais à terme il convient de respecter la loi et donc les droits fonciers des PA. Ceci ne peut se faire que par l'adoption de mesures tendant à changer les mentalités des PNA et de faire progressivement évoluer les mesures concrètes pour qu'elles accompagnent si ce n'est motivent et amplifient le changement de comportements conduisant à terme au plein respect de la loi. Les mesures concrètes doivent clairement être pensées, construites, comprises et appliquées dans ce cadre".

dans les contrats de cession de parcelles:

Au lieu d’écrire :

"Je soussigné XXXX agissant en qualité de Chef de village de XXX dans le groupement de XXXX Territoire de XXX reconnais avoir cédé la/les portions de parcelles aux [PA] habitants mon village afin qu'ils y développent leurs activités agropastorales et autres"

Je propose d'écrire:

"Compte tenu des réalités présentes, moi chef de village Je soussigné XXXX agissant en qualité de Chef de village de XXX dans le groupement de XXXX Territoire de XXX garantis/facilite aux [PA] l’exercice pérenne d‘activités à leur bénéfice propre. Ces activités seront réalisées sur les parcelles XXXX. Ces parcelles pourront être étendues à d’autres parcelles selon les besoins des [PA] et aux mêmes fins".

Il n'y aurait pas une formulation unique. Elle devrait surement être adaptée à la réalité de chaque terrain. Ainsi, par exemple, il me semble que, dans une situation où le chef de village est au fait de la loi

103

foncière et donc des droits des PA et engagé à les respecter scrupuleusement, ce contrat pourrait plutôt devenir une sorte de "Contrat de reconnaissance et d'établissement de bonnes relations/d'usages communs d'espaces partagés" préfigurant et fondant le territoire intégré que j'évoque dans mon rapport.

La proposition spécifique au contrat devrait être testée - est ce que les chefs de village refuseront de les conclure? Favorise-t-il une meilleure sécurisation des droits des PA, en gardant bien à l'esprit que, selon moi, cette sécurisation devrait se construire (stabilité et faisceau des droits) progressivement sur le temps? - et sur la base des résultats éventuellement améliorée.

Une question se pose néanmoins: qui sont les chefs de villages ici évoqués? S’agit-il des mêmes autorités que celles figurant dans la législation? Ou également d’une situation de fait? Cette question est importante pour savoir si, juridiquement, ils ont ou non le pouvoir de négocier ce type de contrats et éviter une illégalité supplémentaire, tout en améliorant évidemment la situation de fait. On a déjà vu leur situation au regard du droit foncier. Au regard à présent du droit de la décentralisation, auxquels ces chefs pourraient être assimilés, ils n'ont ni la compétence ni le pouvoir.

Tableau 1: Dispositions pertinentes du droit de la décentralisation

Décret-loi n° 081 du 2 juillet 1998 portant organisation territoriale et administrative de la République démocratique du Congo.Article 6: Les entités administratives sont subdivisées de la manière suivante:1. la province en districts et villes;2. le district an territoires;3. la ville en communes;4. la commune en quartiers et/ou en groupements incorporés;5. le territoire en cités, en secteurs et en chefferies;6. la cité en quartiers;7. le secteur et la chefferie en groupements;8. le groupement en villages.Article 7: Les entités administratives décentralisées sont:• la province;• la ville;• le territoire;• la commune pour la ville de Kinshasa.Les entités administratives non décentralisées sont:• le district;• la commune autre que celles de la ville de Kinshasa;• la cité;• le secteur et la chefferie;• le quartier;• le groupement;• le village.Article 154: Aux termes du présent décret-loi, est groupement toute communauté traditionnelle organisée sur base de la coutume et érigée en circonscription administrative sous l'autorité d'un chef coutumier désigné par la coutume, reconnu et investi par le pouvoir public. Le groupement est dépourvu de la personnalité juridique. Il est subdivisé en villages.Article 155: Le groupement est administré conformément aux coutumes pour autant que celles-ci ne soient contraires aux dispositions légales et/ou réglementaires.Article 159: Le chef de groupement est tenu de suivre et de s'occuper de toutes les questions liées â la

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vie de son groupement et exécute, sous les ordres et conformément aux directives du chef de secteur ou du chef de chefferie, les lois, règlements et décisions de l'autorité supérieure.Article 161: Aux termes du présent décret-loi, est village toute communauté traditionnelle organisée sur base de la coutume ou des usages locaux et dont l'unité et la cohésion interne sont fondées principalement sur les liens de solidarité clanique et parentale. Cette communauté de base est érigée en circonscription administrative sous l'autorité d'un chef reconnu et investi par le pouvoir public.Article 162: Le village est dépourvu de la personnalité juridique.Article 163: Le village est dirigé par un chef de village désigné par la coutume ou les usages locaux, reconnu par décision de l'administrateur du territoire et investi par le chef de secteur ou de chefferie ou son délégué.Article 165: Les dispositions des articles 167 à 160 concernant le chef de groupement s'appliquent mutatis mutandis au chef de village.Article 167: Sans préjudice des autres dispositions du présent décret-loi, sont de la compétence exclusive du pouvoir central toutes les questions ayant trait à la politique générale du pays et à la souveraineté nationale.Article 181: Sont de la compétence du pouvoir central:1) la conception, l'organisation, la réorientation et la planification de la politique agricole nationale et de développement rural;2) l'agriculture d'exportation;3) les projets d'encadrement ou de production végétale, animale ou piscicole d'intérêt national requérant la participation étrangère ou nationale;4) l'organisation des institutions de recherche dans le domaine de l'agriculture et du développement rural;5) les intrants agricoles (sélection et importation des semences et outillages);6) la législation en matière agricole, coopérative et de développement rural;7) la conception et la planification de la politique de l'habitat rural;8) les projets liés par des accords à caractère bilatéral et multilatéral;9) l'élaboration de la législation en matière de police sanitaire des abattoirs, tueries et aires d'abattoirs.Article 182: Sont de la compétence des entités administratives dé centralisées: 3) les actions touchant au développement agricole provincial et à l'amélioration des conditions de vie des populations rurales, spécialement, les coopératives agricoles, les coopératives d'épargne et de crédit, l'organisation et la planification des paysannats et centre d'adaptation et de production des semences améliorées, les fermettes et les fermes-écoles, les brigades agricoles et artisanales, l'aménagement hydraulique, l'adduction d'eau en milieu rural, la mécanisation agricole avec l'appui des entités rurales (territoires et secteur ou chefferies) les bâtiments d'élevage ou de conservation des produits agricoles, les programmes d'assainissement en milieu rural l'action de promotion sociale intégrée, les centres de développe ment rural, la commercialisation des produits agricoles et d'élevage la distribution des intrants agricoles;

