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URN 2011 – 7 mars 2011 – www.urn2011.com

UNIVERSITE REGIONALE DU NOTARIAT 2011 Livret pédagogique – Sommaire

PROGRAMME (p.4)

Interview de Christian LEFEBVRE et Christian BENASSE (p.5)

TRAVAUX ET TRANSFORMATIONS DANS LE BIEN IMMOBILIER A VENDRE

L’impact du régime de la VIR sur la vente classique (p. 11)VIR : bibliographie (p. 14) Détection et règlement des difficultés en matière d’usage et de destination de

l’immeuble (p.16)Guide pratique : affectation, destination et usage des immeubles (p. 17)

CONSEILS A L’ENTREPRENEUR INDIVIDUEL

Introduction : le client entrepreneur (p.42) Le statut d’auto-entrepreneur (p. 44) La déclaration d’insaisissabilité (p.48) La déclaration d’insaisissabilité : textes et bibliographie (p.62) L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) (p.64) Le statut du conjoint de l’entrepreneur (p. 65)

QUESTIONS CONTENTIEUSES

Le devoir de curiosité dans l’établissement des procurations (p. 68) Le devoir de conseil technique dans la vente immobilière (p. 72) La vérification de la capacité et des pouvoirs des parties (p. 76) Le versement du prix en cours de procédure de divorce (p. 82)

ACTUALITE JURIDIQUE

Actualité fiscale (p. 87) Actualité juridique (p. 97)

LES DONATIONS

Comment modifier les conséquences des donations déjà consenties en fonction des circonstances de la vie ? (p. 99)

* Une modification de l’affection (p. 100) * Un changement dû aux aléas de l’existence et aux accidents de la vie (p.

109)

URN 2011 – 7 mars 2011 – www.urn2011.com

* Une modification de la valeur de certains biens donnés a suscité une rupture de l’équilibre entre les enfants devenue intolérable (p. 112)

* Une altération du climat familial caractérisée par l’obstruction systématique ou le silence de l’un des enfants (p. 119)

* Une volonté du bénéficiaire d’une donation-partage de s’effacer au profit de ses enfants (p. 122)

* Une volonté commune des réservataires de répartir la succession selon les souhaits du conjoint survivant au mépris éventuel de la réserve (p. 125)

* Les donations : bibliographie (p. 132)

De quelques fausses bonnes idées en matière de donations (p. 134)

* Abus de droit et donations (p. 134) * Le don manuel assorti d’un pacte adjoint (p. 143)

ANNEXES

Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre (p. 148) Conseils à l’entrepreneur individuel (p. 202) Questions contentieuses (p. 256)

Actualité juridique (p. 260) Les donations (p. 276)

Éric DELERISVice-Président de la Chambredes Notaires des Hauts-de-Seine

Prog

rammeURN

20118h00 – Accueil des participants

9h15 – Ouverture des travauxChristian Lefebvre,Président de la Chambre des Notaires de Paris

9h30 – Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre■ L’impact du régime de la VIR sur la vente classique, Eric Truffet, notaire à Melun■ Détection et règlement des difficultés en matière d’usage et de destination de l’immeuble, Hervé Sarazin et Marc Cagniart,

notaires à Paris

10h30 – Conseils à l’entrepreneur individuelAntoine Bonnin, notaire à Sartrouville, Nathalie Berkani, notaire à Meudon, et Ludovic Froment, notaire à Suresnes■ Le statut de l’auto-entrepreneur■ La déclaration d’insaisissabilité■ L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)■ Le statut du conjoint de l’entrepreneur

11h45 – Questions contentieusesPar les Présidents des Comités techniques■ Le devoir de curiosité dans l'établissement des procurations, Bruno Vincent, Chambre de Paris■ Le devoir de conseil technique dans la vente immobilière, Jean-François Lapotre, Conseil Régional de Paris 2■ La vérification de la capacité et des pouvoirs des parties, Guy Kermin, Chambre des Hauts-de-Seine■ Le versement d'un prix en cours de procédure de divorce, Rémi Julien Saint-Amand, Chambre de Versailles

12h30 – Questions de la salle

12h45 – Déjeuner – Buffet

14h30 – Actualité juridiquePeggy Bajeux-Quemener, notaire à Arpajon, et Jacques Granier, notaire à Sartrouville

15h10 – Les donations■ Comment modifier les conséquences de donations déjà consenties en fonction des circonstances de la vie ?

Catherine Asselin, notaire à Thoiry, Magali Vigneron, notaire à Claye-Souilly, et Olivier Piquet, notaire à Longjumeau► Les changements affectifs (modification du secteur d’imputation, clause de rapport forfaitaire, adoption de l’enfant du

conjoint) ;► Les aléas et les accidents de la vie (donation en sens inverse) ;► L’évolution de la valeur des biens (incorporation des donations antérieures) ;► La volonté du bénéficiaire d’une donation-partage de s’effacer au profit de ses enfants (renonciation à la succession

du donateur) ;► Protéger le conjoint survivant (renonciation à succession, consentement à exécution, cantonnement).■ De quelques fausses bonnes idées en matière de donation : donations déguisées, donations suivies de vente, dons

manuels associés à un pacte adjoint …, Guy Schweitzer, notaire à Nangis, et Romain Vieira, notaire à Palaiseau

16h15 – Questions de la salle

16h30 – Clôture des travaux

Travaux coordonnés par :

Christian BÉNASSEPremier Vice-Président de la Chambredes Notaires de Paris

ENTETIEN LA PROFESSION

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NOTAIRE

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« L’URN est une des manifestations éclatantes de l’unité du Notariat francilien »Entretien avec Christian Lefebvre et Christian Bénasse

Pour sa 11e édition - la dernière sous cette forme - l’Université Régionale du Notariat réunira cette fois encore 4 000 notaires et collaborateurs pour une intense journée de formation. À cette occasion, le président de la chambre des notaires de Paris, Christian Lefebvre, fait aux côtés du premier vice-président Christian Bénasse un point détaillé de l’évolution de la forma-tion dans le Notariat, qui constitue « le grand sujet des années qui viennent ».Au-delà, ses propos relatifs au particularisme et à l’unité du Notariat francilien témoignent de l’émergence d’une identité notariale propre à la région Île-de-France.

La Semaine Juridique : La 11e édition de l’Université Régionale du Notariat aura lieu le 7 mars prochain. J’entends dire que c’est la dernière fois qu’elle réunira tout le Notariat francilien porte Maillot ?

Christian Lefebvre : L’Université Régio-nale du Notariat d’Île-de-France du 7 mars 2011 constitue en effet la 11e édition. C’est pour le Notariat un fantastique succès quand on voit chaque année 4 000 personnes réu-nies dans la plus grande salle du Palais des Congrès de Paris.Mais indépendamment des contraintes bud-gétaires qu’il faut bien prendre en compte, il n’est pas inutile de réfléchir à une évolution des modèles de formation.Cette évolution fait actuellement l’objet d’une réflexion qui n’a pas encore abouti. Elle prend appui sur l’évolution des tech-nologies et techniques de formation qui, chaque année, gagnent en impact. Par ail-leurs, cette année nous allons ouvrir l’école du Notariat boulevard Diderot, qui sera mise aussi à contribution.L’idée est probablement de se diriger en 2012 vers une URN encore plus permanente dans son déroulement, plus diversifiée dans son

offre, encore plus dématérialisée dans son modèle.

La Semaine Juridique : Qu’est ce qui dis-tingue cette édition des précédentes ?

Christian Lefebvre : L’an passé, nous avi-ons voulu que l’Université Régionale du No-tariat soit axée sur nos fondamentaux. Nous

étions en effet encore en crise économique et en interrogation sur l’évolution des métiers du droit. Nous avions souhaité, par l’inter-vention des responsables professionnels régionaux, fixer auprès de nos « troupes » le cap dans la tempête.Cette année, l’URN redevient plus technique. Il est vrai que l’accélération de l’actua-lité juridique et fiscale y conduit. C’est son rôle fondamental que de mettre à jour nos connaissances et de diffuser quelques guides pour l’action commune. Cela ne signifie évi-

demment pas que d’autres sujets comme ce-lui de la déontologie cessent de figurer parmi nos préoccupations majeures. Au contraire, c’est une de nos priorités. Cette question fera l’objet de différentes formations qui seront organisées tout au long de l’année, dans le cadre de la formation continue. Pour cette raison, l’URN y insistera moins.

Christian Bénasse : Nous avons effective-ment voulu renouer avec une saine tradition. Lorsque l’URN a été constituée, c’était pour diffuser les bonnes pratiques aux notaires de toute l’Île-de-France et à leurs collabora-teurs juristes, pour éviter des distorsions de positionnement entre études, pour résoudre les difficultés que l’on rencontre dans la pra-tique quotidienne.Mais nous avons souhaité réfléchir de ma-nière plus technique et plus scientifique à plusieurs des sujets majeurs d’intérêt des

L’idée est de se diriger en 2012 vers une URN encore plus permanente dans son déroulement, plus diversifiée dans son offre, encore plus dématérialisée dans son modèle.

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études. Il en est ainsi du droit des successions et plus largement du droit de la famille avec des sujets comme par exemple le cantonne-ment des droits du conjoint survivant. Nous bénéficions pour cela de l’appui du CRI-DON de Paris, qui est d’un énorme secours en raison de sa grande expertise.

La Semaine Juridique : Vous parlez de « bonnes pratiques ». Le but est-il de créer une pratique unifiée au niveau régional ?

Christian Lefebvre : C’est un objectif déli-cat, mais nous y parvenons. Nous voyons, en effet, très souvent les collaborateurs de nos études se référer, dans leur pratique quotidienne, aux préconisations faites par les URN précédentes. Celles-ci constituent donc un temps fort qui a des conséquences concrètes significatives. L’URN représente un peu au niveau régional ce qu’incarnent les Congrès de notaires au niveau national. C’est effectivement un recueil de bonnes pratiques collectives, une référence. Christian Bénasse : Pouvoir se référer à une « doctrine » unifiée permet d’éviter des divergences publiques sur des questions sou-vent sensibles pour les clients.

Je donnerai un exemple précis qui va être dé-veloppé cette année : l’impact du régime de la vente d’immeuble à rénover (VIR) sur la vente classique, question qui se pose dès lors qu’une promesse de vente est assortie d’une promesse d’effectuer des travaux.Il nous a été rapporté un certain nombre de différends qui révèlent une discussion entre

notaires sur la qualification à donner au contrat : est-ce une vente classique ou une VIR ? Ces divergences ne sont pas admis-sibles car, outre le risque civil et pénal, le client demande une solution unifiée. Nous proposerons donc une solution concrète à ce sujet.

La Semaine Juridique : Existe-t-il donc une culture propre au Notariat franci-lien ?

Christian Lefebvre : L’URN constitue de-puis 11 ans une manifestation éclatante de l’unité et de la cohésion du Notariat franci-lien.L’émergence d’une identité régionale dans le Notariat était inévitable puisqu’elle corres-pond à la réalité géographique de Franciliens qui désormais vivent et travaillent le plus souvent au sein de plusieurs départements, et qui acquièrent progressivement une iden-tité régionale.Ce niveau régional est de plus en plus pris en considération par nos clients et nos inter-locuteurs, en France et à l’étranger. Lorsque nous nous déplaçons hors des frontières de l’hexagone, nous le faisons le plus sou-vent avec des confrères d’autres compa-gnies d’Île-de-France, et nous présentons à nos partenaires l’offre globale de service de Paris Île-de-France. Vues de l’extérieur, les divisions départementales sont incompré-hensibles. Aujourd’hui, le projet gouverne-mental du « Grand Paris » montre que les frontières traditionnelles s’estompent. Ce projet du Grand Paris est d’ailleurs fédé-rateur pour le Notariat dans son entier qui sera amené à participer à cette mission. Les autres instances professionnelles, comme la chambre de commerce et d’industrie de Paris se régionalisent ou sont en voie de le faire. Nous venons nous-mêmes d’adhérer à des instances comme l’association Paris-Île-de-France Capitale économique qui orga-nise des manifestations où nous sommes en relation directe avec les acteurs économiques de la région capitale de la France. Mais pour autant, nous respectons complètement dans cette collaboration francilienne les préroga-tives de chaque chambre et de chaque conseil régional. Il s’agit d’un partenariat qui s’im-pose par la force des choses et la volonté des hommes et non, bien sûr, d’une institution-nalisation.

BiographieChristian Lefebvre préside la chambre des notaires de Paris depuis le 20 mai 2010.Né le 13 juin 1948 à Paris, Christian Le-febvre est marié et père de cinq enfants. Co-fondateur des « Rencontres nota-riales de Maillot » et du Syndicat des notaires de France, il s’est notamment consacré au domaine social au service de la profession : administrateur de la CRPCEN à partir de 1988, élu au conseil des prud’hommes de Paris en 1982 et durant 18 ans, membre puis président de la commission mixte chargée de la négo-ciation de la convention collective.Président du Congrès des notaires de Lyon en 2007 sur « La division de l’im-meuble bâti et non bâti », il est chevalier dans l’ordre de la Légion d’honneur.

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ENTRETIEN LA PROFESSION 1090

La Semaine Juridique : Comment se tra-duit concrètement l’émergence de cette identité ?

Christian Lefebvre : L’identité régionale se traduit d’abord par une coopération étroite dans le domaine de la communication. Il en est naturellement ainsi pour la commu-nication immobilière portant notamment sur l’évolution des marchés immobiliers. C’est un travail que nous effectuons tous ensemble au sein de la région et notre coo-pération nous renforce collectivement. Il en est de même pour ce qui concerne nos sites et réseaux Internet où nous avons vocation à conjuguer communication régionale et information plus locale, sans d’ailleurs nier l’intérêt d’une communication nationale voire internationale. L’ère de la globalisation est aussi celle du respect des particularités locales. L’identité du Notariat d’Île-de-France se traduit également dans le domaine de la for-mation, avec la nouvelle école qui va ouvrir ses portes à Paris boulevard Diderot au mois d’avril prochain, et qui aura vocation à s’in-téresser en priorité aux futurs notaires et aux futurs collaborateurs de la région capitale, même du grand bassin parisien et au-delà.Par ailleurs, plusieurs outils mis en place par la chambre des notaires de Paris comme l’espace notarial, le coffre-fort électronique, les archives, le groupement d’achat, sont uti-lisés par plusieurs compagnies de notaires en dehors des frontières de Paris. C’est souvent notre intérêt de mutualiser davantage nos services.Par ailleurs la collaboration des notaires d’Île-de-France pour la mise en œuvre et la réalisation du Grand Paris en ce qu’il concerne le Notariat sera également un grand chantier fédérateur.

La Semaine Juridique : Comment fonc-tionne ce grand ensemble, au quoti-dien ?

Christian Lefebvre : L’Île-de-France est une entité administrative et politique qui ne correspond pas au ressort de nos instances. Celles-ci respectent en effet le découpage des cours d’appel. Or, notre région est divisée en deux cours d’appel, Versailles et Paris, qui dé-bordent de l’Île-de-France. Cette division des cours d’appel sur un fondement Est-Ouest à partir de la Porte Maillot, qui répond à une

préoccupation judiciaire, n’est pas facile à gé-rer pour les instances du Notariat. Mais pro-gressivement, grâce à l’unité de notre profes-sion, grâce également à la grande franchise de nos relations, grâce à la proximité des liens entre les décideurs, nous avons su transcen-der les frontières pour mener une coopéra-tion étroite qui devient autant fraternelle que confraternelle. Ceci tant avec les chambres départementales ou interdépartementales de notaires qu’avec les conseils régionaux de notaires. Notre harmonie de points de vue, qui est réelle sur les points essentiels, nous conduit à exprimer une commune ambition, ceci en liaison avec nos instances nationales, et en oubli total de l’ancienne division Paris/Province. C’est ainsi que la réalisation de la grande école du Notariat du boulevard Dide-rot est une œuvre collective, qui d’ailleurs a associé la région et le Conseil supérieur du Notariat. Il est vrai que 40 % de la formation de tous les notaires est assurée à Paris.

La Semaine Juridique : Vous avez déclaré que « la formation est le grand sujet des années qui viennent ». Avez-vous mis en œuvre des actions particulières à ce sujet ?

Christian Lefebvre : La loi dite Béteille du 22 décembre dernier, qui va donner lieu à un décret d’application, a consacré la nécessité pour le Notariat de mettre en œuvre une for-mation obligatoire fixée à 30 heures par an. Nous avions anticipé cette loi dans la com-pagnie de Paris. Nous allons l’appliquer avec volontarisme. C’est un seuil relativement exigeant, mais que beaucoup d’entre nous dépasseront compte tenu de la complexité sans cesse accrue de la législation et de notre environnement professionnel. Un juriste de haut niveau ne peut plus aujourd’hui se re-poser sur ses acquis. La formation ne saurait par ailleurs être seulement technique au sein d’une profession qui évolue chaque année sur le fondement d’un contrat de confiance

avec l’État et donc avec le service public de la justice. Pour faire face à cette ardente obliga-tion nous avons décliné une série de mesures aptes à développer la formation. La création de l’école du Notariat, l’organisation de ren-contres du type de l’URN, la mobilisation de nos instances professionnelles, que ce soient les conseils régionaux, les chambres ou le CRIDON sans oublier, bien évidemment, l’INAFON pour la formation de nos colla-borateurs en sont des illustrations.

La Semaine Juridique : Quand les locaux de la nouvelle école seront-ils inaugurés ?

Christian Lefebvre : Cette inauguration officielle se fera en septembre. Elle devrait donner lieu à une grande manifestation professionnelle du Notariat rassemblant nos multiples partenaires au-delà même de la grande famille du droit.Les locaux viennent seulement de nous être livrés. Nous allons donc mettre en place en quelques semaines les installations permet-

tant le fonctionnement de l’école. Une uti-lisation expérimentale de l’immeuble sera engagée dès le mois de mai. Cette école présente plusieurs avantages émi-nents. D’abord sa situation géographique à proximité immédiate de la Gare de Lyon, un des sites les mieux reliés par les transports collectifs de Paris, un des sites retenus pour la ligne de transport du « Grand Paris » qui la placera à une demi-heure des deux grands aéroports de l’Île-de-France. L’autre atout est son caractère moderne et fonctionnel, la multiplicité de salles de formation poly-valentes où les meilleures conditions seront garanties tant pour la formation initiale que pour la formation permanente. C’est pour-quoi cette école du Notariat sera aussi une grande école au service de l’ensemble de la communauté juridique, et nous souhaitons la gérer en partenariat avec l’ensemble des acteurs du droit de l’Île-de-France.

Pouvoir se référer à une « doctrine » unifiée permet d’éviter des divergences publiques sur des questions souvent sensibles pour les clients.

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La Semaine Juridique : Le PNF Horizon 2020 préconise notamment le recours à des notaires spécialisés. La formation va-t-elle évoluer vers un tronc commun pour l’ensemble des notaires, complété par un cursus spécifique pour les spécia-listes, comme en médecine ?

Christian Lefebvre : Une évolution vers la spécialisation est inéluctable en raison du développement et de la complexité accrue du droit. La formation théorique initiale des no-taires s’étendant sur plus de huit ans, je doute de l’intérêt d’un nouvel allongement des études. La spécialisation doit être le fait de la pratique professionnelle et de la formation continue. Il reste à établir un équilibre entre un Notariat généraliste et un Notariat plus spécialisé, au cœur des missions de service public que nous devons tous assumer au sein de nos offices publics. Par ailleurs, le notaire est d’abord cet officier public qui, même s’il se spécialise, doit conserver une fonction de généraliste. Certains ont parlé d’instituteur du droit, ou de magistrat de l’amiable. En réalité, dans beaucoup d’offices, coexistent déjà des notaires généralistes et des notaires plus spécialisés. Le service public est assuré par l’office. Le notaire qui se spécialise dans

tel ou tel domaine du droit des entreprises ne pourra pas en même temps répondre à toutes les sollicitations de la clientèle en termes de droit de la famille. L’essentiel est que ce service soit rendu au sein de l’office ou par une collaboration entre offices.Christian Bénasse : Notre ligne générale est effectivement la non-spécialisation des offices, mais la spécialisation des notaires… plus exactement de ceux qui le souhaitent. Il en est des notaires comme des médecins. Il

faut aussi et peut être surtout des médecins généralistes. Il faut avoir le sens clinique !

La Semaine Juridique : Le retour en forme de l’immobilier en région pari-sienne n’est-il pas un frein au dévelop-pement du Notariat dans d’autres acti-vités ?

Christian Lefebvre : Il est vrai que le No-tariat a une activité trop directement liée à l’immobilier, et que l’immobilier obéit de-puis toujours à la dure loi des cycles. Notre outil de travail ne peut qu’imparfaitement s’adapter à l’instabilité des rythmes de tra-vail, notamment lorsque l’on est en période de forte activité immobilière. Aujourd’hui, notre profession doit penser aux métiers de demain. L’immobilier ne sera en aucune manière délaissé ne serait-ce que parce qu’il sera de plus en plus complexe à gérer. Les préoccupations environnemen-tales, urbanistiques, consuméristes seront chaque année plus importantes.Mais au-delà de l’immobilier et du droit des personnes, le Notariat constitue une profes-sion utile à bien d’autres égards. Les besoins de la société évoluent, le besoin de sécurité juridique ne fait que s’affirmer. Nous devons pour cela davantage investir le domaine du conseil. Je donnerai un exemple qui me tient à cœur. Il serait envisageable et en tous cas souhaitable que le Notariat accorde tous les cinq ans une consultation patrimoniale gratuite à chaque client potentiel qui le demande pour faire un point sur la straté-gie à adopter par chacun des membres de sa famille. Ce sera un engagement fort de la profession, une sorte de « check up » patri-monial et familial. Le conseil doit également s’adresser au droit de l’entreprise sous toutes ses formes, mais aussi de plus en plus au droit comparé et au droit international privé.L’Île-de-France en effet s’internationalise. Nos clients sont de plus en plus des clients étrangers ou des clients français qui ont des contacts avec l’étranger ou qui vivent à l’étranger. Le Notariat est de moins en moins une fonction franco-française.Afin de faciliter le développement, nous organisons à la chambre ce que l’on appelle des « ateliers développement ». Il s’agit de réunions placées sous l’égide de quelques notaires spécialistes d’un domaine qui ac-cueillent des confrères voulant débattre ou

BiographieNotaire à Paris depuis 1978, Chris-tian Bénasse est devenu membre de la chambre des notaires de Paris en 1992, où il a occupé le poste de tré-sorier adjoint de la chambre puis, en 2004, celui de premier syndic.Président de la commission sociale de la chambre depuis mai 2007, il a été, en mai 2009, vice-président du Congrès des notaires de France à Lille sur « Les propriétés incorporelles ».Membre titulaire représentant les no-taires au conseil d’administration de la CRPCEN, il est depuis mai 2010 pre-mier vice-président de la chambre des notaires de Paris.

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ENTRETIEN LA PROFESSION 1090

se perfectionner dans tel ou tel domaine, et examiner l’amélioration des réponses que nous pouvons apporter sur certains secteurs d’avenir ou en forte mutation : nous pensons au droit des affaires, au droit international privé, mais aussi et par exemple au divorce.C’est une démarche nouvelle, de type « think tank », qui va naturellement demander du temps pour s’affirmer. Mais je tiens au carac-tère très informel de la démarche fondée sur le volontariat, et ouverte à l’ensemble de la communauté notariale, principalement aux jeunes d’ailleurs.

La Semaine Juridique : La chambre aura-t-elle bientôt des opportunités de marquer sa place à l’international, conformément à l’un des axes du pro-gramme de votre mandat ?

Christian Lefebvre : Nous revenons de Moscou où nous avons notamment renou-velé un accord de partenariat avec les notaires de la capitale de la Russie, à la demande de leur président. Nous avons rencontré beau-coup d’acteurs économiques. Nous avons été reçus au Consulat de France pour rencontrer des Français résident en Russie et répondre à leur multiples questions. Cette mission a été extrêmement enrichissante. Elle est l’occa-sion de vérifier combien le système juridique français peut être un modèle pour des pays qui n’ont pas achevé leur reconstruction mais qui sont plus d’ores et déjà que des pays émergents. À l’automne dernier, nous étions en Chine. Nous avons rencontré beaucoup de juristes chinois avec lesquels nous avons discuté de

relations d’affaires, concernant particuliè-

rement l’immobilier, et notamment pour

répondre à leurs interrogations en matière

d’investissement.

Il faut poursuivre. C’est pourquoi j’accueille

dans les tous prochains jours une délégation

d’une trentaine de notaires chinois qui pen-

dant 15 jours viennent s’initier directement à

notre Notariat.

La Semaine Juridique : La question des notaires salariés refait surface. Où en est-on de l’évolution de la règle du « 1 pour 1 », particulièrement sensible à Paris ?

Christian Lefebvre : Cette question est très

sensible à Paris car nous comptons un très

grand nombre de notaires assistants, diplô-

més notaires, qui n’ont pas le titre de notaire

et ne sont pas délégataires du sceau de l’État.

C’est pourquoi d’ailleurs la comparaison

entre le nombre de notaires et le nombre

d’avocats exerçant dans la capitale n’est pas

significative. Il y a beaucoup plus de diplô-

més notaires que de notaires en titre.

L’objectif n’est pas de galvauder le sceau de

l’État qui doit continuer à dépendre d’une

autorisation ministérielle fondée sur un projet d’entreprise sérieux et l’examen par la Chancellerie de la capacité à exercer une mis-sion de service public. Il n’empêche que dans beaucoup d’études de la compagnie, les diri-geants sont prêts à recruter plus de notaires salariés qu’il n’y a de notaires associés. C’est pourquoi nous avons demandé que la res-triction du nombre de notaires salariés soit levée, ce qui ne met en aucune manière en cause pour autant l’existence d’une habilita-tion pour nos clercs juristes confirmés. L’objectif nous est commun avec le prési-dent Renaud : augmenter prioritairement le nombre de notaires, qu’ils soient associés ou salariés, qu’ils soient associés en capital ou en

Dans beaucoup d’études de la compagnie, les dirigeants sont prêts à recruter plus de notaires salariés qu’il n’y a de notaires associés

industrie, qu’ils exercent dans des SEL, dans des SCP, dans des offices individuels, ou dans des offices créés. Mais, le Notariat restera tou-jours composé d’offices structurés avec des collaborateurs spécialisés, dont beaucoup de juristes praticiens du droit expérimentés, qui peuvent recevoir des délégations, des habi-litations forcément partielles. La clientèle a confiance dans les notaires comme dans leurs collaborateurs, car elle sait que le Nota-riat est un exercice professionnel structuré au sein d’un office où chacun a sa place.

Propos recueillis par Vincent Toussaint

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

L’impact du régime de la V.I.R. sur la vente classique Détection et règlement des difficultés en matière d’usage et

de destination de l’immeuble

URN 2011 – Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre – Eric Truffet 1

L’impact du régime de la V.I.R. sur la vente classique Me Eric TRUFFET Notaire à Melun

Article L. 262-1 du Code de la Construction et de l’Habitation (CCH) :

« Toute personne qui vend un immeuble bâti ou une partie d’immeuble bâti, à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation, ou destiné après travaux à l’un de ces usages, qui s’engage, dans un délai déterminé par le contrat, à réaliser, directement ou indirectement, des travaux sur cet immeuble ou cette partie d’immeuble et qui perçoit des sommes d’argent de l’acquéreur avant la livraison des travaux doit conclure avec l’acquéreur un contrat soumis aux dispositions du présent chapitre (…) ».

I. LA VIR : UN CONTRAT SPÉCIFIQUE POUVANT FRAGILISER LES VENTES D’IMMEUBLE DU DROIT COMMUN

1. Un champ d’application trop large

- Immeubles bâtis dépendant du secteur protégé - Vendeurs : personnes physiques et morales, professionnels et particuliers - l’absence de seuil de déclenchement pour les travaux réalisés

Quelle que soit l’importance des travaux car il n’y a pas de seuil minimum de déclenchement pour entrer dans le champ d’application de la VIR,

Sous réserve que ces travaux ne soient pas d’une telle importance qu’ils participent à la production d’un immeuble neuf, et à la condition, bien entendu, que ces travaux soient à la charge du vendeur, lequel percevant des sommes avant leur livraison.

EN CONSEQUENCE, chaque fois qu’une personne quelle qu’elle soit, un simple particulier, vendra un bien immobilier à usage d’habitation ou mixte, et qu’elle s’engagera à réaliser des travaux, même de menue importance, passé l’acte de vente et la totalité du prix payé,

Ladite vente doit être une VIR dont les dispositions sont d’ordre public,

Et dont le non-respect des règles est sanctionné pénalement.

URN 2011 – Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre – Eric Truffet 2

2. Recommandations

- Demander au vendeur que les travaux soient achevés préalablement à la vente ;

- Ou qu’ils soient pris en charge par l’acquéreur, leur coût devenant alors un élément de détermination du prix.

II. QUEL AVANT-CONTRAT LORSQUE LES TRAVAUX DOIVENT ÊTRE EFFECTUÉS PRÉALABLEMENT À LA VENTE ?

En d’autres termes, dans un tel cas, quelle doit être la forme de l’avant-contrat ?

- Promesse de vente de droit commun ;

- Ou promesse de vente de VIR prévue par l’article L. 262-9 du CCH. qui impose notamment, de préciser les indications essentielles relatives aux caractéristiques de l’immeuble, au descriptif et au délai de réalisation des travaux, à son prix, ainsi que l'engagement du vendeur de produire, lors de la signature de l'acte authentique de vente, les justifications de la garantie d'achèvement des travaux et des assurances.

Une doctrine unanime pour une non-application de l’article L. 262-9 du CCH

En espérant que la jurisprudence en matière de VEFA ne soit pas étendue à la VIR

Mais surtout en respectant un principe : Pas de versement à quelque titre que ce soit avant l’achèvement des travaux

III. DEUX MONTAGES À ÉVITER

1 - Vente et réalisation des travaux par une société « amie » du vendeur

Sanctionné en matière de VEFA : Chambre Criminelle de la Cour de Cassation en date du 27 janvier 2007.

URN 2011 – Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre – Eric Truffet 3

2 - La mise en copropriété et la vente d’un lot pour ensuite faire voter par la copropriété les travaux de rénovation de l’ensemble des parties communes

Article L. 262-1 CCH :

« Les travaux réalisés indirectement par les vendeurs non spécialement prévus par l’article L262-1 du CCH, comme contrat dans le champ d’application de la VIR ».

URN 2011 – Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre – Eric Truffet

La vente d’immeuble à rénover Bibliographie

Législation

- Article 80 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, JOLD 13 juillet 2006, p. 10689 à 10690

- Décret n° 2008-1338 du 16 décembre 2008 relatif à la vente d’immeubles à rénover, JOLD 18 décembre 2008, p. 19388 à 19390

- Décret n° 2010-1128 du 27 septembre 2010 relatif aux ventes d’immeubles à construire ou à rénover (JO du 29 septembre 2010) – Voir texte en annexe

- Instruction 8 A-1-06, n° 202 du 8 décembre 2006, Bulletin officiel des impôts

Articles et références

- Astaix, La vente d’immeuble à rénover : publication du décret d’application, Dalloz 2009, Actualité législative, p. 6 et 7

- Bernard et Zalewski, La rénovation et le choix du contrat de vente après la loi ENL(loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006), Administrer, janvier 2007, n° 395, p. 29 à 40

- Bosgiraud et Daurat, L’accession à la propriété dans le cadre de la loi ENL, Droit et Patrimoine, Janvier 2007, n° 155, p. 67 à 77

- Boulanger, La vente d’immeubles à rénover est effective !, JCP, éd. N, 2008, Act. 816, p. 5 à 7

- Crône R., Acquisition d’un immeuble à rénover occupé (choix de la formule juridique à mettre en œuvre), Defrénois 2009, 38914 – Voir texte en annexe

- Delesalle T., Réflexions autour de la vente d’immeuble à rénover (VIR), JCP, éd. N, 2008, 1280, p.19 à 21 – Voir texte en annexe

- Fraiche- Dupeyrat, 20 questions sur la vente d’immeuble à rénover, Opérations immobilières, avril 2009, p. 22 à 27

- Golfier, Vente d’immeuble à rénover et vente d’immeuble à construire, RDI, Janvier/février 2007, p. 31 à 38

- Herrnberger O. et Delesalle T., Décret n° 2008-1338 du 16 décembre 2008 relatif à la vente d’immeuble à rénover, analyse thématique et approche pratique, JCP, éd. N, 2009, n° 1133, p. 13 à 22

- Herrnberger O., La vente d’immeuble à rénover – Enfin un statut légal, JCP, éd. N, 2006, n° 1357, p. 2025 à 2029

URN 2011 – Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre – Eric Truffet

- Malinvaud, Les nouvelles règles de responsabilité du rénovateur, RDI, Janvier/février 2007, p. 39 à 36

- Mallet-Bricoult, Le nouveau contrat : la vente d’immeuble à rénover, RDI, Janvier/ février 2007, p.17 à 29

- Peisse, La loi ENL du 13 juillet 2006 et la loi Malraux du 4 août 1962… compatibles ?, Gazette du Palais, février 2007, p.44 à 47

- Perinet-Marquet, Distinction des champs d’application de la vente ordinaire et de la vente d’immeuble à rénover, Lamy Droit Immobilier, juillet 2009, n° 17, p. 1 à 5

- Perinet-Marquet, Le décret du 16 décembre 2008 relatif à la vente d’immeuble à rénover, RDI, février 2009, p. 80 à 89

- Perinet-Marquet, Le nouveau statut de la vente d’immeuble à rénover, RDI, septembre-octobre 2006, p. 329 à 339

- Rouzet, Vente d’immeuble à rénover et loi Carrez, Defrénois 2009, 38958

- Schmidt, Les nouvelles règles fiscales applicables à la rénovation immobilière, RDI, janvier-février 2007, p. 13 à 16

- Sizaire C., Entrée en vigueur de la vente d’immeuble à rénover : régime applicable et premières interrogations, Construction – Urbanisme, février 2009, Etude 2, p. 9 à 15

- Sizaire D., Vente d’immeuble à rénover, Construction – Urbanisme, octobre 2006, p. 12 à 13

- Tranchant, Présentation du nouveau contrat de vente d’immeuble à rénover, Droit et Patrimoine, juillet-août 2009, n° 183, p. 46 à 53

- Zalewski, La vente d’immeuble à rénover et « son décret d’application », Revue Administrer, avril 2009, n° 420, p.18 à 30

- Zavaro, La vente d’immeuble à rénover, Annales des Loyers, 2009, p. 919 à 948

Voir également :

- Vente d’immeuble à rénover – Régime juridique – Modalités d’application, Supplément Defrénois, n° 22, 30 décembre 2008, p. 12 à 17

URN 2011 – Travaux et transformations dans le bien immobilier à vendre – M. CAGNIART et H. SARAZIN

Détection et règlement des difficultés en matière d’usage et de destination de l’immeuble Marc CAGNIART Notaire à Paris

Hervé SARAZIN Notaire à Paris

Présentation du Guide pratique « Affectation, destination et usage des immeubles » (ci-après reproduit en intégralité)1, destiné aux praticiens, et élaboré en 2011 par la Commission Juridique de la Chambre des Notaires de Paris.

PLAN DU GUIDE PRATIQUE

1°) Terminologie et définitions

A – Rappel des textes, de la terminologie et des définitions utilisés avant la réforme de l'ordonnance de 2005 : B – Textes, terminologie et définitions utilisés depuis la réforme de l'ordonnance de 2005 : C - Définitions de la SHOB et de la SHON (art. R.112-2 CU)

2°) Cas pratique n°1 : La SHOB devenue SHON ou les combles aménagés

3°) Cas pratique n°2 : L’atelier d’artiste ou le local transformé en habitation

4°) Cas pratique n°3 : L’appartement transformé en bureau ou le local d’habitation affecté à un autre usage

5°) Cas pratique n°4 : Retour d’un local à son usage premier d’habitation

6°) Cas pratique n°5 : Le changement d’activité dans un local artisanal ou commercial

7°) Cas pratiques n° 6 et 6 bis : La mezzanine / La véranda ou la terrasse couverte

8°) Cas pratique n° 7 : Les chambres de bonne réunies

9°) Cas pratique n° 8 : Le « souplex » ou la cave transformée en chambre d'enfant

10°) Tableaux des sanctions et délais de prescriptions – Droit de l’urbanisme, droit de la protection du logement et droit de la copropriété.

1 Le Guide pratique est disponible en version électronique intégrale sur le Portail IntraNotaires, ainsi que sur le site Internet de l’URN 2011 : www.urn2011.com

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iser

l’e

xerc

ice,

sou

s ce

rtain

es c

ondi

tions

, da

ns u

ne p

artie

d’u

n lo

cal

d’ha

bita

tion,

d’u

ne p

rofe

ssio

n qu

i ne

puis

se à

auc

un m

omen

t rev

êtir

un c

arac

tère

com

mer

cial

si c

e lo

cal c

onst

itue

en m

ême

tem

ps la

rési

denc

e du

dem

ande

ur.

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

5

Ces

dér

ogat

ions

et

auto

risat

ions

son

t ac

cord

ées

à tit

re p

erso

nnel

. C

epen

dant

, le

s bé

néfic

iaire

s m

embr

es d

’une

pro

fess

ion

libér

ale

régl

emen

tée,

qui

rend

ent à

l’ha

bita

tion

le lo

cal q

ui é

tait

deve

nu to

tale

men

t ou

parti

elle

men

t pro

fess

ionn

el, p

euve

nt ê

tre a

utor

isés

à tr

ansf

orm

er

un a

utre

loca

l d’h

abita

tion

en lo

cal p

rofe

ssio

nnel

pou

r une

sur

face

équ

ival

ente

. La

dér

ogat

ion

et l’

auto

risat

ion

cess

ent d

e pr

odui

re e

ffet l

orsq

u’il

est m

is fi

n, à

titre

déf

initi

f, po

ur q

uelq

ue ra

ison

que

ce

soit,

à l’

exer

cice

pr

ofes

sion

nel d

u bé

néfic

iaire

. S

ont

nuls

de

plei

n dr

oit,

tous

acc

ords

ou

conv

entio

ns c

oncl

us e

n vi

olat

ion

du p

rése

nt a

rticl

e. T

oute

fois

, le

loca

taire

ou

occu

pant

d’u

n lo

cal d

’hab

itatio

n irr

égul

ière

men

t tra

nsfo

rmé

en m

eubl

é et

réa

ffect

é à

la lo

catio

n nu

e bé

néfic

ie d

e pl

ein

droi

t, qu

elle

que

soi

t la

dat

e de

son

en

trée

dans

les

lieux

, du

mai

ntie

n da

ns le

s lie

ux d

ans

les

cond

ition

s pr

évue

s au

x ch

apitr

es Ier

et I

I du

titre

Ier d

e la

loi p

réci

tée

du 1

er s

epte

mbr

e 19

48. »

Des

tinat

ion

: ca

ract

éris

ait

ce p

ourq

uoi

l'imm

eubl

e a

été

conç

u, r

éalis

é ou

tra

nsfo

rmé.

Les

des

tinat

ions

pos

sibl

es é

taie

nt l

ibre

men

t dé

finie

s pa

r le

Pla

n d’

Occ

upat

ion

des

Sol

s (P

OS

) ou

le P

lan

Loca

l d’U

rban

ism

e (P

LU).

B

– T

exte

s, te

rmin

olog

ie e

t déf

initi

ons

utili

sés

depu

is la

réfo

rme

de l'

ordo

nnan

ce d

e 20

05 :

Des

tinat

ion

: car

acté

rise

ce p

ourq

uoi l

'imm

eubl

e a

été

conç

u, ré

alis

é ou

tran

sfor

mé.

Les

neu

f des

tinat

ions

pos

sibl

es s

ont l

imita

tivem

ent

énum

érée

s pa

r l'a

rticl

e R

.123

-9-1

4° 4

ème a

linéa

du

Cod

e de

l'ur

bani

sme

(CU

), qu

i éno

nce

: "Le

s rè

gles

édi

ctée

s da

ns le

pré

sent

arti

cle

peuv

ent

être

diff

éren

tes,

dan

s un

e m

ême

zone

, se

lon

que

les

cons

truct

ions

son

t de

stin

ées

à l'h

abita

tion,

à l'

hébe

rgem

ent

hôte

lier,

aux

bure

aux,

au

com

mer

ce, à

l'ar

tisan

at, à

l'in

dust

rie, à

l'ex

ploi

tatio

n ag

ricol

e ou

fore

stiè

re o

u à

la fo

nctio

n d'

entre

pôt.

En

outre

, des

règl

es p

artic

uliè

res

peuv

ent

être

app

licab

les

aux

cons

truct

ions

et i

nsta

llatio

ns n

éces

saire

s au

x se

rvic

es p

ublic

s ou

d'in

térê

t col

lect

if."

Usa

ge :

cara

ctér

ise

l'util

isat

ion

faite

d'u

n im

meu

ble

au s

ens

de l'

artic

le L

.631

-7 C

CH

nou

veau

qui

dis

pose

:

« A

rt. L

631-

7. L

a pr

ésen

te s

ectio

n es

t app

licab

le a

ux c

omm

unes

de

plus

de

200

000

habi

tant

s et

à c

elle

s de

s dé

parte

men

ts d

es H

auts

-de

-Sei

ne, d

e la

Sei

ne-S

aint

-Den

is e

t du

Val

-de-

Mar

ne. D

ans

ces

com

mun

es, l

e ch

ange

men

t d'u

sage

des

loca

ux d

estin

és à

l'ha

bita

tion

est,

dans

les

cond

ition

s fix

ées

par l

'arti

cle

L. 6

31-7

-1, s

oum

is à

aut

oris

atio

n pr

éala

ble.

Con

stitu

ent

des

loca

ux d

estin

és à

l'h

abita

tion

tout

es c

atég

orie

s de

log

emen

ts e

t le

urs

anne

xes,

y c

ompr

is l

es l

ogem

ents

-foye

rs,

loge

men

ts d

e ga

rdie

n, c

ham

bres

de

serv

ice,

loge

men

ts d

e fo

nctio

n, lo

gem

ents

incl

us d

ans

un b

ail c

omm

erci

al,

loca

ux m

eubl

és d

onné

s en

lo

catio

n da

ns le

s co

nditi

ons

de l'

artic

le L

. 632

-1.

P

our l

'app

licat

ion

de la

pré

sent

e se

ctio

n, u

n lo

cal e

st ré

puté

à u

sage

d'h

abita

tion

s'il

étai

t affe

cté

à ce

t usa

ge a

u 1e

r jan

vier

197

0. C

ette

af

fect

atio

n pe

ut ê

tre é

tabl

ie p

ar to

ut m

ode

de p

reuv

e. L

es lo

caux

con

stru

its o

u fa

isan

t l'o

bjet

de

trava

ux a

yant

pou

r con

séqu

ence

d'e

n ch

ange

rla

dest

inat

ion

post

érie

urem

ent a

u 1e

r jan

vier

197

0 so

nt ré

puté

s av

oir l

'usa

ge p

our l

eque

l la

cons

truct

ion

ou le

s tra

vaux

son

t aut

oris

és.

To

utef

ois,

lor

squ'

une

auto

risat

ion

adm

inis

trativ

e su

bord

onné

e à

une

com

pens

atio

n a

été

acco

rdée

apr

ès l

e 1e

r ja

nvie

r 19

70 p

our

chan

ger

l'usa

ge d

'un

loca

l men

tionn

é à

l'alin

éa p

récé

dent

, le

loca

l aut

oris

é à

chan

ger

d'us

age

et le

loca

l aya

nt s

ervi

de

com

pens

atio

n so

nt

répu

tés

avoi

r l'u

sage

résu

ltant

de

l'aut

oris

atio

n.

S

ont n

uls

de p

lein

dro

it to

us a

ccor

ds o

u co

nven

tions

con

clus

en

viol

atio

n du

pré

sent

arti

cle.

»

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

6

C -

Déf

initi

ons

de la

SH

OB

et d

e la

SH

ON

(art

. R.1

12-2

CU

) :

La s

urfa

ce h

ors

œuv

re b

ute

(SH

OB

) est

éga

le à

la s

omm

e de

s su

rface

s de

pla

nche

r de

chaq

ue n

ivea

u d’

une

cons

truct

ion.

Un

nive

au d

e pl

anch

er e

st r

eten

u po

ur s

a su

rface

tot

ale

incl

uant

l’ép

aiss

eur

de t

ous

les

mur

s et

tou

s le

s pr

olon

gem

ents

ext

érie

urs

(bal

cons

, log

gias

etc

…).

A

insi

con

stitu

ent

de la

SH

OB

: to

us le

s ni

veau

x (r

ez-d

e-ch

auss

ée e

t to

us le

s ét

ages

y c

ompr

is c

eux

non

ferm

és d

e m

urs)

y c

ompr

isin

term

édia

ires

(mez

zani

nes,

gal

erie

s, c

ombl

es e

t sou

s-so

ls a

mén

agea

bles

ou

non)

et l

es to

iture

s-te

rras

ses.

N

e co

nstit

uent

pas

de

la S

HO

B :

les

cons

truct

ions

ne

form

ant

pas

de p

lanc

her

(ex

: py

lône

s, c

itern

e, s

ilos,

auv

ents

con

stitu

ant

seul

emen

t un

e av

ancé

e de

toi

ture

dev

ant

une

baie

ou

une

faça

de,

y co

mpr

is le

s au

vent

s re

liant

deu

x bâ

timen

ts d

ès lo

rs q

ue le

ur s

urfa

ce

couv

erte

n’e

st p

as c

lose

), le

s te

rras

ses

non

couv

erte

s de

pla

in-p

ied

avec

le

rez-

de-c

haus

sée,

les

élé

men

ts d

e m

odén

atur

e (a

crot

ères

,ba

ndea

ux,

corn

iche

s ou

mar

quis

es),

tous

les

vid

es (

trém

ies

d’es

calie

rs,

d’as

cens

eurs

ou

de m

onte

-cha

rges

), le

s es

calie

rs,

les

cabi

nes

d’as

cens

eur…

.

La s

urfa

ce h

ors

œuv

re n

ette

(SH

ON

) – q

ui c

onst

itue

l’ass

iette

des

taxe

s d’

urba

nism

e et

à p

artir

de

laqu

elle

est

app

réci

ée la

den

sité

de

s co

nstru

ctio

ns p

our

l’app

licat

ion

du c

oeffi

cien

t d’

occu

patio

n de

s so

ls –

est

obt

enue

en

dédu

isan

t de

la

SH

OB

cer

tain

es s

uper

ficie

slim

itativ

emen

t énu

mér

ées

au 2

ème a

linéa

de

l’arti

cle

R.1

12-2

du

Cod

e de

l’ur

bani

sme,

don

t le

text

e fig

ure

ci-d

esso

us.

«A

rt. R

.112

-2. -

La

surf

ace

de p

lanc

her

hors

œuv

re b

rute

d'u

ne c

onst

ruct

ion

est

égal

e à

la s

omm

e de

s su

rface

s de

pla

nche

r de

ch

aque

niv

eau

de la

con

stru

ctio

n.

Le

s su

rface

s de

pla

nche

r su

pplé

men

taire

s né

cess

aire

s à

l'am

énag

emen

t d'u

ne c

onst

ruct

ion

exis

tant

e en

vue

d'a

mél

iore

r so

n is

olat

ion

ther

miq

ue o

u ac

oust

ique

ne

sont

pas

incl

uses

dan

s la

sur

face

de

plan

cher

dév

elop

pée

hors

œuv

re b

rute

de

cette

con

stru

ctio

n.

La

sur

face

de

plan

cher

hor

s œ

uvre

net

te d

'une

con

stru

ctio

n es

t ég

ale

à la

sur

face

hor

s œ

uvre

bru

te d

e ce

tte c

onst

ruct

ion

aprè

s dé

duct

ion

: a)

D

es s

urfa

ces

de p

lanc

her

hors

œuv

re d

es c

ombl

es e

t de

s so

us-s

ols

non

amén

agea

bles

pou

r l'h

abita

tion

ou p

our

des

activ

ités

à ca

ract

ère

prof

essi

onne

l, ar

tisan

al, i

ndus

triel

ou

com

mer

cial

; b)

D

es s

urfa

ces

de p

lanc

her h

ors

œuv

re d

es to

iture

s-te

rras

ses,

des

bal

cons

, des

logg

ias,

ain

si q

ue d

es s

urfa

ces

non

clos

es s

ituée

s au

re

z-de

-cha

ussé

e ;

c)

Des

sur

face

s de

pla

nche

r ho

rs œ

uvre

des

bât

imen

ts o

u de

s pa

rties

de

bâtim

ents

am

énag

és e

n vu

e du

sta

tionn

emen

t de

s vé

hicu

les

; d)

D

ans

les

expl

oita

tions

agr

icol

es, d

es s

urfa

ces

de p

lanc

her

des

serr

es d

e pr

oduc

tion,

des

loca

ux d

estin

és à

abr

iter

les

réco

ltes,

à

hébe

rger

les

anim

aux,

à r

ange

r et

à e

ntre

teni

r le

mat

érie

l agr

icol

e, d

es lo

caux

de

prod

uctio

n et

de

stoc

kage

des

pro

duits

à u

sage

ag

ricol

e, d

es lo

caux

de

trans

form

atio

n et

de

cond

ition

nem

ent d

es p

rodu

its p

rove

nant

de

l'exp

loita

tion

; e)

D

'une

sur

face

éga

le à

5 %

des

sur

face

s ho

rs œ

uvre

affe

ctée

s à

l'hab

itatio

n te

lles

qu'e

lles

résu

ltent

le c

as é

chéa

nt d

e l'a

pplic

atio

n de

s a,

b e

t c c

i-des

sus

; f)

D'u

ne s

urfa

ce fo

rfaita

ire d

e ci

nq m

ètre

s ca

rrés

par

loge

men

t res

pect

ant l

es rè

gles

rela

tives

à l'

acce

ssib

ilité

inté

rieur

e de

s lo

gem

ents

au

x pe

rson

nes

hand

icap

ées

prév

ues

selo

n le

cas

aux

arti

cles

R. 1

11-1

8-2,

R. 1

11-1

8-6,

ou

aux

artic

les

R. 1

11-1

8-8

et R

. 111

-18-

9du

Cod

e de

la c

onst

ruct

ion

et d

e l'h

abita

tion.

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

7

Son

t éga

lem

ent d

édui

tes

de la

sur

face

hor

s œ

uvre

dan

s le

cas

de

la r

éfec

tion

d'un

imm

eubl

e à

usag

e d'

habi

tatio

n et

dan

s la

lim

ite d

e ci

nq m

ètre

s ca

rrés

par

loge

men

t les

sur

face

s de

pla

nche

rs a

ffect

ées

à la

réal

isat

ion

de tr

avau

x te

ndan

t à l'

amél

iora

tion

de l'

hygi

ène

des

loca

ux

et c

elle

s ré

sulta

nt d

e la

ferm

etur

e de

bal

cons

, log

gias

et s

urfa

ces

non

clos

es s

ituée

s en

rez-

de-c

haus

sée.

»

Il

conv

ient

de

note

r qu

'en

mat

ière

de

Coe

ffici

ent

d'O

ccup

atio

n de

s S

ols

(CO

S),

le c

ritèr

e re

tenu

est

la

SH

ON

ain

si q

ue p

our

les

auto

risat

ions

d'u

rban

ism

e, a

lors

que

la d

istin

ctio

n en

tre d

écla

ratio

n pr

éala

ble

et p

erm

is d

e co

nstru

ire s

'opè

re à

par

tir d

e la

SH

OB

(plu

s ou

moi

ns

20 m

² SH

OB

).

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

8

Cas

pra

tique

n°1

: La

SH

OB

dev

enue

SH

ON

ou

les

com

bles

am

énag

és

Le n

otai

re a

ppre

nd q

ue le

ven

deur

a, d

epui

s sa

pro

pre

acqu

isiti

on, a

mén

agé

une

cham

bre

dans

les

anci

ens

com

bles

et i

nsta

llé d

eux

vélu

x

Dro

it de

l'ur

bani

sme

et d

e la

pro

tect

ion

du lo

gem

ent

Nor

mes

d'h

abita

bilit

é et

de

cons

truc

tion

Dro

it pr

ivé

Ava

nt le

1er

oct

obre

200

7 (d

ate

d'en

trée

en

vigu

eur d

u dé

cret

d'a

pplic

atio

n n°

2007

-18

du 5

.01.

2007

de

l'ord

onna

nce

n°20

05-1

527

du 8

.12.

2005

sur

le

perm

is d

e co

nstr

uire

et l

es a

utor

isat

ions

d'u

rban

ism

e)

1°) A

mén

agem

ent d

es c

ham

bres

: A

pplic

atio

n de

la

JP d

e la

Cou

r de

cas

satio

n (C

ass.

crim

. 17

.12.

1989

Gue

rci

c/S

DC

Le

Col

lin s

ud :

"Le

s tra

vaux

d'

amén

agem

ent

d'un

gr

enie

r do

nt

les

cara

ctér

istiq

ues

phys

ique

s le

rend

ent a

mén

agea

ble

pour

l'ha

bita

tion

peuv

ent ê

tre

entre

pris

san

s au

toris

atio

n lo

rsqu

e ce

loca

l se

trouv

e da

ns u

n im

meu

ble

à us

age

d'ha

bita

tion

et q

ui n

'ont

don

c pa

s po

ur e

ffet

de c

hang

er l

a de

stin

atio

n de

la

cons

truct

ion.

"

2°) I

nsta

llatio

n de

s vé

lux

: D

écla

ratio

n de

trav

aux

(L.4

22-2

anc

ien)

.

Apr

ès le

1er

oct

obre

200

7

1°) A

mén

agem

ent d

es c

ham

bres

:

1.1

Prin

cipe

(R

.421

-17-

b C

U)

: le

s ch

ange

men

ts d

e D

estin

atio

n d'

un b

âtim

ent

exis

tant

ent

re le

s di

ffére

ntes

cat

égor

ies

défin

ies

par

l'arti

cle

R.1

23-9

son

t sou

mis

au

rég

ime

de la

déc

lara

tion

préa

labl

e. P

our

l'app

licat

ion

de c

ette

dis

posi

tion,

les

loca

ux a

cces

soire

s d'

un b

âtim

ent "

sont

rép

utés

avo

ir la

mêm

e de

stin

atio

n qu

e le

lo

cal p

rinci

pal."

1.2

: S

i m

oins

de

10 m

² S

HO

B t

rans

form

és e

n S

HO

N,

sans

cha

ngem

ent

de

Des

tinat

ion

: auc

une

auto

risat

ion

(R.4

21-1

7-g

CU

).

Obs

erva

tion

pour

1.1

et 1

.2 :

sauf

app

licat

ion

de R

.421

-14-

b C

U, c

hang

emen

t de

Des

tinat

ion

s'ac

com

pagn

ant

de

trava

ux

porta

nt

sur

des

mod

ifica

tions

de

s st

ruct

ures

por

teus

es o

u de

la fa

çade

du

bâtim

ent :

per

mis

de

cons

truire

.

1.3

: S

i pl

us d

e 10

m²

SH

OB

tra

nsfo

rmés

en

SH

ON

, sa

ns c

hang

emen

t de

D

estin

atio

n m

ais

moi

ns d

e 20

m² :

déc

lara

tion

préa

labl

e (R

.421

-17-

g C

U)

1.4

: Si c

réat

ion

de p

lus

de 2

0 m

² de

SH

OB

: pe

rmis

de

cons

truire

(R

.421

-14-

a

Not

ion

de lo

gem

ent d

écen

t :

1°)

App

licat

ion

de

l'arti

cle

L.11

1-6-

1 C

CH

: c

et a

rticl

e in

terd

it no

tam

men

t, "to

ute

divi

sion

d'im

meu

ble

en v

ue d

e m

ettre

à d

ispo

sitio

n de

s lo

caux

à u

sage

d'

habi

tatio

n d'

une

supe

rfici

e et

d'

un

volu

me

habi

tabl

es

infé

rieur

s re

spec

tivem

ent

à 14

m²

et à

33

m3

ou

qui

ne

sont

pa

s po

urvu

s d'

une

inst

alla

tion

d'al

imen

tatio

n en

ea

u po

tabl

e, d

'une

ins

talla

tion

d'év

acua

tion

des

eaux

us

ées

ou

d'un

ac

cès

à la

fo

urni

ture

de

cour

ant é

lect

rique

…".

2°)

App

licat

ion

du d

écre

t n°2

002-

120

du

30

janv

ier

2002

re

latif

au

x ca

ract

éris

tique

s du

loge

men

t déc

ent,

qui

déte

rmin

e da

ns l

es r

appo

rts b

aille

urs-

loca

taire

s, d

e no

rmes

im

péra

tives

qui

s'

appl

ique

nt à

tou

s le

s lo

gem

ents

loué

s co

mm

e ré

side

nce

prin

cipa

le,

parm

i le

sque

lles

une

cond

ition

de

cont

enan

ce

min

imal

e :

"le

loge

men

t di

spos

e au

m

oins

d'u

ne p

ièce

prin

cipa

le a

yant

soi

t un

e su

rface

hab

itabl

e au

moi

ns é

gale

à

9 m

² et

une

hau

teur

sou

s pl

afon

d au

m

oins

ég

ale

à 2,

20

mèt

res,

so

it un

vo

lum

e ha

bita

ble

au m

oins

éga

l à

20

m3"

.

1°)

Les

bien

s dé

pend

ent

d'un

e co

prop

riété

:

1.1

: vér

ifier

que

les

com

bles

son

t bie

n de

s pa

rties

priv

ativ

es.

1.2

: vé

rifie

r qu

e l'a

mén

agem

ent

est

com

patib

le

avec

le

s di

spos

ition

s du

rè

glem

ent d

e co

prop

riété

.

1.3

: vé

rifie

r qu

e l'a

mén

agem

ent

n'en

traîn

e pa

s un

e m

odifi

catio

n de

la

répa

rtitio

n de

s ch

arge

s de

cop

ropr

iété

, do

nc d

es ta

ntiè

mes

1.4

: si

les

com

bles

son

t de

s pa

rties

co

mm

unes

: en

visa

ger

la p

rivat

isat

ion

des

com

bles

(m

odifi

catif

de

l’é

tat

desc

riptif

de

divi

sion

, cré

atio

n et

ven

te

du lo

t)

2°)

Les

bien

s so

nt

en

tout

e pr

oprié

té :

Vér

ifica

tion

de

la

com

patib

ilité

de

serv

itude

s év

entu

elle

s ou

de

rè

gles

d'

un

cahi

er

des

char

ges

de

lotis

sem

ent,

avec

l'a

mén

agem

ent

réal

isé.

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

9

CU

).

1.5

: Si c

réat

ion

d'un

e S

HO

B s

upér

ieur

e à

2 m

² et

infé

rieur

e ou

éga

le à

20

m²

: dé

clar

atio

n pr

éala

ble

(R.4

21-1

7-f C

U).

2°) I

nsta

llatio

n de

s vé

lux

:

Déc

lara

tion

préa

labl

e (R

.421

-17-

a C

U).

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

10

Cas

pra

tique

n° 2

: L’

atel

ier d

’art

iste

ou

le lo

cal t

rans

form

é en

hab

itatio

n Le

not

aire

app

rend

que

le lo

cal v

endu

est

« u

tilis

é »

par l

e ve

ndeu

r à u

n us

age

d’ha

bita

tion,

que

l’ac

quér

eur e

nten

d l’a

cqué

rir p

our l

e m

ême

usag

e,

alor

s qu

’adm

inis

trativ

emen

t le

loca

l ven

du n

’est

pas

à u

sage

d'h

abita

tion

(ex

: anc

ien

« at

elie

r d’a

rtist

e »

ou lo

cal i

ndus

triel

ou

com

mer

cial

tran

sfor

mé

en h

abita

tion)

Dro

it de

l'ur

bani

sme

et d

e la

pro

tect

ion

du lo

gem

ent

Nor

mes

d'h

abita

bilit

é et

de

cons

truc

tion

Dro

it pr

ivé

Rég

ular

isat

ion

de la

situ

atio

n sa

ns tr

avau

x

Per

mis

de

cons

truire

de

« ré

gula

risat

ion

» ap

rès

avoi

r vér

ifié

que

le P

LU a

utor

ise

l’hab

itatio

n à

cet e

ndro

it.

Rap

pel :

les

chan

gem

ents

de

Des

tinat

ion

sans

trav

aux

réal

isés

ava

nt la

loi n

°76-

1285

du

31 d

écem

bre

1976

san

s pe

rmis

de

cons

truire

, ét

aien

t né

anm

oins

ré

gulie

rs.

Ent

re l

e 31

déc

embr

e 19

76 e

t le

1er

oct

obre

200

7, i

ncer

titud

e su

r la

né

cess

ité o

u no

n d’

obte

nir u

n pe

rmis

de

cons

truire

. N

ota

bene

: le

pas

sage

de

"aut

re q

u'ha

bita

tion"

en

"hab

itatio

n" e

st h

ors

cham

p d'

appl

icat

ion

de l’

artic

le L

.631

-7

Rég

ular

isat

ion

de la

situ

atio

n av

ec tr

avau

x

En

appl

icat

ion

de l’

artic

le R

.421

-13

du C

ode

de l’

urba

nism

e, le

s ch

ange

men

ts d

e D

estin

atio

n so

nt s

oum

is à

per

mis

de

cons

truire

dan

s le

s ca

s pr

évus

à l

’arti

cle

R.4

21-1

4 du

Cod

e de

l’ur

bani

sme

et à

déc

lara

tion

préa

labl

e da

ns le

s ca

s pr

évus

à

l’arti

cle

R.4

21-1

7 du

mêm

e C

ode.

N

ota

bene

: le

pas

sage

de

"aut

re q

u'ha

bita

tion"

en

"hab

itatio

n" e

st h

ors

cham

p d'

appl

icat

ion

de l’

artic

le L

.631

-7

Ref

us d

e l’a

dmin

istr

atio

n de

dél

ivre

r un

perm

is d

e «

régu

laris

atio

n »

Ret

our d

u lo

cal à

son

Usa

ge o

rigin

aire

. Le

ref

us d

e ré

gula

riser

peu

t êt

re j

ustif

ié p

ar l

a si

tuat

ion

du l

ocal

au

rez-

de-

chau

ssée

d'u

n im

meu

ble

se tr

ouva

nt e

n zo

ne in

onda

ble

(Pla

n de

Pré

vent

ion

des

Ris

que

Nat

urel

s P

révi

sibl

es, e

t plu

s pa

rticu

lière

men

t le

risqu

e "in

onda

tion"

). Pr

escr

iptio

n du

cha

ngem

ent d

’Usa

ge

A

PA

RIS

, l'A

dmin

istra

tion

s'es

t to

ujou

rs

refu

sé

à co

nsid

érer

qu

e l'U

sage

/Affe

ctat

ion

d'un

loca

l pui

sse

deve

nir

régu

lier

par

le je

u de

la p

resc

riptio

n m

ême

trent

enai

re (a

pplic

atio

n dé

sorm

ais

de l'

artic

le L

.631

-7-1

al.3

).

Not

ion

de lo

gem

ent d

écen

t :

1°)

App

licat

ion

de

l'arti

cle

L.11

1-6-

1 C

CH

: c

et a

rticl

e in

terd

it no

tam

men

t, "to

ute

divi

sion

d'im

meu

ble

en v

ue d

e m

ettre

à d

ispo

sitio

n de

s lo

caux

à u

sage

d'

habi

tatio

n d'

une

supe

rfici

e et

d'

un

volu

me

habi

tabl

es

infé

rieur

s re

spec

tivem

ent

à 14

m²

et à

33

m3

ou

qui

ne

sont

pa

s po

urvu

s d'

une

inst

alla

tion

d'al

imen

tatio

n en

ea

u po

tabl

e, d

'une

ins

talla

tion

d'év

acua

tion

des

eaux

us

ées

ou

d'un

ac

cès

à la

fo

urni

ture

de

cour

ant é

lect

rique

…".

2°)

App

licat

ion

du d

écre

t n°2

002-

120

du

30

janv

ier

2002

re

latif

au

x ca

ract

éris

tique

s du

loge

men

t déc

ent,

qui

déte

rmin

e da

ns l

es r

appo

rts b

aille

urs-

loca

taire

s, d

e no

rmes

im

péra

tives

qui

s'

appl

ique

nt à

tou

s le

s lo

gem

ents

loué

s co

mm

e ré

side

nce

prin

cipa

le,

parm

i le

sque

lles

une

cond

ition

de

cont

enan

ce

min

imal

e :

"le

loge

men

t di

spos

e au

m

oins

d'u

ne p

ièce

prin

cipa

le a

yant

soi

t un

e su

rface

hab

itabl

e au

moi

ns é

gale

à

9 m

² et

une

hau

teur

sou

s pl

afon

d au

m

oins

ég

ale

à 2,

20

mèt

res,

so

it un

vo

lum

e ha

bita

ble

au m

oins

éga

l à

20

m3"

.

1°)

Les

bien

s dé

pend

ent

d'un

e co

prop

riété

:

1.1

: vé

rifie

r qu

e le

m

aint

ien

d’un

us

age

d’ha

bita

tion

est c

ompa

tible

ave

c la

des

tinat

ion

de l

’imm

eubl

e te

lle q

ue

défin

ie p

ar le

règl

emen

t de

copr

oprié

té

1.2

: vé

rifie

r qu

e l’u

sage

d’h

abita

tion

n'en

traîn

e pa

s un

e m

odifi

catio

n de

la

répa

rtitio

n de

s ch

arge

s de

cop

ropr

iété

, do

nc d

es ta

ntiè

mes

1.3

: au

toris

atio

n du

sy

ndic

at

des

copr

oprié

taire

s po

ur

dépo

ser

un

perm

is d

e ré

gula

risat

ion

2°)

Les

bien

s so

nt

en

tout

e pr

oprié

té :

Vér

ifica

tion

de

la

com

patib

ilité

de

serv

itude

s év

entu

elle

s ou

de

rè

gles

d'

un

cahi

er

des

char

ges

de

lotis

sem

ent,

avec

l'us

age

d’ha

bita

tion.

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

11

Cas

pra

tique

n° 3

: L’

appa

rtem

ent t

rans

form

é en

bur

eau

ou le

loca

l d’h

abita

tion

affe

cté

à un

aut

re u

sage

Le

not

aire

app

rend

que

le v

ende

ur a

affe

cté

à un

usa

ge a

utre

que

l’ha

bita

tion

l’app

arte

men

t don

t il e

st p

ropr

iéta

ire. L

’acq

uére

ur e

nten

d ac

quér

ir un

loca

l affe

cté

à un

us

age

autre

que

l’ha

bita

tion.

Dro

it de

l'ur

bani

sme

et d

e la

pro

tect

ion

du lo

gem

ent

Nor

mes

d'h

abita

bilit

é et

de

cons

truc

tion

Dro

it pr

ivé

Preu

ve d

e l'U

sage

/Affe

ctat

ion

1°) A

vant

l'or

donn

ance

n°2

005-

655

du 8

juin

200

5

App

licat

ion

de l'

artic

le L

.631

-7 C

CH

anc

ien.

C

ham

p d'

appl

icat

ion

effe

ctif

: PA

RIS

, et l

a pr

oche

ban

lieue

oue

st

Pre

uve

:-

le l

ocal

éta

it dé

jà à

cet

usa

ge d

e bu

reau

x av

ant

1945

par

tou

s m

oyen

s de

pr

euve

(ex

: titr

es d

e pr

oprié

té, b

aux,

bot

tins

etc…

.).

- si l

e lo

cal a

été

con

stru

it ap

rès

1945

, pro

duct

ion

du p

erm

is d

e co

nstru

ire.

- si

le lo

cal a

fait

l'obj

et d

'un

chan

gem

ent d

'Affe

ctat

ion,

pro

duct

ion

de l'

arrê

té d

e dé

roga

tion/

com

pens

atio

n et

pre

uve

de la

com

pens

atio

n (b

urea

ux v

ers

loge

men

t).

Obs

erva

tion

n°1

: l'u

sage

de

bure

aux

doit

avoi

r ét

é co

ntin

u de

puis

194

5 et

/ou

sa

cons

truct

ion

et/o

u sa

tran

sfor

mat

ion

jusq

u'à

la d

ate

de la

mut

atio

n.

Obs

erva

tion

n°2

: l'a

rticl

e 29

-II d

e l'o

rdon

nanc

e n°

2005

-655

dis

pose

: "

Les

auto

risat

ions

déf

initi

ves

acco

rdée

s su

r le

fon

dem

ent

du m

ême

artic

le L

.631

-7

avan

t l'e

ntré

e en

vig

ueur

de

la p

rése

nte

ordo

nnan

ce e

t qu

i on

t do

nné

lieu

à co

mpe

nsat

ion

effe

ctiv

e, s

ont a

ttach

ées

au lo

cal e

t non

à la

per

sonn

e."

2°) D

epui

s l'o

rdon

nanc

e n°

2005

-655

du

8 ju

in 2

005

App

licat

ion

de l'

ordo

nnan

ce n

°200

5-65

5 ra

tifié

e pa

r l'a

rticl

e 79

de

la lo

i n°2

006-

872

du 1

3 ju

illet

200

6 (lo

i E

NL)

cod

ifiée

sou

s l'a

rticl

e L.

631-

7 C

CH

dan

s sa

no

uvel

le ré

dact

ion.

C

ham

p d'

appl

icat

ion

: PA

RIS

, la

petit

e co

uron

ne p

aris

ienn

e (9

2, 9

3 et

94)

et l

es

ville

s de

plu

s de

200

.000

hab

itant

s (B

orde

aux,

Lill

e, L

yon,

Mar

seille

, Mon

tpel

lier,

Nan

tes,

N

ice,

R

enne

s,

Stra

sbou

rg

et

Toul

ouse

). Po

ur

la

petit

e co

uron

ne

paris

ienn

e (9

2, 9

3 et

94)

il f

aut

inte

rrog

er la

mar

ie c

onsi

déré

e po

ur s

avoi

r si

la

com

mun

e a

ou n

on é

tabl

i son

pro

pre

règl

emen

t ou

si l'

arrê

té p

réfe

ctor

al (9

2 et

93)

s'

appl

ique

. P

reuv

e :

- ét

ablis

sem

ent d

e l'a

ffect

atio

n du

loca

l par

rap

port

à un

e da

te d

e ré

fére

nce

: le

loca

l est

pré

sum

é af

fect

é à

l'Usa

ge q

ui é

tait

le s

ien

au 1

er ja

nvie

r 19

70.

Cet

te

preu

ve e

st à

rap

porte

r pa

r to

us m

oyen

s et

not

amm

ent

: fic

hier

des

pro

prié

tés

bâtie

s dé

tenu

par

les

cent

res

des

impô

ts fo

ncie

rs (i

mpr

imés

mod

èles

H1,

H2,

ME

Atte

ntio

n au

res

pect

des

nor

mes

don

t re

lève

l'ac

tivité

env

isag

ée (

cons

truct

ion,

sé

curit

é,

hygi

ène,

E

tabl

isse

men

t R

ecev

ant d

u P

ublic

, etc

…).

1°)

Les

bien

s dé

pend

ent

d'un

e co

prop

riété

:

1.1

: vé

rifie

r qu

e l’u

sage

env

isag

é es

t co

mpa

tible

av

ec

la

dest

inat

ion

de

l’imm

eubl

e te

lle

que

défin

ie

par

le

règl

emen

t de

copr

oprié

té

1.2

: vé

rifie

r qu

e l’u

sage

en

visa

gé

n'en

traîn

e pa

s un

e m

odifi

catio

n de

la

répa

rtitio

n de

s ch

arge

s de

cop

ropr

iété

, do

nc d

es ta

ntiè

mes

1.3

: au

toris

atio

n év

entu

elle

du

sy

ndic

at

des

copr

oprié

taire

s po

ur

dépo

ser u

n pe

rmis

de

cons

truire

2°)

Les

bien

s so

nt

en

tout

e pr

oprié

té :

Vér

ifica

tion

de

la

com

patib

ilité

de

serv

itude

s év

entu

elle

s ou

de

rè

gles

d'

un

cahi

er

des

char

ges

de

lotis

sem

ent,

avec

l'us

age

envi

sagé

.

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

12

ou R

), ba

ux, t

itres

de

prop

riété

etc

….

- lo

caux

con

stru

its o

u tra

nsfo

rmés

dep

uis

le 1

er j

anvi

er 1

970

: ce

s lo

caux

son

t ré

puté

s af

fect

és à

l'U

sage

pou

r le

quel

la

cons

truct

ion

ou l

es t

rava

ux o

nt é

té

auto

risés

(L.6

31-7

alin

éa 3

). -

loca

ux a

yant

fai

t l'o

bjet

d'u

ne t

rans

form

atio

n av

ec c

ompe

nsat

ion

: ce

s lo

caux

so

nt ré

puté

s av

oir l

'Usa

ge ré

sulta

nt d

e l'a

utor

isat

ion

acco

rdée

(L.6

31-7

alin

éa 4

). - o

bser

vatio

n : l

'arti

cle

29-II

de

l'ord

onna

nce

du 8

juin

200

5 a

été

com

plét

é pa

r la

loi d

e ra

tific

atio

n E

NL

: apr

ès le

s m

ots

"son

t atta

chée

s" s

ont i

nsér

és le

s m

ots

"à

com

pter

de

cette

ent

rée

en v

igue

ur" ;

en

appl

icat

ion

de c

et a

jout

très

impo

rtant

, le

Con

seil

d'E

tat (

arrê

t 7 m

ars

2008

"Hau

ssm

ann-

Boë

tie")

a ju

gé q

ue s

i l'a

utor

isat

ion

de

déro

gatio

n-co

mpe

nsat

ion

avai

t ét

é ac

cord

ée

dans

le

s an

nées

90

m

ais

reve

ndu

en 1

998

(soi

t ava

nt l'

entré

e en

vig

ueur

de

l'ord

onna

nce)

l'au

toris

atio

n es

t ca

duqu

e ;

il en

aur

ait

été

autre

men

t si

le

loca

l ét

ait

rest

é la

pro

prié

té d

u de

man

deur

jusq

u'au

9 ju

in 2

005

(ent

rée

en v

igue

ur d

e l'o

rdon

nanc

e) e

t ava

it ét

é re

vend

u ap

rès

cette

dat

e (c

f. n°

s 51

0 et

sui

v. o

uvra

ge P

.Wal

lut e

t G

.Dau

dré)

. Il

faut

rel

ativ

iser

cet

te d

écis

ion

: si l

'aut

oris

atio

n L.

631-

7 C

CH

a é

té d

oubl

ée d

'une

au

toris

atio

n d'

urba

nism

e de

cha

ngem

ent

de d

estin

atio

n et

/ou

autre

mot

if, e

lle a

bi

en a

cqui

s un

car

actè

re r

éel ;

mai

s le

PC

de

chan

gem

ent

de d

estin

atio

n av

ec

trava

ux n

'exi

stai

t pa

s en

tre 1

970

et 1

977

et le

cha

ngem

ent

de d

estin

atio

n sa

ns

trava

ux n

e né

cess

itait

pas

d'au

toris

atio

n d'

urba

nism

e av

ant l

e 1er

oct

obre

200

7.

Preu

ve d

e l'U

sage

/Affe

ctat

ion

depu

is l'

ordo

nnan

ce e

n de

hors

du

cham

p gé

ogra

phiq

ue d

’app

licat

ion

de L

.631

-7 C

CH

Aut

oris

atio

n d’

urba

nism

e :

perm

is

de

cons

truire

, dé

clar

atio

n de

tra

vaux

ou

dé

clar

atio

n pr

éala

ble,

ou

autre

s au

toris

atio

ns d

’urb

anis

me

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

13

Cas

pra

tique

n° 4

: R

etou

r d’u

n lo

cal à

son

usa

ge p

rem

ier d

’hab

itatio

n Le

not

aire

app

rend

que

le v

ende

ur a

affe

cté

à un

usa

ge a

utre

que

l’ha

bita

tion

l’app

arte

men

t don

t il e

st p

ropr

iéta

ire.

L’ac

quér

eur e

nten

d re

ndre

le lo

cal à

son

usa

ge d

’hab

itatio

n.

Dro

it de

l'ur

bani

sme

et d

e la

pro

tect

ion

du lo

gem

ent

Nor

mes

d'h

abita

bilit

é et

de

cons

truc

tion

Dro

it pr

ivé

Des

tinat

ion

régu

lière

Le v

ende

ur a

rég

uliè

rem

ent

chan

gé l

a D

estin

atio

n de

s lo

caux

en

une

autre

D

estin

atio

n qu

e l'h

abita

tion.

En

appl

icat

ion

de l

’arti

cle

R.4

21-1

3 du

Cod

e de

l’u

rban

ism

e, le

s ch

ange

men

ts d

e D

estin

atio

n so

nt s

oum

is à

per

mis

de

cons

truire

da

ns le

s ca

s pr

évus

à l’

artic

le R

.421

-14

du C

ode

de l’

urba

nism

e et

à d

écla

ratio

n pr

éala

ble

dans

les

cas

prév

us à

l’ar

ticle

R.4

21-1

7 du

mêm

e C

ode.

D

onc

l'acq

uére

ur p

our

rend

re le

loca

l à s

a D

estin

atio

n d'

habi

tatio

n de

vra

obte

nir

un p

erm

is d

e co

nstru

ire o

u un

e dé

clar

atio

n pr

éala

ble

selo

n la

nat

ure

des

trava

ux

qu'il

va ré

alis

er.

Dep

uis

le

1er o

ctob

re 2

007

(dat

e d'

entré

e en

vig

ueur

du

décr

et d

'app

licat

ion

n°20

07-1

8 du

5.0

1.20

07 d

e l'o

rdon

nanc

e n°

2005

-152

7 du

8.1

2.20

05 s

ur le

per

mis

de

con

stru

ire e

t le

s au

toris

atio

ns d

'urb

anis

me)

, un

e dé

clar

atio

n pr

éala

ble

est

oblig

atoi

re e

n ca

s de

cha

ngem

ent d

e de

stin

atio

n sa

ns tr

avau

x.

L'us

age

est r

égul

ier

1°)

Les

bien

s dé

pend

ent

d'un

e co

prop

riété

:

Vér

ifier

qu

e l’u

sage

d’

habi

tatio

n es

t to

ujou

rs c

ompa

tible

ave

c la

des

tinat

ion

de l

’imm

eubl

e te

lle q

ue d

éfin

ie p

ar l

e rè

glem

ent d

e co

prop

riété

.

2°) L

es b

iens

son

t en

tout

e pr

oprié

té :

Vér

ifica

tion

que

l’usa

ge

d’ha

bita

tion

rest

e co

mpa

tible

ave

c le

s se

rvitu

des

éven

tuel

les

ou l

es r

ègle

s d'

un c

ahie

r de

s ch

arge

s de

lotis

sem

ent.

Des

tinat

ion

irrég

uliè

re

Le v

ende

ur a

irr

égul

ière

men

t ch

angé

la

Des

tinat

ion

des

loca

ux e

n un

e au

tre

Des

tinat

ion

que

l'hab

itatio

n. A

ucun

e dé

mar

che

parti

culiè

re n

'est

à m

ener

par

l'a

cqué

reur

, sa

uf s

i le

s tra

vaux

env

isag

és p

ar l

’acq

uére

ur p

our

le r

etou

r à

l’hab

itatio

n re

lève

nt d

u pe

rmis

de

cons

truire

ou

de l

a dé

clar

atio

n pr

éala

ble

(R.4

21-1

4 ou

R.4

21-1

7 C

U).

Not

ion

de lo

gem

ent d

écen

t :

1°)

App

licat

ion

de

l'arti

cle

L.11

1-6-

1 C

CH

: c

et a

rticl

e in

terd

it no

tam

men

t, "to

ute

divi

sion

d'im

meu

ble

en v

ue d

e m

ettre

à d

ispo

sitio

n de

s lo

caux

à u

sage

d'

habi

tatio

n d'

une

supe

rfici

e et

d'

un

volu

me

habi

tabl

es

infé

rieur

s re

spec

tivem

ent

à 14

m²

et à

33

m3

ou

qui

ne

sont

pa

s po

urvu

s d'

une

inst

alla

tion

d'al

imen

tatio

n en

ea

u po

tabl

e, d

'une

ins

talla

tion

d'év

acua

tion

des

eaux

us

ées

ou

d'un

ac

cès

à la

fo

urni

ture

de

cour

ant é

lect

rique

…".

2°)

App

licat

ion

du d

écre

t n°2

002-

120

du

30

janv

ier

2002

re

latif

au

x ca

ract

éris

tique

s du

loge

men

t déc

ent,

qui

déte

rmin

e da

ns l

es r

appo

rts b

aille

urs-

loca

taire

s, d

e no

rmes

im

péra

tives

qui

s'

appl

ique

nt à

tou

s le

s lo

gem

ents

loué

s co

mm

e ré

side

nce

prin

cipa

le,

parm

i le

sque

lles

une

cond

ition

de

cont

enan

ce

min

imal

e :

"le

loge

men

t di

spos

e au

m

oins

d'u

ne p

ièce

prin

cipa

le a

yant

soi

t un

e su

rface

hab

itabl

e au

moi

ns é

gale

à

9 m

² et

une

hau

teur

sou

s pl

afon

d au

m

oins

ég

ale

à 2,

20

mèt

res,

so

it un

vo

lum

e ha

bita

ble

au m

oins

éga

l à

20

m3"

.

L'us

age

est i

rrég

ulie

r

Auc

une

vérif

icat

ion

parti

culiè

re

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

14

Cas

pra

tique

n° 5

: Le

cha

ngem

ent d

’act

ivité

dan

s un

loca

l art

isan

al o

u co

mm

erci

al

Le n

otai

re a

ppre

nd q

ue l’

acqu

éreu

r ent

end

exer

cer u

ne a

ctiv

ité a

rtisa

nale

ou

com

mer

cial

e de

nat

ure

diffé

rent

e de

cel

le e

xerc

ée p

récé

dem

men

t dan

s le

loca

l (ex

: un

co

iffeu

r ent

end

repr

endr

e un

loca

l exp

loité

par

un

char

cutie

r-tra

iteur

)

Dro

it de

l'ur

bani

sme

et d

e la

pro

tect

ion

du lo

gem

ent

Nor

mes

d'h

abita

bilit

é et

de

cons

truc

tion

Dro

it pr

ivé

Ce

type

de

tra

nsfo

rmat

ion

n'en

tre

pas

dans

le

ch

amp

d'ap

plic

atio

n de

s di

spos

ition

s de

l’ar

ticle

L. 6

31-7

du

CC

H.

Part

icul

arité

du

PLU

de

PAR

IS

Aux

ter

mes

de

l’arti

cle

UG

2.2

. a3

du

PLU

de

Par

is «

En

bord

ure

des

voie

s re

péré

es s

ur le

pla

n de

pro

tect

ion

du c

omm

erce

et d

e l’a

rtisa

nat s

ous

la lé

gend

e a3

vo

ies

com

porta

nt

une

prot

ectio

n pa

rticu

lière

de

l’a

utor

isat

ion,

la

tra

nsfo

rmat

ion

de s

urfa

ces

d’ar

tisan

at à

rez

-de-

chau

ssée

sur

rue

est

inte

rdite

; la

tra

nsfo

rmat

ion

de s

urfa

ces

de c

omm

erce

s à

rez-

de-c

haus

sée

sur

rue

en

autre

des

tinat

ion

que

le c

omm

erce

ou

l’arti

sana

t est

inte

rdite

».

Le P

LU d

éfin

it le

com

mer

ce e

t l’a

rtisa

nat,

com

me

suit

: «

Com

mer

ce :

Cet

te d

estin

atio

n co

mpr

end

les

loca

ux a

ffect

és à

la

vent

e de

pr

odui

ts o

u de

ser

vice

s et

dire

ctem

ent

acce

ssib

les

à la

clie

ntèl

e, e

t le

urs

anne

xes

(à l’

exce

ptio

n de

s lo

caux

rele

vant

de

la d

estin

atio

n ar

tisan

at d

éfin

ie c

i-ap

rès)

. P

our ê

tre ra

ttach

és à

cet

te d

estin

atio

n, le

s lo

caux

d’e

ntre

posa

ge n

e do

iven

t pas

re

prés

ente

r plu

s de

1/3

de

la S

HO

N to

tale

.

Arti

sana

t : C

ette

des

tinat

ion

com

pren

d le

s lo

caux

et

leur

s an

nexe

s où

son

t ex

ercé

es d

es a

ctiv

ités

de p

rodu

ctio

n, d

e tra

nsfo

rmat

ion,

de

répa

ratio

n ou

de

pres

tatio

n de

ser

vice

rele

vant

de

l’arti

sana

t. P

our ê

tre ra

ttach

és à

cet

te d

estin

atio

n, le

s lo

caux

d’e

ntre

posa

ge n

e do

iven

t pas

re

prés

ente

r plu

s de

1/3

de

la S

HO

N to

tale

. »

Un

char

cutie

r tra

iteur

rel

ève

de la

cat

égor

ie d

e l'a

rtisa

nat,

alor

s qu

'un

mag

asin

de

télé

phon

ie d

e ce

lle d

u co

mm

erce

.

En

cons

éque

nce,

si l

e lo

cal s

e si

tue

dans

une

rue

repé

rée

par l

a lé

gend

e a3

sur

le

doc

umen

t gra

phiq

ue d

u P

LU d

e P

aris

, la

trans

form

atio

n es

t im

poss

ible

.

Dan

s to

utes

les

aut

res

rues

, la

tra

nsfo

rmat

ion

est

poss

ible

san

s au

toris

atio

n pa

rticu

lière

, ét

ant

obse

rvé,

qu

'une

dé

clar

atio

n pr

éala

ble

ou

un

perm

is

de

cons

truire

ser

a né

cess

aire

en

fonc

tion

de la

nat

ure

des

trava

ux q

ue l'

acqu

éreu

r

Atte

ntio

n au

re

spec

t de

s no

rmes

do

nt

relè

ve l

'act

ivité

env

isag

ée (

cons

truct

ion,

sé

curit

é, h

ygiè

ne e

tc…

).

1°)

Les

bien

s dé

pend

ent

d'un

e co

prop

riété

:

1.1.

Vér

ifier

qu

e l'a

ctiv

ité

envi

sagé

e es

t co

mpa

tible

av

ec

les

disp

ositi

ons

du

règl

emen

t de

co

prop

riété

. 1.

2. A

utor

isat

ions

du

sy

ndic

at

des

copr

oprié

taire

s po

ur d

épos

er u

ne

décl

arat

ion

préa

labl

e ou

un

pe

rmis

de

cons

truire

en

cas

de

trava

ux n

éces

saire

s à

l’inst

alla

tion

du n

ouve

au c

omm

erce

.