Loi n° 08/012 du 31 juillet 2008 portant principes fondamentaux relatifs à la libre administration des provinces, col. 1.Article 4: La province est subdivisée en villes et territoires. Sont subdivisés à l'intérieur de la province:1. la ville en communes;2. la commune en quartiers et/ou en groupements incorporés;3. le territoire en communes, secteurs et/ou chefferies ;4. le secteur ou chefferie en groupements;5. le groupement en villages.Article 5: La ville, la commune, le secteur et la chefferie sont des entités territoriales décentralisées dotées de la personnalité juridique.

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Le territoire, le quartier, le groupement et le village sont des entités territoriales déconcentrées dépourvues de la personnalité juridique.Article 77: Toutes dispositions antérieures contraires à la présente loi sont abrogées.

Loi organique n° 08/016 du 07 octobre 2008 portant composition, organisation et fonctionnement des Entités Territoriales Décentralisées et leurs rapports avec l'Etat et les Provinces Article 4: La province est subdivisée en villes et territoires. Sont subdivisés, à l'intérieur de la province: 1. la ville en communes; 2. la commune en quartiers et/ou en groupements incorporés; 3. le territoire en communes, secteurs et/ou chefferies ; 4. le secteur ou chefferie en groupements; 5. le groupement en villages. Article 5: Le territoire, le quartier, le groupement et le village sont des entités territoriales déconcentrées dépourvues de la personnalité juridique. La ville, la commune, le secteur et la chefferie sont des entités territoriales décentralisées dotées de la personnalité juridique. Elles jouissent de la libre administration et de l'autonomie de gestion de leurs ressources humaines, économiques, financières et techniques.

Loi organique n° 10/011 du 18 mai 2010 portant fixation des subdivisions territoriales à l'intérieur des provincesArticle 2: La Province est une composante politique et administrative du territoire de la République Démocratique du Congo. Elle est subdivisée en Villes et Territoires.Sont subdivisés à l'intérieur de la Province : La Ville en Communes ;La Commune en Quartiers et/ou en Groupements incorporés ;Le Territoire en Communes, Secteur et/ou Chefferies ;Le Secteur ou Chefferie en Groupement ; Le Groupement en Villages. Article 3: La Ville, la Commune, le Secteur et la Chefferie sont des entités territoriales décentralisées dotées de la personnalité juridique.Le Territoire, le Quartier, le Groupement et le Village sont des entités territoriales déconcentrées. Ils constituent des circonscriptions administratives dépourvues de la personnalité juridique. Article 30: Le Village est toute communauté traditionnelle organisée sur base de la coutume ou des usages locaux et dont l'unité et la cohésion interne sont fondées principalement sur les liens de parenté et de solidarité.Article 31: Le Village est dirigé par un Chef désigné conformément à la coutume ou aux usages locaux.Le Chef de Village est reconnu par Décision de l'Administrateur de Territoire et installé par le Chef de Groupement en présence du Chef de Secteur ou du Chef de Chefferie.Dans le Groupement incorporé, le Chef de Village est reconnu par le Bourgmestre et installé par le Chef de Groupement.Article 32: Le Chef de Village est responsable du recensement administratif de la population ainsi que de l'hygiène et de la salubrité publique de son Village.II veille aux déclarations de naissances et de décès ainsi qu'à l'enregistrement des mariages célébrés en famille.Il est placé sous l'autorité administrative du Chef de Groupement.

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XVIII. Annexe 8: Textes et dispositions pertinentes figurant dans le droit foncier

Dispositions pertinentesLOI 73-021 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretésCHAPITRE II EN VERTU DU DROIT COUTUMIER

Art. 387. — Les terres occupées par les communautés locales deviennent, à partir de l’entrée en vigueur de la présente loi, des terres domaniales.

Art. 388. — Les terres occupées par les communautés locales sont celles que ces communautés habitent, cultivent ou exploitent d’une manière quelconque — individuelle ou collective — conformément aux coutumes et usages locaux.

Art. 389. —Les droits de jouissance régulièrement acquis sur ces terres seront réglés par une ordonnance du président de la République.

Dispositions pertinentesLOI 77-001 du 22 février 1977 sur l’expropriation pour cause d’utilité publiqueArt. 1er. — Sont susceptibles d’expropriation pour cause d’utilité publique:a) la propriété immobilière;b) les droits réels immobiliers à l’exclusion du permis d’exploitation minière et de la concession minière qui sont régis par une législation spéciale;c) les droits de créance ayant pour objet l’acquisition ou la jouissance d’immeubles;d) les droits de jouissance des communautés locales sur les terres domaniales.