2°)

Les

bien

s so

nt

en

tout

e pr

oprié

té :

Vér

ifica

tion

de

la

com

patib

ilité

de

serv

itude

s év

entu

elle

s ou

de

rè

gles

d'

un

cahi

er

des

char

ges

de

lotis

sem

ent,

avec

l'ac

tivité

env

isag

ée.

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

15

ente

nd ré

alis

er (a

rticl

es R

. 421

-14b

et R

. 421

-17b

Cod

e de

l’ur

bani

sme)

.

En d

ehor

s de

PA

RIS

Cer

tain

es c

omm

unes

com

men

cent

à p

révo

ir ce

type

de

disp

ositi

f.

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

16

Cas

pra

tique

n° 6

: La

mez

zani

ne

Le n

otai

re a

ppre

nd q

ue le

loca

l ven

du c

ompr

end

une

mez

zani

ne

OU

Cas

pra

tique

n° 6

bis

: La

véra

nda

ou la

terr

asse

cou

vert

e Le

not

aire

app

rend

que

le v

ende

ur a

inst

allé

une

vér

anda

ou

couv

ert u

ne te

rras

se p

rivat

ive

ou à

joui

ssan

ce p

rivat

ive

dans

un

imm

eubl

e en

cop

ropr

iété

Dro

it de

l'ur

bani

sme

et d

e la

pro

tect

ion

du

loge

men

tN

orm

es d

'hab

itabi

lité

et d

e co

nstr

uctio

n D

roit

priv

é

1.1

: Si c

réat

ion

d’un

e S

HO

B in

férie

ure

à 2

m² (

ex :

mez

zani

ne i

nhab

itabl

e se

rvan

t au

ran

gem

ent

de

valis

es)

: ab

senc

e de

tou

te f

orm

alité

(R

.421

-2-a

C

U).

1.2

: Si c

réat

ion

d’un

e SH

OB

sup

érie

ure

à 2

m²

et

infé

rieur

e à

20 m

² : d

écla

ratio

n pr

éala

ble

(R.4

21-9

C

U)

1.3

: S

i cr

éatio

n de

plu

s de

20

m²

de S

HO

B :

pe

rmis

de

cons

truire

(R.4

21-1

4-a

CU

).

L’in

stal

latio

n de

la m

ezza

nine

ou

de la

vér

anda

doi

t avo

ir ét

é ef

fect

uée

dans

les

règl

es d

e l’a

rt et

dan

s le

res

pect

de

s no

rmes

de

cons

truct

ion

en v

igue

ur,

et n

otam

men

t un

e as

sura

nce

dom

mag

es-o

uvra

ge

doit

avoi

r ét

é so

uscr

ite.

1°) L

es b

iens

dép

ende

nt d

'une

cop

ropr

iété

:

1.1

: vé

rifie

r qu

e l’a

utor

isat

ion

du

synd

icat

de

s co

prop

riéta

ires

a bi

en é

té o

bten

ue p

our

créa

tion

de

surfa

ce,

car

le d

roit

de c

onst

ruire

app

artie

nt à

la

colle

ctiv

ité

des

copr

oprié

taire

s (J

uris

prud

ence

co

nsta

nte

en la

mat

ière

: C

ass.

3°

civ.

, 10

janv

. 200

1 JC

P C

onst

r. m

ars

2001

p.9

, not

e S

izai

re)

1.2

: vér

ifier

si l

’inst

alla

tion

de la

mez

zani

ne o

u de

la

véra

nda

néce

ssita

it un

e au

toris

atio

n du

syn

dica

t des

co

prop

riéta

ires

car

affe

ctan

t le

s pa

rties

com

mun

es

(anc

rage

ou

perc

emen

t de

mur

s po

rteur

s….)

1.3

: vér

ifier

que

l'in

stal

latio

n de

la m

ezza

nine

ou

de

la v

éran

da n

'ent

raîn

e pa

s un

e m

odifi

catio

n de

la

répa

rtitio

n de

s ch

arge

s de

cop

ropr

iété

, do

nc d

es

tant

ièm

es

1.4

: lo

i C

arre

z :

les

supe

rfici

es

priv

ativ

es

irrég

uliè

rem

ent

édifi

ées

doiv

ent

être

pr

ises

en

co

mpt

e da

ns l

e m

esur

age

(Cas

s. 3

°civ

., 13

avr

. 20

05 ;

JCP

N n

°36,

137

1, n

ote

Dag

ot ;

CA

Par

is, 2

e

ch. B

, 16

mar

s 20

06 :

Juris

Dat

a n°

2006

-296

597)

1.5

: P

resc

riptio

ns à

déf

aut

d’au

toris

atio

n du

SD

C :

30 a

ns

2°) L

es b

iens

son

t en

tout

e pr

oprié

té :

Vér

ifica

tion

de

la

com

patib

ilité

de

serv

itude

sév

entu

elle

s ou

de

règl

es d

'un

cahi

er d

es c

harg

es d

e lo

tisse

men

t, av

ec l'

inst

alla

tion

de la

mez

zani

ne.

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

17

Cas

pra

tique

n° 7

: Le

s ch

ambr

es d

e se

rvic

e ré

unie

s Le

not

aire

app

rend

que

l’ap

parte

men

t ven

du p

rovi

ent d

e la

réun

ion

de p

lusi

eurs

cha

mbr

es d

e se

rvic

e

Dro

it de

l'ur

bani

sme

et d

e la

pro

tect

ion

du lo

gem

ent

Nor

mes

d'h

abita

bilit

é et

de

cons

truc

tion

Dro

it pr

ivé

1.1

: S

i cr

éatio

n d’

une

SHO

B i

nfér

ieur

e à

2 m

² (e

x :

mez

zani

ne

inha

bita

ble

serv

ant

au r

ange

men

t de

val

ises

) :

abse

nce

de t

oute

fo

rmal

ité (R

.421

-2-a

CU

).

1.2

: Si c

réat

ion

d’un

e SH

OB

sup

érie

ure

à 2

m²

et in

férie

ure

à 20

m

² : d

écla

ratio

n pr

éala

ble

(R.4

21-9

CU

)

1.3

: Si c

réat

ion

de p

lus

de 2

0 m

² de

SH

OB

: pe

rmis

de

cons

truire

(R

.421

-14-

a C

U).

1.4

: En

cas

de m

odifi

catio

n du

nom

bre

d'un

ités

d'ha

bita

tion

issu

es

d'un

mêm

e lo

cal (

que

ce s

oit u

ne a

ugm

enta

tion

ou u

ne r

éduc

tion)

, il

conv

ient

de

se r

epor

ter

aux

disp

ositi

ons

du P

LU o

u du

PO

S a

fin

de v

érifi

er q

ue c

elui

-ci n

e co

ntie

nt p

as d

e di

spos

ition

s re

stric

tives

, et

ce

mêm

e en

l'ab

senc

e d'

oblig

atio

n de

dép

oser

une

déc

lara

tion

préa

labl

e ou

d'o

bten

ir un

per

mis

de

cons

truire

. En

effe

t, la

vio

latio

n de

ces

dis

posi

tions

res

trict

ives

est

pré

vue

par

l'arti

cle

L.16

0-1

CU

et

san

ctio

nnée

par

l'ar

ticle

L.4

80-4

CU

(cf.

Cas

s. c

rim. 9

nov

embr

e 19

94, n

ote

criti

que

RIC

ARD

, Sem

aine

Jur

idiq

ue E

d.G

ale

n°43

, 25

oct.

1995

, II

2251

8 : c

as d

ans

lequ

el u

n m

arch

and

de b

iens

ava

it di

visé

une

mai

son

de q

uinz

e pi

èces

en

treiz

e st

udio

s).

Not

ion

de lo

gem

ent d

écen

t :

1°)

App

licat

ion

de l'

artic

le L

.111

-6-1

CC

H :

cet

arti

cle

inte

rdit

nota

mm

ent,

"tout

e di

visi

on d

'imm

eubl

e en

vue

de

met

tre à

dis

posi

tion

des

loca

ux à

usa

ge d

'hab

itatio

n d'

une

supe

rfici

e et

d'u

n vo

lum

e ha

bita

bles

inf

érie

urs

resp

ectiv

emen

t à 1

4 m

² et à

33

m3

ou q

ui n

e so

nt p

as

pour

vus

d'un

e in

stal

latio

n d'

alim

enta

tion

en

eau

pota

ble,

d'u

ne in

stal

latio

n d'

évac

uatio

n de

s ea

ux u

sées

ou

d'u

n ac

cès

à la

four

nitu

re d

e co

uran

t éle

ctriq

ue…

".

2°)

App

licat

ion

du d

écre

t n°

2002

-120

du

30 j

anvi

er

2002

rel

atif

aux

cara

ctér

istiq

ues

du lo

gem

ent

déce

nt,

qui d

éter

min

e da

ns le

s ra

ppor

ts b

aille

urs-

loca

taire

s, d

e no

rmes

im

péra

tives

qu

i s'

appl

ique

nt

à to

us

les

loge

men

ts l

oués

com

me

rési

denc

e pr

inci

pale

, pa

rmi

lesq

uelle

s un

e co

nditi

on d

e co

nten

ance

min

imal

e : "

le

loge

men

t di

spos

e au

m

oins

d'

une

pièc

e pr

inci

pale

ay

ant s

oit u

ne s

urfa

ce h

abita

ble

au m

oins

éga

le à

9 m

² et

une

hau

teur

sou

s pl

afon

d au

moi

ns é

gale

à 2

,20

mèt

res,

soi

t un

vol

ume

habi

tabl

e au

moi

ns é

gal à

20

m3"

.

Les

trava

ux d

e ré

unio

n do

iven

t av

oir

été

effe

ctué

s da

ns le

s rè

gles

de

l’art

et d

ans

le r

espe

ct d

es n

orm

es

de

cons

truct

ion

en

vigu

eur,

et

nota

mm

ent

une

assu

ranc

e do

mm

ages

-ouv

rage

doi

t avo

ir ét

é so

uscr

ite.

1°)

Les

bien

s dé

pend

ent

d'un

e co

prop

riété

:

1.1

: vé

rifie

r qu

e le

reg

roup

emen

t ne

po

rtent

que

sur

des

par

ties

priv

ativ

es,

à dé

faut

ac

cord

du

sy

ndic

at

des

copr

oprié

taire

s,

et

auto

risat

ion

pour

dé

pose

r le

perm

is d

e co

nstru

ire

1.2

: vé

rifie

r qu

e le

reg

roup

emen

t es

t co

mpa

tible

av

ec

les

disp

ositi

ons

du

règl

emen

t de

copr

oprié

té.

1.3

: vé

rifie

r qu

e l'a

mén

agem

ent

n'en

traîn

e pa

s un

e m

odifi

catio

n de

la

répa

rtitio

n de

s ch

arge

s de

cop

ropr

iété

, do

nc d

es ta

ntiè

mes

2°) L

es b

iens

son

t en

tout

e pr

oprié

té :

Vér

ifica

tion

de

la

com

patib

ilité

de

serv

itude

s év

entu

elle

s ou

de

rè

gles

d'

un

cahi

er

des

char

ges

de

lotis

sem

ent,

avec

le

re

grou

pem

ent

réal

isé.

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

18

Cas

pra

tique

n° 8

: Le

"so

uple

x" o

u la

cav

e tr

ansf

orm

ée e

n ch

ambr

e d'

enfa

nt

Le n

otai

re a

ppre

nd q

ue le

sal

on e

t la

cham

bre

des

enfa

nts

de l'

appa

rtem

ent v

endu

se

situ

ent a

u so

us-s

ol d

ans

ce q

ui fû

t des

cav

es

Dro

it de

l'ur

bani

sme

et d

e la

pro

tect

ion

du

loge

men

tN

orm

es d

'hab

itabi

lité

et d

e co

nstr

uctio

n D

roit

priv

é

Un

perm

is

de

cons

trui

re

ou

une

décl

arat

ion

préa

labl

e de

vaie

nt il

s êt

re o

bten

us p

réal

able

men

t à

la tr

ansf

orm

atio

n de

s ca

ves

?

Déc

lara

tion

préa

labl

e :

App

licat

ion

des

disp

ositi

ons

de l

'arti

cle

R.4

21-1

7-g

CU

:

"Doi

vent

êt

re

préc

édés

d'

une

décl

arat

ion

préa

labl

e lo

rsqu

'ils n

e so

nt p

as s

oum

is à

per

mis

de

cons

truire

en

appl

icat

ion

des

artic

les

R.4

21-1

4 à

R.4

21-1

6 le

s tra

vaux

exé

cuté

s su

r de

s co

nstru

ctio

ns

exis

tant

es,

à l'e

xcep

tion

des

trava

ux d

'ent

retie

n ou

de

rép

arat

ions

ord

inai

res,

et

les

chan

gem

ents

de

dest

inat

ion

des

cons

truct

ions

exi

stan

tes

suiv

ants

: …

..g)

Les

tra

vaux

aya

nt p

our

effe

t de

tra

nsfo

rmer

plu

s de

dix

mèt

res

carr

és d

e su

rface

hor

s œ

uvre

bru

te e

n su

rface

hor

s œ

uvre

net

te."

A c

ontra

rio,

en-d

eçà

de 1

0 m

², pa

s de

déc

lara

tion

préa

labl

e.

Per

mis

de

cons

truire

:A

ttent

ion

: le

creu

sem

ent d

’une

cav

e so

us u

n ga

rage

d’

une

mai

son

d’ha

bita

tion

néce

ssite

un

pe

rmis

(C

onse

il d’

Eta

t 23

ju

illet

1993

, n°

8882

1,

Cne

as

soci

ée d

e La

buis

sièr

e). (

Voi

r R.4

21-1

4-c)

.

App

licat

ion

com

biné

e de

s di

spos

ition

s de

s ar

ticle

s R

.421

-14

à R

.421

-16

: Néc

essi

té d

'obt

enir

un p

erm

is

de c

onst

ruire

pou

r les

trav

aux

ayan

t pou

r effe

t :

a - c

réat

ion

d'un

e S

HO

B s

upér

ieur

e à

20 m

² b

– m

odifi

catio

n de

s st

ruct

ures

por

teus

es o

u fa

çade

s ac

com

pagn

ée

d'un

ch

ange

men

t de

de

stin

atio

n (R

.123

-9),

(exe

mpl

e de

l'an

cien

ne c

ave

anne

xe d

'un

loca

l com

mer

cial

, "ra

ttach

ée" à

un

loca

l d'h

abita

tion)

L'ap

part

emen

t es

t-il

conf

orm

e au

x no

rmes

d'

habi

tabi

lité

suiv

ante

s ?

1°)

App

licat

ion

de

l'arti

cle

L.11

1-6-

1 C

CH

:

cet

artic

le

inte

rdit

nota

mm

ent,

"tout

e di

visi

on d

'imm

eubl

e en

vue

de

met

tre à

dis

posi

tion

des

loca

ux à

usa

ge d

'hab

itatio

n d'

une

supe

rfici

e et

d'u

n vo

lum

e ha

bita

bles

infé

rieur

s re

spec

tivem

ent

à 14

m²

et à

33

m3

ou q

ui n

e so

nt p

as p

ourv

us d

'une

ins

talla

tion

d'al

imen

tatio

n en

eau

pot

able

, d'

une

inst

alla

tion

d'év

acua

tion

des

eaux

usé

es o

u d'

un a

ccès

à l

a fo

urni

ture

de

cour

ant é

lect

rique

…".

2°)

App

licat

ion

du d

écre

t n°

2002

-120

du

30 ja

nvie

r 20

02 r

elat

if au

x ca

ract

éris

tique

s du

loge

men

t déc

ent,

qui d

éter

min

e da

ns le

s ra

ppor

ts

baille

urs-

loca

taire

s, d

e no

rmes

im

péra

tives

qui

s'a

ppliq

uent

à

tous

les

log

emen

ts l

oués

com

me

rési

denc

e pr

inci

pale

, pa

rmi

lesq

uelle

s un

e co

nditi

on d

e co

nten

ance

min

imal

e :

"le l

ogem

ent

disp

ose

au m

oins

d'u

ne p

ièce

prin

cipa

le a

yant

soi

t un

e su

rface

ha

bita

ble

au m

oins

éga

le à

9 m

² et

une

hau

teur

sou

s pl

afon

d au

m

oins

éga

le à

2,2

0 m

ètre

s, s

oit u

n vo

lum

e ha

bita

ble

au m

oins

éga

l à

20 m

3".

3°)

App

licat

ion

de l

'arti

cle

R.1

11-1

0 C

CH

: "

Les

pièc

es p

rinci

pale

s do

iven

t êt

re p

ourv

ues

d'un

ouv

rant

et

de s

urfa

ces

trans

pare

ntes

do

nnan

t sur

l'ex

térie

ur.

Tout

efoi

s ce

t ouv

rant

et c

es s

urfa

ces

trans

pare

ntes

peu

vent

don

ner

sur

des

volu

mes

vitr

és i

nsta

llés

soit

pour

per

met

tre l

'util

isat

ion

des

appo

rts d

e ch

aleu

r du

s au

ray

onne

men

t so

laire

, so

it po

ur a

ccro

ître

l'isol

atio

n ac

oust

ique

de

s lo

gem

ents

pa

r ra

ppor

t au

x br

uits

de

l'e

xtér

ieur

. C

es v

olum

es d

oive

nt, e

n ce

cas

: a)

com

porte

r eux

-mêm

es a

u m

oins

un

ouv

rant

don

nant

sur

l'ex

térie

ur ;

b) ê

tre c

onçu

s de

telle

sor

te q

u'ils

pe

rmet

tent

la v

entil

atio

n de

s lo

gem

ents

dan

s le

s co

nditi

ons

prév

ues

à l'a

rticl

e R

.111

-9 ;

c)

être

dép

ourv

us d

'équ

ipem

ents

pro

pres

de

chau

ffage

;

d)

com

porte

r de

s pa

rois

vi

trées

en

co

ntac

t av

ec

l'ext

érie

ur à

rais

on, n

on c

ompr

is le

pla

nche

r, d'

au m

oins

60%

dan

s le

1°)

Les

bien

s dé

pend

ent

d'un

e co

prop

riété

:

1.1

: vé

rifie

r qu

e le

reg

roup

emen

t ne

po

rtent

que

sur

des

par

ties

priv

ativ

es,

à dé

faut

ac

cord

du

sy

ndic

at

des

copr

oprié

taire

s,

et

auto

risat

ion

pour

dé

pose

r le

perm

is d

e co

nstru

ire

1.2

: vé

rifie

r qu

e le

reg

roup

emen

t es

t co

mpa

tible

av

ec

les

disp

ositi

ons

du

règl

emen

t de

copr

oprié

té.

1.3

: vé

rifie

r qu

e l'a

mén

agem

ent

n'en

traîn

e pa

s un

e m

odifi

catio

n de

la

répa

rtitio

n de

s ch

arge

s de

cop

ropr

iété

, do

nc d

es ta

ntiè

mes

2°) L

es b

iens

son

t en

tout

e pr

oprié

té :

Vér

ifica

tion

de

la

com

patib

ilité

de

serv

itude

s év

entu

elle

s ou

de

rè

gles

d'

un

cahi

er

des

char

ges

de

lotis

sem

ent,

avec

le

re

grou

pem

ent

réal

isé.

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

19

c –

mod

ifica

tion

du v

olum

e du

bât

imen

t et p

erce

men

t ou

ag

rand

isse

men

t d'

une

ouve

rture

su

r un

m

ur

exté

rieur

d

– tra

vaux

exé

cuté

s da

ns u

n im

meu

ble

situ

é da

ns

un

PS

MV

et

/ou

insc

rit

au

titre

de

s m

onum

ents

hi

stor

ique

s

Les

disp

ositi

ons

d'un

PP

RN

pe

uven

t-elle

s re

stre

indr

e ou

inte

rdire

un

Usa

ge d

'hab

itatio

n ?

Vér

ifica

tion

le c

as é

chéa

nt d

u ni

veau

de

plan

cher

par

ra

ppor

t à

la c

ote

des

PH

EC

(P

lus

Hau

tes

Eau

x C

onnu

es

– te

lles

que

défin

ies

par

le

Pla

n de

P

réve

ntio

n de

s R

isqu

es d

'Inon

datio

n en

son

arti

cle

II-D

) et

app

licat

ion

éven

tuel

les

des

disp

ositi

ons

de

l'arti

cle

III-A

(Zo

ne v

erte

), de

l'a

rticl

e III

-B (

Zone

ro

uge)

et d

e l'a

rticl

e III

-C (Z

one

bleu

e) d

u R

ègle

men

t du

PP

RI d

e P

AR

IS.

Les

PP

RN

de

ce

rtain

es

Com

mun

es

inte

rdis

ent

l'hab

itatio

n en

des

sous

de

la c

ote

des

PH

EC o

u im

pose

nt q

ue le

loge

men

t com

porte

un

nive

au e

ntie

r au

des

sus

de la

cot

e de

s P

HE

C (e

x : N

OG

EN

T S

UR

M

AR

NE

, IV

RY

SU

R S

EIN

E…

)

cas

des

habi

tatio

ns c

olle

ctiv

es e

t d'

au m

oins

80%

dan

s le

cas

des

ha

bita

tions

indi

vidu

elle

s ; e

) ne

pas

cons

titue

r une

cou

r cou

verte

."

4°)

App

licat

ion

de

l'arti

cle

L.13

31-2

2 C

ode

de

la

San

té

Pub

lique

: "

Les

cave

s,

sous

-sol

s,

com

bles

, pi

èces

dé

pour

vues

d'

ouve

rture

sur

l'e

xtér

ieur

et

autre

s lo

caux

par

nat

ure

impr

opre

s à

l'hab

itatio

n ne

peu

vent

être

mis

à d

ispo

sitio

n au

x fin

s d'

habi

tatio

n, à

tit

re

grat

uit

ou

onér

eux.

Le

re

prés

enta

nt

de

l'Eta

t da

ns

le

dépa

rtem

ent

met

en

dem

eure

la

pers

onne

qui

a m

is l

es l

ocau

x à

disp

ositi

on d

e fa

ire c

esse

r ce

tte s

ituat

ion

dans

un

déla

i qu'

il fix

e. I

l pe

ut p

resc

rire,

le

cas

éché

ant,

tout

es m

esur

es n

éces

saire

s po

ur

empê

cher

l'ac

cès

ou l'

usag

e de

s lo

caux

aux

fins

d'h

abita

tion,

au

fur

et à

mes

ure

de le

ur é

vacu

atio

n. L

es m

êmes

mes

ures

peu

vent

être

dé

cidé

es à

tout

mom

ent p

ar le

mai

re a

u no

m d

e l'E

tat.

Ces

mes

ures

pe

uven

t fai

re l'

obje

t d'u

ne e

xécu

tion

d'of

fice.

Le

s di

spos

ition

s de

l'ar

ticle

L. 5

21-2

du

code

de

la c

onst

ruct

ion

et d

e l'h

abita

tion

sont

ap

plic

able

s au

x lo

caux

vi

sés

par

la

mis

e en

de

meu

re.

La p

erso

nne

qui a

mis

les

loca

ux à

dis

posi

tion

est

tenu

e d'

assu

rer

le r

elog

emen

t de

s oc

cupa

nts

dans

les

cond

ition

s pr

évue

s pa

r l'a

rticl

e L.

521

-3-1

du

mêm

e co

de ;

à dé

faut

, les

dis

posi

tions

de

l'arti

cle

L. 5

21-3

-2 s

ont a

pplic

able

s. »

5°) L

es tr

avau

x de

réun

ion

doiv

ent a

voir

été

effe

ctué

s da

ns le

s rè

gles

de

l’ar

t et d

ans

le r

espe

ct d

es n

orm

es d

e co

nstru

ctio

n en

vig

ueur

, et

nota

mm

ent

une

assu

ranc

e do

mm

ages

-ouv

rage

do

it av

oir

été

sous

crite

.

Con

clus

ion

: l’a

pplic

atio

n co

mbi

née

de

ces

disp

ositi

ons

inte

rdit

qu’u

ne

cave

pu

isse

êt

re

trans

form

ée

en

pièc

e pr

inci

pale

d’

un

appa

rtem

ent d

’hab

itatio

n.

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

20

Tabl

eau

des

sanc

tions

et d

élai

s de

pre

scrip

tion

Dro

it de

l’ur

bani

sme

Situ

atio

ns

Sanc

tions

D

élai

s de

pre

scrip

tion

Sanc

tions

pén

ales

et m

esur

es d

e re

stitu

tion

(art.

L.

160-

1 et

L.4

80-4

CU

) : a

men

des

et p

eine

s de

pr

ison

; la

dé

mol

ition

pe

ut

éven

tuel

lem

ent

être

pr

onon

cée

par l

e ju

ge

3 an

s ap

rès

achè

vem

ent

pour

l’e

xerc

ice

de l

’act

ion

publ

ique

(at

tent

ion

: la

pre

scrip

tion

des

mes

ures

de

rest

itutio

n pr

onon

cées

à ti

tre d

’acc

esso

ire d

e la

pei

ne

prin

cipa

le,

telle

que

dém

oliti

on o

u re

mis

e en

éta

t, es

t de

30

ans

à co

mpt

er d

e la

déc

isio

n de

just

ice)

Sa

nctio

ns c

ivile

s 10

ans

apr

ès a

chèv

emen

t (a

ncie

n ar

t. 22

70-1

Cod

e ci

vil)

;5

ans

aprè

s ac

hève

men

t dep

uis

la lo

i 200

8-56

1 du

17

juin

20

08

(nou

vel

artic

le

2224

du

C

ode

civi

l) ;

le

nouv

eau

déla

i cou

rt à

com

pter

du

jour

de

l’ent

rée

en

vigu

eur

de l

a lo

i no

uvel

le,

sans

que

la

duré

e to

tale

pu

isse

ex

céde

r la

du

rée

de

la

loi

anté

rieur

e (c

f. di

spos

ition

s tra

nsito

ires

de la

loi)

Sanc

tions

fis

cale

s :

taxe

lo

cale

d’

équi

pem

ent

(L.1

24-2

al.

20 C

U e

t art.

1828

CG

I : d

oubl

emen

t de

la

taxe

), ta

xe

de

finan

cem

ent

des

cons

eils

en

ar

chite

ctur

e (L

.124

-2 a

l. 20

CU

et

art.1

828

CG

I :

doub

lem

ent

de l

a ta

xe),

taxe

esp

aces

nat

urel

s et

se

nsib

les

(L.1

24-2

al

. 20

C

U

et

art.1

828

CG

I :

doub

lem

ent d

e la

taxe

), ta

xe a

nnue

lle b

urea

u en

Ile

de F

ranc

e (2

31 t

er C

GI),

red

evan

ce p

our

créa

tion

de

bure

aux

en

Ile

de

Fran

ce

(R.5

20-1

0 C

U :

doub

lem

ent d

e la

rede

vanc

e)

6 an

s (d

epui

s la

loi

du

30 d

écem

bre

2008

– 1

0 an

térie

urem

ent)

aprè

s ac

hève

men

t, sa

uf T

LE e

t ta

xe

de

finan

cem

ent

des

CA

UE

, po

ur

lesq

uelle

s la

pr

escr

iptio

n es

t acq

uise

à la

fin

de la

4èm

e ann

ée d

e la

dé

livra

nce

du P

C o

u de

la d

écla

ratio

n pr

éala

ble

ou d

u pr

ocès

-ver

bal d

’infra

ctio

n

Trav

aux

réal

isés

san

s au

toris

atio

n ou

tra

vaux

non

con

form

es à

l’au

toris

atio

n ad

min

istra

tive

San

ctio

ns a

dmin

istra

tives

: -

inte

rdic

tion

de

racc

orde

men

t au

x ré

seau

x (a

rt.L1

11-6

CU

) -

oblig

atio

n de

rég

ular

isat

ion

à l’o

ccas

ion

du d

épôt

d’

un n

ouve

au P

C (J

uris

prud

ence

Con

seil

d’E

tat)

- im

poss

ibili

té

de

se

prév

aloi

r du

dr

oit

de

reco

nstru

ctio

n à

l’ide

ntiq

ue (

art.

L.11

1-3

CU

) en

cas

de

des

truct

ion

par s

inis

tre

Impr

escr

iptib

les

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

21

Tabl

eau

des

sanc

tions

et d

élai

s de

pre

scrip

tion

Dro

it de

la p

rote

ctio

n du

loge

men

t

Situ

atio

ns

Sanc

tions

D

élai

s de

pre

scrip

tion

Cha

ngem

ents

d’

usag

e ré

alis

és

en

méc

onna

issa

nce

des

disp

ositi

oons

de

l’arti

cle

L.63

1-7

CC

H

1°)

L’ar

ticle

L.6

31-7

alin

éa 5

CC

H s

tipul

e :

« S

ont

nuls

de

plei

n dr

oit

tous

acc

ords

ou

conv

entio

ns

conc

lus

en v

iola

tion

du p

rése

nt a

rticl

e. »

2°)

L’ar

ticle

L.6

51-2

CC

H p

révo

ir un

e am

ende

de

22.5

00 E

uros

, et u

ne o

blig

atio

n de

réa

ffect

atio

n de

s lie

ux à

leur

usa

ge a

ntér

ieur

dan

s un

dél

ai d

e 6

moi

s,

ou d

ans

le d

élai

éve

ntue

llem

ent i

mpa

rti p

ar le

juge

. P

assé

ce

dé

lai ,

l’a

dmin

istra

tion

peut

pr

océd

er

d’of

fice,

aux

frai

s du

con

treve

nant

, à l’

expu

lsio

n de

s oc

cupa

nts

et à

l’ex

écut

ion

des

trava

ux n

éces

saire

s.

L’ar

ticle

L.6

31-7

-1 C

CH

éno

nce

clai

rem

ent :

« L

’usa

ge

des

loca

ux d

éfin

is à

l’a

rticl

e L.

631-

7 n’

est

en a

ucun

ca

s af

fect

é pa

r la

pre

scrip

tion

trent

enai

re p

révu

e pa

r l’a

rticl

e 22

62 d

u C

ode

civi

l. »

Non

re

spec

t de

l’o

blig

atio

n de

dé

livra

nce

d’un

lo

gem

ent

déce

nt.

(dis

posi

tion

d’or

dre

publ

ic a

pplic

able

à

l’ens

embl

e de

s ba

ux q

uelle

que

soi

t la

date

de

leur

con

clus

ion)

Dem

ande

du

pren

eur

de m

ise

en c

onfo

rmité

du

loge

men

t san

s qu

e la

val

idité

du

bail

d’ha

bita

tion

ne

puis

se ê

tre re

mis

e en

cau

se.

A d

éfau

t d’

acco

rd,

le p

rene

ur p

eut

sais

ir le

jug

e d’

inst

ance

qui

dét

erm

iner

a la

nat

ure

des

trava

ux à

ré

alis

er e

t leu

r dél

ai d

’exé

cutio

n.

A d

éfau

t de

mis

e en

con

form

ité d

u lo

gem

ent,

le ju

ge

peut

rédu

ire le

loye

r

Pas

de

pr

escr

iptio

n ta

nt

que

le

non

resp

ect

de

l’obl

igat

ion

de

déliv

ranc

e d’

un

loge

men

t dé

cent

pe

rdur

e.

Gui

de p

ratiq

ue –

Affe

ctat

ion,

des

tinat

ion

et u

sage

des

imm

eubl

es –

Mar

s 20

11

22

Vio

latio

n de

l’i

nter

dict

ion

édic

tée

par

l'arti

cle

L.11

1-6-

1 C

CH

(d

ivis

ion

d'im

meu

ble

en

vue

de

met

tre

à di

spos

ition

de

s lo

caux

à

usag

e d'

habi

tatio

n d'

une

supe

rfici

e et

d'

un

volu

me

habi

tabl

es

infé

rieur

s re

spec

tivem

ent à

14

m²

et à

33

m3

ou

qui

ne

sont

pa

s po

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URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

Le client entrepreneur Le statut de l’auto-entrepreneur La déclaration d’insaisissabilité L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) Le statut du conjoint de l’entrepreneur

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Antoine BONNIN 1

CONSEIL A L’ENTREPRENEUR INDIVIDUEL Introduction générale

Antoine BONNINNotaire à Sartrouville

Il me revient d’introduire ce module sur le conseil à l’entrepreneur que nous allons animer avec Maître Nathalie BERKANI et Maître Ludovic FROMENT.

Pour commencer, je veux vous convaincre, si ce n’est pas déjà le cas, que le conseil à l’entrepreneur est un sujet qui nous concerne tous, même si vous exercez principalement dans un autre domaine d’activité

Tout d’abord, nous rencontrons tous des entrepreneurs ; ce sont des clients comme les autres : ils se marient, ils achètent des biens immobiliers, ils divorcent, ils héritent et nous sommes amenés à régler leur succession.

A l’occasion de leurs rendez-vous dans nos études, ils nous demandent – ils vous demandent :

Je crée une activité indépendante. Cela a-t-il une incidence sur mon contrat de mariage ?

Comment protéger la maison que nous venons d’acheter, si un jour mon entreprise venait à connaître des difficultés, par rapport à ses créanciers ?

Partons de ce dernier exemple du souhait de protéger un bien immobilier personnel des créanciers professionnels. Car cet exemple nous montre que le conseil à l’entrepreneur est au cœur de l’activité notariale.

A tel point que la boite à outils à notre disposition ne cesse de s’enrichir :

nous connaissons depuis longtemps l’EURL qui permet la mise en société d’une entreprise individuelle avec un associé unique.

Plus récemment, le législateur a créé la déclaration d’insaisissabilité, puis a élargi son champ d’application. Nathalie vous en exposera les mécanismes.

Tout récemment, l’EIRL a été inventé et c’est Ludovic qui nous la présentera et nous en démêlera les pièges.

On constate, tant dans les débats juridiques, que dans les questions de nombreux clients, que la demande de protection est de plus en plus grande.

Nous ne devons pas oublier pour autant et nous devons attirer l’attention de nos clients sur le fait que ces mécanismes peuvent avoir pour effet de rendre difficile ou même de bloquer tout à fait l’accès au crédit.

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Ce sera d’ailleurs le fil rouge de nos interventions, car si nous devons connaître cette palette d’outils à notre disposition, nous devons éclairer nos clients sur les solutions les plus adaptées à la vie économique de leur entreprise.

Mais avant d’entrer dans ces sujets proprement dits, je vais vous exposer le fonctionnement et les caractéristiques de ce nouveau statut d’entrepreneur : l’auto-entrepreneur.

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Antoine BONNIN 3

Les avantages et les limites du statut d’auto-entrepreneur Antoine BONNINNotaire à Sartrouville

Statut qui a beaucoup de succès

600.000 auto-entrepreneurs en France depuis le 1er janvier 2009

Mon propos va s’articuler en deux parties

la présentation du statut d’auto-entrepreneur avec ses nombreux avantages (A)

puis les limites que l’on peut constater, afin de pouvoir conseiller utilement nos clients (B).

A - Présentation du statut de l’auto-entrepreneur

Nous allons répondre à trois questions

pour qui ? comment ça marche ? combien ça coûte ?

1/ Pour qui ?

Pour des activités nouvelles ou pour des activités préexistantes Le critère de l’importance de l’activité selon le critère du chiffre d’affaires

annuel

32.600 € pour les activités de services 81.500 € pour les activités commerciales

2/ Comment ça marche ?

Portail unique d’inscription sur Internet :

http://auto-entrepreneur-declaration.com/

Sur ce portail, la promesse d’être inscrit en moins de 15 minutes

Dispense d’immatriculation (sauf, depuis le 1er avril 2010, pour les activités artisanales, qui doivent être immatriculés au répertoire des métiers)

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Voila le premier attrait de ce statut : sa simplicité

3/ Combien ça coûte ?

a/ Statut social

C’est la grande spécificité du régime de l’auto-entrepreneur : des charges sociales forfaitaires qui dépendent de la nature de l’activité :

Activités de prestations de service : 21,3 % du CA

Activités commerciales ou fournitures de logement : 12 % du CA

Voila un deuxième avantage du statut d’auto-entrepreneur

pas de comptabilité à tenir une stricte proportionnalité entre l’activité et les charges

pas d’activités pas de charges

b/ Statut fiscal

En ce qui concerne la statut fiscal, les choses sont un peu plus compliquées

Impôt sur le revenu

Il faut distinguer selon le revenu fiscal du foyer dont défait partie l’auto-entrepreneur, par part de quotient familial

Revenu par part de quotient familial < 26 K€ (limite supérieure de la troisième tranche)

prélèvement forfaitaire libératoire de l’impôt sur le revenu, également calculé par rapport au chiffre d’affaires :

1 % activités commerciales / fourniture de logements 1,7 % prestations de services et activités BNC

Revenu par part de quotient familial > 26.420€

Régime de droit commun : réel ou micro

Pas d’assujettissement à la TVA

L’auto-entrepreneur ne collecte pas de TVA et corrélativement, il ne la récupère pas

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B - Les limites du statut de l’auto-entrepreneur

Sur les entrepreneurs inscrits en 2009, la moitié n’avait déclaré aucun CA après un an.

Limites liées à l’exercice d’activités réglementées

Le statut d’auto-entrepreneur n’autorise pas à faire abstraction de la réglementation liée à l’exercice de certaines activités. Le choix de ce statut ne place pas l’auto-entrepreneur hors du droit.

Deux exemples :

Chauffeur de taxi Exercice illégal de la médecine

Limites liées au respect du droit du travail

Le statut d’auto-entrepreneur ne doit pas être un artifice pour contourner la législation en matière de droit du travail,

Le lien liant un auto-entrepreneur à un client pourrait être remis en cause :

s’il existe en fait un rapport de subordination et si l’auto-entrepreneur à un client unique ou quasi-unique

Cette requalification pourrait avoir des conséquences :

tant en matière de charges sociales qu’en matière de législation sur la rupture : exigibilité d’indemnités de

licenciement

Limites liées au seuil d’activité ou en cas d’absence d’activité

Lorsqu’on dépasse le seuil de chiffre d’affaires, on ne peut plus prétendre au statut. Il existe toutefois une dérogation si l’on dépasse, pour les activités commerciales, si l’ion dépasse ce seuil une seule année et de pas plus de 10 %.

Pas de CA déclaré pendant un an radiation

Limites liées à l’insuffisance de la protection sociale

Les droits sociaux acquis particulièrement en matière de retraite sont réduits. On ne peut donc pas conseiller ce statut pour l’exercice d’une activité principale et pérenne.

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Attention c’est un régime nouveau

C’est un régime susceptible d’être encore adapté et qui pourrait être victime de son succès :

on a vu depuis le 1er avril 2010, obligation pour les activités artisanales de s’inscrire au répertoire des métiers ;

à l’automne 2010, à la suite d’avis d’imposition de Contribution Economique territoriale adressé à des auto-entrepreneurs, Bercy a revu sa copie et les exonère pendant les trois premières années. Au-delà la CET leur est applicable

Conclusion

L’activité d’auto-entrepreneur est bien adaptée à deux types de situation :

Une activité accessoire (revenus d’appoints)

Une activité en démarrage pour tester une idée, sans engager des coûts importants

Elle n’est pas adaptée à des activités qui nécessiteraient un développement ou des investissements importants, pour au moins deux raisons :

premièrement, en raison du mode de calcul des prélèvements sociaux, les charges de l’auto-entreprise n’étant pas déductibles, un calcul du bénéfice au réel a des chances d’être plus intéressant les premières années

deuxièmement, ce n’est certainement pas une structure de nature à rassurer les créanciers, et à moins d’avoir des garanties personnelles à offrir, ne permettra pas l’accès au crédit.

En conclusion, c’est un statut simple et intéressant, mais qui restera plus approprié à l’entrepreneur du dimanche qu’au véritable entrepreneur susceptible de développer une activité et de créer des emplois.

La perspective pouvant être de passer de la première catégorie à la seconde, et dans ce cas, notre rôle sera de conseiller notre client sur l’adoption de la meilleure structure sociétaire.

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LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE Nathalie BERKANI Notaire à Meudon

INTRODUCTION

I – LES CONDITIONS DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE

A - Les conditions de fond

1- Tenant au bénéficiaire de la protection2 - Tenant à la nature des biens

2-1- Les biens éligibles 2-2- Le cas du local mixte 2-3- Le cas de la domiciliation de l’entreprise dans la résidence de l’entrepreneur 2-4- Le cas du bien propre, commun ou indivis

B – Les conditions de forme

1 - Un acte notarié à peine de nullité 2 - Une double publicité aux fins d’opposabilité aux créanciers

2-1 - Publicité immobilière au Fichier immobilier 2-2 - Publicité à raison de l’activité professionnelle

II – LE REGIME DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE

A – Les créances concernées : les créances professionnelles

B – La date d’effet de la protection : la publication au Fichier immobilier

C – Suite et fin de la protection

1 – L’aliénation du bien 2 – La renonciation 3 – La dissolution du régime matrimonial 4 – Le décès de l’entrepreneur 5 – L’entrepreneur soumis à une procédure collective

III – LE COUT

CONCLUSION

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INTRODUCTION

Le contexte politique et social :

La déclaration d’insaisissabilité a été instituée par la Loi n° 2003-721 pour l’initiative économique du 1er août 2003, baptisée « Loi Dutreil ».

Alors que la création d’entreprises était stagnante depuis plusieurs années, cette loi avait pour but d’inciter au développement des initiatives individuelles de créations d’entreprises, en simplifiant les formalités de création et en renforçant la protection du patrimoine de l’entrepreneur. En un mot, encourager l’esprit d’entreprise.

A ce titre, la loi Dutreil a donc, notamment : - supprimé le capital minimum pour les SARL, - renforcé la protection des cautions personnes physiques, - adopté diverses mesures fiscales destinées à faciliter la transmission d’entreprise.

Pour l’entrepreneur individuel, aucune distinction n’est établie entre son patrimoine professionnel et son patrimoine privé. Or, une entreprise sur deux est une entreprise individuelle, ce qui représente environ 1,5 million d’entrepreneurs en nom propre.

L’idée est donc de les faire bénéficier de la limitation de responsabilité qu’offrent la plupart des sociétés.

Le contexte législatif :

L’article 8 de la Loi pour l’initiative économique a institué un chapitre VI « De laprotection de l’entrepreneur individuel et du conjoint », - sous le Titre II « Des garanties », - inséré au Livre V « Des effets de commerce et des garanties » du Code de commerce (Articles L. 526-1 à L. 526-4).

Si ce texte est positionné sous le titre consacré aux garanties, c’est parce qu’en soustrayant les biens déclarés insaisissables du droit de gage général des créanciers, le législateur a introduit une cause de rupture d’égalité entre les créanciers.

La loi, dans sa version initiale de 2003, avait considérablement restreint les ambitions du projet Dutreil qui prévoyait la faculté d’affecter une partie de son patrimoine à son activité professionnelle

elle aurait consacré le principe du patrimoine d’affectation contraire à la conception française d’unicité du patrimoine.

Cette idée a donc été rejetée, et seule, à l’époque, l’habitation principale de l’entrepreneur pouvait faire l’objet d’une protection spécifique.

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Le législateur s’en est donc tenu à une simple dérogation au droit de gage général des créanciers. C’est pourquoi le texte doit toujours faire l’objet d’une interprétation stricte.

Article L. 526-1 C. com. (modifié par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, art. 14) :

« Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du Code civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel. Cette déclaration, publiée au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent, postérieurement à la publication, à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant.Lorsque le bien foncier n'est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel, la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l'objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de division. La domiciliation du déclarant dans son local d'habitation en application de l'article L 123-10 ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l'objet de la déclaration, sans qu'un état descriptif de division soit nécessaire. »

I – LES CONDITIONS DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE

A - Les conditions de fond

1 - Les conditions tenant au bénéficiaire de la protection

L’entrepreneur individuel, quel que soit son secteur d’activité (commercial, artisanal, libéral, agricole), ou sa nationalité, est seul éligible.

L’art. L 526-1 vise : - La « personne physique - immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel - ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante ».

Il s’agit donc : - des commerçants immatriculés au RCS (tenu par les greffes des tribunaux de commerce)- des artisans inscrits au Répertoire des métiers (tenu par les Chambres de métiers et de l’artisanat) - des agriculteurs (il est précisé qu’un registre de l’agriculture sera tenu par les Chambres d’agriculture dès parution du décret d’application) - des professionnels libéraux qui exercent en nom personnel

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- des bateliers inscrits au registre de la batellerie artisanale (tenu par la Chambre nationale de la batellerie artisanale).

Comment vérifier si l’entrepreneur remplit effectivement ces conditions au jour de l’acte ?

- s’il est immatriculé au RCS : extrait K bis délivré par le Greffe du Tribunal de commerce,

- s’il est inscrit au RM : extrait d’immatriculation délivré par la Chambre départementale des métiers,

- pour le professionnel libéral, la question est plus complexe car il n’y a ni définition juridique, ni registre consultable :

Qui est-il ?

- Son activité est de nature civile, non salariée, le plus souvent soumise au respect de règles déontologiques. Certains – certains seulement - sont membres d’un ordre professionnel, donc inscrits à un tableau et titulaires d’une carte (notaires, avocats, médecins, pharmaciens, vétérinaires, architectes, experts-comptables, géomètres-experts, sages-femmes, etc.),- ou inscrits sur une liste tels les administrateurs et mandataires judiciaires (art. L 812-2 du Code de commerce) ou agents généraux d’assurances (art. L. 512-1 du Code des assurances). Les autres ne le sont pas : professions paramédicales, artistes, …

Pour le vérifier :

Recours à un critère fiscal : le professionnel libéral est imposé sur ses revenus dans la catégorie des BNC (demander l’avis d’imposition) ;

Ou encore, demander le récépissé de déclaration de début d’activité délivré par l’URSSAF (qui fait office de CFE pour les membres des professions libérales exerçant à titre individuel).

Il doit s’agir d’un entrepreneur qui exerce son activité de façon individuelle= celui dont le patrimoine et le patrimoine de l’entreprise sont confondus.

Dès lors qu’il exerce dans le cadre d’une société, quelle que soit sa nature (civile ou commerciale), sa forme, son régime fiscal, et quelle que soit l’étendue de la responsabilité de ses associés : il est exclu du dispositif de protection.

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En particulier, sont exclus :

les associés d’une SNC ou les associés commandités (d’une commandite simple ou par actions), bien qu’ils aient le statut de commerçant et qu’ils soient indéfiniment et solidairement responsables du passif social ;

les associés de SCP (de notaires notamment), d’une SELARL, les membres d’un GAEC (Réponse ministérielle du 2 août 2005), ou d’une société unipersonnelle (EURL, SASU) ;

le gérant non associé, car il n’est pas un « entrepreneur individuel ».D’une manière plus générale, il n’est pas apparu opportun d’étendre ce régime de protection au dirigeant de société, car sa responsabilité ne peut être engagée que s’il a commis une faute de gestion (Réponse ministérielle, publiée dans le JO Sénat le 27 octobre 2005) ;

un commerçant radié ou non encore immatriculé.

En revanche, en bénéficient :

un avocat (par exemple) membre d’une société en participation (ou de fait), ou encore d’une association d’avocats, peut bénéficier du dispositif, car ce type de sociétés n’a pas la personnalité morale et n’a donc pas de patrimoine propre, distinct de celui de ses membres ;

de même, les associés d’une SCM (à laquelle ont souvent recours les professionnels libéraux) car l’objet de la société n’est pas l’exercice de la profession, mais seulement la mise en commun de prestations de services ou la fourniture de matériels (personnel, locaux, machines ou appareils) ;

ou encore, toute personne qui ne remplirait pas cette condition à titre principal mais qui exercerait en parallèle une autre activité susceptible de la rendre éligible (tel un professeur de facultés qui aurait une activité de consultant par exemple, ou encore un commissaire aux comptes associé qui remplirait de temps à autre des missions de commissariat aux comptes à titre personnel).

En cas de doutes, si le client vous requiert expressément d’instrumenter, il est possible de recevoir l’acte tout en l’avertissant par écrit de son risque d’inefficacité.

2 - Les conditions tenant à la nature des biens

Article L. 526-1 C. com. : « (…) ses droits sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel (…) ».

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2-1- Les biens éligibles :

Originairement, la loi ne visait que la résidence principale de l’entrepreneur. L’article 14 de la Loi de Modernisation de l’Economie du 4 août 2008 (n° 2008-776) a étendu le bénéfice de l’insaisissabilité à tout bien foncier non affecté à un usage professionnel.

Sont concernés, quelle que soit leur valeur, les droits :

Qu’ils soient détenus en pleine propriété, en nue propriété ou en usufruit,

Ou pour une quote-part indivise seulement, sachant que l’efficacité de la déclaration dépendra du résultat du partage en fin d’indivision – sous réserve du droit de provoquer le partage du créancier.Ainsi, si le bien n’est pas attribué au déclarant, la déclaration ne produira aucun effet. Dans le cas contraire, elle produira ses effets, mais partiellement uniquement. Toutefois, un bien qui n’est juridiquement que partiellement insaisissable, n’est-il pas pratiquement insaisissable pour le tout (sauf à être matériellement divisible) ? De l’avis de certains auteurs, il serait possible à l’entrepreneur titulaire d’une quote-part indivise du bien de le déclarer insaisissable pour le tout, en raison du caractère conservatoire de l’acte. Mais le texte ne l’ayant pas admis explicitement, il convient de rester prudent1.

Portant sur :

- la résidence principale, - la ou les résidences secondaires, - les biens immobiliers qui sont affectés à l’usage professionnel d’un tiers,- les terrains nus ou bâtis…

Sont exclus :

- même lorsqu’ils constituent la résidence principale de l’entrepreneur : les bateaux, péniches, etc., … (car ce sont des meubles), - les biens détenus via une SCI : une réponse ministérielle du 7 décembre 2004 adissipé tous doutes à ce sujet (n° 52819, JOAN du 5 avril 2005),- les biens affectés à l’usage professionnel (peu importe qu’ils soient inscrits au bilan ou pas, ou au registre des immobilisations).

Concernant les parts de sociétés d’attribution, la doctrine est divisée entre ceux qui considèrent qu’il s’agit d’un « droit sur l’immeuble » éligible donc, et ceux qui y voient avant tout un bien meuble inéligible (sans compter que la publicité foncière s’avèrerait délicate).[avec une difficulté supplémentaire : l’intervention du gérant de la société d’attribution serait nécessaire.] 1 Pour plus de développements, voir F. Sauvage, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur à l’épreuve deson régime matrimonial » : JCP E, 1120, p. 434

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2-2- Le cas du local mixte :

Lorsque le local est partiellement utilisé à un usage professionnel : un EDD est indispensable,et seule la partie non affectée à l’usage professionnel sera protégée.

En pratique : La création de 2 lots suffit donc ; L’indication de quotes-parts de parties communes n’est pas obligatoire ; L’établissement d’un RCP non plus (car il n’y a qu’un seul propriétaire, par hypothèse).Si le bien est indivis, il y a lieu de faire intervenir le ou les coindivisaires à l’acte d’établissement de l’EDD.

2-3- Le cas de la domiciliation de l’entreprise dans la résidence de l’entrepreneur :

Art. L 526-1 in fine : « (…) La domiciliation du déclarant dans son local d'habitation en application de l'article L 123-10 ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l'objet de la déclaration, sans qu'un état descriptif de division soit nécessaire. »

Si l’entreprise y est domiciliée, simplement pour lui donner une adresse et sans qu’y soit exercée une activité professionnelle : bien que constituant le siège de l’entreprise, ce local d’habitation peut faire l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité (sans qu’il soit besoin d’établir un EDD).

2-4- Le cas du bien propre, commun ou indivis :

La DI permet : - de compléter les mesures de protection du logement familial (art. 215 alinéa 3 du Code civil) ; - sous un régime de communauté, de faire échec au droit de gage général des créanciers (dont la créance est née au cours de la communauté) sur les biens communs (art. 1413 du Code civil).

Qui doit signer la déclaration ?

Lorsque la déclaration porte sur la résidence principale, l’intervention du conjoint de l’entrepreneur au titre de l’article 215 al. 3 du Code civil n’est pas nécessaire, car il s’agit d’un acte d’administration et non d’un acte de disposition.

a) Sous un régime de communauté :

- si le bien est un propre de l’entrepreneur : lui seul, bien entendu ;

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- si le bien est un propre de son conjoint : pas de déclaration possible ; - si le bien est commun : l’entrepreneur (pour la même raison que ci-dessus, c’est un acte simplement d’administration).

b) Sous un régime de séparation :

- si le bien lui est personnel : signature par l’entrepreneur seul ; - si le bien est personnel à son conjoint : pas de déclaration possible ; - si le bien est en indivision : seuls les droits indivis de l’entrepreneur peuvent

faire l’objet de la déclaration (cf. ci-dessus « 1- Les biens éligibles »).

Conseil à l’entrepreneur : si les deux époux exercent ensemble ou séparément une profession éligible, il est opportun d’établir une double déclaration.

B - Les conditions de forme

1 - Un acte notarié à peine de nullité

Il s’agit d’un acte unilatéral volontaire, qui doit être reçu par notaire, à peine de nullité. La forme notariée est donc imposée ad validitatem.

La DI peut être l’objet unique d’un acte ou être incluse dans tout acte destiné à être publié au Fichier immobilier (tout acte emportant mutation au profit de l’entrepreneur : acquisition, partage, donation notamment).

Contenu de l’acte (outre les mentions nécessaires à la publicité foncière) :- la description détaillée des biens,

- l’indication de leur caractère propre, commun ou indivis, - les mentions d’immatriculation de l’entrepreneur au RCS ou au RM / ou une

déclaration selon laquelle il n’est pas immatriculé, avec la nature de son activité, - l’EDD, si nécessaire.

2 - La double publicité aux fins d’opposabilité aux créanciers

2-1 – Publicité immobilière au Fichier immobilier (ou au Livre foncier pour les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle).

2-2 – Publicité à raison de l’activité professionnelle

Si l’entrepreneur est inscrit à un « registre de publicité légale à caractère professionnel » = RCS, RM, (registre de l’agriculture – lorsqu’il existera), registre spécial des agents commerciaux : la déclaration doit y être mentionnée. S’il ne l’est pas : la déclaration doit être publiée dans un journal d’annonces légales (JAL).

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Art. R 526-2 C. com. : la mention au RCS doit être effectuée dans le délai d’un mois de l’acte.

À noter que le tableau où sont inscrits les professionnels libéraux appartenant à un ordre (médecins, notaires, architectes …) ne constitue pas un tel registre : il faut donc publier la DI dans un JAL (Cass. 1re Civ. 15 mai 2007, à propos d’un avocat).

Le JAL compétent est celui du département d’exercice (et non celui du lieu de situation de l’immeuble, ni celui du domicile de l’entrepreneur). S’il exerce dans plusieurs départements, il faut effectuer plusieurs insertions.

Le contenu de la parution n’est pas réglementé (les références de publication au Fichier immobilier ne sont pas indispensables).

Il n’y a pas d’ordre à respecter entre ces deux publications.

II – LE REGIME DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE

Le créancier dont la créance est née postérieurement à la publication au bureau des hypothèques, ne peut pas saisir l’immeuble objet de la déclaration.

A – Les créances concernées

les créances nées à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant uniquement (problème des créances mixtes)

ce n’est pas la date d’exigibilité de la créance, mais sa date de naissance qui seule compte.Elle pourra donner lieu à discussions, notamment :

- en l’absence de date certaine ; - en présence d’une dette sous condition suspensive, puisqu’elle rétroagira,

sauf stipulation contraire. Peu importe la date de la sûreté qui assortit éventuellement la créance, ou encore moins la date de sa publication.

A noter qu’une créance de loyer (qui est bien souvent la plus lourde pour l’entrepreneur) naît au jour de la conclusion du bail (même si elle est exigible au fur et à mesure), et non à chaque échéance de loyer.

B – La date d’effet de la protection

Elle ne produit ses effets qu’à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à la publication. L’article L 526-1 vise ici la publication au Fichier immobilier.

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C’est donc à compter de cette date que la DI devient opposable aux créanciers dont les droits naitraient ultérieurement, mais à la condition que la publicité professionnelle (RCS / JAL) ait bien eu lieu, même si elle est postérieure.

En conséquence, si la publicité professionnelle est omise, les créanciers pourront invoquer l’inopposabilité de la déclaration et saisir l’immeuble.

Il faut donc être diligent dans l’accomplissement des formalités, éviter un dépôt tardif et régulariser un éventuel refus ou rejet au plus vite,

à défaut, l’acte est tout simplement inefficace et le préjudice considérable pour l’entrepreneur qui pourra voir son bien saisi malgré l’acte.

C – Suite et fin de la protection

1 – L’aliénation du bien

Bien entendu, la déclaration d’insaisissabilité ne rend pas le bien inaliénable.

Lorsque l’entrepreneur vend un bien antérieurement déclaré insaisissable, l’article L. 526-3 C. com. envisage chronologiquement deux étapes :

* 1 d’une part, le report de l’insaisissabilité sur le prix de cession pendant une durée d’un an à compter de la vente

Isoler le prix : Même si cela n’est pas une obligation légale, il semble indispensable de consigner ce prix sur un compte spécial afin de l’isoler. Cela permet d’éviter d’éventuelles contestations par les créanciers concernés et de s’assurer de l’origine des fonds en cas de remploi dans l’achat d’un nouveau bien (mécanisme du report). En cas de notification de saisie par un huissier, il convient de l’informer de l’existence de la DI.

Si l’entrepreneur souhaite disposer du prix, il faudra l’avertir qu’il pourrait perdre le bénéfice de l’insaisissabilité car la somme deviendrait alors difficilement identifiable.

Ventiler le prix : Si la vente porte sur plusieurs biens dont certains seulement font l’objet d’une DI, il faudra demander au déclarant une ventilation du prix par écrit et lui donner des explications écrites sur l’enjeu de cette ventilation, car tout créancier saisissant insuffisamment désintéressé la contestera très probablement.

* 2 d’autre part, le report sur le nouveau bien

Ce mécanisme de report permet de rendre la protection efficace immédiatement, sans attendre la publication aux hypothèques de la nouvelle DI.

Conditions du report :

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Les conditions de fond et de publicité sont les mêmes que la déclaration initiale. En outre : - la nouvelle acquisition doit avoir lieu dans l’année de la vente du premier bien ; - l’acte doit contenir une déclaration expresse de remploi des fonds.

Biens concernés : Le texte ne vise que l’acquisition de « la nouvelle résidence principale ». La LME n’a pas étendu cette faculté de report à l’ensemble des biens susceptibles de faire l’objet de la déclaration. S’agit-il d’une omission du législateur ou d’une restriction volontaire ? Dans le doute, et compte tenu de l’interprétation stricte dont le texte doit faire l’objet, il faut considérer que le report est limité à l’acquisition de la résidence principale et à elle seule.

Nouvelle acquisition pour un prix supérieur : Dans le cas – fréquent – où le prix de vente est inférieur au prix d’achat du nouveau bien, les droits sur ce dernier ne sont insaisissables qu’à hauteur des sommes remployées (Art. L 526-3). En cas de saisie donc, la partie du prix de vente provenant du remploi sera insaisissable (avec une incertitude sur le point de savoir si la protection porte sur le nominal ou sur un montant réévalué). Par prudence, il faut refaire une DI pour le tout.

2 – La renonciation

La renonciation doit être effectuée dans les mêmes formes que la DI elle-même : par acte notarié. Elle peut porter sur tout ou partie des biens. Elle prendra effet également au jour de la publication aux hypothèques, et uniquement à compter de cette date, sans effet rétroactif (ce qui constitue un piège pour certains créanciers dont il ne faudra pas que la créance naisse trop tôt).

La renonciation in favorem :La renonciation peut être faite en faveur de tel ou tel créancier dénommé, ce qui devrait être le plus souvent le cas, car une telle renonciation sera effectuée à la demande d’un créancier et non de la seule initiative de l’entrepreneur qui n’y a, apriori, aucun intérêt.

Affectation hypothécaire du bien protégé : Même si l’on aurait pu considérer que lorsque l’entrepreneur consent une hypothèquesur un bien objet d’une DI, l’affectation hypothécaire entraîne ipso jure renonciation, il semble pourtant impératif d’y renoncer antérieurement et expressément.

Renonciation à la protection de la résidence de la famille : Si la renonciation concerne le logement familial, il est préférable de faire intervenir le conjoint à l’acte de renonciation au titre des dispositions de l’article 215 alinéa 3 du

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Code civil, en attendant que la jurisprudence confirme qu’il ne s’agit pas là d’un acte de disposition.

3 – La dissolution du régime matrimonial

D’après l’article L. 526-3 C. com. : « Les effets de la déclaration subsistent après la dissolution du régime matrimonial lorsque le déclarant est attributaire du bien » :

Si le bien appartenait à l’entrepreneur (bien propre ou personnel) : la déclaration continue de produire ses effets et la dissolution du régime est indifférente.

Si le bien commun ou indivis est attribué à l’entrepreneur (cas visé par le texte) : les effets de la DI se poursuivent.

A contrario, dans les autres cas, la déclaration prend fin. On peut penser que c’est à compter de la publication de l’acte de partage que la DI prend fin dans ce cas.

4 – Le décès de l’entrepreneur

Le décès emporte révocation de la DI.

Il faut noter que, malgré la disparition de l’entrepreneur, l’insaisissabilité demeure opposable aux créanciers dont la créance est née entre la publication aux hypothèques et le décès.

5 – L’entrepreneur soumis à une procédure collective

L’absence d’articulation de la DI avec le régime des procédures collectives fait planer le doute sur l’efficacité de cette protection dans certaines situations :

- incertitude sur la faculté du liquidateur judiciaire de faire réaliser le bien déclaré insaisissable, puisqu’il représente à la fois : - les créanciers personnels et ceux antérieurs à la publication de la DI, auxquels donc cette dernière sera inopposable, - et les créanciers professionnels dont les droits sont nés après la publication, auxquels la DI sera opposable.(la Cour d’appel d’Orléans l’a admis dans un arrêt rendu le 15 mai 2008, frappé toutefois d’un pourvoi en cassation2) ;

- incertitude, en cas de saisie, sur la distribution du prix (une fois désintéressés les créanciers non concernés par la DI, le solde éventuel peut-il être versé aux autres créanciers ou bien doit-il être remis à l’entrepreneur défaillant ?).

2 CA ORLEANS, CH. Com., n° 07/01076, Arnault c/ Villa ès qual

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(Voir aussi CA de DOUAI, 2ème CH. Civ., 23 septembre 20103)

En attendant que la Cour de cassation se prononce, il n’est pas possible d’affirmer que la déclaration se révèlera efficace dans le cas, pourtant probablement envisagé par l’entrepreneur, où il se trouverait soumis à une procédure collective.

III – LE COÛT DE LA DECLARATION D’INSAISISSABILITE

Afin de la rendre plus attractive, le coût de la déclaration d’insaisissabilité a été largement diminué depuis le 1er janvier 2005.

En effet, auparavant le salaire du Conservateur des hypothèques était proportionnel (0,10 %), ce qui, en plus d’être onéreux, impliquait la nécessité d’estimer le bien dans l’acte.

Corrélativement, la taxe de publicité foncière a été réduite.

Aujourd’hui :

- salaire du Conservateur fixe : 15 € - taxe de publicité foncière fixe : 25 € (cf. art. 846 bis du C.G.I.) - émoluments du notaire : 30 UV (soit 139,93 € TTC) - débours divers (renseignement hypothécaire, envoi aux hypothèques …) - frais de publication (RCS - RM ou JAL).

Soit un coût total maximum de 400 ou 500 €.

Le coût de la renonciation est identique.

Si un EDD est inclus dans l’acte : ajouter 15 € pour le salaire du Conservateur.

CONCLUSION

Depuis son institution en 2003, environ 20.000 DI ont été établies, dont plus de 10.000 sur la seule année 2009 (et les chiffres du début de l’année 2010 semblent encore plus prometteurs).

Pourtant, le projet de loi sur l’EIRL avait prévu la suppression pure et simple de la DI, estimant qu’elle ferait double emploi avec l’EIRL.

Il s’agit en effet de mécanismes concurrents, mais opposés :

3 RG n° 08/09697, SELARL D. et associés, ès qual

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- avec l’EIRL, le patrimoine professionnel d’affectation est seul remis en gage aux créanciers professionnels, - avec la DI, le patrimoine personnel désigné est soustrait au gage des créanciers professionnels.

L’avenir de la DI paraît donc dépendre de l’accueil qui sera fait à l’EIRL.

Mais il faut tenir compte des réalités économiques. Car à vouloir par trop sacrifier les créanciers professionnels, c’est le crédit de l’entrepreneur qui risque d’être mis en péril et par voie de conséquence, son activité même.

Car enfin, est-il si choquant de devoir répondre de ses dettes sur son patrimoine ?

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La déclaration d’insaisissabilité Textes et bibliographie

TEXTES

Art. L 526-1 à -3 C. com. Art. R 526-1 et -2 C. com. Art. L 123-10 C. com.

ARTICLES

- G. DAUBLON et B. GELOT, « La déclaration d’insaisissabilité : commentaires et formules », Défrenois, 2004, art. 37966, p. 865

- F. SAUVAGE, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel à l’épreuve de son régime matrimonial », JCP éd. N. 2004, 1120, p. 434 et Bull. CRIDON du 1er novembre 2003, n° 21

- P. BOUTEILLER, « Les nouvelles mesures de protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel », JCP éd. E 2003, n° 39, 1359, p. 1517

- J.-M. LE CORRE, « Protection de l’entrepreneur individuel et déclaration d’insaisissabilité », AJDI mars 2004, p. 179

- M. LAUGIER, « Iniative économique et déclaration notariée d’insaisissabilité », JCP éd. E 2003, n° 45, 1561, p. 1594

- S. PRIGENT : Pratique notariale ~ Protection du patrimoine du commerçant individuel et déclaration d'insaisissabilité, Defrénois, 2009, N°17, p. 1809, art. 39003

- Déclaration d'insaisissabilité de la résidence principale d'un avocat - Publication dans un journal d'annonces légales, (Cass. 1re civ., 15 mai 2007, 05-19189, M. X), La Gazette du Palais, 2007, N° 153, p. 13

- Y. GUILHAUDIS, J.G. RAFFRAY : Entreprise - Pratique de la déclaration notariée d'insaisissabilité. Etude et formule, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière, 2005, N° 11, n° 1192

- M. DAGOT : Entreprise/Gage - L'insaisissabilité de la résidence principale de l'entrepreneur individuel, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, 2004, N° 4, n° 109

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Nathalie Berkani 2

- M. DAGOT : Entreprise – « L'aliénation de la résidence principale et le report de l'insaisissabilité initiale », Etude, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière, 2004, N° 7, n° 1084

DECLARATION D’INSAISISSABILITE ET PROCEDURES COLLECTIVES

- Ch. LEBEL, « Les effets de la déclaration d’insaisissabilité », JCP éd. E. 2010 n° 49, 2076, p. 18

- Ph. DELMOTTE, « Les vertiges de l’insaisissabilité : de quelques problématiques nées des effets de la déclaration d’insaisissabilité en matière de procédures collectives », Revue des Procédures Collectives, Civiles et Commerciales, 2009, n° 2, Mars-avril, étude n° 6, p. 17

- M. CABRILLAC et Ph. PETEL, Sauvegarde, redressement et liquidation judiciaire des entreprises, chronique, Sem. Jur. Ed. G. n° 7, 11 février 2009, I, 114

- « Pouvoirs du liquidateur en cas de déclaration d’insaisissabilité », Revue des Procédures Collectives, Mars-avril 2009, n° 62, p. 52

URN 2011 – EIRL – Ludovic FROMENT

L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)

Me Ludovic FROMENT Notaire à Suresnes

Bibliographie (voir documents en annexes) :

- Formules de déclarations de patrimoine affecté, par Olivier Clermont et Xavier Soudé, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 35, 3 Septembre 2010, 1264

- EIRL : tarif des greffiers des tribunaux de commerce, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 7, 18 Février 2011, act. 247

- L'EIRL face aux difficultés de l'entreprise - Une exception va-t-elle confirmer la règle ?, Etienne Dubuisson, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 1, 7 Janvier 2011, 1002

- Tarif des actes déposés par l'EIRL au répertoire des métiers, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 2, 14 Janvier 2011, act. 123

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Antoine BONNIN 1

Le statut du conjoint de l’entrepreneur Antoine BONNINNotaire à Sartrouville

Pour conclure ce module sur le conseil à l’entrepreneur, je vais vous parler d’un client peut-être encore plus demandeur de conseil, ce client c’est le conjoint de l’entrepreneur.

A – Les trois statuts

Il existe trois statuts

conjoint collaborateur conjoint salarié conjoint associé

1/ Le conjoint collaborateur

Pour être qualifié de conjoint collaborateur, il faut :

apporter une collaboration effective à l’entreprise ne pas percevoir de rémunération ne pas être associé être marié, ce qui exclut les concubins et partenaires liés par un PACS (sauf

pour les entreprises agricoles)

Les conséquences du statut de conjoint collaborateur :

ouverture de droits sociaux au titre du Code de la Sécurité sociale existence d’un mandat légal permettant au conjoint collaborateur d’accomplir

les actes d’administration.

Cette présomption de mandat est un atout majeur pour le conjoint dans le cadre d’une procédure diligentée par les créanciers de l’entreprise. Le conjoint, même s’il a procédé à des actes de gestion répétés, est réputé l’avoir fait pour le compte du chef d’entreprise. Il ne peut être qualifié de gérant de fait ou réputé avoir pris la qualité de commerçant, ce qui met à l’abri son patrimoine propre ou personnel.

2/ Le conjoint salarié

Le conjoint salarié :

participe effectivement à l’entreprise de manière habituelle dans le cadre d’un lien de subordination avec l’entrepreneur et perçoit une rémunération minimum égale au SMIC

URN 2011 – Conseils à l’entrepreneur individuel – Antoine BONNIN 2

Il y a alors une présomption de contrat de travail

Ce régime est le plus protecteur pour le conjoint en termes de droits sociaux (acquisition de droits à la retraite), mais il suppose le règlement de charges patronales et salariales, d’où un coût élevé.

Ce régime est bien entendu ouvert aux concubins et partenaires de PACS.

3/ Le conjoint associé

Ce statut suppose la mise en société de l’entreprise. Le conjoint est alors investi de tous les droits résultant de la qualité d’associé.

B – Le choix du statut

En principe, le conjoint qui participe à l’entreprise est obligé de choisir un statut, mais cette obligation n’est pas assortie de sanctions

A défaut d’option, le statut est réputé être celui de conjoint collaborateur

Cependant, ce statut est réservé aux conjoints d’entreprises individuelles, EURL et SARL à gérance majoritaire.

Les critères de choix du statut sont multiples pour améliorer sa protection sont multiples, mai il faut se poser la question : de quelle protection parle-t-on ?

une protection vis-à-vis des créanciers

pour se protéger vis-à-vis des créanciers, le statut de conjoint collaborateur ou salarié sera généralement préférable en entreprise individuelle. Le statut d’associé pourra également apporter une protection, dans le cadre d’une structure à responsabilité limitée.

une protection financière en cas de décès ou de séparation

là encore, il faut distinguer entre une protection par rapport à un niveau de revenus et de protection sociale (où l’on privilégiera le statut de conjoint salarié), ou une protection en capital qui aboutirait plutôt à prendre la qualité d’associé

Bien sur, la réponse à ces questions s’intégrera dans le cadre d’un conseil global à l’entrepreneur et à son conjoint dépendant :

de leur situation familiale du niveau respectif de patrimoine et de revenus des époux

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

Le devoir de curiosité dans l’établissement des procurations Le devoir de conseil technique dans la vente immobilière La vérification des pouvoirs et des capacités des partiesLe versement d’un prix en cours de procédure de divorce

URN 2011 – Questions contentieuses – Bruno VINCENT 1

Le devoir de curiosité dans l’établissement des procurations Me Bruno VINCENT Président du Comité de contentieux Chambre des Notaires de Paris

Vous êtes appelés par votre standard : M. X, votre client, entrepreneur dynamique surchargé, ou simple particulier toujours pressé, veut absolument vous voir dans la journée pour une simple procuration, pour un achat immobilier en France très profonde proposé par son banquier qui a tout fait : il n’y a plus qu’à signer, il n’y a rien à payer, il y a tout à gagner, il n’y a surtout plus d’impôt à payer …

Bon prince, vous acceptez de le recevoir entre deux rendez-vous, ou encore vous confiez la mission à un stagiaire de passage pour un mois, habile mais non habilité, ce qui vous contraindra à une simple salutation aussi courtoise qu’inutile sur le fond.

La procuration, à première vue, un acte pas vraiment dangereux pensez-vous.

* je ne vérifie que l’acte de procuration : l’identité et la capacité du mandant et l’étendue des pouvoirs du mandataire,

* si l’opération objet de la procuration est génératrice de responsabilité, c’est l’affaire du notaire du programme, et si je m’en mêle trop, je vais devenir coresponsable,

* et même si je ne suis pas convaincu par le miracle promis, je n’ai pas à dissuader mes concitoyens d’utiliser les lois fiscales, même les plus racoleuses, que la république me demande d’appliquer.

Et pourtant…

* convenons qu’être même de loin associé à une responsabilité civile, ce n’est pas tentant, même si la charge globale pour le notariat est inchangée : franchise à payer, soucis à gérer, comité de contentieux à supporter, mauvaise image à subir,

* et lorsque la réception d’une procuration se double d’une participation à la vente, la responsabilité devient moins évitable.

* et même lorsque la réception d’une procuration n’implique pas votre participation, êtes-vous sûr que votre client, son avocat et le tribunal feront la différence ? Est-ce qu’une obscure question de partage ou non d’honoraires, suffit à vous écarter du cyclone ?

* et enfin, si la procuration n’était après tout que le véhicule obligé du devoir de conseil ? Si en fait vous avez été le seul personnage de notre profession qu’ait rencontré l’acquéreur, qui n’a jusqu’ici croisé que d’excellents commercialisateurs, au papier glacé irréprochable, bardés de calculs irréfutables.

URN 2011 – Questions contentieuses – Bruno VINCENT 2

Certes me direz-vous, mais je ne peux tout de même pas tout savoir sur le programme de défiscalisation et sur son intérêt pour le mandant au vu d’une procuration à une demi-journée de la signature.

Et vous avez raison. Faut-il pourtant refuser d’intervenir ?

* Que dit la jurisprudence ? (I)

* Quelles sont les observations et les conseils du Comité de Contentieux ? (II)

I - Jurisprudence

J’ai sélectionné trois arrêts :

1) Plutôt vigilant : Cour de cassation, 13 décembre 2005 :

Le notaire est tenu d’informer et d’éclairer les parties sur la portée et les effets d’une opération immobilière quant à ses incidences fiscales, ainsi que sur le risque de l’acte auquel il prête son concours et le cas échéant de leur déconseiller sans que leur compétence personnelle ni la présence d’un conseil à leur côté le dispense de son devoir de conseil. Cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, externes à l’acte, lorsque le notaire en a eu précisément connaissance

2) Plutôt rassurant : Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 11 juin 2010

« (…) [les acquéreurs] avaient adhéré à une opération complexe et prometteuse, dès avant la signature de l’acte et hors la présence du notaire. Un notaire chargé d’établir l’acte n’a pas vocation à être un conseiller financier et économique et encore moins à s’exprimer sur la pérennité par nature aléatoire d’une entreprise commerciale ».

L’opération qui procurait des avantages substantiels en matière fiscale comportait nécessairement un aléa comme toute opération économique de cette nature qui prive l’acquéreur de la possibilité commode de la poursuivre en cas de sécurité et de prétendre à son annulation en cas d’échec !! Ouf !!

3) Retour aux inquiétudes : Cour de cassation, 28 mai 2009

Tout commence bien : le notaire n’est pas tenu d’une obligation de conseil et de mise en garde concernant l’opportunité économique d’une opération en l’absence d’éléments d’appréciation qu’il n’a pas à rechercher,

Mais finit moins bien, le notaire est tenu d’une obligation de conseil pour que les droits et obligations réciproques légalement contractés par les parties répondent aux finalités révélées de leurs engagements, soient adaptés à leurs capacités ou facultés respectives et soient assortis des stipulations propres à leur conférer leur efficacité.

URN 2011 – Questions contentieuses – Bruno VINCENT 3

II - Que pensent les Comités de Contentieux ?

- Nos Observations, - Nos Suggestions,

Observations : Nous avons relevé les contentieux actuels suivants en cours

- Une procuration donnée pour souscrire à un programme de résidence hôtelière ou ni le permis de construire ni la garantie d’achèvement n’existaient réellement,

- Une procuration donnée pour souscrire à un programme ROBIEN suivi d’une déconvenue sur la valeur locative du bien, quand ce n’est pas l’absence de toute location,

- Une procuration donnée pour souscrire à une promotion sans garantie extrinsèque d’achèvement,

- Une procuration pour souscrire à une opération de défiscalisation en résidence de tourisme sans alerte sur les risques fiscaux et le coût de l’emprunt.

- Et raffinement de cruauté :

* une procuration étrangère d’un Président de société panaméenne certifiée par le Consul de Panama, en apparence parfaite, sauf que le P.D.G était mort depuis plus de 6 ans.

Ces contentieux ne sont pas encore tranchés et vous pouvez compter sur le Comité et ses remarquables analystes et avocats pour nous défendre mais ceux qui y sont hélas attraits auraient sûrement préféré s’en dispenser.

A présent, quelques suggestions modestes : Modestes parce qu’une consigne générale de refus d’instrumenter serait illicite et peu glorieuse.

* Marquez votre distance vis-à-vis du projet, à moins bien sûr que vous ne soyez vous-même à l’origine de programme. Informez votre client sur les limites de vos possibilités d’investigation notamment sur l’économie du projet et gardez la trace de cette information,

* D’autre préféreront la remise d’une plaquette type « la défiscalisation pour les nuls» - Pourquoi pas ?

* Essayez de convaincre votre client de signer sur place pour avoir une meilleure information : il se déplace bien pour aller acheter des choses aussi indispensables qu’une voiture ou une cuisine ! il peut peut-être se déplacer pour acheter un appartement,

* Et ayez ce devoir de curiosité : Pourquoi achetez-vous ? Savez-vous que la chasse à l’économie d’impôt est tellement obsessionnelle qu’elle trouve même des adeptes parmi les personnes pas ou peu imposables ?

URN 2011 – Questions contentieuses – Bruno VINCENT 4

Votre client a-t-il eu la simple énergie de se déplacer pour voir le site, et jauger le marché locatif ainsi que celui d’une revente ? A-t-il seulement pensé à l’effort financier qu’il faudrait faire si les recettes diminuent ou s’arrêtent ?

Lui qui est si vigilant sur le taux de chargement d’une assurance vie, a-t-il regardé les frais et les commissions souvent généreuses dont il s’acquitte, même par l’emprunt ?

Toutes ces questions assez naïves qu’un acquéreur envoûté par la publicité ne veut pas se poser, posez-les lui, et gardez en la trace, vous vous en féliciterez plus tard.

Il est maintenant temps que je cède la place à Maître LAPOTRE pour des questions encore plus matérielles concernant les audits techniques du bien convoité par votre client, mais je tiens au préalable à vous remercier de votre attention.

URN 2011 – Questions contentieuses – Jean-François LAPOTRE 1

Le devoir de conseil technique dans la vente immobilière Me Jean-François LAPOTRE Conseil Régional de Paris 2

Vaste sujet car dans le cas le plus complexe le vendeur d'immeuble est tenu de fournir pas moins de dix diagnostics : mesurage, termites, amiante, plomb, risques naturels et technologiques, performance énergétique, gaz, électricité, environnement, assainissement.

Quel doit-être le rôle du notaire face à ces obligations d'ordre technique mises à la charge du vendeur ?

Dans un domaine si spécifique, la raison permettait d'espérer que le devoir de conseil du notaire soit limité à une obligation de prudence, c'est-à-dire à l'obligation d'annexer à l'acte de vente les documents délivrés par le diagnostiqueur et les services administratifs après avoir été visés par les parties.

Dès la mise en place de la loi Carrez en 1997, la doctrine a indiqué qu'annexer les documents était insuffisant et que le notaire devait dans le cadre de son devoir de conseil procéder :

- à la vérification formelle des documents par le contrôle de la date et de la durée de validité des diagnostics, des attestations de compétence, d'assurances et d'indépendance du diagnostiqueur, des références cadastrales de l'immeuble concerné, et de la désignation des locaux visités,

- et de les commenter aux intéressés.

Les instances notariales se sont fait l'écho de ces préceptes doctrinaux, les forces vives du notariat les ont appliqués presque à la lettre et les décisions en justice relevant des manquements à cette vérification formelle sont rapidement devenues moins nombreuses.

Le contentieux du diagnostic aurait sans doute atteint le niveau zéro si la Cour de cassation dans un arrêt du 25 mars 2010 n'avait fixé les obligations du devoir de conseil technique un cran plus haut.

Cour de cassation (1re ch. civ), 25 mars 20101

Examinons cet arrêt : Dans cette affaire de mesurage, la Cour d'Appel de Paris dans un premier temps, avait dédouané le notaire estimant que la déclaration de la superficie était une obligation pesant sur le vendeur et que le notaire n'était tenu ni à

1 Cass. 1re civ., 25 mars 2010, pourvoi n° 09-66.282 - Voir annexes.

URN 2011 – Questions contentieuses – Jean-François LAPOTRE 2

vérification ni à injonction, au Vendeur de se faire assister par un professionnel du mesurage.

La Cour de Cassation a cassé cet arrêt au motif que la Cour d'Appel n'avait pas recherché au vu des documents communiqués si le notaire n'avait pas disposé d'éléments de nature à le faire douter de l'exactitude des surfaces déclarées et avait rempli son obligation d'attirer l'attention des parties sur l'incidence d'une éventuelle moindre mesure.

Voilà donc fixée l'étendue du devoir de conseil technique du notaire sur le mesurage :

- Porter à la connaissance des parties le mécanisme du diagnostic Carrez,

- Prévenir les parties s'il dispose d'éléments de nature à faire douter de la véracité des informations reçues, en l'occurrence des plans et les mettre en garde sur les risques encourus.

Autrement dit pour reprendre la formule de Monsieur le Professeur BENILSI dans la Semaine Juridique :

"Le notaire doit passer du conseil in abstracto à un conseil in concreto tenant compte des éléments de fait dont il a connaissance".

Cette nouvelle dimension du devoir de conseil technique fixé par la haute juridiction pour le mesurage a vocation à s'appliquer à tous les diagnostics comme le montrent trois décisions de justice récentes qui font état de l'existence ou de l'absence de recherches et d'explications particulières du notaire pour, selon l'expression de Jean de La Fontaine, le juger "blanc ou noir".

"Blanc" : Tribunal de Grande Instance d'Auxerre du 29 mars 2010

Le sectionnement à la disqueuse du tube d'évent émergeant du sol d'une cuve anciennement de stockage d'essence provoque une explosion qui blesse gravement le plombier.

La responsabilité du notaire rédacteur mis en cause est écartée, au motif :

- que le précédent propriétaire ne lui avait pas indiqué l'existence de la cuve enterrée,

- qu'il avait annexé à son acte les documents d'urbanisme obligatoires ou utiles délivrés tant par la Préfecture que par la Mairie,

- et qu'aucun de ces documents ne mentionnait la présence d'une cuve d'hydrocarbure enterrée et l'exploitation d'une station service dans l'ensemble immobilier,

URN 2011 – Questions contentieuses – Jean-François LAPOTRE 3

Le fuel est moins explosif que l'essence. Prenons néanmoins la précaution d'interroger le vendeur d'un pavillon ancien équipé d'un chauffage au gaz sur l'existence et la neutralisation de l'ancienne cuve à fuel car l'absence d'information peut être une cause de responsabilité.

"Noir" : Cour d'Appel de Versailles, 14 janvier 2010

L'acte de vente mentionne que l'immeuble est raccordé au tout à l'égout.

Le courrier de la mairie annexé à l'acte mentionne l'absence de vérification du raccordement.

La Cour relève que le notaire devait donc mettre en garde les parties sur l'ambiguïté des informations sur le raccordement. Le vendeur est déclaré bien fondé en son appel en garantie contre le notaire qui est condamné in solidum.

"Blanc " : Cour d'Appel de Paris, 9 septembre 2010

Dans une affaire d'assainissement, l'arrêt constate les diligences du notaire, en l'occurrence l'annexe d'une facture de travaux, pour le dédouaner dans ces termes :

"Considérant, en ce qui concerne le défaut de devoir de conseil reproché par l'appelante aux notaires que ceux-ci ont satisfait aux devoirs de leur charge en vérifiant la conformité de l'assainissement préalablement à la réception de la vente en la forme authentique."

Enfin je ne résiste pas au plaisir de relater l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris 24 septembre 2009.

Cet arrêt rendu sur la mise en cause tardive d'une SCP, sans doute pour des motifs économiques pour manquement à son obligation de conseil, déboute les appelants dans ces termes :"Qu'il était inévitable que la SCP des notaires soulève devant la Cour l'irrecevabilité de la demande formée à son encontre cette demande étant nouvelle en cause d'appel. Que l'appel de Monsieur et Madame X est à la fois audacieux et abusif comme étant voué nécessairement à un échec certain, Qu'ils auraient été mieux inspirés de mettre en cause la responsabilité civile professionnelle de leur avocat plutôt que celle de leur notaire !

Comme vous le constatez, il est impossible d'empêcher la mise en cause de notre responsabilité mais il est possible d'obtenir de plus nombreuses décisions favorables en effectuant pour assurer l'efficacité de l'acte, les vérifications de cohérence des éléments et des informations détenus car le risque est l'important pouvoir d'appréciation des juges du fond sur l'existence de tels éléments.

URN 2011 – Questions contentieuses – Jean-François LAPOTRE 4

Il est donc nécessaire de se prémunir en conservant dans l'acte ou dans le dossier la trace de la moindre investigation particulière dans tous les domaines, celui des diagnostics comme dans celui de la capacité et des pouvoirs des signataires dont Maître KERMIN va vous entretenir.

URN 2011 – Questions contentieuses – Guy KERMIN 1

La vérification de la capacité et des pouvoirs des parties Guy KERMIN Chambre des Hauts-de-Seine

Selon la Caisse de Garantie, 2,5 % des sinistres ont pour origine, un défaut de capacité/consentement d'une des parties à un acte ;

Cette sinistralité a pour origine principalement :

1) Soit la vulnérabilité, la fragilité d’une des parties à l’acte, due à son âge et/ou à son état de santé.

2) Soit l’existence d'une incapacité prononcée à titre de sanction ou de prévention à l’endroit d’une des parties à l’acte et qui ne sera pas révélée/qui sera cachée au notaire rédacteur

3) Troisième cause ou origine : l’insuffisante de connaissance du système juridique auquel est soumise la personne physique ou morale, partie au contrat ; le rédacteur va ainsi accepter sans plus de précaution l'intervention à un acte d'une partie qui n'a pas, au regard de sa loi personnelle, la capacité de contracter.