Commentaires doctrinauxQui sont les communautés locales? Quel est le statut des PA?

Quel est le régime des droits fonciers puisque l'Ordonnance n'a pas encore été publiée?

STATUT ET PROTECTION JURIDIQUES DES DROITS FONCIERS EN VERTU DECOUTUME ET USAGES LOCAUX EN REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DUCONGOPar NSOLOTSHI MALANGU, MUEMBO NKUMBA ET KASONGA MUTOMBOAssistants et doctorants en Droit "Malgré, la tergiversation de plusieurs analystes sur la question15 ; lorsqu’il est disposé à l’article 387 de la loi foncière que « Les terres occupées par les communautés locales deviennent, à partir de l’entrée en vigueur de la présente Loi, des terres domaniales », cela ne veut nullement dire que ces communautés n’ont plus de droit foncier sur les terres dont elles sont traditionnellement attachées.Avant tout, il suffit de remarqué que la constitution congolaise du 18 Février 2006 en son art 34 al 2 garantit le droit sur le bien (ou droit de propriété au sens large) acquis conformément à la coutume en ces termes « L’Etat garantit le droit à la propriété individuelle ou collective acquis conformément à … la coutume ». En outre, il y a lieu de souligner que la même constitution en son art 153 al3 élève la coutume au rang de la loi en ce sens qu’elle ne la soumet plus à se conformer à elle pour être applicable16 mais, simplement à l’ordre public et aux bonnes mœurs. En effet cet article énonce que « les cours et tribunaux … appliquent … la coutume pour autant que celle‐ci ne soit contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ». A ce sujet, toutes les coutumes reconnaissent un droit foncier aux communautés traditionnelles sur les terres dont elles ont exercé la

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souveraineté avant même l’avènement de l’Etat17. Et ce principe n’est pas contraire à l’ordre public congolais aussi longtemps qu’il ne s’oppose pas à la propriété foncière de l’Etat, et peu importe que la loi foncière ne le dit pas expressément d’autant plus que la coutume (ainsi conforme à l’ordre public) lui est paire.De même l’article 123 de la constitution prévoit que les principes fondamentaux du régime foncier relèvent de la loi, ceci suppose que les principes secondaires et supplémentaires peuvent relever de la coutume et d’autres sources juridiques ; d’autant plus que la même constitution garantie déjà la propriété acquise conformément à la coutume (art 34 al2).Bien mieux, les articles 388 et 389 de la loi foncière reconnaissent pertinemment le droit foncier de communauté locale. Le premier article dispose que « les terres occupées par les communautés locales sont celles que ces communautés habitent, cultivent et exploitent d’une manière quelconque ‐ individuelle ou collective – conformément aux coutumes et usages locaux ».Le deuxième article poursuit que « les droits de jouissance régulièrement acquis sur ces terres seront réglés par une ordonnance du président de la république ».

" Nombre d’analystes très penches dans le sens littéral de la loi foncière, concluent expressément ou implicitement avec les termes de l’art 388 de cette loi, que les communautés locales n’ont un droit foncier que sur les terres qu’elles occupent effectivement par leur travail (culture, habitation et exploitation) et non sur les autres terres de leur attachement traditionnel non effectivement occupées ; lesquelles peuvent, selon eux, être concédées librement par l’Etat. Cette interprétation est très restrictive et ne se soucie ni de l’harmonisation du droit foncier ni de la réalité sociologique, moins encore du développement des communautés locales et de la résolution de la crise foncière en République Démocratique du Congo.Premièrement, il faut constater que l’Etat ne s’est pas préoccupé de déterminer les terres libres ou vacantes que les communautés ne pouvaient plus occuper et aussi il ne les a pas empêchées (et ne peut même pas les empêcher) de continuer à occuper les autres terres en dehors de celles qu’elles occupaient à l’entrée en vigueur de la loi foncière ; ce qui fait que les terres qu’elles occupent s’agrandissent chaque jour. Maintenant, de quel droit elles ont occupé aujourd’hui les terres qui étaient libres hier ? S’agit-il là des occupations illégales ?Deuxièmement, il nous revient de constater avec plusieurs spécialistes du foncier congolais, qu’ il n’existe pas des terres d’attachement traditionnel d’une communauté qui soient totalement libres ou vacantes sans que les membres possèdent une intention d’ayants droit coutumier et une satisfaction ne fut-ce que passagère ou isolée, par exemple l’attrapage des gibiers, des chenilles, des sauterelles, ramassage des champignons, coupe des bois, des chaumes, des plantes médicinales, etc.Troisièmement, cette interprétation restrictive serait à l’origine de crise foncière en ce sens que d’une part les communautés locales continueront à faire pression pour qu’il leur soit reconnu selon leur tradition, des prérogatives sur les terres de leur attachement traditionnel ; et d’autre part, les conflits entre communautés ou entre les membres de communautés sur lesdites terres ne peuvent pas trouver des solutions effectives car la coutume ne pouvant pas être invoquée, la loi non plus ne pourra reconnaitre l’un ou l’autre des parties en conflit tant qu’il n’y a pas de concessions consenties par l’Etat. Il y aura la une sorte des terres d’accès ouvert.C’est pourquoi l’interprétation conciliante et réaliste, voudrais que par terres occupées par les communautés locales, on entende les terres auxquelles elles sont exclusivement attachées conformément à la coutume. Comme le disait le doyen Guy Malegreau, il n’existe pas ou presque pas de terres vacantes (ou libres) en RDC33. Pareille compréhension est non seulement conforme à la coutume, mais aussi elle ne préjudicie en rien le droit foncier de l’Etat dans la mesure où celui‐ci étant supérieur et englobant celui de la communauté, il peut s’exercer sur toutes les terres du domaine privé pour raison d’intérêt général sans préjudice le cas échéant de l’indemnisation du travail de tiers érigé au sol. Cependant, il faut abandonner l’expression « terres de communauté locale » qui incarne l’idée de la propriété foncière et entretienne une confusion et une rivalité avec le droit de l’Etat. Donc, pour les communautés locales, il s’agit juridiquement des terres occupées par elles (arts 387et 388 de la LF) ou des terres de leur attachement traditionnel.En revanche, le droit foncier de communauté locale cesse de s’exercer sur les terres affectées à l’usage ou au service public, sur les terres expropriées, sur les terres concédées, sur les terres loties, et sur les terres grevées des servitudes ; car ces mesures sont à regarder comme des charges ou asservissements qui frappent ce droit foncier coutumier de la communauté, pour des raison d’intérêt général et / ou particulier.