I - La vulnérabilité d’une partie à l’acte

Notre clientèle, comme celle de l'ensemble de la population, vieillie et nous voyons de plus en plus arriver dans nos études des futurs cocontractants âgés voire très âgés ayant quitté la vie active depuis longtemps, n'ayant plus conscience de la valeur des choses, doté aussi de la volonté de faire "table rase" du passé OU , de faire un pied de nez à une famille éclatée peu présente et/ou attentive. Il s’agit là d’une proie rêvée pour un certain entourage et/ou de professionnels peu scrupuleux.

Ces clients, qui ne peuvent être qualifiés d'incapables, sont simplement vulnérables.

Deux exemples :

Premier exemple : un de nos clients, veuf, trois enfants, très âgé, propriétaire d'un hôtel particulier à NEUILLY, a mis en vente sa maison, signé une promesse de vente par l'intermédiaire d'un agent immobilier qui un beau matin vous dépose un exemplaire de la promesse signée à votre accueil.

Le prix vous paraît être une excellente affaire, mais pour l'acquéreur bien entendu.

Un peu surpris du procédé, ce client ne faisant, jamais rien sans vous en parler au préalable, vous l'invitez à venir vous rencontrer afin de s'entretenir de ce dossier et là vous découvrez les liens de proximité de l'agence et de l'acquéreur, l'absence de discussion préalable de ce projet avec ses enfants et l'absence totale de projet quant à son relogement.

URN 2011 – Questions contentieuses – Guy KERMIN 2

Alors vous vous dîtes que ce Monsieur est capable (du moins qu'il n'a fait l'objet d'aucune mesure de protection), que ce n'est pas le rôle du notaire de mettre en cause un accord déjà conclu entre personnes capables, qu'en parler aux enfants et bien non vous êtes tenu au secret professionnel, alors qu'il faut laisser faire.

Pourtant la Cour de Cassation nous rappelle dans un arrêt du 28 mai 2009 qui vous a été cité sur un autre sujet que l’obligation de conseil du notaire perdure quand bien même les engagements pris par les clients procéderaient d’un accord antérieur dès lors qu’au moment de l’authentification de l’acte cet accord n’a pas produit tous ses sujets ou ne revêt pas un caractère immuable.

Deuxième exemple : la vente contre rente viagère : alors qu'elle avait quasi disparue de nos radars, cette technique, ce mode d'investissement avec aléa reprend de la vigueur compte tenu de l'allongement de la vie, de la précarité financière de certains séniors qui souhaitent ainsi arrondir leur modeste retraite, de la rareté des valeurs refuges de sorte qu'il apparaît plus sage à certains de spéculer sur la mort que sur les valeurs boursières.

Alors que cette technique était réservée à certains cabinets spécialisés, beaucoup d'intermédiaires investissent le marché, sans avoir la technicité et la possibilité d’apprécier et de déterminer sinon la valeur brute des biens, du moins les abattements liés à l'occupation, le taux de rendement bref la valorisation de la rente et c'est ainsi qu'arrivent dans nos offices des avants contrat déjà régularisés : Lorsque pour déterminer l'assiette des droits de mutation vous capitalisez la rente additionnez le bouquet afin de déterminer vous ne pouvez constater qu’ un déséquilibre certain du contrat.

Les Comités sont régulièrement saisis de mise en cause de confrères, heureusementpas toujours avec succès, au travers de procédures engagées par les héritiers ou les vendeurs eux-mêmes.

Deux exemples rencontrés récemment :

- Un confrère reçoit une vente en viager qui sera attaquée à la requête des héritiers de la venderesse ; le débirentier sera par ailleurs condamné par le tribunal correctionnel pour abus de faiblesse ; le Tribunal de grande instance de Nanterre prononcera la résolution judiciaire de l’acte de vente. Alors même que la vente a été résiliée et le débirentier condamné les héritiers ont assigné le rédacteur de l’acte pour manquement à son devoir de conseil et d’impartialité.

- Une personne âgée vend à une personne de son entourage non parente un immeuble moyennant le versement d’une rente viagère. Les héritiers de cette personne âgée ont engagé une procédure en annulation de l’acte de vente pour vileté du prix. Là également le rédacteur de l’acte sera attrait dans la procédure pour avoir reçu un acte dont les termes semblaient déséquilibrés.

Ces actions sont toujours sous tendues par la notion d’abus de faiblesse et il est certain que le feuilleton qui a alimenté la presse tout l'été, donnera beaucoup d'idées aux avocats en la matière. D’autant plus et ainsi que me le faisait remarquer Me Vincent que la plainte avec constitution de partie civile en l'absence d'incapacité

URN 2011 – Questions contentieuses – Guy KERMIN 3

civile prononcée est un moyen bien commode ; la plainte va générer quasi automatiquement une mesure d'instruction pénale, bloquante intimidante, déstabilisatrice, et le tout largement aux frais de la République

Il est impossible de vous livrer un process totalement sécure permettant d’éviter une mise en cause de votre responsabilité mais il est possible deVous rappeler que vous pouvez refuser de recevoir un acte dont les termes vous paraissent manifestement déséquilibrés

Vous rappeler aussi qu’un avant-contrat est un avant-contrat

Tout en vous laissant le soin de naviguer prudemment entre la protection nécessaire de la personne vulnérable, le respect du secret professionnel, la rigueur et la délicatesse.

II – L’incapacité prononcée à titre de sanction ou de prévention cachée au notaire

J’en viens à la deuxième source de sinistralité ; il s’agit ici d’une incapacité sanction qui va vous être cachée

En matière civile, les mesures d'incapacité sont dans la majorité des cas, des mesures de protection dont la publicité est organisée et surtout il y a rarement de volonté de la personne protégée ou de son entourage de passer au travers des mailles du filet.

Tel n'est pas le cas en matière commerciale ou des commerçants, artisans, dirigeant, faillis, faisant l'objet d'une mesure d'incapacité n'hésitent pas à signer des actes de disposition, souscrire à des déclarations contraires à leur état d'incapacité. Alors quelle est l’obligation d’investigation du notaire

Un arrêt de la Cour de cassation du 8 janvier 2009 après avoir rappelé que si le notaire recevant un acte en état de déclaration erronée d’une partie quant aux faits rapportés engage sa responsabilité seulement s’il est établi qu’il disposait d’éléments de nature à faire douter de leur véracité ou de leur exactitude, il est en revanche tenu plus particulièrement en cas de représentation de cette partie par un mandataire de vérifier par toutes investigations utiles spécialement lorsqu’il existe une publicité légale aisément accessible les déclarations faites en son nom et qui par leur nature ou leur portée juridique conditionnent la validité ou l’efficacité de l’acte qu’il dresse.

Nous avons eu connaissance l'an dernier :

- d’un vendeur déclarant simplement être électricien et par ailleurs qu’il ne faisait l’objet d’aucune mesure d’incapacité ; le Tribunal de grande instance de Versailles s’est montré très compréhensif et dans un jugement du 10 mars 2010 déclare que si les déclarations faites par le vendeur étaient mensongères, le liquidateur du vendeur qui avait engagé la procédure n’établissait pas que les notaires défendeurs avaient le jour de l’acte disposer d’éléments de nature à les faire douter de la

URN 2011 – Questions contentieuses – Guy KERMIN 4

véracité des déclarations du vendeur jugeant qu’il ne pouvait être utilement reproché au notaire de n’avoir pas vérifié la réalité de ces déclarations.

- d’un autre vendeur, en liquidation judiciaire, ayant déclaré dans l’acte de vente qu’il avait signé malgré l’incapacité qui résultait pour lui du jugement prononçant la liquidation judiciaire qu’il exerçait la profession de conseiller commercial, son épouse déclarant elle exercer l’activité de consultante indépendante ; lors de son acquisition quelques années auparavant avait déclaré être artisan et cette profession figurait dans son titre de propriété; le Tribunal de commerce de Nanterre dans un jugement du 17 juin 2010 a ici retenu la responsabilité du notaire en retenant qu’il existait ici des raisons objectives qui auraient du conduire le notaire à mettre en doute les déclarations des vendeurs considérant que le caractère incertain des déclarations d’activité étaient un élément objectif qui aurait conduire le notaire au doute à une critique objective et l’engager à quelques démarches de vérification complémentaires. le tribunal a condamner le notaire a verser au liquidateur la partie du prix revenant au vendeur.

- d'un dirigeant de société régularisant un acte de résiliation de bail commercial alors même que huit jours avant sa société avait été placée en liquidation judiciaire. Le Tribunal de grande instance de Nanterre dans un jugement rendu le 20 mai 2010 n’a pas retenu la faute du confrère sur le premier temps de l’opération car le jugement n’avait pas été publié au moment ou l’acte a été signé ; par contre il a retenu sa responsabilité sur le deuxième temps de l’opération c'est-à-dire la distribution du prix après l’accomplissement des formalités de publicité considérant qu’il appartenait au notaire de procéder aux vérifications relatives à la situation du vendeur avant la distribution des fonds intervenue 6 mois après le jugement de liquidation judiciaire de la société et la régularisation de l’acte de résiliation de bail. Il a ainsi condamné le rédacteur de l’acte à verser au liquidateur judiciaire l’indemnité de résiliation.

Il vous appartient donc dans votre pratique quotidienne :

- de traquer notamment dans les titres de propriété, les évolutions de profession pouvant laisser présager de mauvaises affaires

- de consulter le RCS, y compris lors de la distribution du prix si elle intervient après la signature de l'acte de vente,

- d'utiliser également les questionnaires vendeurs car la jurisprudence semble être plus compréhensive à l'égard du notaire dès lors que la partie contractante aura déclaré n'avoir fait l'objet d'aucune procédure la privant de ses capacités.

Un mot sur la capacité des dirigeants d'entreprise :

Les Comités sont régulièrement saisis de dossiers dans lesquels le représentant légal de la personne morale a outrepassé ses pouvoirs, il vous appartient là aussi d’exercer votre obligation de curiosité, d'être vigilant quant à la cohérence des documents qui vous sont produits, de vérifier que l'opération envisagée par le

URN 2011 – Questions contentieuses – Guy KERMIN 5

dirigeant n'est contraire ni à l'objet ni à l'intérêt de la société et contrôler la régularité des décisions qui sont prises et des procès-verbaux qui vous sont remis.

A ce sujet, je ne peux que vous recommander une méfiance à l'endroit des documents plus vrais que vrais. C'est ainsi que notre Comité des Hauts-de-Seine a eu à connaître la mise en cause d'un confrère, condamné pour ne pas s'être rendu compte que le nombre de paraphes et de signatures apparaissant sur le document qui lui était présenté comme un original était supérieur au nombre d'associés. Il paraît préférable aux membres des comités d’utiliser des copies certifiées conformes plutôt que des originaux.

Sur le sujet toujours, je vous livre les termes d’un arrêt de la Cour de cassation du 5 mars 2009, plus réconfortant et limitant notre obligation d’investigation dossier dans lequel était recherché la responsabilité du notaire qui avait reçu l’acte de vente du bien immobilier de la SCI pour n’avoir pas vérifié la propriété des parts et à la délibération de l’assemblée générale ; la Cour a considéré de toute que les documents remis au notaire attestaient de la répartition des parts de la décision unanime de l’assemblée générale et qu’aucun indice ne permettait au rédacteur de l’acte chargé de donner forme authentique à la vente d’un immeuble et non à la cession des parts de soupçonner la fausseté desdits documents et le dégageant de toute faute.

III – La capacité de la personne étrangère

Enfin, quelques développements sur la troisième source de sinistre : la capacité de la personne étrangère.

Il ne s’agit pas ici de frapper d’ostracisme, la personne étrangère (les notaires ne font pas de politique) mais de constater qu’il nous est impossible de maitriser tous les systèmes juridiques étrangers, de connaître l’évolution souvent rapide du droit des personnes, d'appréhender les le fonctionnement des personnes morales, de vérifier la pertinence et même l’existence des documents qui nous sont remis en copie Alors on bricole

Cas rencontrés :

Celui d’un ressortissant africain se rendant propriétaire d’un appartement et déclarant dans l’acte d’achat que son régime matrimonial était celui de la séparation de biens. Quelques années plus tard cette même personne se présente devant le même notaire en faisant la même déclaration sur la nature de son régime matrimonial. La vente est y signée et le prix viré, pourquoi pas, dans autre pays que le pays d’origine. Hélas, le régime du pays originaire est celui de la communauté et l’épouse apprenant fortuitement la vente de cet appartement en y débarquant un beau jour avec ses valises ( Bien entendu les époux étaient en instance de divorce) a engagé une procédure en résolution de la vente Cette affaire n’a pas trouvé son terme à ce jour mais quelque soit son issue, notre assureur, nous devra probablement même en l’absence de faute avérée et retenue garantir le titre de propriété de l’acquéreur

URN 2011 – Questions contentieuses – Guy KERMIN 6

Celui d’un dossier dans lequel une attestation de propriété sera établie sur un bien situé en France sur la base d’un acte de notoriété établi par un notaire africain qui n’existait pas et d’un faux jugement d’un tribunal africain établissant une dévolution inexacte. Là également, le Tribunal de Grande Instance de Paris dans un jugement du 2 mai 2007 nous rappelle à notre obligation de vigilance de curiosité de vérification de la cohérence des documents qui nous sont produits, déclarant que devant un document émanant de l’étranger une attention particulière est requise et la prudence impose au besoin d’en faire vérifier la pertinence par un juriste du pays d’origine ou de se rapprocher des autorité s consulaires. Il a reconnu la responsabilité des notaires intervenus dans cette opération.

Alors que faire, les comités qui ont à connaître de sinistres récurrents en la matière, ne peuvent que vous conseiller, la vigilance, la prudence voire la méfiance, et :

- le recours en cas de doute sur l'état et la capacité des personnes, à des juristes de droit local, notaire (mais des « vrais »), avocats, et à l'utilisation du certificat de coutume qui semble tomber en désuétude ;

- et l'exigence systématique de la légalisation des documents en provenance de l'étranger et de leur traduction jurée si vous ne maitrisez pas la langue en cause.

J’en ai terminé quant à la pathologie de la capacité et je passe la parole à Me JULIEN SAINT-AMAND qui va évoquer celle des petits arrangements entre membres d’un couple en voie de désintégration qui nous reviennent parfois en boomerang. Je vous remercie de votre bienveillante attention.

URN 2011 – Questions contentieuses - Rémi JULIEN SAINT-AMAND 1

Le versement du prix en cours de procédure de divorce Rémi JULIEN SAINT-AMAND Chambre des Notaires de Versailles

Juste un mot, une alerte, sur un risque émergent dans nos Comité de Contentieux :

Il s’agit des risques liés au partage du prix de vente des couples en rupture.

La matière est sensible. Nous parlons là d’amour… Et de désamour ! Et nous savons que l’amour s’accommode mal des contraintes de la loi.

A peine séparés de fait, chacun s’engage de son coté avec un nouveau partenaire sans se préoccuper du télescopage des situations juridiques.

Même en ce domaine, nous sommes aujourd’hui dans l’urgence.

Dans l’urgence d’une nouvelle vie, mais aussi souvent dans un climat d’accord apparent propre à endormir la vigilance du notaire.

Qui d’entre nous n’a pas reçu un jour d’une agence immobilière :

- la promesse de vente d’un bien par un couple en instance de séparation ;- et quelques jours plus tard un engagement de rachat par chacun d’eux avec un nouveau partenaire.

Bien entendu, toutes les parties prévoient, sans se poser de questions, le dénouement de l’ensemble de l’opération le même jour. Reste à espérer que les trois dossiers ont été confiés au même clerc !

La source de contentieux apparue aujourd’hui n’est pas celle du rachat en cours de séparation. Elle a déjà été traitée lors d’une précédente Université Régionale du Notariat.

Nous parlons de son préalable : le partage du prix de vente d’un immeuble commun ou indivis.

Plusieurs notaires se sont malheureusement pris les doigts dans la porte en établissant, probablement à la hâte et dans un climat d’entente apparente, des comptes de répartition erronés, voir même nuls en droit.

C’est sur ce risque, apparu récemment, que nous souhaitons attirer votre attention.

Deux situations sont à distinguer :- la situation des époux divorçant communs en biens (II) - et les autres couples en rupture (I).

URN 2011 – Questions contentieuses - Rémi JULIEN SAINT-AMAND 2

- I -

Pour nos concubins, partenaires et séparés de biens, le compte de répartition est de fait un partage sous seing privé.

Le conseil est là relativement simple :

- d’abord refuser d’introduire dans ce compte des éléments qui n’ont pas de rapport avec l’indivision dénouée, sous peine de se laisser entrainer dans une spirale infernale intégrant les courses du samedi

- apporter à ce compte le même soin qu’un partage en se demandant en particulier comment ont été calculées les proportions d’acquisition figurant dans l’acte.

Une série d’assignations viennent de mettre en cause nos Confrères pour des erreurs de compte. Ces comptes avaient à l’évidence été établis à la hâte le jour du rendez-vous.

C’est d’ailleurs lors de l’établissement de ce compte que se révèle l’intérêt immense de faire figurer dans les actes d’acquisition indivise, non seulement les proportions d’acquisition, mais également le mode de calcul de ces proportions d’acquisition (coût total de l’opération – apports – pourcentage de prise en charge de l’emprunt).

Donc attention à ces comptes de répartition entre indivisaires qui sont de plus en plus fréquents.

- II -

Pour les époux divorçant communs en biens, la situation est plus délicate.

Voici la mésaventure toute récente de l’un de nos confrères. Il s’agit en fait d’un drame en trois actes, dont notre malheureux confrère a été le souffleur.

Acte 1 : Paul et Virginie se séparent. Ils vendent leur immeuble commun et paraissent parfaitement d’accord pour entamer une procédure de divorce par consentement mutuel. Ils sont tellement d’accord que notre confrère, confiant, établi un protocole d’accord de répartition du prix de vente à intervenir aux termes duquel est liquidée une récompense ainsi qu’une prestation compensatoire dont il résulte que le notaire est autorisé à remettre la totalité du prix à Virginie, à titre « transactionnel, forfaitaire et définitif » dit le document. Rassurée par cette convention, Virginie s’engage dans un rachat en versant une indemnité d’immobilisation de 50.000 €.

Acte 2 : La séparation étant officielle, les langues se délient. Paul apprend par les plus charitables que la vie amoureuse passée de Virginie n’a pas été le fleuve tranquille qu’il imaginait.

Il est tout à coup moins généreux, demande par huissier le séquestre des fonds le jour de la signature de l’acte de vente, bascule vers une procédure de divorce pour faute et obtient gain de cause.

URN 2011 – Questions contentieuses - Rémi JULIEN SAINT-AMAND 3

Acte 3 : Virginie, elle, n’a pu réaliser son acquisition. Elle est assignée par ses vendeurs qui revendiquent l’indemnité d’immobilisation et les compléments d’usage, soit, avec la sauce, 100.000€.

Virginie appelle notre Confrère en garantie. RIDEAU !

Alors, qu’aurait-il fallu faire ?

Selon les situations, qui sont à apprécier avec discernement, trois solutions sont envisageables :

* La solution « séquestre jusqu’au partage ».

Elle s’impose lorsque le désaccord est connu, mais sous réserve de ne pas mettre les époux devant le fait accompli le jour de la vente.

* La solution « Ponce Pilate » :

Un chèque global est remis à Monsieur et Madame. Et qu’ils se débrouillent !

Cette solution est parfaitement conforme à la loi. Et elle a ses charmes.

Hélas, elle a été reprochée à l’un de nos Confrères. Monsieur s’était en effet débrouillé … mais à son avantage. Il a encaissé le chèque à son seul nom et a disparu dans des contrées lointaines.

* La solution « compte de répartition ne valant pas partage » :

C’est bien entendu la moins confortable, mais les faits et l’urgence l’impose parfois :

Cette dernière solution mérite quelques précisions, et vous me pardonnerez de rappeler d’abord quelques évidences :

- tant que la communauté n’est pas dissoute, le prix de vente est commun - tant que la communauté n’est pas dissoute, tout partage est radicalement nul - tant que la communauté n’est pas dissoute, toute répartition ne vaut que remise provisoire à titre de simple détention.

Conséquences de ces évidences :

- ce prix sera à intégrer dans le partage global de la communauté au cours de la procédure de divorce, qu’elle soit amiable ou judiciaire. Et ceci contrairement au conseil que donnent hélas nombre d’avocats de vendre le bien avant toute procédure afin d’éviter « les frais de notaire »

- ce prix sera soumis au droit de partage lorsque le fisc en aura connaissance. Et il devrait nécessairement en avoir connaissance si la convention de divorce porte bien sur l’ensemble de la communauté comme les textes l’exigent.

URN 2011 – Questions contentieuses - Rémi JULIEN SAINT-AMAND 4

Vous trouverez en annexe une proposition de compte de répartition ne valant pas partage1.

Il est bien entendu à utiliser avec discernement, tant les situations sont différentes. Mais il a le mérite de contenir une reconnaissance de conseils donnés reprenant les points que je viens d’évoquer.

Ce qui est important finalement, c’est que nos clients prennent conscience du caractère précaire et provisoire de ce compte. Cette autorisation comptable ne doit en aucun cas créer l’illusion d’un partage définitif.

La conjugalité est aujourd’hui complexe. Le concubin d’avant-hier est le pacsé d’hier, le marié d’aujourd’hui, le divorcé de demain et le « recomposé » d’après-demain.

Je n’ose pas vous dire « Méfions nous de l’amour ».

Et pourtant, nous savons qu’en région parisienne, 50% des couples se séparent. En simplifiant, on pourrait légitimement penser que 50% de nos couples vendeurs se séparent.

Alors permettez moi de dire malgré tout : « Méfions nous des amours chaotiques de nos clients » et anticipons les conséquences des séparations en germe qui nous sont révélées au cours de l’instruction du dossier !

Et pour ces réflexes d’anticipation, nous avons besoin de l’aide de nos collaboratrices et collaborateurs.

Car c’est bien vous qui êtes en communication à flux tendu avec nos clients tout le long du traitement du dossier. C’est vous qui êtes en mesure d’allumer les clignotants qui nous permettront d’anticiper un risque potentiel et d’éteindre l’incendie avant qu’il ne se propage.

Nous rejoignons là le devoir de curiosité et de vigilance dont vous ont parlé mes compagnons de tribune.

Et de façon plus positive, nous rejoignons également le Projet des Notaires de France 2020 dont l’un des objectifs est d’étendre le conseil au-delà des frontières de l’acte à établir.

Ce qu’attendent aujourd’hui nos clients, ce n’est plus simplement un bel acte. Ils le considèrent comme acquit.

Ce qu’ils attendent :

- C’est une attention à leur situation personnelle et à leur besoins ;

- C’est un suivi global et personnalisé de leur dossier, très en amont de la signature ;

- C’est une alerte sur leurs situations juridiques inconfortables, même provoquées par eux-mêmes, souvent en toute innocence.

1 Voir annexes, le document « EPOUX COMMUNS EN BIENS - AUTORISATION DE REPARTITION COMPTABLE DE PRIX DE VENTE NE VALANT PAS PARTAGE »

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

Actualité fiscale Actualité juridique

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER 1

Actualité fiscale Me Peggy BAJEUX-QUEMENER Notaire à Arpajon

Je vais, dans un premier temps, aborder avec vous l'actualité fiscale et, notamment, l'incidence sur la pratique notariale, de la loi de finances pour 2011 et de celle rectificative pour 2010.

Nous aborderons, essentiellement, 5 dispositions intéressant le droit immobilier et le droit de la famille, et plus précisément :

la loi Scellier (I) la majoration du taux de l'impôt sur les plus-values immobilières (II) le prêt à taux zéro « plus » (III), la suppression des déclarations de revenus multiples (IV), et enfin la taxation des contrats d'assurance-vie multi-supports (V)

Commençons par la loi Scellier.

I - Nouvelles dispositions relatives à la loi SCELLIER

Vous savez que jusqu'au 31 décembre 2010, les investisseurs locatifs bénéficiaient d'une réduction d'impôt sur le revenu, égale à 25% du prix d'acquisition étalé sur 9 ans.

Cette disposition était valable tant pour les immeubles dits "BBC" (bâtiments basse consommation), que non BBC.

Depuis le 1er janvier 2011, il y a lieu d'opérer une double distinction :

d'une part, entre les contrats de réservation enregistrés ou déposés au rang des minutes d'un notaire, avant le 31 décembre 2010, et les contrats de réservation qui ne l’ont pas été,

et d'autre part, entre les immeubles dits BBC et les immeubles ne répondant pas à cette norme.

Le tableau ci-après matérialise cette distinction.

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER 2

LOI SCELLIER : TAUX DE REDUCTION APPLICABLE

Bâtiment BBC Bâtiment non BBC

Signature de l’acte

authentique

Contrat de réservationdéposé ou enregistré

avant le 31/12/2010

Contrat de réservation ni

déposé, ni enregistré

avant le 31/12/2010

Contrat de réservationdéposé ou enregistré

avant le 31/12/2010

Contrat de réservation ni

déposé, ni enregistré

avant le 31/12/2010

Entre le 1er et le 30/01/2011 25% 22% 25% 13%

Entre le 31/01/2011 et le 30/03/2011

25% 22% 15% 13%

A partir du 31/03/2011 22% 22% 13% 13%

LOI SCELLIER : SECTEUR INTERMEDIAIRESignatureavant le

31/12/20106% 6% 6% 6%

Signatureaprès le

01/01/20115% 5% 5% 5%

On peut y lire : que pour les immeubles dits BBC, si le contrat de réservation a été déposé ou enregistré avant le 31 décembre 2010, le taux de réduction sera maintenu à 25%, dés lors que la signature de l'acte authentique intervient avant le 30 mars 2011.

Dans tous les autres cas, et à partir du 31 mars prochain, tous les investissements locatifs dans des immeubles neufs BBC donneront droit à une réduction d'impôt de 22%.

En revanche, pour les immeubles ne répondant pas à la norme BBC, si le contrat de réservation a été déposé ou enregistré avant le 31 décembre 2010, le taux de réduction sera de 15% si la signature de l'acte a lieu avant le 30 mars 2011.

Pour tous les autres cas, et à partir du 31 mars prochain, tous les investissements locatifs dans des immeubles neufs non BBC donneront, quant à eux, droit à une réduction d'impôt de 13%.

Mais qu'en est-il alors du secteur intermédiaire, c'est à dire lorsque la location a été consentie, à des conditions de loyers plus restrictives, pour les locataires qui satisfont à certaines conditions de ressources?

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER 3

Auparavant, les investisseurs du secteur intermédiaire, bénéficiaient d'un complément de réduction d'impôt de 2% par an, du prix de revient du logement, entre la 9ème et la 15ème année, par période triennale, renouvelable une fois.

Avec les nouvelles dispositions fiscales, ce taux sera calculé non plus annuellement, mais directement par période triennale, et avec le rabot fiscal, le taux de réduction d'impôt ne sera plus de 6 % tous les 3 ans, mais de 5% tous les 3 ans.

Donc, depuis le 1er janvier 2011, le taux de réduction complémentaire s'élève à 5% par période triennale.

Finalement, 3 chiffres sont à retenir pour la loi SCELLIER, à partir du 31 mars 2011:

- 22% pour les immeubles BBC,

- 13% pour les immeubles non BBC,

- Et 5% tous les 3 ans entre la 9ème et la 15ème année pour le secteur intermédiaire.

Après ce bref rappel relatif à la loi Scellier, intéressons-nous aux plus-values immobilières.

II - Majoration du taux de l'impôt sur les plus-values immobilières

Imaginons que l'illustre Maître CONSEIL reçoive la visite de Mademoiselle Justine QUESTION.

Elle lui expose qu'elle s'apprête à s'expatrier à MADRID le 1er septembre prochain, et l'interroge sur le montant de l'impôt sur la plus-value qui lui sera retenu, sur le prix de vente des biens qu'elle détient en France, c'est-à-dire :

sa résidence principale à PARIS, et sa résidence secondaire à ANNECY, lui appartenant depuis moins de 15

ans.

Maître CONSEIL confirme tout d'abord à Mademoiselle Justine QUESTION, que les exonérations d'impôt sur les plus-values immobilières s'appliquent essentiellement :

- lors de la vente de la résidence principale,

- et pour les ventes de biens détenus depuis plus de 15 ans.

Il lui explique alors, que, pour les cessions qui ne sont pas exonérées, le taux de l'impôt sur la plus-value est passé depuis le 1er janvier 2011 de 28,10% à 31,30%.

Par conséquent, si Mademoiselle CONSEIL vend, par exemple, sa résidence secondaire avant de s'expatrier, elle sera taxée au taux global de 31,30%.

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TAUX D'IMPOSITION DES PLUS-VALUES IMMOBILIERES

Avant le 1er janvier 2011

Depuis le 1er janvier 2011

Taux d'imposition 16% 19% Prélèvements

sociaux12,10% 12,30%

Taux global d'imposition

28,10 % 31,30%

Cette augmentation de 3,20% au total résulte de l'article 6 de la loi de finances pour 2011, et s'explique, comme vous pouvez le constater sur le tableau qui s'affiche :

- d'une part, par la hausse de 3 points, du taux d'imposition des plus-values immobilières, réalisées par les particuliers, pour le porter de 16% à 19%.

- Et d'autre part par la hausse de 0,20% du taux du prélèvement social sur les revenus du capital, qui porte le taux global des prélèvements sociaux de 12,10% à 12,30%.

Soit un taux d’imposition global aujourd’hui de 31,30% .

La vente de la résidence principale de Mademoiselle QUESTION ne soulève pas de problème particulier, avant son départ, puisqu'elle sera exonérée comme telle.

En revanche, après avoir déménagé en Espagne, Mademoiselle QUESTION sera fiscalement devenue non résidente.

Et pour les non-résidents, l'article 91 de la loi de finances pour 2011 a supprimé l'exonération, des plus-values réalisées lors de la seconde cession de leur habitation en France.

Ce qui veut dire, que la cliente de Maître CONSEIL, pourra bénéficier de l'exonération uniquement pour la première cession, puisque désormais, l'exonération des non-résidents est limitée à une seule résidence par contribuable et à condition toutefois :

1/ d'avoir été fiscalement domiciliée en France, de manière continue pendant au moins 2 ans, à un moment quelconque antérieurement à la cession.

2/ et d'avoir la libre disposition du bien, au moins depuis le 1er janvier de l'année précédant la cession.

Dans notre cas, si Mademoiselle Justine QUESTION vend après avoir déménagé en Espagne, le bien de PARIS, qui constituait jusqu’alors sa résidence principale, et qu'elle remplit les conditions que nous venons de voir, elle bénéficiera, de

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l'exonération, de l’impôt sur les plus-values immobilières, comme portant sur la première cession du bien.

Si elle vend par la suite sa résidence d’ANNECY, elle ne bénéficiera donc plus d’aucune exonération, puisqu'il s'agira d'une seconde cession qui sera taxée, au taux de 19%, au lieu de 16% précédemment. Ce nouveau taux de 19% étant le taux applicable pour les résidents d'un état membre de l'union européenne, ou, d'un état partie à l'accord sur l'espace économique européen.

Finalement, avec la loi de finances pour 2011, on en revient à la situation qui existait avant le 1er janvier 2006, c'est-à-dire exonération d'une seule cession par non-résident.

III - Le prêt à taux zéro "plus", "PTZ+" ou prêt à taux zéro "renforcé

Abordons à présent le nouveau prêt à taux zéro: le prêt à taux zéro "plus", "PTZ+"dit aussi prêt à taux zéro "renforcé".

L'article 90 de la loi de finances pour 2011 instaure un nouveau prêt à taux zéro "renforcé" destiné à financer la construction ou l'acquisition de la résidence principale des personnes physiques, avec ou sans travaux.

Il remplace en fait, plusieurs dispositifs, notamment :

l'ancien prêt à taux zéro mais aussi le crédit d'impôt sur le revenu, au titre des intérêts d'emprunt.

Auparavant ces prêts sans intérêts étaient réservés aux personnes physiques, dont les ressources n'excédaient pas certains seuils.

L'article 90 de la loi, prévoit que ce prêt à taux zéro "plus", bénéficiera aux personnes physiques, qualifiées de primo-accédants, c'est-à-dire n'ayant pas été propriétaires de leur résidence principale au cours des deux dernières années, qui précèdent l'émission de l'offre.

Mais l'octroi de ce prêt n'est plus subordonné au respect de conditions de ressources comme précédemment. En revanche, les ressources des personnes destinées à occuper le logement auront une influence sur la durée et le montant du prêt. On prend donc en compte le foyer fiscal.

Ce nouveau prêt à taux zéro renforcé s'appliquera aux prêts émis jusqu'au 31 décembre 2014.

Le crédit d'impôt au titre des intérêts d'emprunt, de l'habitation principale, est supprimé pour toute offre de prêt émise depuis le 1er janvier 2011.

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Toutefois ce crédit d'impôt pourra être maintenu à certaines conditions. Il faudra en effet, que tous les prêts concourant au financement de l'habitation principale aient fait l'objet d'une offre, avant le 1er janvier 2011 et ceci, sous réserve :

tout d'abord, que l'acquisition du logement achevé ou en état futur d'achèvement intervienne au plus tard le 30 septembre 2011,

ou, s'agissant d'opérations de construction, que la déclaration d'ouverture de chantier intervienne au plus tard le 30 septembre 2011.

Les taux de réduction encore applicables apparaissent ci-après et sont fixés :

TAUX DE REDUCTION D'IMPOTAU TITRE DES INTERETS D'EMPRUNT

(offre de prêt nécessairement émise avant le 1er janvier 2011)

Logements neufs BBC

Logements neufsnon BBC

acquis ou construits

Logementsanciens

en 2010 en 2011

premièreannuité

40% 30% 25% 40%

annuitéssuivantes

40% pendant 6 ans

15%Pendant 4 ans

10% pendant

4 ans

20% pendant 4 ans

pour les logements neufs bénéficiant du label BBC à 40% du montant des intérêts, au titre des 7 premières annuités de remboursement,

pour les logements ne bénéficiant pas de ce label BBC :

- et acquis ou construits en 2010 la réduction sera de 30% la première annuité et de 15% au titre des 4 années suivantes,

- et pour les logements acquis ou construits en 2011 la réduction sera de 25% la première annuité et de 10% au titre des 4 années suivantes,

Enfin pour les logements anciens : 40% pour la première annuité et 20% au titre des 4 années suivantes.

Finalement 4 points essentiels sont à retenir pour le prêt à taux zéro renforcé :

- Il doit s'agir du financement de la résidence principale,

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- D'une primo accession, dans le sens, n'ayant pas été propriétaire au cours des 2 dernières années,

- Pas de plafond de conditions de ressources pour l'emprunteur,

- Et enfin suppression de la déduction des intérêts d'emprunt du prêt finançant la résidence principale

Voici donc exposé ce que la loi de finances pour 2011 et celle rectificative pour 2010 ont apporté comme modifications essentielles intéressant le droit immobilier, et plus particulièrement la pratique notariale.

IV - La suppression des déclarations de revenus multiples

Retournons à présent, quelques instants, en l'étude de Maître CONSEIL.

Rappelez-vous il avait reçu Mademoiselle Justine QUESTION. Aujourd'hui, il reçoit sa sœur, Corinne.

Mademoiselle Corinne QUESTION l'interroge, cette fois, sur sa future déclaration d'impôt. En effet, elle projette de se marier juste avant le départ de sa sœur en Espagne, le 27 août prochain.

Jusqu'à l'année dernière, chaque fois qu'il y avait formation d'un nouveau foyer fiscal, une déclaration d'impôt était nécessaire. En cas de mariage, conclusion d'un PACS, ou encore en cas de séparation, divorce ou rupture de PACS, il fallait établir 3 déclarations d'impôts.

Maître CONSEIL expose à Corinne QUESTION la situation nouvelle.

L'article 95 de la loi de finances pour 2011 a réformé les règles d'imposition, en cas de changement de situation matrimoniale en cours d'année.

En effet, la loi qui s'appliquera, à compter de l'imposition des revenus 2011, prévoit désormais que :

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER 8

Régime actuel Régime nouveau

Mariage / conclusion d'un PACS

3 déclarations Option entre: - 1 déclaration conjointe - ou 2 déclarations séparées pour toute l'année d'imposition

Séparation / divorce / rupture de PACS

3 déclarations 2 déclarations séparées

Décès de l'époux ou du partenaire

2 déclarations 2 déclarations:- 1 déclaration commune entre le 1er janvier et la date du décès - 1 déclaration séparée du conjoint survivant de la date du décès au 31 décembre

pour l'ensemble des revenus, de l'année du mariage ou de la conclusion du PACS il y aura une imposition commune unique, des époux ou partenaires, soit une seule déclaration. Toutefois, les contribuables conservent un droit d'option, pour l'imposition distincte de leurs revenus, sur l'ensemble de l'année : soit 2 déclarations au maximum au lieu de 3 précédemment.

pour les revenus de l'année de la séparation, du divorce ou de la rupture de PACS, il y aura une imposition séparée des époux ou partenaires (soit également 2 déclarations contre 3 précédemment).

Cette réforme va avoir également un impact sur la solidarité de paiement.

Les époux ou partenaires d'un PACS sont en effet solidaires, du paiement de l'impôt sur le revenu, lorsqu'ils sont soumis à imposition commune.

Or, en cas d'option pour une imposition distincte, les contribuables ne seront pas solidairement responsables, du paiement de l'impôt sur le revenu. Il en sera demême l'année de la séparation, du divorce ou de la rupture du PACS, puisque les contribuables seront soumis à une imposition distincte pour l'année entière.

Enfin précisons que la date à prendre en compte désormais, en cas de changement en cours d'année, de la situation matrimoniale des contribuables, sera celle existant au 31 décembre de l'année d'imposition et non plus au 1er janvier.

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER 9

Les dispositions concernant le décès de l'un des époux ou partenaires sont maintenues, à savoir : 2 déclarations.

Toutefois, à compter de l’imposition des revenus 2011, l’obligation de souscription, par les ayants-droit du défunt, de la déclaration de revenus de ce dernier, peut intervenir désormais, dans le délai normal de déclaration, et non plus, dans les 6 mois du décès.

La déclaration d’ISF devra toujours, quant à elle, être produite dans les 6 mois de la date du décès.

J’attire particulièrement votre attention, sur le fait, que depuis le 1er janvier 2011, les notaires sont personnellement passibles des majorations de retard, de 10% ou 40%, lorsqu’ils ont accepté, à la demande des ayants-droit, d’assumer les obligations déclaratives en matière d’impôt sur le revenu ou d’ISF.

Majoration de 10% en cas de dépôt de la déclaration dans les 30 jours suivant mise en demeure

Et majoration de 40% si la déclaration n'a pas été déposée dans les 30 jours suivant mise en demeure

Je vous laisse tirer toutes les conclusions de ce nouvel alinéa de l'article 1840 C du Code général des impôts.

V - Imposition des contrats d'assurance-vie multi-supports

Le dernier point que nous évoquerons ensemble concerne l’imposition des contrats d’assurance-vie multi-supports.

Les contrats d’assurances vie, peuvent être souscrits: - soit en euros (contrats dits « mono-support »), - soit en unités de compte (c'est-à-dire en parts d’OPCVM, actions ou

obligations),- soit enfin en euros et en unités de compte, ce sont alors les contrats dits

« multi-supports »

Dans le cadre de la contribution des revenus de l’épargne au financement de la dette sociale, l’article 22 de la loi de finances pour 2011 a prévu que dorénavant:

- le rythme de l’imposition aux prélèvements sociaux, du compartiment eurosdes contrats multi-supports, serait calqué sur celui des contrats en euros, qui sont soumis à cette imposition dés leur inscription en compte.

De façon complémentaire, l’assujettissement des produits de contrats de capitalisation est, quant à lui, prévu lors du dénouement du contrat ou lors du décès de l’assuré.

L’assiette de la contribution est alors calculée, déduction faite, des produits ayant déjà supporté les prélèvements sociaux lors de leur inscription aux contrats, nets de ces prélèvements.

URN 2011 – Actualité juridique – Peggy BAJEUX-QUEMENER 10

Ce système d’assujettissement anticipé, du compartiment euros des contrats, peut conduire un assuré, à acquitter une somme supérieure à celle qui aurait été due au dénouement du contrat, notamment si la performance des unités de compte est inférieure à celle prévue et génère une moins-value globale du contrat.

C’est pourquoi la loi a prévu lors du dénouement, ou au décès de l’assuré, un mécanisme de reversement au contrat, de l’excédent des prélèvements acquittés lors de l’inscription des produits, par rapport aux prélèvements qui sont calculés sur l’ensemble des produits attachés au contrat multi-supports.

Le taux des prélèvements retenu sera celui en vigueur à la date du dénouement du contrat.

C'est-à-dire qu’il y aura lieu de comparer : - les prélèvements payés aux taux qui étaient en vigueur chaque année- Avec le montant des prélèvements qui serait dû, au taux en vigueur à la

date du dénouement, en intégrant les produits déjà soumis aux prélèvements.

Et l’ensemble de ces dispositions s’appliquera aux produits inscrits aux contrats à compter du 1er juillet 2011.

URN 2011 – Actualité juridique – Jacques GRANIER

Actualité juridique

Me Jacques GRANIER Notaire à Sartrouville

L’acte sous contreseing d’avocat

La publicité foncière

Le mode de paiement du prix de vente

Le PACS

Le site des Notaires d’Europe : www.cnue.eu

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

Comment modifier les conséquences des donations déjà consenties en fonction des circonstances de la vie

De quelques fausses bonnes idées en matière de donation…

URN 2011 – Voyage initiatique au pays des libéralités – C. ASSELIN, M. VIGNERON, O. PIQUET 1

DONATIONS : Comment modifier les conséquences de donations déjà consenties en fonction des circonstances de la vie ? Voyage initiatique au pays des libéralités - Donner et retenir prévaut

Me Catherine ASSELIN Notaire à Thoiry

Me Magali VINGERONNotaire à Claye-Souilly

Me Oliver PIQUETNotaire à Longjumeau

Le règlement anticipé des successions se fait aujourd’hui de plus en plus tôt. Si, autrefois, les donateurs étaient le plus souvent âgés d’environ 60 à 65 ans, il n’est pas rare aujourd’hui que, pour profiter des avantages fiscaux, une donation-partage ne soit effectuée alors que le ou les donateurs ont à peine atteint la cinquantaine, voire la quarantaine.

L’activisme souvent irresponsable des ingénieurs du patrimoine incite souvent les donateurs à prendre position de plus en plus tôt.

Si, au moment de consentir la donation, l’opération est souvent opportune et la satisfaction générale, tant du côté des donateurs que des donataires, la règle fiscale changeante jointe à l’allongement de la vie et à la proportion de familles recomposées, expliquent pourquoi le(s) donateur(s) peut souhaiter revenir sur les donations faites.

Il serait alors facile de lui répondre : «Donner et retenir ne vaut».

Le débat serait alors clos. Mais, pour autant, la solution ne serait pas satisfaisante pour le client.

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Aussi, et fort heureusement pour lui, notre droit contemporain, s’il n’admet pas une remise en cause en elle-même de la donation d’origine, offre des solutions pouvant permettre d’en réduire voire gommer les effets.

Nous vous convions à l’examen de ces situations. Ceux qui en connaissent pourront y trouver de nouvelles idées. Pour ceux qui ne traitent pas des successions, il prendra la forme d’un voyage initiatique.

Les raisons qui peuvent amener le(s) donateur(s), en accord ou non avec le(s) donataire(s) à vouloir revenir sur une donation préalablement consentie peuvent être de plusieurs ordres. Nous vous proposons de les étudier sous les angles suivants :

1°) Une modification de l’affection

2°) Un changement dû aux aléas de l’existence et aux accidents de la vie

3°) Une modification de la valeur de certains biens donnés a suscité une rupture de l’équilibre entre les enfants qui est devenue intolérable

4°) Une altération du climat familial caractérisée par l’obstruction systématique ou le silence de l’un des enfants

5°) Une volonté du bénéficiaire d’une donation-partage de s’effacer au profit de ses propres enfants

6°) Une volonté commune des réservataires de répartir la succession selon les souhaits du conjoint survivant au mépris éventuel de la réserve.

I - Une modification de l’affection Me Catherine ASSELIN

Face à des situations de modification d’affectation, situations finalement assez classiques, il y lieu de réfléchir aux solutions à apporter à des clients qui souhaiteraient modifier les dispositions qu’ils avaient prises avant le changement de situation, ou en prendre de nouvelles.

Plusieurs solutions pourront leur être proposées et nous en retiendrons trois :1 - La clause de rapport forfaitaire2 - Le changement du secteur d’imputation

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3 - L’adoption des enfants du conjoint

Dans les développements qui vont suivre, il sera considéré que le donataire sera acceptant de la succession de son auteur.

1 - La clause du rapport forfaitaire

En application des dispositions de l’article 860 du Code Civil, « le rapport est dû de la valeur du bien donné à l’époque du partage, d’après son état à l’époque de la donation ».

Et il est précisé dans son 3ème alinéa "le tout sauf stipulation contraire dans l’acte de donation"

S’il résulte d’une telle stipulation que la valeur sujette à rapport est inférieure à celle résultant des règles d’évaluation prévue par l’article 922 du Code civil, la différence forme un avantage indirect acquis au donataire « hors part successorale ». Cette technique permet de figer la valeur imputable sur la réserve.

L’avantage indirect résultant de la différence entre la valeur sujette à rapport et la valeur du bien calculé au jour de l’ouverture de la succession est acquis au donataire hors part successorale.

a) Date et forme de la clause dérogatoire

Il résulte du dernier alinéa de l’article 860 du Code Civil « le tout sauf stipulation contraire dans l’acte. » Il n’est pas à douter, bien que cela ne soit pas exprès, qu’une clause dérogatoire peut être stipulée dans un acte ultérieur, acte authentique en la forme des donations. Mais dans la mesure où la modification allège l’obligation au rapport, elle pourrait valablement résulter d’une disposition testamentaire.

Donateur et donataire peuvent déroger au régime légal et établir un nouvel acte stipulant cette clause dérogatoire :

stipuler par exemple que le rapport sera dû de la valeur du bien au jour de son décès, ou encore, en cas de vente de sa valeur au jour de l’aliénation. Cette dernière modalité revenant à exclure : un donataire a parfois du mal à accepter que ses cohéritiers bénéficient des plus-values relatives à un bien qu’il a pris l’initiative d’acquérir ; il s’agit d’une dérogation au principe mais quand même avec une variation.

Mais les parties peuvent également fixer le rapport à une somme invariable :

par exemple la valeur du bien au jour de la donation, ou encore une somme forfaitaire.

Toutes ces possibilités, et d’autres encore sont valables.

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b) Imputation d’une libéralité assortie d’une clause de rapport forfaitaire et mode de calcul

La valeur, au jour du décès, du bien donné est réunie aux biens existant pour déterminer la masse de calcul de la quotité disponible mais seule la valeur forfaitaire indiquée dans l’acte de donation sera imputée sur la réserve du gratifié, le surplus s’imputera sur la quotité disponible.

Conformément à l’article 860 du Code civil, lorsque le rapport conventionnel ne rend le donataire comptable que d’une valeur inférieure à celle dont il était redevable à défaut de clause particulière, la libéralité prend une nature mixte :

rapportable à concurrence de la valeur restituable, préciputaire pour le surplus.

Elle donne donc lieu à une double imputation :

à hauteur de sa valeur de sa valeur rapportable, elle s’impute principalement sur la réserve du gratifié et subsidiairement sur la quotité disponible,

le surplus s’impute uniquement sur le disponible.

Si la clause aménageant le rapport est postérieure à la libéralité, le préciput qu’elle génère doit être imputée à cette date (et non à celle de la donation initiale).

Si la fraction rapportable de la libéralité donne lieu à une imputation subsidiaire sur le disponible, il faut se poser la question de l’ordre de l’imputation.

L’imputation subsidiaire doit elle se faire avant, après, ou concurremment avec l’imputation de la fraction préciputaire.

Puisque c’est cet ordre qui déterminera la fraction qui subira la réduction.

Il y a divergence en doctrine sur la solution. Certains auteurs notamment le Professeur CATALA retient l’imputation prioritaire de la fraction préciputaire, Monsieur MORIN se prononce pour l’imputation prioritaire de la fraction rapportable, et le Professeur MATHIEU pour l’imputation concurrente.

Ce dernier justifiant cette solution par l’idée qu’il s’agit de donations simultanées.

La stipulation d’un rapport forfaitaire a eu pour résultat d’avantager le gratifié au-delà de ce qu’il aurait dû si sa donation avait été préciputaire.

De nombreux auteurs voient dans ce système un moyen d’entacher la règle du respect de l’intégrité de la réserve.

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Cette situation s’aggrave lorsqu’il y a à la fois rapport forfaitaire et imputation sur la réserve globale.

En effet, le donataire bénéficie ainsi seul de toutes les plus values qui se produisent au cours de l’indivision.

Mais attention, l’objectif souvent recherché par donateur et donataire d’avantager ce dernier, pourrait ne pas être atteint et au contraire, se retourner contre lui.

On peut ainsi imaginer le cas d’un bien dont la valeur se serait complètement effondrée, et dont le donataire devrait quand même rapporté la valeur qui avait été figée par les stipulations de l’acte.

Dans cette hypothèse, il pourrait toujours décider de rapporter le bien en nature en application des dispositions de l’article 859 du Code civil (à condition qu’il n’en ait pas été privé par le donateur).

Mais l’aménagement du rapport en valeur ne vaut il pas à lui seul exclusion tacite de la faculté de rapporter en nature.

Dans le sens de la possibilité de rapporter en nature :

les termes généraux de l’article 859 du Code civil ; la reconstitution du patrimoine successoral à l’identique ; et la logique que le donataire n’est pas à rapporter plus que ce qu’il a reçu.

2 - Le changement du secteur d’imputation

Les articles 919-1 et 919-2 du Code civil déterminent le secteur d’imputation d’une donation.

la donation en avancement de part successorale s’impute sur la part de réserve du donataire, et subsidiairement sur la quotité disponible

celle consentie hors part successorale s’impute sur la quotité disponible.

Il peut arriver qu’un donateur ayant consenti une donation en avancement de part successorale au profit de l’un de ses enfants regrette cette imputation et souhaite, postérieurement à cette donation, modifié cette situation, et vouloir que cette donation soit hors part successorale. Cette volonté répond généralement au désir d’accroître la part de l’enfant donataire, de lui permettre de bénéficier, outre de sa part de réserve, de toute ou partie de la quotité disponible (et corrélativement de diminuer la part du ou des autres).

Il est alors facile de lui suggérer d’établir, souvent d’ailleurs en accord avec le donataire, un nouvel acte stipulant que, contrairement à ce qui avait été prévu initialement, la donation sera hors part successorale, et s’imputera sur la quotité disponible et non sur la réserve du donataire.

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Pourtant le résultat n’est pas toujours celui escompté. En effet, la donation en avance de part successorale, s’imputant donc sur la réserve, se révèle parfois plus intéressante qu’une imputation postérieure sur la quotité disponible.

a) Les moyens et la date

En application des dispositions de l’article 919-1 du Code Civil, la donation faite en avancement de part successorale (…) s’impute sur la part de réserve du donataire et subsidiairement sur la quotité disponible, s’il n’en a été convenu autrement dans l’acte de donation, l’excédent est sujet à réduction.

Le principe de la modification ne pose pas de difficulté particulière. Elle est prévue par l’article 919 alinéa 2 du Code civil dans ces termes : « La déclaration que la donation est hors part successorale pourra être faite soit par l’acte, soit postérieurement dans la forme des dispositions entre vifs ou testamentaires ».

Donc pour être valable, cette modification peut intervenir du vivant du donateur (dans les formes des actes de donation), soit au décès par volonté exprimée dans un testament.

Les conséquences de cette modification vont résulter de la date de la prise en compte de la modification.

Pour l’imputation, devons nous retenir la date à laquelle la donation a été initialement consentie ou la date de la modification ?

A première vue, il pourrait sembler logique de retenir la date de la donation.

En effet, le deuxième acte ne remet pas en cause la donation : même donateur, même donataire, même bien, seule une modalité de cette donation est modifiée. On pourrait imaginer que la donation s'imputerait en retenant la date à laquelle elle a été consentie.

Pourtant, il n’en est rien, la doctrine a retenu l’imputation au jour où la donation a acquis le caractère préciputaire. Et ce quelle que soit la volonté du disposant. En effet, il est impossible de stipuler aux termes de l’acte modificatif la rétroactivité de cette modification à la date de l’acte de donation.

Le fondement se trouve dans la protection des tiers et notamment des autres donataires postérieurs qui ne doivent pas, au décès de leur auteur, se trouvaient primés par un autre donataire du seul fait de la volonté du donateur défunt.

De cette affirmation que la donation prend rang à la date de la modification, il en découle les conséquences évoquées ci-après

b) Les conséquences

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La donation en avancement de part successorale s’imputant prioritairement sur la réserve et subsidiairement sur la quotité disponible, le gratifié, dans ces conditions, peut donc recevoir, par cette donation, plus que sa part de réserve individuelle. Sans vous présenter un exposé chiffré qui risquerait d’être fastidieux, il est important de relever que le surplus de la donation, imputé sur la quotité disponible, ne doit pas être considéré comme un avantage préciputaire, dès lors que toute la donation a été stipulée en avancement de part successorale. Cette règle non inscrite dans la loi résulte d’une jurisprudence ancienne (Civ. 8 février 1898).

Contrairement à ce maintien de l’avance de part successorale et à l’imputation subsidiaire, la modification du secteur d’imputation si elle intervient à une date où la quotité disponible est déjà entamée compte tenu d’autres donations intervenues postérieurement à cette donation mais avant le changement du secteur d’imputation, ne permettra pas au donataire de recueillir sa réserve et la donation.

En effet, cette première donation s’imputera sur la quotité disponible, après les libéralités qui auraient pu être faites à d’autres gratifiés, entre sa date et la date de la modification. Si ces libéralités absorbent toute ou partie de la quotité disponible, la première donation sera partiellement ou totalement réduite, anéantissant ainsi l’avantage que le donataire souhaitait lui conférer.

Le donataire peut ainsi ne recevoir que sa part de réserve ….

En conclusion, cette modification peut permettre de parvenir au résultat souhaité, mais elle peut également être contre-productive

3 - L’adoption de l’enfant de l’autre conjoint

a) L’adoption de l’enfant du conjoint lui permet de venir à la succession de l’adoptant

L’adoption, quelque soit simple ou plénière, crée un lien de parenté entre l’adoptant et l’adopté.

Dans la succession de l’adoptant, l’adopté simple, enfant du conjoint, vient en concours avec les autres enfants adoptifs et avec les enfants issus de l’adoptant ou les descendants ; il exclut les ascendants et les collatéraux de l’adoptant.

L’adopté simple dispose d’une réserve et peut faire réduire les libéralités excédant la quotité disponible même celles antérieures à l’adoption.

Attention, il est utile de rappeler que le lien d’adoption doit exister au jour où s’ouvre la succession pour permettre à l’enfant adoptif de faire valoir ses droits Dès lors, il est absolument indispensable de vérifier que l’adoption simple n’a pas été révoquée.

1) Enfant ayant fait l’objet d’une adoption plénière

L’enfant qui fait l’objet d’une adoption plénière est totalement intégré dans sa famille adoptive et une vocation successorale réciproque est crée entre lui et tous les membres de cette famille. Il est considéré comme un enfant issu de l’adoptant.

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L’adopté succède non seulement à ses père et père adoptifs mais également, soit de son chef, soit par représentation, à leurs ascendants et collatéraux, qu’ils soient privilégiés ou ordinaires.

La vocation successorale de l’adopté profite également à ses descendants. De la même manière, les père et mère adoptifs, et leurs ascendants et

collatéraux, succèdent l’adopté et à ses descendants. (Par contre, mais tout à fait logiquement, le conjoint de l’adoptant qui n’est lui-

même adoptant qui n’a aucun lien avec l’adopté, lui est totalement étranger sur le plan successoral)

L’adopté et ses descendants ont droit à la même réserve qu’un enfant issu des adoptants dans leurs successions et celles de leurs ascendants.

De leur côté, les père et mère adoptifs de leurs ascendants ont dans la succession de l’adopté, les droits prévus par le Code Civil (étant ici rappelé que depuis la loi du 23 juin 2006, les ascendants n’ont plus de réserve)

2) Enfant ayant fait l’objet d’une adoption simple

L’adoption simple crée un lien de parenté entre l’adoptant et l’adopté. Ce lien s’étend aux enfants de l’adopté sans tenir compte de la qualité de la

filiation des enfants de l’adopté.

Dans la succession de l’adoptant, l’adopté simple vient en concours avec les autres enfants adoptifs et avec les enfants issus de l’adoptant ou leurs descendants. Il exclut les ascendants et les collatéraux de l’adoptant.

Les descendants de l’adopté quelle que soit la qualité de leur filiation héritent de leur chef ou par représentation conformément au droit commun

L’adopté simple ayant dans la succession des membres de la famille de l’adoptant les mêmes droits successoraux qu’un enfant issu de l’adoptant, il vient à sa succession, soit de son chef, soit par représentation (chaque fois qu’elle est admise).

En conséquence, l’adopté simple peut recueillir la succession des ascendants de l’adoptant, celle de ses descendants ou celles de ses collatéraux, privilégiés ou ordinaires. Il en est de même pour les descendants de l’adopté simple.

Mais ils n’ont pas, en application de l’article 368 du Code Civil, la qualité de réservataires à l’égard des ascendants de l’adoptant. En conséquence, l’adopté (ou ses descendants) n’est pas admis à demander la réduction des libéralités consenties par l’ascendant de l’adoptant, et si la réduction est demandée par un réservataire, l’adopté ne peut profiter de la réduction.

b) L’adoption de l’enfant de l’autre conjoint accroît les droits conventionnels et légaux du conjoint survivant.

Dans les successions ouvertes depuis le 1er juillet 2002, le conjoint survivant, non divorcé et contre lequel n’existe pas de jugement de séparation de corps ayant force de chose jugée, a la qualité de successible. Il est appelé à la succession de son époux, soit seul, soit en concours avec les parents du défunt.

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Le défunt a pu décider d’accroître les droits légaux du conjoint de manière conventionnelle en lui faisant bénéficier de la quotité disponible spéciale entre époux mais aussi par des avantages résultant de conventions matrimoniales.

1) L’accroissement des droits conventionnels

En application de l’article 1527 du Code Civil, « Les avantages que l’un ou l’autre des époux peut retirer des clauses d’une communauté conventionnelle, ainsi que ceux qui peuvent résulter de la confusion du mobilier ou les dettes, ne sont regardés comme des donations.

« Néanmoins, au cas où il y aurait des enfants qui ne serait pas issus des deux époux, toute convention qui aurait pour conséquence de donner à l’un des époux au-delà de la portion réglée par l’article 1094-1, au titre « Des donations entre vifs et des testaments », sera sans effet pour tout l’excédent ;(…) »

La loi du 3 décembre 2001 a modifié la rédaction de cet article qui a substitué l’expression « enfants qui ne seraient pas issus des deux époux » à celle d’ « enfants d’un précédent mariage ».

Des auteurs ont précisé cette notion d’ «enfants issus des deux époux» en faisant observer qu’il paraissait «logique d’ajouter les enfants adopté par les deux époux qui sont aussi leurs héritiers» et qu’étaient concernés les enfants adoptifs des deux époux, qu’ils aient fait l’objet d’une adoption simple ou d’une adoption plénière, l’adoption conférant aux enfants adoptés les mêmes droits que ceux des enfants légitimes ou naturels.

En conséquence, il convient de considérer que la rédaction de l’article 1527 du Code civil depuis de la loi de 2001 englobe les enfants d’une première union adoptée par le conjoint dans la catégorie «enfants issus des deux époux».

Cette position a été confirmée par un arrêt de la Cour de cassation du 7 juin 2006 (Cass. Civ.1re, 7 Juin 2006) et réaffirmée par un arrêt de la même Cour du 11 février 2009 (Cass. Civ.1re , 11 février 2009), mettant ainsi fin à un débat qui divisait les juridictions du fond.

L’action en retranchement se justifie par le fait que l’enfant non commun n’est pas successible du conjoint de son auteur. De sorte que, si son auteur décède le premier, l’enfant risque d’être privé définitivement des biens transmis en vertu de l’avantage matrimonial au conjoint il n’est pas successible, et il faut donc lui permettre de faire valoir son droit à réserve.

Mais la situation de l’enfant, antérieurement adopté par le conjoint est toute autre puisque l’adoption, fût-elle simple, lui confère la qualité d’héritier réservataire de l’adoptant. Il parait donc logique de fermer l’action en retranchement à tous les enfants communs des deux époux, légitimes, naturels ou adoptifs.

On voit donc ici que l’adoption de l’enfant du conjoint permet d’accroître les droits conventionnels de l’adoptant (conjoint survivant) dans la mesure où il n’a plus

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à craindre l’exercice de l’action en retranchement accordée l’enfant d’une précédente union, mais fermée à celui qui a été adopté.

2) L’accroissement des droits légaux

En effet, lorsque tous les enfants du défunt sont issus des deux époux, le conjoint survivant, en dehors de toute libéralité, recueille, à son choix, l’usufruit de la totalité des biens existants ou la propriété d’un quart des biens.

Au contraire, en présence d’enfant(s) d’une précédente union, le conjoint survivant est privé de ce choix et reçoit exclusivement un quart en pleine propriété.

Les enfants issus des deux époux, au sens de l’article 757 du Code civil, sont souvent des enfants nés de leur union, mais il ne fait aucun doute qu’il convient d’y ajouter les enfants adoptés qui sont également leurs héritiers légaux, ayant droit à une réserve.

c) L’adoption de l’enfant du conjoint restreint corrélativement les droits des enfants de l’adoptant

Les enfants d’une personne sont héritiers légaux et ont, en outre, la qualité d’héritier réservataire.

L’article 913 du Code civil énonce :

« Les libéralités, soit par actes entre vifs, soit par testament, ne pourront excéder la moitié des biens du disposant, s’il ne laisse à son décès d’un enfant ; le tiers, s’il laisse deux enfants ; le quart, s’il en laisse trois ou un plus grand nombre ».

De cette rédaction, issue de la loi du 23 juin 2006, il résulte que le lien de filiation n’a aucune importance dans la détermination de la réserve globale. Peu importe que la filiation soit légitime, naturelle ou adoptive.

L’enfant adopté est donc pris en compte, exactement comme les autres enfants légitimes ou naturels, pour le calcul de la réserve globale.

En revanche, il y a lieu de rappeler que l’adopté simple n’a pas la qualité d’héritier réservataire de l’ascendant de l’adoptant et dans ce cas il faut donc faire abstraction de l’adopté simple pur le calcul de la réserve dans la succession de l’auteur de l’adoptant (par définition décédé)

d) La fragilité des donations-partages consenties avant l’adoption

L’article 1078 du Code civil prévoit que, sauf convention contraire, les biens donnés seront, pour l’imputation et le calcul de la réserve, évalués au jour de la donation-partage, à condition que tous les héritiers réservataires vivants ou représentés au décès aient reçu un lot dans le partage anticipé et l’aient expressément accepté.

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L’adoption d’un enfant postérieurement à l’établissement d’une donation-partage sera de nature à remettre en cause la méthode d’évaluation des biens donnés pour l’imputation et le calcul de la réserve, puisque la condition que tous les héritiers réservataires vivants ou représentés au décès aient reçu un lot dans le partage anticipé ne sera plus remplie.

II. Un changement dû aux aléas de l’existence et aux accidents de la vie Me Olivier PIQUET

On peut souhaiter revenir sur une donation pour une raison due aux aléas de l’existence et aux accidents de la vie.

Ces aléas de l’existence n’ont rien d’exceptionnel. Nous en rencontrons fréquemment dans nos études. La semaine dernière, j’en ai encore eu confirmation avec la visite de la famille LEPRINCE. En 2003, Monsieur et Madame LEPRINCE étaient alors âgés de 52 et 50 ans. Ils avaient et ont toujours un fils, Jacques, et une fille, Céline. Au niveau patrimonial, ils étaient propriétaires de leur résidence principale, d’un appartement à Paris, qui était loué, d’un appartement à Lille, qui lui était libre, et de divers placements financiers, pour un montant conséquent, notamment en produits dérivés. Leur fille devait prochainement débuter ses études universitaires à Lille. Aussi, les parents avaient décidé de lui faire donation de l’appartement qu’ils y possédaient. La semaine dernière, les parents reviennent à l’étude pour m’indiquer que leur situation financière est aujourd’hui catastrophique :

Monsieur a été licencié à l’été 2010 et n’a pas retrouvé d’emploi depuis Madame est retraitée Leurs placements financiers se sont effondrés Le locataire de l’appartement de Paris ne paie plus ses loyers depuis des

mois Leur résidence principale nécessite des travaux importants, notamment la

réfection de toiture qui fuit.

Ne pouvant assumer ses dépenses, ils souhaitent récupérer l’appartement de Lille.

La volonté de remise en cause d’une donation peut également résulter d’un accident de la vie. L’apparition soudaine d’une très grave maladie du donateur peut susciter un urgent besoin de liquidités. La cessation de toute activité professionnelle jointe au coût important de l’hospitalisation peuvent créer des difficultés financières incontournables. La situation peut encore s’aggraver si le conjoint doit lui aussi cesser son activité professionnelle pour l’entourer de ses soins et de son affection.

Là encore, les donateurs peuvent souhaiter récupérer le bien donné.

Tout d’abord, nous supposerons que le devoir de secours des enfants ne pourra pas être actionné, soit que les enfants ne seront pas en capacité de subvenir aux besoins de leurs parents, soit même que leurs parents ne souhaiteront tout simplement pas le demander, peut-être par orgueil.

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Nous supposerons également que dans l’un et l’autre cas, nous ne pourrons faire jouer les causes de nullité de l’acte de donation prévues par les articles 953 et suivants du Code civil que sont l’ingratitude et l’inexécution des charges. L’idée n’est en effet pas de sanctionner le donataire avec qui l’entente demeure.

La donation ne pourra pas plus être révoquée unilatéralement, la donation étant par nature un acte irrévocable.

La donation pourrait alors être résolue d’un commun accord entre donateur et donataire. Cependant, la donation étant un acte irrévocable, elle ne peut être purement et simplement annulée. Cette « résolution » sera en conséquence constitutive d’une nouvelle libéralité qualifiée de donation en sens inverse, engendrant un retour du bien donné dans le patrimoine du donateur d’origine par nouvelle donation de la part du donataire d’origine. Cette nouvelle libéralité pourra notamment donner lieu à la perception de droits de donation et devra faire l’objet, éventuellement, d’une nouvelle publicité foncière.

Au-delà de ces aspects, cette donation en sens inverse n’est-elle pas dangereuse au regard de la succession des parents ? En effet, puisque cette donation en sens inverse procède d’une nouvelle libéralité, qu’il n’y a pas annulation pure et simple de la donation d’origine, la question qui se pose est de savoir s’il faudra tenir compte de la donation originaire par Monsieur et Madame LEPRINCE à leurs enfants lors de la liquidation de leurs successions respectives.

A priori, la donation en sens inverse n’ayant pas effacé la donation initiale, il y a eu deux transferts de propriété successifs. La donation par les parents à l'enfant puis par l'enfant aux parents sont deux contrats autonomes, devant chacun produire leurs effets de droit. Aussi, la doctrine représentée par Monsieur DURANTON et Messieurs AUBRY et RAU notamment considérait qu'il y avait lieu, lors de la succession des parents, de tenir compte à la fois du bien donné par les parents au titre des biens existants dans la succession, lorsque tel était effectivement le cas, et qu'il devait également en être fait rapport par le donataire. Cela revient à comptabiliser potentiellement deux fois le bien dans la succession.

Monsieur DEMOLOMBE s'est opposé à l'application de cette "double peine" et a fini par rallier à sa position l'ensemble de la doctrine de sorte qu'aujourd'hui, il est admis qu'il n'y a pas lieu de faire rapport de la donation initiale à la succession des parents.

Les raisons qui ont amené la doctrine à s'opposer à ce rapport sont premièrement que ce rapport ne serait pas conforme à l’esprit de la loi. En effet, l’un des principes de la réunion fictive n’est-il pas de réintégrer dans le patrimoine des donateurs les biens aliénés par ceux-ci par acte à titre gratuit ? Ce bien donné est effectivement sorti du patrimoine des donateurs mais il en a été fait retour par suite de la donation en sens inverse. Ainsi, le bien se retrouvant effectivement dans la succession des donateurs, il serait particulièrement inéquitable de comptabiliser le bien donné une première fois en tant que bien existant à la succession du donateur puis, une seconde fois, au titre des rapport/réunion fictive en tant que bien donné. Ceci provoquerait d’ailleurs un déséquilibre entre les enfants alors même que les

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règles du rapport et de la réunion fictive ont pour objectif de rétablir l’équilibre entre les enfants.

Pour illustrer cela, imaginons un père avec deux enfants, un fils et une fille. Monsieur fait donation à son fils d’un appartement d’une valeur de 100.000 euros. Son fils lui fait quelques années plus tard une donation en sens inverse de ce même appartement. Puis, le père décède. Dépend de la succession du père le seul appartement, toujours d’une valeur de 100.000 euros. En supposant la donation originaire, du père à son fils, en avancement de part successorale, si l’on appliquait les règles du rapport et de la réunion fictive, l’actif de succession s’élèverait alors à la somme de 200.000 Euros, soit pour chaque enfant, une part de 100.000 euros. Le fils serait réputé avoir été gratifié de sa part, de sorte que l’appartement reviendrait intégralement à sa sœur alors même que le fils n’aura concrètement rien reçu de son père puisqu’il aura restitué le bien qui lui avait été donné.

La seconde raison pour laquelle la doctrine n'est opposée au rapport du bien donné puis restitué est que comptabiliser deux fois le bien donné, une fois au titre des biens existants et une fois au titre de la réunion fictive ou du rapport, reviendrait à doubler artificiellement la valeur de ce bien. Or, ceci n'a économiquement aucun sens. Dans notre exemple ci-dessus, l’appartement ne vaut pas plus de 100.000 Euros. Le rapport ou la réunion fictive ne peuvent en doubler la valeur.

Mais, ceci n'est vrai que si c'est le même bien qui fait l'objet de la donation initiale et de la donation en sens inverse. En effet, si l'objet des donations est différent, et notamment si le fils vendait le bien pour faire donation du produit de la vente à ses parents, il y aurait là deux donations différentes, quant à leur objet, ce qui exigerait qu'on comptabilise la donation initiale au titre du rapport et la donation par l'enfant aux parents au titre des biens existants.

En conclusion, la donation en sens inverse est donc tout à fait possible et elle présente en outre l’avantage d’être totalement neutre au niveau de la succession des donateurs si l'objet des donations est identique, anéantissant les effets de la donation originaire.

Ma Consœur, Maître ASSELIN, vous expliquera, tout à l’heure, combien ce mécanisme est utile lorsque le donataire d’origine n’est pas en mesure d’aliéner le bien initialement donné, ne pouvant garantir le tiers acquéreur.

Maître ASSELIN nous exposera que la donation en sens inverse est le meilleur moyen de permettre, en l’absence d’enfants, de pouvoir vendre le bien. En effet, face à l’obstruction, l’incapacité ou l’éloignement de l’un des frères ou sœur du premier donataire, la vente pourra se faire.

Mais, avant cela, je laisse la parole à Maître Magali VIGNERON qui va nous expliquer comment rétablir l’équilibre entre les enfants là où une modification importante de la valeur de certains biens donnés a créé un déséquilibre important.

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III - Une modification de la valeur de certains biens donnés a suscité une rupture de l’équilibre entre les enfants, qui est devenue intolérable

Me Magali VIGNERON

MODIFICATION DE LA VALEUR DE CERTAINS BIENS DONNES

Rappel du cas :

Des parents ont consenti des donations simples à deux de leurs trois enfants. La fille aînée a reçu, en 2006, le fonds de commerce familial de librairie dont elle était alors salariée, d’une valeur de 200.000,00 Euros et son frère cadet, jeune cadre ingénieur prometteur, a été gratifié, il y a un an, d’une somme de 200.000,00 Euros pour l’aider à créer sa société. Les donateurs viennent de prendre leur retraite et souhaitent répartir équitablement leur patrimoine entre leurs trois enfants. Le jeune ingénieur est aujourd’hui titulaire de parts dans une société florissante, acquise au moyen des fonds donnés, tandis que la fille aînée a été victime de la crise et le fonds de commerce a perdu la moitié de sa valeur.

La modification des valeurs des biens donnés a suscité une rupture de l’équilibre qui avait été institué originairement entre les deux enfants et ce déséquilibre devient intolérable tant pour les donateurs que pour les donataires.

La solution va consister à incorporer dans une donation-partage les libéralités faites antérieurement et à gratifier le troisième enfant pour rétablir l’équilibre souhaité.

Les biens antérieurement donnés seront réévalués à la date de l’incorporation où à la date de la dernière donation.

A l’occasion de l’incorporation, donateur et donataire peuvent convenir de changer les attributions antérieures.

Avant d’aborder les aspects techniques de ce mécanisme d’incorporation de libéralités dans une donation-partage, voici quelques rappels pratiques :

L’incorporation à la donation partage des donations antérieures faites aux copartagés, est prévue par l’article 1078-1 du Code civil.

La donation partage peut ne comprendre que des biens antérieurement donnés. Elle permet alors à l’ascendant d’affermir son œuvre libérale passée en excluant tout rapport et en diminuant le risque de réduction si elle recueille l’adhésion de tous les réservataires.

Toutes les donations antérieurement faites aux copartagés peuvent être incorporées (ainsi peuvent parfaitement être incorporés les dons manuels, donations déguisées ou indirectes ou même une ancienne donation-partage).

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L’incorporation d’une donation n’est soumise à aucune autre condition que le consentement du donataire auquel elle a été consentie ;

L’allotissement revêt, en principe, le même caractère (avancement de part successorale ou préciput) que la donation incorporée, mais le contraire peut être convenu : un avancement de part successorale peut devenir préciput ou inversement.

L’incorporation de biens antérieurement donnés dans une donation-partage présente donc un intérêt particulier dans le cas, le plus fréquent, où la donation-partage est consentie aux descendants. Au décès du donateur, les donations antérieures non incorporées seront prises en compte, pour l’imputation et le calcul de la réserve, pour leur valeur au jour du décès.

En revanche, les biens donnés par donation-partage seront, en principe évalués au jour de l’acte.

A défaut d’incorporation, les donations antérieures risquent d’être surévaluées par rapport aux biens compris dans la donation-partage d’où un risque accru de réduction. A l’inverse, si les donations antérieures ont été incorporées, elles seront évaluées à la même date que la donation partage pour le calcul de la réserve, soit en principe au jour de l’acte de donation partage. Le risque de réduction sera diminué si tous les enfants acceptent un lot, compte tenu de l’unicité de la date d’évaluation des biens donnés.

Seul inconvénient de l’opération, la donation antérieure une fois incorporée prendra rang à la date de la donation-partage, perdant ainsi le bénéfice de l’antériorité dans l’ordre des imputations.

I - La technique de l’incorporation

L’incorporation de libéralités antérieurement consenties dans une nouvelle donation-partage peut prendre la forme d’une incorporation en valeur ou bien d’une incorporation en nature.

L’incorporation en valeur suppose que les biens antérieurement donnés sont maintenus au même donataire alors que l’incorporation en nature correspond au cas dans lequel les biens incorporés sont attribués à un autre que le gratifié initial.

a) L’incorporation en valeur

Les biens ayant été donnés lors d’une ou plusieurs précédentes donations sont incorporées dans la donation partage mais sont maintenus au même donataire. Dans ce cas, se posent les problèmes de la fixation de la date et de la méthode d’évaluation des biens.

Concernant la date d’évaluation, deux principes importants sont à retenir :

Tout d’abord, il est d’ordre public que les évaluations des biens donnés antérieurement comme celles des biens présents doivent être faites à la même date,

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c’est à dire la date applicable à l’ensemble de la donation partage. Il s’agit d’une règle impérative à laquelle les parties ne peuvent déroger.

Toutefois, l’article 1078 du Code civil permet aux parties de fixer une date d’évaluation autre que celle du jour de la donation partage si les conditions visées par ce texte sont réunies (allotissement et acceptation de tous les enfants ; absence de réserve d’usufruit sur une somme d’argent).

Ainsi, la date d’évaluation des biens précédemment donnés peut être fixée d’un commun accord entre les parties à une date antérieure au partage. Ainsi si la donation-partage ne comprend que des donations incorporées, les parties pourraient choisir une date d’évaluation unique antérieure à la donation-partage mais on ne pourrait, bien sûr, remonter au-delà de la dernière en date des donations.

La date peut également être fixée à une date postérieure au partage : par exemple au décès de l’ascendant ou encore à la date de la dernière acceptation par les donataires de la donation-partage les gratifiant.

Toutefois, la fixation de cette date à une époque postérieure au partage n’est pas sans risque puisque cela suppose que l’équilibre ou le déséquilibre crée au sein de la donation-partage ne sera connu qu’au jour de la réalisation de l’événement et dépendra d’éléments inconnus au jour de la libéralité et fluctuants comme la modification des valeurs des biens ou leur aliénation.

Si la donation-partage ne comprend que des biens nouvellement donnés ou biens a la fois des biens incorporés et des biens nouvellement donnés, la date unique pourrait être soit celle de la donation-partage soit une date postérieure.

Concernant la méthode d’évaluation, il faut rappeler que la valeur à retenir concernant les biens incorporés, sera fixée comme en matière de rapport ou de réunion fictive, en tenant compte de son état à l’époque de la donation. Il conviendra de tenir compte des modifications intervenues fortuitement sur cet état, c'est-à-dire celles qui sont indépendantes des faits du gratifié. Par contre les améliorations ou impenses supportées par le donataire ne doivent pas être prises en compte dans l’évaluation à faire du bien.

Si le bien a été aliéné sans qu’un nouveau bien ne lui ait été subrogé, la valeur à incorporer à la donation partage sera celle du bien à l’époque de l’aliénation.

Si un nouveau bien a été subrogé au bien donné qui a été aliéné, c’est la valeur de ce nouveau bien qui devra être prise en compte dans la donation partage.

Il y aura donc une unification pour le calcul éventuel de la quotité disponible de la succession de l’ascendant donateur, de l’évaluation tant des biens donnés antérieurement que de ceux nouvellement donnés aux termes de la donation-partage, ce qui permettra de rendre le calcul plus simple puisque les valeurs seront connues et cela favorisera la paix des familles.

b) Incorporation en nature

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Dans cette hypothèse où, les biens antérieurement donnés et incorporés à la donation-partage sont attribués à un autre que le gratifié initial, il faudra tenir compte des modifications apportées au bien par le donataire d’origine.

Cas particulier : celui dans lequel le gratifié par donation-partage a grevé le bien reçu de charges. Dans cette hypothèse, le bien donné a subi une moins value de son chef et il sera nécessaire d’en tenir compte pour son évaluation. La solution serait donc d’ajouter aux droits de l’attributaire le montant de la dette hypothécaire et de diminuer ceux du gratifié initial d’autant.

Au contraire, si le bien donné et incorporé à la nouvelle donation-partage a profité d’une plus-value à l’initiative du donataire, les copartageants lui seront redevables d’une indemnité proportionnelle à l’amélioration.

Enfin, si le bien initialement donné a été aliéné, et qu’un nouveau bien lui ait été subrogé il est tout a fait possible que la nouvelle attribution porte sur le bien subrogé.

Après avoir fixé la date et la méthode d’évaluation des biens précédemment donnés et incorporés dans la donation-partage, celle-ci peut également modifier la nature de la libéralité d’origine ou encore stipuler ou supprimer certaines charges et conditions figurant dans les libéralités originaires.

II - Modifications qui peuvent être apportées à la donation initiale à la faveur de l’incorporation

L’incorporation d’une donation initiale à une nouvelle donation-partage est le moyen non seulement de rééquilibrer les attributions faites aux gratifiés mais elle peut également permettre de modifier les caractéristiques de la libéralité d’origine et d’attribuer un bien précédemment donné à un autre enfant que le donataire d’origine.

a) Modification du caractère de la libéralité.

Lors de l’incorporation à la donation-partage, il est possible, avec l’accord du gratifié, de transformer une donation hors part successorale antérieure en une donation en avancement de part successorale conformément aux dispositions de l’article 1078-2 du Code civil. Une telle modification n’aura pas pour effet de rendre la libéralité rapportable, puisqu’une donation-partage n’est jamais rapportable à la succession du donateur. Mais si la libéralité a pour bénéficiaires les descendants du disposant, elle s’imputera prioritairement sur la part de réserve du gratifié et subsidiairement sur la quotité disponible pour l’excédent.

Réciproquement, toujours si les bénéficiaires sont des descendants du donateur, il est possible lors de l’incorporation de transformer une donation en avancement de part successorale antérieure en une donation hors part successorale qui s’imputera donc sur la quotité disponible, avec risque de réduction en cas de dépassement de cette quotité disponible.

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b) Changement d’attributaire

L’incorporation permet également un changement d’attributaire. Si la loi n’envisage pas cette faculté, la majorité des auteurs l’admette1 et l’administration fiscale également puisqu’elle taxe l’opération au droit de partage et ce, alors même que le changement d’attributaire porte sur un bien acquis en emploi ou en remploi du bien donné.

Cette technique permet d’égaliser les lots ou de répondre de manière plus adéquate aux besoins des gratifiés. Ainsi le changement d’attributaire dans une nouvelle donation-partage pourra, par exemple, permettre à un héritier initialement gratifié de partager son lot plutôt que de supporter le poids financier d’une soulte qui serait mise à sa charge lors du règlement de la succession de son auteur donateur.

L’incorporation avec attribution du bien a un autre que le donataire originaire s’analyse, s’agissant des charges et conditions, en la résolution de la donation initiale suivie d’une nouvelle donation.

En conséquence, toutes les clauses particulières qui avaient été stipulées dans la donation initiale disparaissent et la nouvelle donation ne peut être soumise qu’aux conditions spécialement prévues dans la donation partage.

c) Autres modifications possibles

L’incorporation d’une ancienne libéralité peut être également l’occasion de supprimer le droit de retour conventionnel, les charges initialement stipulées ou encore la clause d’inaliénabilité.

Toutefois, il n’est pas toujours possible de revenir sur toutes les conditions de la donation originale.

Ainsi, il semble improbable de revenir sur la condition d’entrée du bien donné dans la communauté existant entre le gratifié et son conjoint pour le faire sortir rétroactivement du patrimoine commun et le rendre propre à l’époux donataire. Le principe de l’immutabilité des régimes matrimoniaux s’y oppose.

Concernant la clause d’inaliénabilité, celle-ci ne peut être stipulée dans la nouvelle donation partage contenant attribution du bien antérieurement donné au même donataire, si elle n’existait pas dans la libéralité initiale.

En effet, il est inconcevable de rendre inaliénable un bien qui par hypothèse appartient déjà au donataire. La clause d’inaliénabilité ne pourra être nouvellement stipulée dans la donation-partage, à l’occasion de l’incorporation, qu’au sujet d’un bien qui sera attribué à un autre gratifié que celui de la donation d’origine.

Enfin, l’incorporation de biens donnés au sein d’une donation-partage peut permettre au donateur de modifier les modalités et délais de paiement des soultes qui ont pu être stipulées dans la libéralité incorporée. Par exemple, l’incorporation peut être utilisée pour supprimer une soulte initialement mise à la charge d’un des

1 M. GRIMALDI, Libéralités, partage d’ascendants, LITEC 2000 n° 1775, note 86.

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donataires partagés et payable au décès du donateur, si de nouveaux biens sont donnés pour équilibrer les lots.

En conséquence de ce qui précède, le Notaire rédacteur de la donation partage contenant incorporation d’une libéralité antérieure doit vérifier si les clauses dont elle était assortie sont maintenues ou non en l’indiquant expressément dans son acte.

III – Traitement fiscal de la donation-partage contenant incorporation d’une libéralité antérieure

Lorsque la donation-partage ne comporte aucune donation-nouvelle, la convention ayant uniquement pour objet de constater l’incorporation de donations antérieures déjà imposées aux droits de mutation à titre gratuit, l’opération n’entraîne aucun droit de mutation, conformément aux dispositions de l’article 776 A du Code général des impôts, et ce, même si la donation antérieure est réévaluée pour tenir compte de la valeur actuelle des biens.

En revanche, le droit de partage de 1,1% est dû sur la valeur actuelle des donations incorporées à la donation-partage. Toutes les incorporations de donations antérieures font partie intégrante de la masse à partager et sont soumises au droit de partage, qu’elles soient faites en valeur ou en nature. En outre, si le bien incorporé est un immeuble, la donation-partage doit être publiée à la conservation des hypothèques et donne lieu au paiement du salaire du conservateur sur la valeur de l’immeuble.

La loi de finances rectificative pour 2010 précise que le droit de partage s’applique également lorsque la convention de réincorporation prévoit, lors de la donation-partage, la réattribution du bien initialement donné au profit d’un descendant du premier donataire.

Toutefois, une mesure anti-abus est prévue pour éviter que cette règle permette de donner un bien d’abord à un enfant puis de la réattribuer très rapidement à un petits-enfants afin de bénéficier des droits de donations applicables entre parents et enfants, plus favorables que ceux applicables entre grands parents et petits enfant. Ainsi le texte prévoit que, par exception à l’application du droit de partage, la réattribution du bien à des descendants du donataire initial est soumise aux droits de mutation à titre gratuit lorsque la donation initiale a été effectuée moins de six ans avant la donation-partage. Dans cette situation, les droits de donation sont dus au tarif applicable entre grands-parents et petits-enfants c'est-à-dire selon le lien de parenté entre l’ascendant qui organise le partage de ses biens et ses petits enfants allotis en lieu et place de leur père ou mère. Toutefois les droits payés lors de la première donation sont imputables sur ceux dus à raison de la réincorporation du bien dans le cadre du partage.

Si la donation-partage réalisée prévoit non seulement l’incorporation de donations antérieures mais également la donation de nouveaux biens par le donateur, la taxation de ces nouveaux biens aux droits de mutation à titre gratuit est

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effectuée dans les conditions de droit commun. Quant à l’incorporation des donations antérieures, elle donne lieu au droit de partage de 1,1%.

Il est à noter que la modification de la nature de la libéralité d’origine n’entraîne la perception d’aucune taxe particulière.

Pour conclure, l’incorporation de biens antérieurement donnés dans une donation-partage va permettre aux donateurs de redistribuer les cartes pour retrouver l’équilibre familial souhaité.