En quoi consiste alors réellement, le droit foncier de communauté locale en vertu des coutumes et usages locaux

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? Quels sont les pouvoirs qu’il confère ?

Au regard des coutumes juridiques congolaises en harmonie avec la législation écrite, il ressort que le droit foncier de la communauté comporte les prérogatives ci‐après :- Le droit pour les individus membres (ou non) de la communauté d’occuper exclusivement les terrains, conformément à la loi, à la coutume ou aux usages locaux.- Le droit pour les individus membres de la communauté, d’extraire du sol, des produits naturels : coupe des bois, des plantes, ramassage des champignons, des chenilles, cueillettes des fruits sauvages, … (res communis et res nullius) ; conformément à la coutume et aux usages locaux.- Le droit pour les chefs de communautés ou leurs représentants (de sous communauté), d’autoriser l’accès à la terre (tacitement ou expressément) conformément à la coutume et aux usages locaux, en tant que gestionnaires mandatés par la coutume.

On a parfois prétendu que la domanialisation des terres dont les communautés locales sont traditionnellement attachées avait pour conséquence que désormais toute nouvelle occupation des terres libres (jadis terres vacantes) devait résulter du contrat de concession conclu avec l’Etat, et non en vertu de coutume, et que les autorités coutumières n’avaient plus droit d’attribuer ces terres en référence de leur coutume.Cela est une très mauvaise interprétation de la loi comme nous l’avons déjà démontré précédemment. Il s’agit là des terres sous l’égide de la coutume tant qu’elles ne sont pas encore loties, affectées ou concédées par l’Etat. Il serait d’ailleurs très anormal de soumettre la gestion de ces terres rurales au pouvoir des autorités étatiques concédantes uniquement ; dès lors que la procédure de concession est trop longue, très couteuse et plus exigeante (mise en valeur) pour la population rurale extrêmement pauvres mais qui a besoins sans cesse des terres facilement accessibles pour leurs cultures, leurs habitations et leurs exploitations diverses. Comme La coutume régit ses terres, c’est à elle de fixer les personnes ayant pouvoir d’autoriser l’accès à la terre. C’est pourquoi la jurisprudence est d’avis qu’en attendant l’ordonnance présidentielle promise, les droits de jouissance sur ces terres sont régis par le droit coutumier.

On prétend aussi que l’art 56 de la loi foncière serait oppose à cette conclusion lorsqu’il dispose que �á toutes les autres terres constituent le domaine prive de l’Etat. Elles sont régies par la loi et ses mesures d’exécution ; ainsi les autorités coutumières seraient ignorées par la loi au profit des autorités étatiques compétentes, celles-là ne pourraient plus attribuer les terres, mais plutôt celles-ci. Si toutes les terres du domaine privées sont régies par la loi, Il n’y a là qu’un principe auquel le législateur lui-même a établi une exception, en reconnaissant que certains droits fonciers de jouissance ne sont acquis et exerces que conformément à la coutume. En d’autres termes, le législateur a voulu que, en principe, toutes les terres soient occupées par concession (et affectation) consenties par l’Etat mais, entendant et exceptionnellement, elles peuvent être occupées conformément aux coutumes et usages locaux. Et ces derniers reconnaissent aux autorités coutumières le pouvoir d’autoriser l’accès à la terre coutumière".

De tout ce qui vient d’être dit, il nous revient que l’enquête préalable devient une mesure juridique tendant à protéger spécialement les droits fonciers en vertu des coutumes et usages locaux, dans ce sens que, d’une part, ces terres étant la bastion des droits fonciers coutumiers, l’enquête vise à déterminer l’importance de ces droits, en vue d’apprécier l’opportunité de concession ; et que d’autre par le respect de cette formalité (d’enquête) est prévue à peine de nullité du contrat de concession à intervenir.Mais fort malheureusement, l’administration foncière évite souvent, pour des raisons inavouées, de recourir à cette mesure protectrice des ayants droits fonciers coutumiers. Parfois, le juge saisi des contentieux ultérieurs n’annulent pas ces contrats de concessions conclus sans enquête préalable alors que cette nullité est d’ordre public, et comme telle, pouvant être soulevée même d’office par le tribunal.

C’est ce qu’au on a tenté de démontrer dans cette réflexion en définissant le statut et les mesures juridiques de protection des droits fonciers coutumiers en harmonie parfaite avec le droits fonciers de l’Etat et de ses concessionnaires. Ainsi, le droit foncier concilié reste possible ; seulement, il faut que les tenants de l’une ou l’autre tendance relativisent leurs prétentions au profit d’une interprétation qui prend en considération et en conciliation les principes fondamentaux de la coutume et de la loi. Dans ce sens, il n’est pas question

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d’abandonner le régime foncier actuel mais plutôt il faut une bonne application du Droit foncier concilié et harmonisé. C’est dans cet esprit que l’ordonnance présidentielle attendue conformément à l’article 389de la loi foncière, doit être prise.

Du reste, seule une bonne application et un respect de cette interprétation par tout le monde et surtout par l’administration foncière et la justice congolaise peut concrétiser cette solution à la crise juridique foncière en République démocratique du Congo".

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L'application de la loi dite foncière dans la résolution des conflits fonciers en territoire de Lubero en RDC

par Jackson MUMBERE KINANGAUniversité oficielle de Ruwenzori - Graduat en droit privé 2012L'article 389 de la même loi dispose, par contre que les droits de jouissance régulièrement acquis sur ces terres seront réglés par une ordonnance du président de la République, celle-ci qui n'a jamais été prise.La question que soulève cet article est de savoir si le législateur a voulu par cette disposition régime applicable à ces terres à une loi ultérieure. Si la réponse est affirmative, on pourrait alors soutenir avec la cour suprême de justice qu'en attendant l'ordonnance présidentielle promise, les droits des jouissances sur ces terres sont régis par le droit coutumier (CSJ, RC 1932, 20 janvier 1988, RJZ, 1988, p 7, supplément N°3).Suivant cette position de la cour, ces terres ne relèveraient donc pas de la loi dite foncière. Elles sont régies par les coutumes locales et gérées par les autorités coutumières. Cette interprétation reconduite en fait le dualisme du 20 juillet 1973 a voulu mettre fin. Elle est en contradiction avec la lettre et l'esprit de la loi 59(*). Force est de constater que les droits des communautés locales sur les terres qu'elles occupent sont indéterminés. L'équivoque se situe à trois niveaux :1. Au niveau du régime juridique de ces terres ; c'est-à-dire des règles applicables à ces terres.2. Au niveau de l'autorité gestionnaire.3. Au niveau de la nature des droits des exploitants paysans.Hélas, la doctrine juridique congolaise n'arrive pas non plus à lever l'équivoque 60(*). C'est pourquoi les pratiques en marge de la loi prédominent.

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LA GESTION DOMANIALE DES TERRES RURALES ET DES AIRES PROTÉGÉES AU SUD-KIVU : ASPECTS JURIDIQUES ET PRATIQUES D’ACTEURSpar Innocent Utshudi Ona

"À propos des « terres occupées par les communautés locales », il s’agit des terres que ces communautés habitent, cultivent ou exploitent d’une manière quelconque, individuelle ou collective, conformément aux coutumes et usages locaux44. Ainsi, « aussi bien les terres actuellement mises en valeur par les membres desdites communautés que les terres en friche, et donc apparemment non occupées, mais qui présentent une utilité pratique pour ces communautés sont concernées: terres de jachère, terres servant à la chasse, à la pêche, à la recherche du bois de chauffage ou de construction, aux cérémonies d’initiation, … en somme, il s’agirait des toutes les terres non concédées et non affectées au domaine public, qui sont considérées par la communauté comme lui appartenant, des terres considérées comme héritage inaliénable des ancêtres »45. (45 MUGANGU MATABARO, S., Accès à l’information et sécurisation des droits fonciers ruraux. Études de cas : Ituri et Nord-Kivu, Étude commanditée par la FAO, décembre 2007, (inédit), p. 5.)"

Par ailleurs, la postposition de la réglementation des droits de jouissance sur les terres précitées pose la question à la fois de la nature juridique des droits fonciers paysans et du régime juridique de rattachement desdites terres. À ce propos, si la doctrine semble considérer l’occupation paysanne des terres non comme un droit46, ni constitué en droit, mais comme une tolérance légale47, la jurisprudence n’arrive pas non plus à lever l’équivoque sur le régime de rattachement de ces terres. En effet, la Cour suprême de justice a rendu deux arrêts

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contradictoires en la matière. L’une a reconnu qu’en attendant l’ordonnance présidentielle, les droits de jouissance acquis sur ces terres sont régis par le droit coutumier (CSJ, RC1932, 20 janvier 1988, RJZ, 1988, p. 7, supplément n° 3). L’autre a plutôt consacré la loi foncière comme le seul référent en matière d’occupation des terres (CSJ, RC334, 09 avril 1980, RJZ, 1988, p.8, supplément n° 3).En outre, en déterminant les compétences en matière foncière, la loi a expressément écarté les autorités coutumières du rang des gestionnaires de son domaine en réservant la gestion des terres aux administrations publiques48.Cependant, dans la pratique des transactions foncières, force est de constater que les paysans recourent aux catégories coutumières, alors que la coutume n’est plus formellement source des droits fonciers depuis l’unification du régime foncier. En outre, alors qu’ils ont été dépossédés de leur pouvoir foncier par la loi du 20 juillet 1973, les autorités coutumières continuent dans la pratique à jouer un rôle déterminant dans l’attribution des terres. Cette situation est sources de confusion des droits et d’insécurité foncière.