Dans notre cas, les donateurs pourraient consentir une donation-partage à leurs trois enfants laquelle inclurait le fonds de commerce et les parts de la société acquises au moyen des fonds donnés au fils cadet ainsi que la pleine propriété de leur résidence secondaire en Bretagne. Cette donation-partage réattribuerait le fonds de commerce au troisième enfant nouvellement gratifié, qui souhaite relever le challenge de la reprise de l’activité, incorporerait la donation faite au fils cadet pour la valeur actuelle des parts de sociétés et gratifierait la fille aînée au moyen de la résidence en Bretagne. La nouvelle donation-partage bénéficiera ainsi de la stabilité des donations-partages puisque chaque enfant sera gratifié et pour le cas où une différence de valeur des lots existerait, une soulte pourrait être stipulée à la charge du donataire le moins gratifié.

L’incorporation peut présenter un autre avantage, celle ou le lot attribué à l’un des enfants a été gravement sous-évalué. L’enfant attributaire souhaite vendre ce bien et cette sous-estimation devient manifeste. Les donataires copartagés refusent alors de donner le consentement de l’article 924-4 du Code civil à moins de percevoir une indemnité. Il n’est pas possible de leur verser purement et simplement une somme pour obtenir leur consentement, il y aurait là un pacte sur succession future prohibé. Si l’on souhaite que cet accord prenne une forme parfaitement juridique, il convient d’incorporer la première donation-partage dans une nouvelle donation-partage dans le cadre de laquelle les biens seront réévalués et la somme sera versée sous forme de complément de soulte.

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IV - Une altération du climat familial caractérisée par l’obstruction systématique ou le silence de l’un des enfants

Me Catherine ASSELIN

1 – Les raisons de l’intervention des cohéritiers réservataires

Les descendants sont des héritiers réservataires. L’article 913 du Code civil fixe le taux de la quotité disponible (dont chaque personne peut disposer) et a contrario celui de la réserve selon le nombre d’enfant.

Une personne pourrait parfaitement envisager pour faire obstacle à cette réserve de disposer de son vivant de l’ensemble de ces biens et faire ainsi qu’au jour de son décès, il n’y ait plus aucun bien.

La technique qui permet de garantir un héritier qu’il sera rempli de sa réserve est la réduction prévue par les articles 920 et suivants du Code civil. Il est formé une masse de tous les biens existant au décès du donateur, auxquels sont réunis fictivement les biens dont il a été disposé par donation entre vifs, pour leur valeur à l’ouverture de la succession (après déduction des dettes ou charges qui les grèvent). Sur cette masse, il sera calculé, eu égard à la qualité des héritiers, la quotité dont le défunt a pu disposer.

Lorsqu’une libéralité excède la quotité disponible, le gratifié doit indemniser les héritiers réservataires à concurrence de la portion excessive de la libéralité, quel que soit cet excédent. Après discussion préalable des biens du débiteur de l’indemnité, et en cas d’insolvabilité de ce dernier, les héritiers réservataires peuvent exercer l’action contre les tiers détenteurs de l’immeuble donné et aliéné par le donataire.

Les tiers détenteurs pourraient donc par le jeu de cet action se trouvaient dépossédés du bien régulièrement acquis. Cette situation est évidemment inacceptable et c’est pour cette raison qu’il est prévu que cette action ne pourra être mise en œuvre si les cohéritiers ont consenti à l’aliénation.

En effet, l’article 924-4 du Code civil prévoit :

« Lorsque, au jour de la donation ou postérieurement, le donateur et tous les héritiers réservataires présomptifs ont consenti à l’aliénation du bien donné, aucun héritier réservataire, même né après que le consentement de tous les héritiers intéressés a été recueilli, ne peut exercer l’action contre les tiers détenteurs. »

À défaut de pouvoir obtenir cette intervention, différentes solutions ont été envisagées par les praticiens :

- consignation du prix de vente,- obligation d’emploi du prix de vente avec subrogation d’un nouveau bien,

assortie d’une hypothèque sur ce nouveau bien,

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- caution bancaire,- nantir d’un contrat d’assurance vie…

Solutions souvent onéreuses, et pas totalement satisfaisantes ni pour le vendeur, ni pour l’acquéreur.

C’est donc l’intervention de l’héritier réservataire, et elle seule, qui permet de sécuriser la transaction et de garantir l’acquéreur qu’il ne subira aucun trouble à ce titre.

À défaut, il pourra être envisagé « d’anéantir » la donation initialement consentie.

2 – La donation en sens inverse

Face à une situation de blocage, caractérisée par l’obstruction systématique ou le silence d’un cohéritier présomptif, le donateur d’origine et le donataire, propriétaire actuel du bien, pourraient décider de la résolution amiable de cette donation. Dans la mesure où aucune cause de résolution ne peut être invoquée (inexécution des charges, ingratitude), la restitution envisagée s’analyse en une donation en sens inverse. Elle ne pourra intervenir que si donateur et donataire d’origine l’acceptent et elle donnera lieu au paiement des droits de mutation à titre gratuit entre le nouveau donateur (donataire à l’origine) et le nouveau donataire (originairement donateur).

Ce procédé ne fait pas disparaître juridiquement la première donation. Mais les règles du rapport et de la réduction s’en trouvent modifiées.

La question se pose de savoir si du fait de ces deux transferts successifs, le bien sera compté deux fois dans le patrimoine du donateur : une première fois au titre de la réunion fictive des biens donnés et une deuxième fois en qualité de bien reçu par donation.

Si le bien rentre dans le patrimoine du donateur d’origine à titre onéreux (il rachète le bien), ou à titre gratuit parce qu’il en hérite, il devra effectivement être compté deux fois.

A l’inverse, si le bien a réintégré le patrimoine du donateur par anéantissement de la donation, le bien n’est comptabilisé qu’une fois en tant que bien existant et il n’y a pas lieu à réunion fictive (renvoi au sujet traité ci-dessus par Me Olivier PIQUET).

Mais si cette opération a pour effet de faire revenir le bien dans le patrimoine du donateur d’origine, et d’effacer les conséquences la première donation, elle n’est pas sans conséquence dans la succession du donataire d’origine devenu donateur.

En effet, le descendant gratifié s’appauvrit : la donation qu’il consent à son auteur devra être réunie fictivement lors de sa succession et sera éventuellement sujette à réduction.

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Pour garantir les tiers acquéreurs, conformément à ce qui a été exposé ci-dessus, il sera nécessaire d’obtenir le consentement des héritiers réservataires du nouveau donateur (donc de ses enfants). Il s’agira de tous les enfants nés et vivants et l’enfant simplement conçu pour autant qu’il naisse ultérieurement viable.

En ce qui concerne les enfants mineurs, le consentement sera exprimé par les administrateurs légaux autorisés par le juge des tutelles.

A défaut de consentement des enfants, le risque d’action contre les tiers détenteurs de l’immeuble existera toujours.

Le prix de vente reviendra évidemment au propriétaire donc au donateur devenu donataire.

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V - Une volonté du bénéficiaire d’une donation-partage de s’effacer au profit de ses enfants

Me Magali VIGNERON

Rappel du cas sociologique : Le bénéficiaire d’une donation-partage souhaite ne rien recevoir de plus dans la succession du donateur que les biens dont il a été gratifié. Etant proche de la retraite, il souhaite que ses propres enfants viennent directement à la succession de leurs grands-parents.

Le bénéficiaire de la donation-partage pourrait envisager de renoncer à la succession du donateur s’il avait l’assurance, alors qu’il n’est plus successible, de conserver les droits qu’il tient de cette donation-partage.

Il souhaite que les biens dépendant de la succession du donateur reviennent à ses propres enfants.

Il souhaite avoir l’assurance que les règles d’imputation applicables en vertu de la donation-partage lui seront maintenues.

Enfin il souhaite être assuré que l’évaluation des biens donnés lors de la donation-partage ne sera pas remise en cause.

Sur le plan civil, la donation-partage n’est jamais rapportable à la succession du donateur et l’évaluation des biens donnés pour le calcul de la réserve est, sous certaines conditions, effectuée au jour de la libéralité, et non au jour du décès. Cette règle intéresse de prime abord les libéralités consenties aux descendants.

Après l’ouverture de la succession du donateur, les effets de la donation-partage consentie au profit de descendants peuvent se résumer comme suit :

En cas d’acceptation pure et simple, la donation-partage constitue, sauf clause contraire, une avance de part successorale imputable sur la part de réserve du gratifié ou, pour les donations-partages transgénérationnelles, sur la part de réserve revenant à sa souche. Si le lot excède la part de réserve du bénéficiaire ou celle de sa souche, l’excédent s’impute sur la quotité disponible, mais la donation ne donne pas lieu au rapport. Les excédents de lots sont donc définitivement acquis dans la limite de la réserve. Dans l’hypothèse, rare, où le donateur a stipulé aux termes de la donation-partage que la libéralité était consentie hors part successorale, le bien s’imputera sur la quotité disponible.

En cas d’acceptation à concurrence de l’actif net, la doctrine dominante estime, contrairement à une décision ancienne (Cour d’appel de Paris, 21 avril 19422) que les biens donnés échappent aux poursuites des créanciers successoraux parce qu’ils ne sont plus la propriété du donateur au jour de son décès.

2 CA PARIS, 21 avril 1942, D.C 1943 27 note Lalou.

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En cas de renonciation de l’enfant gratifié à la succession de son auteur, la liquidation s’établit sur d’autres bases profondément modifiées par la réforme du 23 juin 2006.

Avant cette réforme, les règles étaient relativement simples : en cas de renonciation, le renonçant devenait étranger à la succession, son lot dégénérait en une donation préciputaire imputable sur la quotité disponible réductible pour le surplus et était évalué valeur décès, les copartagés acceptants conservaient quant à eux les avantages de la donation-partage : fixité des valeurs, imputation sur la réserve et subsidiairement sur la quotité disponible sans rapport effectif.

Pour les successions ouvertes depuis le 1er janvier 2007, les choses sont un peu plus complexes. En effet, le législateur a permis la représentation des héritiers renonçants qui était jusque là impossible et ce, afin de favoriser les transmissions sur plusieurs générations. Tout va se passer dans ce cas comme si le renonçant avait accepté la succession. Ce sont ses représentants qui vont profiter à sa place de sa part héréditaire et de sa réserve.

L’article 913 du Code civil prévoit que l’enfant renonçant est pris en compte dans le nombre d’enfants laissés par le défunt donateur pour le calcul de la quotité disponible lorsqu’il est représenté. Les descendants du renonçant venant par représentation ne sont alors comptés que pour l’enfant dont ils tiennent la place dans la succession du disposant. Le taux de la réserve est donc déterminé en fonction du nombre de souches, sans distinguer selon que les héritiers viennent à la succession de leur propre chef ou par représentation. Comme toutes les libéralités consenties par le défunt, les donations faites au renonçant entrent dans la masse de calcul de la réserve, où elles y sont réunies fictivement conformément aux dispositions de l’article 922 alinéa 2 du Code civil. Lorsque le renonçant est représenté, l’article 754 alinéa 3 du Code civil prévoit que « les donations faites à ce dernier s’imputent, le cas échéant, sur la part de réserve qui aurait dû lui revenir s’il n’avait pas renoncé ».Ainsi si la donation-partage ne contient pas de clause dérogatoire, elle est consentie en avancement de part successorale et ses attributions s’imputeront sur la part de réserve théorique du renonçant, à calculer comme s’il n’avait pas renoncé. Si après imputation sur la part de réserve du renonçant il reste un reliquat, celui-ci s’impute subsidiairement sur la quotité disponible, sauf clause contraire, et l’éventuel excédent est sujet à réduction.

Pour le cas où le donateur aurait stipulé que la donation-partage était consentie hors part successorales, la renonciation du gratifié ne changerait rien puisque la donation sera toujours imputée sur la quotité disponible et l’excédent sera sujet à réduction.

S’agissant de la valeur des biens objets de la donation-partage, il semble que la représentation du gratifié renonçant ne remette pas en cause le principe de fixité prévu par l’article 1078 du Code civil qui impose notamment comme condition que « tous les héritiers réservataires, vivants ou représentés au décès de l’ascendant aient reçu un lot dans le partage ».

En résumé, en cas de renonciation des copartagés à la succession du donateur, la donation-partage ne dégénère pas en une conjonction de donations

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ordinaires hors part successorale dès lors que les copartagés sont représentés. La renonciation par le gratifié par donation-partage à la succession du donateur lui permettrait de favoriser ses enfants en leur permettant de recueillir les biens existants dans la succession déduction faite des biens donnés au renonçant. Le renonçant pourra donc à sa guise, limiter sa gratification à celle contenue dans la donation-partage et aboutir aux conséquences d’une donation-partage transgénérationnelle alors même que la libéralité initiale n’avait pas cette nature.

Bien entendu pour le cas où le renonçant n’aurait pas d’enfant, la donation-partage faite à son profit serait requalifiée en donation simple hors part successorale donc non rapportable et réductible.

Sur le plan fiscal, celui qui renonce à la succession n’a aucun droit à payer. S’agissant des représentants du renonçant, ceux-ci se partageront l’abattement personnel de leur auteur et bénéficient du tarif qui aurait été applicable à ce dernier.

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VI - Une volonté commune des réservataires de répartir la succession selon les souhaits du conjoint survivant au mépris éventuel de la réserve

Me Olivier PIQUET

La situation qui avait présidé à l’élaboration de la donation entre époux ou du testament a pu changer. Il nous faut proposer des solutions adaptées aux souhaits nouveaux de la famille.

Parfois, le conjoint voudra recevoir plus que la libéralité ne le permettrait, compte tenu de la réserve des enfants. D’autres fois, il voudra au contraire en recevoir moins.

Dans un cas comme dans l’autre, les enfants en sont d’accord.

A. La renonciation à succession (à éviter)

Monsieur et Madame TOUPOURMOY sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts. Ils sont propriétaires de leur résidence principale, une résidence secondaire, un appartement procurant des revenus locatifs et des comptes bancaires. Ils se sont consenti une donation entre époux. Monsieur TOUPOURMOY décède laissant son conjoint et deux filles, Cécile et Hélène. Le conjoint survivant souhaiterait pouvoir disposer de l’ensemble des biens puisque son époux lui a consenti une donation « au dernier vivant ». Les deux filles n’y sont pas nécessairement opposées.

La première idée qui vient à l’esprit est de faire renoncer les deux filles à la succession de leur père. Mais, cette solution peut se révéler plus complexe qu’attendue.

Quatre types de problèmes peuvent en effet se rencontrer, deux de manière fréquente (la représentation du renonçant et la question des donations qui lui avaient été consenties), les deux derniers de manière plus marginale (la renonciation translative et la survenance d’enfants).

1er problème potentiel : la représentation et la personne des représentants

En effet, depuis la loi du 23 juin 2006, l’article 754 du Code civil prévoit que les héritiers renonçants peuvent être représentés dans les successions dévolues en ligne directe ou collatérale.

La réforme de 2001 et celle de 2006 font que, désormais, une succession déférée à des descendants ou à des collatéraux privilégiés se partage toujours par lignes, descendantes ou collatérales.

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Il faut donc regarder si quelqu’un peut venir représenter nos deux filles après renonciation de ces dernières à la succession de leur père. Si tel est le cas, il faudra à leur tour les faire renoncer. Mais, si les filles acceptent de renoncer, sans doute parce que leurs situations patrimoniales sont confortables et que leurs relations avec leur mère sont excellentes, tel ne sera pas nécessairement le cas des descendants « de second rang ». Ces représentants, ou l’un d’eux, sont par essence plus jeunes que leurs parents. Sans doute ne seront-ils pas encore installés définitivement ou correctement dans leur vie. Peut-être également ne s’entendent-ils tout simplement pas aussi bien avec leur grand-mère que leur auteur. Leur accord n’est donc pas nécessairement acquis.

Par ailleurs, puisqu’il faut envisager de potentielles représentations en cascade, on imagine aisément qu’à passer ainsi de génération en génération et à multiplier le nombre d’intervenants possibles, on s’expose de plus en plus à se trouver face à un héritier mineur ou à un majeur protégé.

Aussi, en pareil cas, il faudra nécessairement recourir au juge des tutelles conformément aux dispositions de l’article 389-5 du Code Civil, même en présence d’un mineur ayant encore ses deux parents, administrateurs légaux purs et simples. L’autorisation des deux parents n’est pas suffisante pour permettre la renonciation à la succession pour le compte du mineur. Or, comment expliquer au juge des tutelles l’intérêt de renoncer à une succession pour le compte du mineur alors même que cette succession est bénéficiaire. L’intérêt est purement celui du conjoint survivant en l’occurrence et pas celui du mineur. L’obtention de cette autorisation pourra par conséquent s’avérer des plus délicates.

Outre la possibilité de se trouver face à un héritier mineur ou un majeur protégé, on peut encore se trouver éventuellement face à un représentant dont la famille a perdu la trace. Nous serons alors dans l’obligation de commencer par rechercher cet héritier ayant vocation à représenter son père ou sa mère, ce qui peut prendre plusieurs mois. Puis, une fois retrouvé, là encore, tout est envisageable : heureux d’avoir été retrouvé il accepte de poursuivre la « stratégie familiale » ou au contraire, ayant gardé une rancœur vis-à-vis d’une partie de la famille, il souhaite s’opposer à cette stratégie.

La représentation du renonçant peut donc nous apporter son lot de surprises, ne serait-ce qu’au regard de la personne du représentant.

2e problème potentiel : qu’advient-il des donations consenties au renonçant ?

En cas de renonciation à la succession de l’un des héritiers, se posera la question des donations dont cet héritier aura pu être éventuellement gratifié. La règle est ici que le représentant venant à la succession par emprunt des qualités du renonçant, il lui est substitué dans ses droits et obligations de sorte qu’il recueillera la part de réserve à laquelle le renonçant aurait eu droit s’il avait accepté la succession mais avec l’obligation corrélative de rapporter les libéralités qui lui ont été faites en avancement de part. Tout se passe donc comme si le renonçant avait accepté la succession pour calculer notamment la réserve et la quotité disponible. La libéralité effectuée au profit du renonçant s’imputera sur la part de réserve qui était la sienne,

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avant sa renonciation, désormais dévolue à son(ses) représentant(s). Attention toutefois, le représentant ne doit le rapport de la libéralité dont son auteur s’est affranchi en renonçant que dans la limite où il peut s’en acquitter en moins prenant. La donation faite au renonçant pourra diminuer les droits du représentant, voire les réduire à zéro, mais elle ne pourra jamais obliger le représentant à restituer sur ses biens personnels.

3e problème potentiel : la survenance d’enfant du renonçant

Le problème est ici celui où le renonçant a un nouvel enfant, postérieurement à l’ouverture de la succession. Ce problème ne se pose que depuis la réforme de 2001 puisqu'avant cette réforme, on ne représentait jamais une personne vivante.

Les articles 754 et 755 du Code civil prévoient que les représentants du renonçant ou de l’indigne devront faire le rapport à la succession de ce renonçant, leur père/mère, des biens qu’ils ont reçu dans la succession de leur grand-parent, à laquelle ils sont venus par représentation, en vue d’une égale redistribution de ces biens entre ce « nouvel enfant » et les enfants ayant agi en qualité de représentants. Ce rapport se fera comme celui des donations, sur la base des dispositions de l’article 860 du Code Civil. Je vous laisse supposer toutes les difficultés pratiques que cela pourra engendrer, tant en termes de rapports familiaux qu’en termes de valorisation du rapport.

Prenons un exemple : Monsieur ALTEC décède laissant à sa succession une fille Amélie et un fils Antoine. Monsieur ALTEC est propriétaire de deux appartements d’une valeur de 150.000 Euros chacun et un pavillon d’une valeur de 300.000 Euros. Amélie renonce à la succession de son père. Elle a alors deux enfants, Pierre et Paul, qui sont appelés à la représenter. Pierre et Paul décident d’accepter la succession de leur grand-père. Ils reçoivent alors chacun un appartement, Antoine héritant du pavillon. Puis, deux années plus tard, leur mère se remarie et a, avec son nouveau mari, un autre enfant, Jacques. La survenance de Jacques ne remettra pas en cause le règlement de la succession du grand-père. Cependant, en application des articles 754 et 755 du Code civil, c’est au moment de la succession d’Amélie que les choses devront être rééquilibrées. A la succession d’Amélie, Pierre et Paul devront rapporter les deux appartements, ou les biens qui leur auront été subrogés, à la succession en vue d’un partage équitable avec leur frère, Jacques.

On comprend bien que l’application de ces articles 754 et 755 du Code Civil impliquent que le notaire chargé du règlement d’une succession doit systématiquement interroger les héritiers pour savoir si le défunt a ou non renoncé à une succession ayant été ouverte depuis la réforme de 2001. Dans l’affirmative, il devra se poser les questions suivantes :

- les héritiers de ce défunt ont-ils été appelés à le représenter à cette succession à laquelle le défunt a renoncé ?

- si tel est le cas, tous les héritiers à ce jour ont-ils été appelés à le représenter ou seulement une partie d’entre eux ?

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4e problème potentiel : la renonciation translative

Un dernier écueil éventuel est la renonciation tardive. Une renonciation tardive pourrait, sur un plan fiscal, être requalifiée de renonciation translative, opération s’analysant en une double mutation (du défunt vers le renonçant tardif ; de ce renonçant tardif vers le bénéficiaire de cette renonciation) et donc double taxation éventuelle.

Pour toutes ces raisons la renonciation à la succession ne sera vraisemblablement pas la solution la plus adaptée.

B. Le consentement à exécution (à privilégier)

Vous vous dîtes sans doute, pourquoi un consentement à exécution ? « Normalement », un acte de déclaration d’option aux termes duquel le conjoint déclare opter pour telle ou telle quotité et les enfants prennent acte de cette option et renoncent à demander emploi et/ou inventaire suffit.

C’est effectivement vrai la plupart du temps. En effet, pour que le consentement à exécution soit utile, encore faut-il qu’il y ait matière à consentir à exécution d’une libéralité.

La matière réside dans la rédaction de nos testaments et de nos donations entre époux.

Penchons-nous tout d’abord sur les donations entre époux. Nous en rencontrons aujourd’hui, pour les donations entre époux les plus classiques et les plus étendues, deux types : les donations avec clauses « alternatives » et celles avec clauses « de réduction facultative ».

Les clauses alternatives prévoient que le conjoint reçoit, en l’absence de descendants, la totalité de la succession en toute propriété et, en présence de descendants, au choix exclusif du conjoint soit la totalité des biens en usufruit, soit ¼ en pleine propriété et ¾ en usufruit, soit la pleine propriété de la quotité disponible ordinaire.

Ici, nul besoin de consentement à exécution. En présence d’enfants, le conjoint est limité dans ses choix dès l’origine. Alors que la loi prévoit aujourd’hui que le principe de la réduction d’une libéralité est une réduction en valeur, nous, notaires, avons, pour beaucoup, rétabli une « réduction » en nature puisque le conjoint ne pourra, en toute hypothèse, recevoir plus que la quotité disponible spéciale.

La sagesse de nos prédécesseurs les avait conduits à rédiger leurs donations entre époux avec une clause de réduction facultative. Ici, le conjoint a vocation à recevoir la totalité de la succession en toute propriété, même en présence d’enfants. Dans ce dernier cas, si la réduction en est demandée par l’un ou plusieurs de ces enfants, la donation entre époux était ramenée aux trois quotités sus-énoncées.

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Il y a bien là matière à consentement à exécution. Avec cette «réduction facultative», le conjoint pourra recevoir plus que la quotité disponible spéciale, en accord avec les enfants.

Cette observation sur la rédaction de nos donations entre époux est également valable pour la rédaction que nous proposons à nos clients des testaments. Il n’en va pas de même d’un legs de la quotité disponible et d’un legs de l’universalité de la succession.

Dans le legs de la quotité disponible, l’objet du legs a été restreint une nouvelle fois dès le départ, ne laissant aucune marge de manœuvre au légataire.

Si le legs porte sur l’universalité de la succession, là encore nous pourrons envisager éventuellement une réduction, à la demande de l’un des héritiers, mais également, potentiellement un consentement à exécution.

Vous pourriez alors m’objecter mais, puisque les héritiers sont d’accord pour ne pas demander la réduction, pourquoi dresser un acte de consentement à exécution ? Pourquoi ne pas tout simplement laisser s’écouler le temps, le conjoint ou légataire étant alors en possession des biens.

C’est une solution des plus simples mais pas nécessairement très confortable pour le conjoint survivant. En effet, si les enfants sont aujourd’hui d’accord pour ne pas demander la réduction de la donation entre époux, cette absence de demande de réduction n’équivaut pas à une renonciation à la succession. Aussi, il est toujours possible, ultérieurement, à un enfant de revenir sur sa position initiale et de demander la réduction de la libéralité, éventuellement en raison d’une altération des relations avec ses père ou mère. Depuis la réforme de 2008, l’article 921 du Code civil prévoit que «l'action en réduction est fixé à cinq ans à compter de l'ouverture de la succession, ou à deux ans à compter du jour où les héritiers ont eu connaissance de l'atteinte portée à leur réserve, sans jamais pouvoir excéder dix ans à compter du décès». Ainsi, afin de mettre le conjoint à l’abri d’un tel revirement, il sera opportun de régulariser un acte de consentement à exécution.

L’objectif poursuivi par le conjoint, en accord avec ses enfants, sera donc atteint. Il aura reçu, dans la succession de son époux/épouse, plus que la réserve des enfants ne lui aurait permis. Mais, il conviendra tout de même de ne pas omettre d’avertir l’ensemble des parties notamment de l’inconvénient fiscal potentiel à l’exécution « intégrale » de la donation entre époux au profit du conjoint survivant : les enfants ne recevant rien dans cette succession, ils seront taxés sur la totalité du patrimoine qu’ils devraient recevoir au décès du survivant avec le bénéfice du seul abattement. L’abattement non utilisé au décès du premier de leur père et mère est définitivement perdu.

Pour cette raison, il pourra arriver que le conjoint ne souhaite pas recevoir la totalité de la succession en toute propriété mais seulement une partie, partie excédant néanmoins la quotité disponible spéciale. Là encore, il y aura lieu de régulariser un acte de consentement à exécution par le conjoint survivant et les enfants. Mais, ici, ce consentement à exécution s’accompagnera d’un cantonnement.

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C. Le cantonnement (à utiliser si nécessaire)

Rappelons tout d’abord que l’article 769 du Code civil prévoit que l’option successorale est indivisible. Il n’est donc pas possible, au titre de l’option successorale, de n’accepter qu’en partie la succession et renoncer au surplus. Une telle renonciation serait nécessairement translative et subirait donc une double taxation.

Attention, le successeur qui cumule dans une même succession plusieurs vocations successorales (héritier légal et légataire) dispose d’un droit d’option distinct pour chacune de ces vocations et peut donc accepter l’une d’elles et renoncer à l’autre, renonciation cette fois pure et simple.

La solution passera alors nécessairement par l’exercice du cantonnement.

Quelques rappels préalables à propos du cantonnement :

Le cantonnement nécessite l’existence d’une disposition à cause de mort : donation entre époux ou testament (article 1094-1 du Code civil). L’option légale n’ouvre en effet pas droit au cantonnement.

Le cantonnement s’applique à toutes les libéralités à cause de mort, qu’elles soient ou non antérieures à la loi de 2006 ayant instauré la faculté de cantonnement.

Le cantonnement est possible si le conjoint ou le légataire n’a pas été privé, dans le testament ou la donation entre époux, de cette faculté même de cantonner.

Le cantonnement est irrévocable.Le cantonnement peut porter sur une partie des biens, sur un quantum ou sur un

bien déterminé. Le cantonnement peut encore porter sur la pleine propriété, l’usufruit, un droit

d’usage et d’habitation ou la nue-propriété.

Le cantonnement s’accompagnera d’un consentement à exécution chaque fois que les droits reçus par le bénéficiaire du legs ou de la donation entre époux sont susceptibles de réduction.

Le cantonnement peut porter à la fois sur des biens propres et des biens communs. Par l’effet du cantonnement, un ou plusieurs enfants pourront même recevoir la propriété entière d’un bien commun et cela, en dehors même d’une libéralité ou d’une cession de droits successifs à leur profit par le conjoint survivant sur sa part de communauté dans ce bien.

En fait, lors de l’exercice d’un cantonnement, il y a lieu de procéder à une double liquidation :

- Liquidation normale faisant ressortir la moitié de communauté (droits a minima à recevoir par le conjoint) et la quotité disponible spéciale la plus étendue (droits a maxima à recevoir par le conjoint)

- Liquidation après exercice du cantonnement

L’exercice du cantonnement ne devra pas avoir pour effet de faire recevoir par le conjoint moins que sa moitié de communauté. Il pourra, à l’inverse, recevoir plus que

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la quotité disponible spéciale la plus étendue mais, en pareil cas, le cantonnement devra s’accompagner d’un consentement à exécution.

Bien que le cantonnement soit un acte unilatéral du conjoint survivant ou du légataire, il relèvera bien souvent d’une stratégie globale, mise en place avec les autres enfants.

Les avantages de ce cantonnement seront ici de plusieurs ordres :

1°) Les biens revenant aux enfants par l’exercice du cantonnement du conjoint sont réputés transmis à titre gratuit par le défunt directement. Il n’y aura ici aucune perte d’abattement comme en cas de renonciation à la première succession. Par ailleurs, cette neutralité fiscale permet également de ne pas désavantager l’enfant du premier lit. Il tiendra ici ses droits de son auteur et sera taxé comme tel avec un abattement de 159.000 euros environ et le tarif progressif à 5, 10, 15 et 20%... Si, au contraire, le conjoint survivant appréhende la totalité de la succession pour ensuite retransmettre partie de ces biens à un enfant du premier lit de son défunt mari soit par donation soit par succession, la taxation sera toute autre (abattement de 1.600 euros et taxation à 60%).

2°) Les enfants étant réputés tenir leurs droits directement de leur auteur, il n’y a pas lieu à partage, et donc pas à perception du droit de partage de 1,10%, entre le survivant et les enfants, si le cantonnement porte sur des biens déterminés. Dans ce cas, après établissement de l’acte de cantonnement, il y aura lieu d’établir une simple attestation immobilière pour transférer la propriété du bien reçu par le conjoint à son seul nom. Quant aux enfants, s’ils ne souhaitent pas rester en indivision entre eux, il faudra effectivement établir un partage mais uniquement des biens « abandonnés » par le conjoint. Mais, là aussi, ce n’est pas impératif, s’ils souhaitent rester en indivision, une simple attestation immobilière suffira.

En cas de cantonnement sur un quantum de la succession, il ne me semble pas en revanche que l’on puisse se dispenser d’établir un acte de partage puisqu’il faudra attribuer les biens de la succession en adéquation avec la valorisation de ce quantum. Il sera donc, dans la mesure du possible, plus intéressant de faire porter le cantonnement du conjoint sur des biens déterminés.

Le cantonnement n’est pas limité au conjoint survivant bénéficiaire d’une donation entre époux. Il peut s’appliquer, en vertu de l’article 1002-1 du Code civil, au légataire, à condition que la succession ait été acceptée par au moins un héritier désigné par la loi.

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Les donations Bibliographie

TEXTES

- Loi n° 2010-1658 du 29 décembre 2010 de finances rectificative pour 2010 (JO du 30 décembre 2010)

ARTICLES

- Le mécanisme du cantonnement revalorise les donations entre époux, AGEFI Actif, 6 juin 2007

- Claude BRENNER, Libéralité (réserve héréditaire – quotité disponible, imputation de libéralités, fasc. N° 25), Jurisclasseur Notarial Répertoire, Art. 912 à 930-5, fascicule n° 30

- Marceau CLERMON, Transmission et démographie - Cantonner, renoncer et sauter : les nouvelles stratégies de transmission, JCP éd. N 2008, n° 1360

- David EPAILLY, Les nouvelles incidences liquidatives de la renonciation du donataire gratifié en avancement de part successorale, Nota Bene, Revue du CRIDON de Paris, mars 2008, n° 132, p. 20

- François FRULEUX, Fasc. 112 : Successions – Etablissement de l’imposition, renonciations translatives, cantonnement, RAAR, JurisClasseur Notarial Formaulaire, V° Successions

- Emmanuel GALHAUD, Utiliser les techniques nouvelles – Stratégies du cantonnement, JCP éd. N, n°5, 5 février 2010, 1061

- Michel GIRAY, Le cantonnement de l’émolument du conjoint survivant par le nouvel article 1094-1, al. 2 du Code civil – Une mesure intelligente à compléter par un accompagnement fiscal, Revue Fiscale Notariale n° 11, novembre 2006, étude 15 et JCP éd. N, n° 7, 16 février 2007, 1067

- Michel GRIMALDI, Représentation de l’héritier renonçant, Répertoire Defrénois n°01/08, n° 38698

- Laurent SAENKO, De l’intérêt – relatif – de la donation en sens inverse

OUVRAGES

- Michel GRIMALDI : « Libéralités, partage d’ascendants », LITEC 2000

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- JURISCLASSEUR, Edition Notariale Formulaire, Fascicules n° 20 et n° 30

- Pierre CATALA, « La réforme des liquidations successorales », Editions DEFRENOIS, 3e édition

- INAFON « La rédaction d’un acte de donation partage »

- André PONSARD, « Liquidations successorales », Edition Sirey 1977

- Philippe MALAURIE : « Les successions - Les libéralités » 4e édition, Editions DEFRENOIS

- Christian JUBAULT : « Droit civil : les successions les libéralités », 2e édition DOMAT droit privé, Editions MONTCHRESTIEN

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ABUS DE DROIT ET DONATIONS : quelques fausses bonnes idées Me Guy SCWEITZER Notaire à NANGIS

Me Romain VIEIRA Notaire à Palaiseau

Pour clore ce chapitre sur les libéralités, il nous a été confié la mission de vous sensibiliser sur quelques fausses bonnes idées que nous rencontrons encore en matière de donations.

Nos clients, vous le savez, sont de plus en plus attirés par les notions de gestion et d’optimisation fiscale.

Mais l’administration n’accepte pas facilement cette démarche qu’elle assimile même parfois à une volonté de ne pas payer l’impôt.

La procédure d’abus de droit lui permet alors de s’opposer à certains montages imaginés par les épargnants et leurs conseils.

Nous sommes tous concernés par ces problèmes fiscaux, que nous soyons spécialisés en droit de la famille ou en actes courants.

En effet, qui n’a jamais été sollicité, un jour, dans son étude, pour régulariser un acte dont le seul but était d’éluder l’impôt ?

Le principal danger pour nous praticiens c’est que la frontière entre l’habileté fiscale et l’abus de droit est très mince.

Avec mon confrère, nous allons vous rappeler que certains montages sont vraiment à proscrire, car ils constituent, à l’évidence, des abus de droit.

D’autres situations étant plus délicates à appréhender, nous vous indiquerons les précautions indispensables à prendre pour éviter certains écueils.

Au travers de quelques mises en scène, nous allons insister sur l’obligation de conseil mais aussi de vigilance que nous devons tous respecter afin de mettre en garde nos clients sur les conséquences de ces montages.

C’est ainsi qu’un client, Monsieur Jean-Aymard DESIMPAUX, décide d’aller consulter un notaire dont il a entendu parler, Maître Justin CONSEIL.

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I - Donations déguisées

Le CLIENT :

Maître, je viens solliciter vos services pour régulariser un dossier de prêt ainsi que pour la vente d’un bien immobilier. Veuf, non remarié, je vis seul à 86 ans.

Le NOTAIRE :

86 ans ?

Le CLIENT :

Oui, je sais, je ne fais pas mon âge, on me le dit souvent... Je souhaite consentir un prêt à mon neveu, Marc, d’un montant de 250.000,00 Euros.

Le NOTAIRE :

Vous avez fixé une durée ?

Le CLIENT :

Nous avions pensé qu’une durée de quinze ans serait raisonnable. Non ?

Le NOTAIRE :

Pour votre neveu certainement, pour vous c’est moins évident. Vous souhaitez stipuler un taux d’intérêt ?

Le CLIENT :

Oui, 3% par an. J’aimerais que ce contrat soit également assorti d’une franchise de 24 mois sur le remboursement du capital et d’une clause supprimant toute obligation de remboursement si je venais à décéder avant le terme du prêt. L’idéal serait que ce contrat soit signé dans les jours qui viennent.

Le NOTAIRE :

Et pourquoi aussi rapidement ?

Le CLIENT :

Parce que je vends, en parallèle, mon appartement à NEUILLY-SUR-SEINE à

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Marc, pour un prix de 450.000,00 euros.

Il a besoin de l’occuper rapidement car, le pauvre, il ne peut plus payer le loyer de son logement actuel depuis la perte de son emploi.

Etant donné que je n’ai pas vraiment besoin de cet argent, mon avocat m’a conseillé de convertir le prix de vente en une rente viagère payable mensuellement.

Il m’a assuré que ce que nous envisagions avec Marc ne présentait guère de risques au point de vue fiscal.

Avant de vous laisser répondre, je dois vous avouer que je ne vous connaissais pas avant que mon neveu ne me montre votre chanson sur son ordinateur et là je me suis dit que j’avais besoin de quelqu’un comme vous pour mettre en musique ces actes sans fausse note bien évidemment.

Le NOTAIRE :

J’ai bien compris votre situation et vos souhaits mais je ne partage pas vraiment le point de vue de votre avocat sur ce montage.

Tout d’abord, le lien de parenté qui vous unit avec votre neveu et la nature des actes que vous souhaitez signer quasi concomitamment me paraissent dangereux fiscalement.

D’autre part, votre âge et votre état de santé, que vous m’avez révélé être fragile, risquent fort de rendre la charge de la rente fictive.

Enfin, la situation de fortune de votre neveu, qui semble précaire, et la durée excessive du contrat de prêt, eu égard à votre âge, tous ces éléments risquent de déclencher un contrôle et sans doute même un redressement.

Le schéma qu’a imaginé votre avocat pourrait alors être considéré comme une donation déguisée si l’administration fiscale venait à prouver que ces actes apparents ne correspondent pas à la réalité et qu’ils ont finalement pour objet uniquement de dissimuler une donation sous une autre forme.

D’ailleurs, une importante jurisprudence de la Cour de Cassation fait état de ventes d’immeubles qui dissimulent en réalité des donations.

Le CLIENT :

Ah parce que ce sont des situations qui se rencontrent fréquemment ?

Le NOTAIRE :

Malheureusement, cher Monsieur, vous n’avez pas le monopole des fausses

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bonnes idées.

Dans certaines circonstances, et c’est tout à fait votre cas, il est nettement plus avantageux d’acquitter les droits de mutation à titre onéreux (5,09%) que les droits de mutation à titre gratuit (55%).

Le CLIENT :

Il est vrai que ça fait une sacrée différence !

Le NOTAIRE :

Certes, c’est pourquoi l’administration a intérêt à établir, par tous moyens de preuve, la véritable nature du contrat, notamment en réunissant un faisceau de présomptions graves, précises et concordantes du caractère gratuit de l’opération.

J’attire particulièrement votre attention sur un point : l’existence de la dissimulation ne s’apprécie pas uniquement par rapport aux éléments existant à la date de l’acte litigieux : rien n’interdit, en effet, à l’administration de faire état d’éléments postérieurs.

En clair, un acte qui peut vous donner l’impression d’être valable lors de sa signature pourra être contesté par la suite par l’administration qui pourra se baser pour ce faire sur la date du décès très proche de la signature de l’acte par exemple (Cass. com., 22 mars 1988).

Non, vraiment monsieur, compte tenu de ce que je viens de vous expliquer, je ne peux pas orchestrer ce montage élaboré de concert avec votre avocat qui ne pourrait aboutir, je le crains, qu’à une symphonie pathétique.

Le CLIENT :

Voilà qui est fort regrettable Maestro, pardon Maître, car la signature de ces actes présentait beaucoup d’avantages, surtout pour Marc.

D’après ce que vous venez de me dire, je comprends que ce montage paraisse peut-être un peu gauche, mais pour bien comprendre, qu’est ce qu’un abus de droit précisément ?

Le NOTAIRE :

Comme je viens de vous l’expliquer, c’est une procédure qui permet à l’administration de requalifier un acte en démontrant que la seule motivation de ses auteurs a été d’échapper directement ou indirectement à l’impôt.

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La notion d’abus de droit a été revisitée, récemment, par la loi de finances rectificative pour 2008 (loi 2008-1443 du 30 décembre 2008) pour être étendue aux hypothèses de fraude à la loi.

Depuis cette réforme, les conditions de mise en œuvre de l’abus de droit sont définies plus précisément :

- il peut toujours être fondé sur la fictivité d’un acte juridique, mais l’abus de droit peut également être caractérisé quand deux éléments sont réunis :

- la recherche d’un avantage allant à l’encontre des intentions de l’auteur du texte (c’est le critère dit «subjectif»),

- et la poursuite, par l’intéressé, d’un but exclusivement fiscal (critère dit «objectif»).

Le CLIENT :

J’ai bien compris vos explications et que vous me déconseillez fermement cette opération sous cette forme-là.

Si je décide finalement de ne pas régulariser le contrat de prêt et de consentir une vente pour un prix payé comptant à mon neveu à qui j’aurai, au préalable, consenti un ou plusieurs discrets dons manuels, ce montage sera t’il plus sûr ?

Le NOTAIRE :

Ce n’est certainement pas une meilleure idée car ce type de montage a déjà plusieurs fois été sanctionné par le comité des abus de droit.

Je vous rappelle que dans certaines hypothèses, en cas de doute important, il sera prudent, voire nécessaire, de conseiller à vos clients de faire un rescrit fiscal afin de connaître la position de l’administration sur le montage envisagé.

Si elle répond favorablement, l’opération pourra alors être régularisée sans risque.

Sans réponse dans les six mois de la saisine, la procédure de répression pour abus de droit ne sera pas applicable en cas de contrôle ultérieur.

Vous allez me dire, nos clients n’ont pas toujours la possibilité d’attendre aussi longtemps, et vous avez raison, c’est pourquoi si vos doutes sur une opération sont peu importants mais que la situation vous semble tout de même litigieuse, il sera prudent de faire régulariser à vos clients une reconnaissance de conseils donnés sur les risques encourus.

Je vous recommande par ailleurs d’aller consulter les avis rendus par le comité des abus de droit (CAD) qui font l’objet d’un rapport annuel : non pour vous en inspirer,

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évidemment, mais pour identifier les montages prohibés.

II - La donation préalable à la cession

A - Les problèmes de chronologie

Le CLIENT :

J’ai un autre problème à vous exposer qui concerne cette fois mon frère, Paul.

Je dois vous prévenir qu’il est pire que moi question fiscalité, il a même adopté pour devise «le bon impôt, c’est l’impôt zéro», c’est vous dire...

Le NOTAIRE :

Effectivement, cela promet...

Le CLIENT :

Paul a conclu une promesse de vente portant sur des droits sociaux mais, avant la cession de ces droits, il souhaite procéder à leur donation à ses deux enfants.

Il s’agit, m’a t’il expliqué, d’une promesse synallagmatique de vente assortie d’un délai qui est sur le point d’expirer. Les acquéreurs ont leur financement et souhaitent à présent signer la vente.

Il savait que je venais vous consulter et souhaite savoir si cette donation peut être régularisée juste avant la vente.

Le NOTAIRE :

Ce client veut évidemment me parler de la fameuse technique de la donation préalable à la cession qui permet d’effacer la plus-value.

Dans ce type de dossier, le respect d’une certaine chronologie est indispensable pour que la donation ne soit pas critiquable.

Vous devrez vérifier si la vente des titres n’est pas déjà intervenue antérieurement à la donation et pour cela vous devrez vous poser une question : la vente est-elle parfaite au regard des dispositions de l’article 1583 du Code civil ?