Outre le problème d’absence de code qui fait perdre aux textes74 du droit congolais de la conservation de la nature leur cohérence et leur coordination, au centre de la problématique des aires protégées se trouve un certain nombre de constats :-l’expropriation des populations locales et autochtones riveraines des aires protégées de leurs espaces de survie, mais en violation aussi bien de la loi foncière, qui impose la procédure d’enquêtes préalables, que celle sur l’expropriation pour cause d’utilité publique qui prévoit l’indemnisation préalable et équitable ;-une gestion soumise au principe de la domanialité publique, qui postule que seul l’intérêt général de protection de l’environnement soit privilégié. Dans cette perspective, aussi bien les normes que les institutions sont élaborées et mises en œuvre par l’État, le régime de gestion étant étatique, de type policier et excluant la participation des particuliers. Cela est au détriment des intérêts des particuliers.Il découle de ce qui précède qu’on doive s’interroger sur la valeur juridique des décisions prises en violation des lois, ainsi que sur celle d’une conservation de la nature qui ne tient pas compte du rapport à la nature et des aspirations socio-économiques des communautés locales.

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Bulletin ATAOP-RAGLBulletin bimensuel adressé aux membres du C.O.S. et autres intéressés du Programme ATAOP-RAGLN° 25, le 31 juillet 2011

L’Article 389 de la même loi dispose, par contre, que les droits de jouissance régulièrement acquis sur ces terres seront réglés par une ordonnance du Président de la République. La question que soulève cet article est de savoir si le législateur a voulu par cette disposition réserver le régime applicable à ces terres à une loi ultérieure. Si la réponse est affirmative, on pourrait alors soutenir avec la cour suprême de justice qu’en attendant l’ordonnance présidentielle promise, les droits de jouissance sur ces terres sont régis par le droit coutumier (CSJ, RC 1932, 20 janvier 1988, RJ2, 1988, p.7, supplément n° 3).

Suivant cette position de la cour, ces terres ne relèveraient donc pas de la loi dite foncière. Elles sont régies par les coutumes locales et gérées par les autorités coutumières. Cette interprétation reconduit en fait le dualisme juridique auquel la loi du 20 juillet 19732 a voulu mettre fin. Elle est en contradiction avec la lettre et l’esprit de la loi.Au demeurant, la même cour suprême de justice contredit cette position dans un autre arrêt où elle juge : « en vertu de la loi foncière, toute règle coutumière en matière d’occupation des parcelles a été abrogée ». (CSJ, RC334, 09 avril 1980, RJZ, 1988, p.8, supplément n° 3).

XIX. Annexe 9: Décret n° 14/018 du 02 août 2014 fixant 111

les modalités d'attribution des concessions forestières aux communautés locales Le Premier Ministre,

Vu la Constitution, telle que modifiée par la Loi n° 011/002 du 20 janvier 2011, spécialement en son

article 92;

Vu la Loi n° 011/2002 du 29 août 2002 portant Code forestier, spécialement en son article 22;

Vu l'Ordonnance n° 12/003 du 10 avril 2012 portant nomination d'un Premier Ministre, Chef du

Gouvernement ;

Vu l'Ordonnance n° 12/004 du 28 avril 2012 portant nomination des Vice-premiers Ministres, des

Ministres, d'un Ministre délégué et des Vice-ministres;

Vu l'Ordonnance n° 12/007 du 11 juin 2012 portant organisation et fonctionnement du Gouvernement,

modalités pratiques de collaboration entre le Président de la République et Gouvernement ainsi qu'entre

les membres du Gouvernement ;

Vu l'Ordonnance n° 12/008 du Il juin 2012 fixant les attributions des ministères ;

Sur proposition du Ministre de l'Environnement, Conservation de la Nature et Tourisme;

Le Conseil des Ministres entendu,

DECRETE

CHAPITRE 1 : DES DISPOSITIONS GENERALES

Article 1Le présent décret a pour objet de fixer les modalités d'attribution du statut de concession forestière aux forêts situées sur les terres occupées par les communautés locales.

A ce titre, il détermine les conditions préalables à l'acquisition d'une concession forestière par une communauté locale ainsi que la procédure relative à l'attribution de ladite concession.

Article 2Au sens du présent décret, on entend par :

1. forêt de communauté locale : une portion de forêts protégées qu'une communauté locale possède régulièrement en vertu de la coutume ;

2. concession forestière de communauté locale : une forêt attribuée gratuitement et perpétuellement à une communauté locale par 1 'Etat, sur la base des forêts qu'elle possède régulièrement en vertu de la coutume, en vue de son utilisation, sous toutes les formes, pour la satisfaction de ses besoins vitaux, avec l'obligation d'y appliquer des règles et pratiques de gestion durable ;

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3. communauté locale: une population traditionnellement organisée sur la base de la coutume et unie par des liens de solidarité clanique ou parentale qui fondent sa cohésion interne. Elle est caractérisée, en outre, par son attachement à un terroir déterminé.

Article 3Toute communauté locale peut obtenir une concession forestière sur une partie ou la totalité des forêts qu'elle possède régulièrement en vertu de la coutume, suivant les conditions et procédure fixées par les dispositions du présent décret.

CHAPITRE II : DES CONDITIONS PREALABLES A L'OCTROI D'UNE CONCESSION FORESTIERE A LA COMMUNAUTE LOCALE

Article 4Toute demande d'obtention d'une concession forestière par une communauté locale est soumise aux conditions ci-après :

- introduire une demande écrite dûment signée par le ou les représentant(s) coutumièrement attitré(s) de la communauté ;

- produire l'acte attestant la qualité des personnes physiques, par lesquelles la concession forestière de communauté locale est attribuée, conformément aux dispositions de l'article 7 du présent décret;

- fournir une carte établie de manière participative en collaboration avec les communautés voisines et autres parties prenantes, décrivant la forêt possédée en vertu de la coutume et accompagnée d'un croquis donnant la délimitation précise de la concession forestière sollicitée ainsi que les éléments de repérage de la forêt par rapport à des accidents du sol, aux cours d'eaux, routes et sentiers traversant la forêt et aux points connus figurant sur la carte administrative ;

- indiquer la superficie approximative de la forêt sollicitée ainsi que sa dénomination ;

- présenter un procès-verbal du conseil communautaire, dument signé par le ou les représentant(s) coutumièrement attitré(s) de la communauté locale.

Article 5La demande visée à l'article 4 ci-dessus est adressée au gouverneur de province, sous couvert de l'administration locale ayant les forêts dans ses attributions, qui procède aussitôt à une enquête préalable, conformément aux dispositions de l'article 9 ci-dessous.

Article 6Pour toute question relative à l'attribution de la concession forestière, la communauté locale requérante peut se faire assister par l'administration locale ayant les forêts dans ses attributions, une organisation non gouvernementale agréée ou toute personne physique ou morale présentant une expertise requise.

CHAPITRE III : DE LA PROCEDURE D'ATTRIBUTION DES CONCESSIONS FORESTIERES AUX COMMUNAUTES LOCALES

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Section 1 : De l'identification de la communauté locale et de(s) la personne(s) coutumièrement attitrée(s) à la représenter

Article 7Il est tenu dans chaque chef-lieu de secteur ou de chefferie et dans chaque commune urbano-rurale un livre d'identification des communautés locales, dans lequel il est répertorié toute communauté locale désireuse d'acquérir une partie ou la totalité de la forêt protégée qu'elle possède en vertu de la coutume.

L'identification de la communauté locale est faite moyennant l'accomplissement des formalités ci-après :1. l'acte de confirmation de la qualité de représentant(s) coutumier(s) de la personne ou des personnes par l'entremise de(s) (la)quelle(s) la concession est sollicitée et attribuée ;

2. la demande écrite adressée au gouverneur de la province, tendant à l'obtention de la concession forestière de communauté locale, dûment signée par le ou les représentant(s) coutumièrement attitré(s) visé(s) au point 1 ci dessous, indiquant le nom de la communauté et sa localisation physique (village ou localité, groupement, secteur, territoire ou commune urbano-rurale et province), l'identité de son ou ses représentants coutumièrement attitré(s) ;

3. la présentation de la liste des familles, des lignages ou clans, membres de la communauté, dûment signée par le ou les représentant(s) coutumièrement attitré (s);

4. un acte d'engagement signé par le (s) représentant(s) visé(s) au point 1 ci- dessus, par lequel il(s) affirme(nt) que la concession forestière sollicitée appartient exclusivement à la communauté locale.

Un procès-verbal d'identification de la communauté locale mentionnant l'accomplissement des formalités requises est dressé par le chef de secteur ou de chefferie ou le bourgmestre de la commune urbano-rurale en guise de document d'identification.

Article 8La demande d'identification est déposée en deux exemplaires auprès du chef de secteur ou de chefferie ou du bourgmestre de la co1mnune urbano-rurale du ressort, avec accusé de réception.

Le chef de secteur ou de chefferie ou le bourgmestre de la commune urbano-rurale est tenu de procéder à l'identification des membres de la communauté requérante endéans les sept jours francs qui suivent la réception de la demande.

Le délai prescrit à l'alinéa précédent est destiné à permettre au chef de secteur ou de chefferie régulièrement saisi de procéder à la vérification des informations contenues dans la demande ainsi que l'accomplissement des formalités requises. Passé ce délai, le chef de secteur ou de la chefferie ou le bourgmestre de la commune urbano-rurale est tenu à dresser le procès-verbal valant preuve d'identification.

Le Procès-verbal d'identification de la communauté locale est signé par le chef de secteur ou de la chefferie ou le bourgmestre de la commune urbano-rurale du lieu de la localisation de la forêt, conjointement avec le(s) représentant(s) de la communauté locale concernée et éventuellement par représentants des familles, lignages ou clans membres de cette communauté, en présence du

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responsable de l'administration locale ayant les forêts dans ses attributions qui signe en qualité de témoin.

Section 2 : De l'enquête préalable à l'attribution de la concession forestière à la communauté locale

Article 9Au plus tard dans les quinze jours qui suivent la remise du procès verbal d'identification au(x) représentant(s) de la communauté locale, l'administration locale ayant les forêts dans ses attributions procède, sous l'autorité du chef de secteur ou de chefferie, à une enquête préalable aux fins de :

- s'assurer de la véracité des droits de la communauté requérante sur la forêt sollicitée et de la consultation des communautés locales voisines ;

- vérifier sur place la délimitation de la forêt demandée ;- recenser les activités qui y sont menées ainsi que les voies de communication.

Article 10L'administration locale ayant les forêts dans ses attributions enregistre toutes les réclamations, observations, contestations et prétentions formulées par toute personne intéressée.

La durée de l'enquête ne peut dépasser un mois.

Elle est prolongée une fois, en cas de nécessité, pour une durée supplémentaire de quinze jours et ·clôturée par un procès-verbal contresigné par les représentants de la communauté locale requérante.

Article 11Dans un délai maximum de sept jours francs à dater de son établissement et de sa signature, ·les procès-verbaux prévus respectivement aux articles 8 et 10 ci-dessus sont transmis en deux exemplaires chacun avec accusé de réception, au gouverneur de province sous couvert de l'administration provinciale ayant les forêts dans ses attributions.

Une copie de la lettre de transmission du dossier est réservée à la communauté locale concernée par les soins de son représentant ou ses représentants visé (s) à l'article 7 point 3 ci-dessus.

Article 12Si dans les trente jours, cette communauté locale ne reçoit pas de copie de lettre de transmission du dossier, elle adresse par le biais de sa représentation attitrée, une lettre de rappel à l'administration locale de forêt et au chef de secteur.

A défaut pour ceux-ci d'y faire droit dans les quinze jours qui suivent, la communauté locale peut faire recours auprès de l'administration provinciale ayant les forêts dans ses attributions.

Section 3 : De la décision d'attribution de la concession

Article 13Dans les trente jours de la réception des procèsverbaux d'identification de la communauté locale et d'enquête prévue aux articles 8 et 10 ci-dessus, et avant toute décision, le gouverneur de province instruit l'administration provinciale ayant les forêts. dans ses attributions, pour affichage d'une annonce relative à la demande d'attribution de la forêt, y compris les conclusions de l'enquête, dans les locaux

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des administrations provinciale et locale concernées, et à tous endroits dans la localité où la forêt est située et par tout autre mode de communication permettant au public d'être pleinement informé.

Dans le même délai, il l'instruit également de recevoir toutes réclamations, observations, contestations et prétentions formulées par toute personne intéressée, d'examiner l'ensemble du dossier ainsi constitué et de préparer un projet décision.

Article 14Si une quelconque contestation en rapport avec la requête d'attribution de la forêt est enregistrée, le gouverneur de province est tenu de convoquer le conseil consultatif provincial des forêts pour un avis approprié.

L'avis du conseil consultatif est motivé et le gouverneur de province y est tenu.

Article 15Dans les trente jours suivant l'affichage de l'annonce, le gouverneur de province prend une décision motivée acceptant ou rejetant la requête.

La décision d'acceptation est prise par arrêté portant attribution gratuite d'une concession forestière perpétuelle à la communauté locale.

L'attribution de la concession est faite à la communauté locale par l'intermédiaire de la personne ou des personnes physiques visée(s) à l'article 7 point 1 ci-dessus, comme un bien indivis.

Article 16Un exemplaire de l'arrêté d'attribution de la concession forestière de communauté locale auquel est annexé une carte indiquant les limites de la forêt est transmis par le gouverneur aux administrations centrale, provinciale ct locale ayant les forêts dans leurs attributions ainsi qu'au cadastre forestier national et du ressort.

L'arrêté est également publié au Journal Officiel.

Article 17Les décisions du gouverneur de province peuvent être attaquées par voie de recours, telle que garanties par le droit congolais.

Article 18La superficie d'une forêt de communauté locale est fonction de 1' étendue de la possession coutumière.

La superficie d'une concession forestière de communauté locale est déterminée par la communauté locale requérante.

Il ne peut être attribué à une même communauté locale, en un seul ou plusieurs tenants des forêts, une concession forestière d'une superficie totale supérieure à 50.000 ha.

Toutefois, dans le cas où la possession coutumière d'une communauté locale s'étend au-delà de la superficie visée à l'alinéa précédent, cette dernière conserve ses droits coutumiers sur la partie non concédée et continue à les exercer conformément à la législation en la matière.

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Les forêts attribuées aux communautés locales à titre de concession forestière sont rendues quittes de tout droit.

Section 4 : De la gestion et de l'exploitation des concessions forestières de communautés locales

Article 19La gestion et l'exploitation des concessions forestières attribuées aux communautés locales s'opèrent conformément au code forestier et aux dispositions spécifiques fixées par un arrêté du ministre ayant les forêts dans ses attributions ainsi qu'aux coutumes locales pour autant que celles-ci ne soient pas contraires aux lois et à l'ordre public.

Article 20Pour le besoin d'exploitation de sa concession forestière, une communauté locale peut s'organiser soit en une association sans but lucratif, soit en une société coopérative ou sous forme d'un comité de développement locale suivant le modèle type du ministère de développement rurale. Dans ces cas la législation spécifique relative à la forme adoptée est d'application.

Elle peut aussi choisir de signer des conventions avec les exploitants privés artisanaux ou promoteurs de projets de conservation ou d'écotourisme, par 1 'entremise de son représentant ou de ses représentants attitrée( s ).

Dans tous les cas, la concession forestière de communauté locale reste un bien indivisible de la communauté locale toute entière, qui n'appartient ni à l'association, ni à la société constituée encore moins au(x) représentant(s) de la communauté visée à l'article 7 point 1 ci-dessus.

Un arrêté du ministre ayant les forêts dans ses attributions fixe les conditions d'exploitation et de gestion d'une concession forestière de communauté locale.

Article 21Deux ou plusieurs communautés locales peuvent, le cas échéant, s'associer et réunir leurs concessions forestières respectives pour la mise en œuvre d'un projet.Les conditions d'association et de gestion du projet sont fixées par l'arrêté du ministre ayant les forêts dans ses attributions visé à l'article 19 ci-dessus.

CHAPITRE IV : DES DISPOSITIONS PENALES

Article 22Les violations des dispositions du présent décret sont punies de peines prévues par le code forestier, conformément en ses articles 143, 150, 151 et 154, sans préjudice de celles prévues par ses mesures d'exécution.

CHAPITRE V : DES DISPOSITIONS FINALES

Article 23Toutes les dispositions antérieures contraires au présent décret sont abrogées.

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Article 24Le Ministre de 1 'Environnement, Conservation de la Nature et Tourisme est chargé de l'exécution du présent décret qui entre en vigueur à la date de sa signature.

Fait à Kinshasa, le 02 août 2014

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