Je vous rappelle que la signature, avant la donation, d’une promesse synallagmatique de vente sans condition suspensive ne permet pas d’effacer la plus-value, pas plus d’ailleurs qu’une promesse synallagmatique dont les conditions

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suspensives sont déjà réalisées avant la donation.

Dans le premier cas, la vente est parfaite dès la signature de l’avant-contrat, dans le deuxième dès la réalisation des conditions suspensives.

Dans ces deux hypothèses, la donation intercalée entre la promesse et la mise en œuvre de la cession est réputée porter, non sur les titres eux-mêmes, mais sur le produit de leur vente.

Vous l’avez donc compris : la plus-value ne sera pas taxable lorsque la donation interviendra avant que les conditions suspensives ne soient réalisées.

En l’espèce, j’ai bien peur que votre frère se soit rendu compte un peu tard de cette possibilité de purger la plus-value.

Vous m’avez dit que ses acquéreurs avaient déjà obtenu leur financement ?

LE CLIENT :

Oui, en effet.

Le NOTAIRE :

Etant donné qu’il s’agit souvent de la principale condition suspensive, cette vente est sans doute déjà parfaite et par conséquent votre frère ne peut plus donner ses titres sociaux à ses enfants.

Ces mêmes principes s’appliquent évidemment quelle que soit la nature du bien cédé, lors de la vente d’un immeuble notamment.

Ce que vous devez retenir c’est que cette technique de mode d’effacement des plus-values n’est plus aujourd’hui remise en cause, ce sont seulement les modalités pratiques pour parvenir à cette purge qui peuvent encore poser des problèmes.

Comme souvent, c’est l’étude approfondie de l’éventuel avant-contrat qui vous permettra donc de fixer «la ligne blanche».

Cher Monsieur, avez-vous encore une bonne idée à me soumettre ?

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B - Le problème de la réappropriation du prix de cession par les donateurs

Le CLIENT :

Oui, je peux peut-être en trouver encore une :

Imaginons que l’ensemble des conditions suspensives ne soient pas encore réalisées et que la donation des titres sociaux puisse être effectuée avant la vente, mon frère pourrait t’il récupérer une partie du prix de vente qui devrait normalement revenir à ses enfants ?

Ou bien ces derniers pourraient t’ils souscrire un contrat de capitalisation dont le titulaire serait leur père ?

Le NOTAIRE :

Décidément, vous êtes très créatif dans la famille :

Fiscalement, il est interdit au donateur de de se réapproprier le prix de cession : on retrouve d’ailleurs en matière civile une règle semblable, c’est le fameux principe «donner et retenir ne vaut»

Si, par toute sorte de moyens, le donateur récupère le prix de cession des titres donnés, il y aura absence de dessaisissement

Le donateur ne doit pas pouvoir se réapproprier directement ou indirectement le prix de la cession, tel est le principe fondamental à respecter.

L’idée de votre frère est donc extrêmement dangereuse et particulièrement à proscrire.

Le CLIENT :

Décidément!

Le NOTAIRE :

Je suis désolé mais le comité des abus de droit est sans pitié si les donateurs reprennent le produit de la cession, et ce, quelque soit le stratagème :

- par l’appréhension directe, ou par le réemploi du produit de cession pour la souscription de contrats de

capitalisation dont seuls les parents des donataires sont juridiquement titulaires.

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Le CLIENT :

Mon frère pourrait-il valablement conserver certaines prérogatives sur le bien donné ?

Le NOTAIRE :

Ah, voilà qui est mieux : Oui, un mandat conclu entre les parties pour vendre les droits sociaux ou un bien immobilier, objet de la donation, est valable dans la mesure où le donateur peut être la personne la mieux placée pour vendre ultérieurement le bien dans de bonnes conditions.

Cette situation se rencontre notamment lorsque la donation est faire au profit d’un enfant mineur.

Un mandat peut également être conclu pour gérer le produit de la cession.

Le mandataire donateur pourra être chargé de gérer ou faire gérer les capitaux.

D’où l’importance de bien rédiger ce mandat de façon large, de surcroît révocable et non exclusif afin de ne pas porter atteinte à la règle de non réappropriation des sommes.

Le CLIENT :

Si les enfants de mon frère lui prêtaient tout ou partie du prix de vente, serait-ce moins risqué ?

Le NOTAIRE :

Certainement pas, car le prêt de somme d’argent par le donataire au donateur reste une opération très surveillée.

Le comité a, par exemple, il y a quelques années, estimé qu’il y avait abus de droit dans une espèce où une partie du produit de cession des titres préalablement donnés avait été appréhendée par les parents lors de la cession : les donataires prétendaient avoir consenti un prêt de la somme sauf qu’aucun contrat de prêt n’avait, en réalité, été déclaré.

D’importantes précautions seront donc, là aussi, à prendre pour que ce type d’opération ne puisse pas être requalifié par l’Administration fiscale.

Il existe une autre fausse bonne idée largement répandue par certains conseils : c’est le don manuel assorti d’un pacte adjoint.

Et, comme vous allez le voir, le fait de changer de rôle ne fait pas diminuer pour autant le nombre de fausses bonnes idées.

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LE DON MANUEL ASSORTI D'UN PACTE ADJOINT Me Guy SCWEITZER Notaire à NANGIS

Me Romain VIEIRANotaire à Palaiseau

Monsieur TIERI a consenti un don manuel assorti d'un pacte adjoint à ses deux enfants il y a deux mois, portant sur des valeurs mobilières et une voiture de collection; dans la limite de l'abattement de 159.325,00 euros applicable tous les six ans.

Il vient voir son notaire en lui exposant ce qui suit :

Le Client :

" J'ai donné à Arnaud ma voiture de collection et des actions à Marcel. Ce dernier est embêté aujourd'hui par le fisc qui ne lui fait que des misères. Il lui a adressé un redressement fiscal pour insuffisance de déclaration.

Pourtant quand je suis allé voir mon conseiller patrimonial, il m'a dit qu'il n'y avait pas de problème, qu'il suffisait de faire un don manuel avec un pacte adjoint, opération qui équivalait à une donation-partage faite chez un notaire.

Maître, vous qui avez toujours été de bons conseils….pouvez-vous m'apporter toutes explications utiles à ce sujet.

Le Notaire :

Comment vais-je pouvoir convaincre Monsieur TIERI d'éluder cette notion de don manuel associé à un pacte adjoint au profit de la donation-partage, outil de transmission de patrimoine fabuleux ?

En y réfléchissant…. c'est très facile.

I - Monsieur TIERI, l'opération que vous avez réalisée au profit de vos enfants, est un don manuel.

La libéralité des valeurs mobilières faite à Marcel, a été matérialisée par un virement des titres de votre compte bancaire sur celui de votre enfant. Il s'agit de la tradition réelle, c'est-à-dire la remise matérielle de la main à la main de ces mêmes valeurs mobilières.

Vos enfants ont rempli et déposé une déclaration 2735 auprès du Service des Impôts et des Entreprises du lieu de leur domicile. Cet imprimé fiscal, établi en double

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exemplaire, permet de déclarer aux impôts les dons manuels dans le cadre d'une révélation spontanée.

Cependant, il convient de relever que Marcel n'a pas déposé cette déclaration 2735 auprès de l'Administration fiscale dès le lendemain du virement opéré, mais qu'il a attendu plusieurs semaines au cours desquelles lequel la valeur des titres donnés a nettement progressé.

Aussi, l'Administration fiscale réclame-t-elle à Marcel le paiement de droits, étant donné qu'elle retient la valeur de ces titres au jour de la révélation spontanée, c'est-à-dire quand Marcel a déposé en ses services la déclaration 2735; un acte sous seings privé n'ayant date certaine qu'à compter de sa révélation.

Si vous aviez consenti une donation-partage à vos enfants, l'Administration fiscale n'aurait pas pu contester le cours des valeurs mobilières déclaré dans l'acte, l'acte authentique ayant lui, date certaine au jour de sa signature.

II - Par ailleurs, vous m'avez précisé que ce don manuel avait été assorti d'un pacte adjoint.

Il s'agit de la convention sous seings privé que vous avez signée avec vos enfants. Cette convention sert à prouver certaines conditions voulues par le donateur et certaines charges qu'il entend imposer.

Peuvent notamment y être stipulés : le caractère en avancement ou hors part successorale du don manuel, un droit de retour conventionnel, une exclusion de communauté, une obligation d'emploi des biens donnés, voire une interdiction d'aliéner.

Le Client :

Mais ce sont les mêmes clauses que celles de la donation-partage !

Le Notaire :

Comparons ensemble les deux.

* Tout d'abord, la donation-partage est dispensée de rapport successoral et permet de figer la valeur des biens donnés au jour de l'acte pour le calcul de la réserve et de la quotité disponible. Ce qui n'est pas le cas du don manuel même assorti d'un pacte adjoint qui doit être rapporté à la succession du donateur et réuni fictivement à l'actif successoral pour déterminer s'il ne dépasse pas la réserve héréditaire de l'enfant gratifié.

* Par ailleurs, imaginons dans quelques années, que Marcel gratifié de la voiture de collection n'en veuille plus et qu'elle intéresse Arnaud.

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Dans le cadre d'un arrangement de famille, il sera toujours possible de réincorporer chacun des dons manuels que vous leur avez consentis dans une donation-partage et d'attribuer à Arnaud la voiture de collection et les valeurs mobilières à Marcel.

Le don manuel même assorti d'un pacte-adjoint n'offre pas cette possibilité.

* Ensuite, vous avez des petits-enfants ?

Le Client :

Oui, Marcel a deux enfants et Arnaud également.

Le Notaire :

Aussi, vous avez la possibilité d'utiliser la donation-partage pour organiser un saut de génération en vue de transmettre directement une partie de votre patrimoine à vos petits-enfants avec l'accord de vos enfants. Il s'agit de la donation-partage transgénérationnelle.

Elle permet de transmettre une partie de votre patrimoine directement à vos petits-enfants avec le consentement de Marcel et Arnaud qui acceptent que leurs propres enfants soient allotis en leurs lieu et place.

Le don manuel même assorti d'un pacte-adjoint n'offre pas cette possibilité non plus.

* Enfin, vous étiez marié avec votre épouse sous le régime de la communauté légale de biens. Lors de son décès vous avez choisi de conserver l'usufruit de la globalité de son patrimoine suite à la donation entre époux consentie, Arnaud et Marcel héritant eux de la nue-propriété.

Dans le cadre d'une donation-partage, il est également possible de cumuler des biens qui seraient donnés par vos soins et des biens qui proviendraient de la succession de votre épouse. Il s'agit de la donation-partage cumulative, dans laquelle l'ensemble de ces biens seraient réunis dans une masse unique qui seraient partagés entre Arnaud et Marcel sans tenir compte de leur origine paternelle ou maternelle.

Le don manuel même assorti d'un pacte-adjoint n'offre toujours pas cette possibilité.

Le Client :

Je me rends bien compte que la donation-partage procure des avantages que le don manuel ne présente pas.

Le Notaire :

Et ce n'est pas fini.

URN 2011 - Donations : des quelques fausses bonnes idées… G. SCHWEITZER, R. VIEIRA 4

Dans le cadre du pacte adjoint que vous avez signé avec Marcel et Arnaud, il convient de relever que des lots ont été formés avec des attributions faites à chacun de vos enfants et qu'ils ont acceptées.

Le don manuel même assorti d'un pacte-adjoint ne peut créer de relation contractuelle qu'entre le donateur et le donataire. Elle ne peut pas concerner les autres donataires, même si elle peut avoir des conséquences indirectes. Il s'agit avant tout d'une donation simple.

Contrairement à une donation-partage, il ne peut pas être prévu dans un pacte-adjoint de réunir dans une masse unique les biens que vous avez donnés à Arnaud et Marcel, pour qu'il y ait après une répartition de ces mêmes biens entre eux.

Le Client :

Oui, mais il reste un point important à aborder.

Mon conseiller financier m'a certifié que le don manuel coûtait moins cher que la donation-partage.

Le Notaire :

Là aussi, je vais vous démontrer que l'éventuelle différence de coût est une fausse idée…

Avez-vous enregistré ce pacte-adjoint auprès de l'Administration fiscale ?

Le Client :

À ce jour non.

Le Notaire :

Monsieur TIERI, ne le faite pas, parce qu' à la lecture de ce pacte, l'Administration fiscale risque de considérer qu'il s'agit en réalité d'un partage qui est intervenu entre Arnaud et Marcel soumis au droit d'enregistrement de 1,10 % sur la valeur totale des biens donnés, droit de partage qui n'est pas dû dans le cadre d'une donation-partage.

Le Client :

Si j'ai bien compris, la donation-partage aurait permis de limiter les risques de mésentente entre mes enfants à mon décès et de sécuriser cette opération fiscalement.

Le Notaire :

Tout à fait TIERI… Pour toutes ces raisons le don manuel assorti d'un pacte adjoint est une fausse bonne idée.

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

Annexes

29 septembre 2010 JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE Texte 2 sur 129

. .

Décrets, arrêtés, circulaires

TEXTES GÉNÉRAUX

MINISTÈRE DE L’ÉCOLOGIE, DE L’ÉNERGIE, DU DÉVELOPPEMENTDURABLE ET DE LA MER, EN CHARGE

DES TECHNOLOGIES VERTES ET DES NÉGOCIATIONS SUR LE CLIMAT

Décret no 2010-1128 du 27 septembre 2010 relatifaux ventes d’immeubles à construire ou à rénover

NOR : DEVU1009008D

Publics concernés : promoteurs immobiliers, acquéreurs d’immeubles à construire ou à rénover.

Objet : modification du régime de la garantie intrinsèque de la vente en l’état futur d’achèvement.Entrée en vigueur : immédiate, sauf pour les dispositions des articles 1er et 2, qui s’appliquent uniquement

aux opérations dont le permis de construire aura été déposé après le premier jour du septième mois suivant ladate de publication du décret.

Notice : le décret précise les conditions de la garantie intrinsèque d’achèvement en matière de vente enl’état futur d’achèvement, donne une meilleure définition des fonds et crédits nécessaires à l’opération, prévoitl’obligation pour le vendeur de faire établir des attestations de réalisation des travaux et fixe un meilleuréchelonnement des différents stades de paiements (articles 1er et 2).

Il remplace les deux définitions actuelles de l’achèvement mettant fin à la garantie, entre lesquelles levendeur peut choisir, par une règle unique (article 3).

Enfin, il modifie l’article R. 262-10 du code de la construction et de l’habitation relatif à la vented’immeubles à rénover afin de lever certaines difficultés d’interprétation concernant l’échelonnement despaiements et la possibilité d’effectuer des paiements intermédiaires entre les stades définis à l’article R. 262-10(article 4).

Références : le code de la construction et de l’habitation, modifié par le présent décret, peut être consulté,dans sa rédaction issue de cette modification, sur le site Légifrance (http://www.legifrance.gouv.fr).

Le Premier ministre, Sur le rapport du ministre d’Etat, ministre de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de la

mer, en charge des technologies vertes et des négociations sur le climat, Vu le code de la construction et de l’habitation, notamment ses articles L. 261-1 et suivants et L. 262-1 et

suivants ;Le Conseil d’Etat (section des travaux publics) entendu,

Décrète :

Art. 1er. − L’article R.* 261-18 du code de la construction et de l’habitation est remplacé par lesdispositions suivantes :

« Art. R.* 261-18. – La garantie d’achèvement résulte de l’existence de conditions propres à l’opérationlorsque cette dernière répond à l’une ou l’autre des situations suivantes :

1o Si l’immeuble est mis hors d’eau et n’est grevé d’aucun privilège, hypothèque ou gage immobilier ;2o Si les trois conditions suivantes sont réunies :a) Les fondations sont achevées ;b) Le financement de l’immeuble ou des immeubles compris dans un même programme est assuré à hauteur

de 75 % du prix des ventes prévues par :– les fonds appartenant au vendeur déjà investis dans l’opération ou disponibles pour la financer, à

l’exclusion des dations en paiement et des fonds issus d’emprunts ;– le montant du prix des ventes déjà conclues et pour lesquelles l’acquéreur a fourni une attestation bancaire

précisant qu’il dispose des fonds ou valeurs nécessaires à l’achat ou d’un crédit confirmé ;

29 septembre 2010 JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE Texte 2 sur 129

. .

– les crédits confirmés des banques ou établissements financiers habilités à faire des opérations de créditimmobilier, déduction faite des prêts transférables aux acquéreurs des logements déjà vendus. Ne sontconsidérés comme crédits confirmés au sens du présent article que les crédits certains, irrévocables etmaintenus jusqu’à l’achèvement de l’opération.

Toutefois, le taux de 75 % est réduit à 60 % lorsque le financement est assuré à concurrence de 30 % duprix des ventes par les fonds appartenant au vendeur.

Pour l’appréciation du montant du financement ainsi exigé, il est tenu compte du montant du prix des ventesconclues sous la seule condition suspensive de la justification de ce financement dans les six mois suivantl’achèvement des fondations ;

c) Le vendeur a ouvert un compte unique, propre à l’opération, auprès d’un établissement de crédit ets’engage à y centraliser les fonds assurant le financement du ou des immeubles. »

Art. 2. − Après l’article R.* 261-18 du code de la construction et de l’habitation, il est créé un articleR.* 261-18-1 ainsi rédigé :

« Art. R.* 261-18-1. – Lorsque la garantie de l’achèvement de l’immeuble résulte de l’existence deconditions propres à l’opération prévues à l’article R. 261-18, les paiements ou dépôts ne peuvent excéder autotal :

35 % à l’achèvement des fondations ;50 % à l’achèvement du plancher haut du rez-de-chaussée ;65 % à l’achèvement du dernier plancher haut ;70 % à la mise hors d’eau ;80 % à l’achèvement des cloisons et à la mise hors d’air ;90 % à l’achèvement des travaux d’équipement, de plomberie, de menuiserie et de chauffage ;95 % à l’achèvement de l’immeuble.Le solde est payable lors de la mise du local à la disposition de l’acquéreur ; toutefois, il peut être consigné

en cas de contestation sur la conformité avec les prévisions du contrat.Si la vente est conclue sous condition suspensive, aucun versement ni dépôt ne peut être effectué avant la

réalisation de cette condition.Si le contrat prévoit une pénalité en cas de retard dans les paiements ou les versements, le taux de celle-ci ne

peut excéder 1 % par mois.Le vendeur joint à chaque appel de fonds une attestation de réalisation des travaux établie par un homme de

l’art. Lorsque le vendeur se charge de la maîtrise d’œuvre, l’attestation est établie par un organisme de contrôleindépendant.

Les sommes payées par l’acquéreur ne peuvent être versées que sur le compte prévu à l’article R. 261-18ouvert auprès d’un établissement de crédit. »

Art. 3. − L’article R.* 261-24 du code de la construction et de l’habitation est remplacé par les dispositionssuivantes :

« Art. R.* 261-24. La garantie d’achèvement ou de remboursement prend fin à l’achèvement del’immeuble. Cet achèvement résulte de la constatation qui en est faite par une personne désignée dans lesconditions prévues à l’article R. 261-2. »

Art. 4. − L’article R.* 262-10 du code de la construction et de l’habitation est ainsi modifié :1o Le deuxième alinéa est remplacé par l’alinéa suivant :« La somme des paiements relatifs au prix des travaux ne peut excéder » ;2o Au troisième alinéa, les mots : « une fois achevés les » sont remplacés par les mots : « à l’achèvement

des » ;3o Au quatrième alinéa, les mots : « une fois achevé l’ensemble » sont remplacés par les mots : « à

l’achèvement de l’ensemble ».

Art. 5. − Les dispositions des articles 1er et 2 du présent décret s’appliquent aux opérations dont le permisde construire a été déposé après le premier jour du septième mois suivant la date de sa publication.

Art. 6. − Le ministre d’Etat, ministre de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de la mer, encharge des technologies vertes et des négociations sur le climat, la ministre de l’économie, de l’industrie et del’emploi et le secrétaire d’Etat chargé du logement et de l’urbanisme sont chargés, chacun en ce qui leconcerne, de l’exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

Fait à Paris, le 27 septembre 2010.

FRANÇOIS FILLON

Par le Premier ministre :

Le ministre d’Etat, ministre de l’écologie,de l’énergie, du développement durable et de la mer,

en charge des technologies verteset des négociations sur le climat,

JEAN-LOUIS BORLOO

Vente d’immeuble

1280 Réflexions autour de la vented’immeuble à rénover (VIR)

Étude rédigée par :

Thierry Delesalle,notaire à Paris

La vente d’immeuble à rénover ne connaît pas encore son décret d’application, que la pratiquenotariale est déjà confrontée à de multiples questions tant sur son champ d’application et lesfrontières incertaines avec sa grande sœur – la VEFA, que sur son régime fiscal, surtout quand larénovation est réalisée à la fois par le rénovateur et son acquéreur, comme c’est souvent le cas enparticulier dans la vente du plateau à aménager.

1 - Les pouvoirs publics souhaitent reconstruire la ville sur la ville,notamment pour des raisons de développement durable 1. Cela sup-pose bien évidemment que les collectivités locales suivent cette ten-dance – ce qui ne sera peut-être pas le cas, à moins que de mesurescontraignantes les y incitant, résultant des lois issues du Grenelle del’Environnement 2.

2 - Le déficit abyssal de besoin en logements qui s’est creusé depuisde nombreuses années pour atteindre,d’après les spécialistes,un mil-lion (sur les trente millions existants) et le besoin futur annoncé de500 000 logements supplémentaires par an,devrait aboutir à un nou-veau consensus écologique : il faut densifier nos villes,notamment ensurélevant les immeubles et en multipliant les transformations d’im-mobilier tertiaire en logements.

Force est de constater que préalablement à ce consensus, l’État adéjà mis en place la réglementation applicable à la rénovation immo-bilière, souhaitée à plusieurs reprises par le Notariat 3.

3 - La vente d’immeuble à rénover – la VIR – a été consacrée par laloi du 13 juillet 2006, et même si nous attendons toujours son décret

d’application 4, les opérateurs, à l’écoute de leurs conseils, en appli-quent déjà les principes, codifiés sous les articles L. 261-1 à L. 262-11du Code de la construction et de l’habitation.

Il faut espérer que ce décret éclairera les praticiens sur toutes leszones d’ombre de laVIR,et notamment son champ d’application : oùs’arrête la VIR et où commence la VEFA ?

4 - L’administration fiscale n’est pas en reste, et a essayé de clari-fier le régime fiscal applicable, par voies législative (L. fin. rect. pour2005, n° 2005-1720, 30 déc. 2005, art. 88 ayant modifié l’article 257-7°du CGI) et réglementaire (D. n° 2006-1002, 10 août 2006), dans unpremier temps, puis par deux instructions 5 et 6 plusieurs rescrits 7, etenfin une réponse au Cridon de Paris 8.

Il semblerait que tous ces textes permettent aux praticiens de laVIR, à défaut d’être complètement rassurés, d’au moins y voir plusclair et notamment sur le régime fiscal applicable aux mutations dubien immobilier, qu’il s’agisse de la VIR ou de la revente du bienacquis en VIR.

Plusieurs hypothèses peuvent se présenter en pratique, pour les-quelles les questions-réponses peuvent se résumer ainsi, de manièregraduelle.

1. Les rapports résultant du Grenelle de l’Environnement, dont le rapport duComité animé par Me Philippe Pelletier concernant les immeubles exis-tants, préconisent, entre autre, de densifier les villes.

2. Souvenons-nous de la suppression du certificat d’urbanisme de l’articleL. 111-5 du Code de l’urbanisme par la loi SRU du 13 décembre 2000permettant cette densification, qui a fait l’objet peu après d’un retour enarrière (à la demande des maires, fortement représentés au Sénat), par levote de la loi du 2 juillet 2003 permettant aux collectivités locales decontrôler à nouveau les droits à construire en cas de division de terrain.

3. 2e proposition de la 1re commission du 93e Congrès des notaires (Stras-bourg 1997) et 5e proposition de la 2e commission du 99e Congrès desnotaires (Deauville 2003).

4. À l’heure où sont écrites ces lignes, le décret serait près à être signé dans lesprochains jours.

5. Instr. 8 déc. 2006 : BOI 8 A-1-06 définissant des critères objectifs aux travauxeffectués sur des immeubles existants, concourant à la production d’unimmeuble neuf.

6. Instr. 8 déc. 2006 : BOI 3 C-7-06 commentant les mesures applicables enmatière de taux réduit sur les travaux dans les locaux d’habitation ; JCP N2006, n° 50, act. 715.

7. Res. n° 2007/34 ; 2007/35 ; 2007/36 ; 2007/37 (TCA), 9 oct. 2007 : JCP N,n° 42, act. 656.

8. Réponse individuelle de la Direction de la Législation Fiscale, 22 avr. 2008.

Immobilier ÉTUDE 1280

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 37. 12 SEPTEMBRE 2008 19

1. Le rénovateur réalise l’intégralité destravaux et vend un bien immobilierachevé5 - Danscette solution,lepraticiendoit seposer lesdeuxquestions

suivantes :

- la quantité et la qualité des travaux 9, assimilent-ils la rénovationà une reconstruction ?

- le rénovateur souhaite-t-il recevoir une partie du prix avant lalivraison du bien immobilier ?

‰ Si la réponse est positive pour les deux questions, le doute n’estpas permis,et il faut appliquer la réglementation de laVEFA,ainsi quele régime fiscal de la TVA immobilière, tant lors de l’acquisition par lerénovateur,que lors de la vente du bien avant qu’il ne soit achevé par lerénovateur, le bien ne sortant du champ d’application de la TVA quecinq ans après son achèvement.

Jusqu’ici, tout semble simple, à partir du moment où l’ampleurdes travaux impose à l’évidence l’assimilation à la VEFA.

‰ Si la réponse n’est positive qu’à la première question, nous som-mes en présence d’une vente d’immeuble existant et achevé, où s’ap-pliqueront les garanties des articles 1792 et suivants du Code civil.

Fiscalement,nous seront toujours sous le régime de la TVA immo-bilière, à l’instar de la situation précédente.

‰ Si la réponse n’est positive qu’à la seconde question, nous som-mes dans le champ d’application de la VIR, avec toute sa batterie derègles 10.

En revanche, si la quantité ou la qualité des travaux ne concourentpas à la production d’un immeuble neuf,au sens de l’article 257-7° duCode général des impôts et de l’instruction du 8 décembre 2006 sus-visée, tant l’acquisition de l’immeuble par le rénovateur, que sa re-vente seront soumis aux droits d’enregistrement, au taux en vigueurlors de la mutation.

Mais là encore, les praticiens ne sont pas à l’abri du doute : com-ment savoir si la rénovation correspond ou non à la production d’unimmeuble neuf ?

L’architecte en charge de l’opération paraît bien sûr l’homme de lasituation et pourra attester que les travaux, en fonction des critèresrésultant de l’article 257-7° du CGI, excluent ou non l’application dela TVA immobilière aux mutations du bien immobilier ; et, si l’archi-tecte ne peut se prononcer, tant l’opération est à la frontière des deuxrégimes, il est toujours possible de poser la question à l’administra-tion fiscale par un rescrit, comme cela se faisait auparavant.

2. Le rénovateur réalise une partie destravaux et vend le bien immobilieravant son achèvement

6 - Également dans cette situation, le praticien doit se poser lesdeux questions suivantes :

- la quantité et la qualité des travaux réalisés tant par le rénovateurque l’acquéreur assimilent-ils la rénovation à une reconstruction ?

- le rénovateur souhaite-t-il recevoir une partie du prix avant lalivraison du bien immobilier inachevé ?

‰ Si la réponse est positive pour les deux questions, nous appli-quons ici encore le nouveau régime de la VIR, puisque le rénovateurn’aura pas terminé les travaux qu’il s’engage à réaliser lors de la ventedu bien immobilier, même s’il s’agit de travaux à effectuer dans lesparties communes de l’immeuble.

Fiscalement, plusieurs hypothèses peuvent ici aussi se présenteraux différentes étapes de la rénovation :

‰ Lors de l’acquisition de l’immeuble par le rénovateur, il fautconnaître précisément l’ampleur des travaux qu’il va réaliser, ainsique ceux qu’il va laisser faire par son ou ses sous-acquéreurs, de ma-nière à déterminer le régime fiscal, le tout pouvant être corroboré parune attestation de l’architecte de l’opération, ou un rescrit fiscal :

- si les travaux que le rénovateur va réaliser SEUL,avant la revente,correspondent à la production d’un immeuble neuf au sens del’article 257-7° du CGI, l’acquisition sera placée dans le champ d’ap-plication de la TVA immobilière, l’immeuble n’en sortant que 5 ansaprès son achèvement ;

Celui-ci dépendant des travaux effectués par le ou les sous-acquéreurs, il faudra veiller à garder la preuve du ou des achèvements,conforme aux dispositions de l’article 258 de l’annexe II au CGI 11 ; ilpeut en effet exister un décalage important entre les achèvements deslocaux d’un même immeuble, et l’administration fiscale peut retenirplusieurs dates 12, ce qui aura pour conséquence une sortie progres-sive de l’immeuble du champ d’application de la TVA immobilière ;

- si les travaux que le rénovateur va réaliser SEUL,avant la revente,ne correspondent pas à la production d’un immeuble neuf,au sens del’article 257-7° du CGI, l’acquisition de l’immeuble sera conclue sousle régime fiscal des marchands de biens, des achats pour revente dansles 4 ans,conformément à l’article 1115 du CGI,actuellement au tauxde 0,715 %. 13.

‰ Lors de la revente du bien immobilier par le rénovateur avantl’achèvement du local, si les travaux réalisés par lui ne correspondentpas à la production d’un immeuble neuf, trois situations peuvent seprésenter :

- le bien immobilier n’est pas un logement, mais est destiné à unusage autre qu’habitation : s’agissant d’un immeuble inachevé, la re-vente entrera dans le champ d’application de la TVA immobilière,conformément aux dispositions de l’article 257-7° du CGI ; cette so-lution est identique,qu’il s’agisse d’un immeuble entier ou d’un lot decopropriété ;

- le bien immobilier, quel que soit son usage, est revendu à unepersonne morale : ici encore, s’agissant d’un immeuble inachevé, la

9. Le décret d’application de la VIR doit nous donner des précisions sur lesfrontières entre la VIR et la VEFA, en se reportant aux dispositions del’article R. 262-1 du Code de la construction et de l’habitation et del’article 257-1° du CGI : la VIR disparaîtrait au profit de la VEFA, si lestravaux rendent à l’état neuf :– soit la majorité des fondations ;– soit la majorité des éléments hors fondations déterminant la résistance etla rigidité de l’ouvrage ;– soit la majorité de la consistance des façades, hors ravalement :– soit l’ensemble des éléments de second œuvre tels qu’énumérés dansl’instruction du 8 décembre 2006 susvisée.

10. Garantie extrinsèque d’achèvement – Garantie éventuellement des cons-tructeurs des articles 1792 et suivants du Code civil – Assurances obligatoi-res (Responsabilité civile professionnelle – Construction selon la nature destravaux) – Garantie des vices et défauts apparents – Descriptif des travaux –Délai de réalisation – Plan coté de l’immeuble – Ventilation du prix tenantcompte des travaux restant à réaliser.

11. Question de fait puisqu’il s’agit de déterminer la date à laquelle lesconditions d’habitabilité ou d’utilisation sont réunies, même en cas d’occu-pation partielle des locaux.

12. TGI Metz 31 mars 1971 ; Rép. min. n° 18875 : JO Sénat Q 25 mars 1976,p. 321 ; B0I 8 A-12-76.

13. Rappelons qu’il est bien sûr éventuellement possible, pour les opérationscomplexes, de déterminer ultérieurement de manière précise, la ventilationdu prix d’acquisition soumis aux deux régimes fiscaux de marchand debiens et de constructeur par un acte complémentaire à l’acquisition : Cl.Guillot, Acquisition de terrain à bâtir par un marchand de biens : Pourquoil’engagement de construire est-il préférable à l’engagement de revendre ? : BIM2/03.

Immobilier ÉTUDE1280

20 JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 37. 12 SEPTEMBRE 2008

revente entrera dans le champ d’application de la TVA immobilière ;même si cette solution peut paraître excessive, surtout s’agissant d’unlot de copropriété, il faut alerter les clients sur les conséquences fisca-les entraînées par le choix d’une SCI pour l’achat de ce type de bien 14 ;

- le bien immobilier est destiné à usage d’habitation et revendu àune personne physique : la revente reste assujettie aux droits d’enre-gistrement.

‰ Après l’achèvement des travaux par l’acquéreur, ayant rendu lebien habitable ou utilisable, le sort fiscal réservé à la deuxième reventedu bien dans nos trois situations évoquées ci-dessus sera le suivant :

- les deux premières situations qui viennent d’être évoquées neposent pas de difficultés particulières,puisque le bien étant entré dansle champ d’application de la TVA immobilière, soit en raison de sonusage, soit en raison de la qualité de l’acquéreur – personne morale –,il en sortira cinq ans après l’achèvement : si la deuxième revente s’ef-fectue avant ou après ces cinq ans, la mutation sera assujettie à la TVAou aux droits d’enregistrement ;

- en revanche, la question est beaucoup plus délicate s’il s’agit de larevente du logement achevé par la personne physique : le fait que lestravaux de rénovation (correspondant à la production d’un immeu-ble neuf) soient réalisés en partie par le rénovateur et en partie parl’acquéreur – personne physique – ne place-t-il pas le bien dans lechamp d’application de la TVA immobilière ? Ce qui devrait avoirpour conséquence de soumettre la deuxième revente à la TVA, si elleintervient dans les cinq ans de son achèvement, comme toute pre-mière mutation d’immeuble neuf, ainsi qu’il a été envisagé ci-dessus.

En pratique, cela gèlerait toutes les reventes de logements de cetype pendant cinq ans, puisque le vendeur – personne physique –redevable de la TVA,ne pourrait déduire comme TVA payée en amontque celle afférente à ses propres travaux, généralement au taux réduitde 5,5 %.

L’administration fiscale semble faire en la matière preuve de prag-matisme, puisqu’à cette question épineuse posée par le Cridon deParis, elle adopte une analyse identique à celle retenue en matière detaux réduit :

Au cas particulier, pour la détermination du caractère neuf ou nonde l’immeuble cédé, seuls les travaux effectués par le vendeurdoivent être pris en compte.Il s’ensuit que la vente de l’immeuble ne peut être placée dans lechamp de la TVA puisqu’il ressort des éléments communiqués que

les travaux réalisés par le vendeur ne concourent pas à la livraisond’un immeuble neuf 15.

La deuxième revente sera donc assujettie aux droits d’enregistre-ment, même si elle intervient avant les cinq ans de l’achèvement.

Les praticiens de la VIR devront pour le moment se contenter decette réponse,même s’il serait beaucoup plus rassurant d’obtenir uneconfirmation de cette position par une nouvelle instruction ou uneréponse ministérielle.

‰ Si la réponse n’est positive qu’à la première question, il n’y a pasde raison de se placer sous le nouveau régime de la VIR 16, mais lacession n’intervient qu’une fois les travaux du rénovateur terminéstant en parties privatives que communes.

Il en serait bien sûr tout autrement si, malgré les apparences, lestravaux d’achèvement devant être effectués par l’acquéreur sont enréalité réalisés par une entreprise contrôlée par le rénovateur...

Les solutions fiscales sont, quant à elles identiques à celles quiviennent d’être évoquées supra.

‰ Si la réponse n’est positive qu’à la deuxième question, la muta-tion doit se soumettre aux nouvelles règles de la VIR 17, car bien qu’ilne s’agisse pas d’une rénovation lourde assimilable à la productiond’un immeuble neuf, le simple fait que le rénovateur vende l’immeu-ble, alors qu’il lui reste à réaliser des travaux (ne serait-ce que la posed’un lavabo) après la mutation, placera celle-ci sous cette réglemen-tation dont on attend encore le décret d’application.

Au point de vue fiscal, dans cette dernière hypothèse, puisque lestravaux réalisés par le rénovateur et son acquéreur n’assimilent pas larénovation à une reconstruction,en fonction des critères résultant del’article 257-7° du CGI, l’immeuble ne rentre pas dans le champ d’ap-plication de la TVA dès l’instant où l’immeuble est destiné à un usaged’habitation et que l’acquéreur est une personne physique.

En revanche,ainsi qu’il a été vu supra, si la destination du bien est àusage autre qu’habitation ou si l’acquéreur est une personne morale,et puisque nous sommes en présence d’une cession d’un immeubleinachevé, cette dernière sera assujettie à la TVA immobilière.

7 - Cette étude n’a pas la prétention d’avoir envisagé tous les casque nous allons rencontrer en pratique ; elle n’a qu’un seul but, aiderles praticiens dans les seuls cas évoqués ci-dessus et pouvant se résu-mer dans le tableau ci-après :

Régime civil de la vente Régime fiscal

Immeuble achevé parle rénovateur

Rénovation lourde et paiements avant livraison VEFA TVA

Rénovation lourde et vente après achèvement a.1792 et suivants TVA

Rénovation légère et paiements avant livraison VIR Droits d’enregistrement

Immeuble achevé parle rénovateur et l’acqué-reur

Rénovation lourde et paiements avant livraison VIR TVAou

Droits d’enregistrementselon les critères d’usageet de qualité de l’acqué-

reur

Rénovation lourde et paiement du prix à la livrai-son

a.1792 et suivants

Rénovation légère et paiements avant livraison VIR

Mots-Clés : Construction - Loi portant engagement national pour le logement (ENL) - Contrat de vente d’immeuble à rénover - Questions pratiquesLoi portant engagement national pour le logement (ENL) - Vente d’immeuble à rénover - Questions-réponsesVente d’immeuble - Vente d’immeuble à rénover - Questions-réponses

14. Instr. 3 C-7-06, préc. note (6), § 184.

15. V. supra note (8).

16. V. supra note (10).

17. V. supra note (10).

Immobilier ÉTUDE 1280

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 37. 12 SEPTEMBRE 2008 21

JOBNAME: No Job Name PAGE: 1 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011/defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Pratique notariale

38914

Acquisition d’un immeubleà rénover occupé(Choix de la formule juridique à mettre en œuvre)

par Richard CRÔNE,Rédacteur en chef du Répertoire du notariat Defrénois.

SujetM. Richet et son fils Alain, âgé de quinze ans, possèdent en indivision, depuis le décès

de Mme Richet, survenu le 22 décembre 2006, un immeuble à Lyon (6e) rue Boileau (la villede Lyon possède un plan local d’urbanisme).

Cet immeuble, vétuste mais non frappé d’un arrêté de péril ou d’insalubrité, comporteun rez-de-chaussée et quatre étages. Le rez-de-chaussée est loué par bail sous seing privéà M. et Mme Roi-Dujardin, M. Roi exerçant sa profession de médecin généraliste dans deuxpièces de l’appartement. Un appartement au premier étage est loué à M. et Mme Lancien,retraités, en vertu d’une location verbale, depuis de très nombreuses années. Le deuxièmeétage comprend deux appartements, loués par baux écrits, le premier à usage d’habitationà Mme Ruel, actuellement en instance de divorce, le second à Mme Fard, qui y exerce saprofession de coiffeuse et d’esthéticienne et vend des produits de beauté.

Le troisième étage est occupé par M. et Mme Van Decostekeer, fonctionnaires interna-tionaux à l’O.C.D.E. et leurs trois enfants ; ceux-ci ont donné congé dans les formes légaleset doivent quitter leur appartement dans un peu plus d’un mois.

Le quatrième étage, enfin, est entièrement occupé par M. Richet et son fils.

M. Richet, qui ne souhaite plus assurer la gestion de cet immeuble en raison de son âge,a été contacté par M. Georges Leclerc, en vue de son acquisition en l’état. Ce dernier envi-sage des travaux importants de transformation et de modernisation de cet immeuble afinde le revendre par appartements.

M. Richet et M. Leclerc viennent vous consulter sur le cadre juridique et fiscal de l’opé-ration, que M. Leclerc est pressé de régulariser, souhaitant démarrer des travaux le plusrapidement possible.

L’acquéreur souhaite commercialiser les appartements dès le démarrage des travaux,pour lesquels il entend couvrir sa responsabilité et offrir de bonnes garanties aux futursacquéreurs.

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Le prix est de 805 000 Q, pour lequel M. Leclerc dispose de 323 000 Q de fonds propres.

Compte tenu de ces éléments, vous voudrez bien préciser aux intéressés : les autorisa-tions à obtenir aux différents stades de l’opération ; les précautions à prendre vis-à-vis deslocataires ; les modalités de mise en copropriété ; le cadre juridique le plus approprié pourl’acquéreur-rénovateur ; le cadre financier le plus adéquat pour l’opération ; les inciden-ces fiscales pour les parties.

SolutionLe coup d’arrêt donné, il y a une vingtaine d’années, aux grandes opérations de rénova-

tion urbaine, d’une part, la raréfaction des terrains constructibles en milieu urbain, d’autrepart, font que l’on peut voir aujourd’hui dans la plupart des villes de quelque importance,propriétaires immobiliers, promoteurs, marchands de biens, sociétés d’H.L.M., etc., entre-prendre d’importants travaux de remise en état, de transformation et de modernisation desimmeubles situés dans les quartiers anciens. C’est dans cette perspective que se situe cethème.

Mais, avant même de répondre aux questions que suscitent l’acquisition de l’immeublepar M. Leclerc (II) et l’exécution des travaux (III), suivies de la vente de l’immeuble trans-formé par appartements (IV), et le financement de l’acquisition de l’immeuble (V), nousnous proposons de préciser les caractères généraux de cette opération (I).

I. Caractères généraux de l’opération

A. Nature juridiquePour désigner les opérations qui portent, comme dans ce thème, sur des immeubles

anciens, on utilise, dans le langage courant, les termes de « restauration », de « réhabilita-tion » ou de « rénovation ». Ces vocables ne recouvrent pourtant pas exactement les mêmesréalités.

La restauration consiste à remettre dans leur état d’origine des bâtiments qui présen-tent un intérêt particulier : historique, esthétique, architectural, etc. Aussi ne concerne-t-elle, le plus souvent, que les façades, les charpentes, les escaliers, les éléments architec-turaux. Lorsqu’elle fait l’objet d’une opération groupée, la restauration immobilière est régiepar les dispositions des articles L. 313-4 et R. 313-24 et suivants du Code de l’urbanisme.

La réhabilitation a pour objet de remettre en état un bâtiment ancien et de le doter d’uncertain nombre d’éléments d’équipement modernes (installations sanitaires, chauffage,ascenseurs, etc.), de sorte que, pour le moins, il soit conforme aux normes d’habitabilité

Pratique notariale

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actuelles. A ce terme, un auteur préfère celui de rénovation, qui, il est vrai, traduit mieux« l’action de remettre en état et celle d’améliorer en apportant des éléments nouveaux » (1).Aussi est-ce ce terme que nous emploierons également.

La rénovation n’est pas, cependant, une notion homogène. On peut, en effet, distin-guer, selon l’importance des travaux :

− la « rénovation-modernisation », qui tend à doter un bâtiment des normes actuelles deconfort sans modifier sa structure ni sa distribution. Ce type de rénovation est celui qui esttraditionnellement pratiqué par les propriétaires immobiliers dans la gestion de leur patri-moine et par les marchands de biens ;

− et la « rénovation-construction », laquelle entraîne une redistribution des locaux ets’accompagne parfois de la création d’étages supplémentaires, de surélévation, d’additionde constructions (2).

Dans l’hypothèse du thème, M. Leclerc envisage « des travaux importants de transfor-mation et de modernisation de cet immeuble ». Mais rien dans le thème n’indique la natureexacte des travaux qui vont être entrepris.

On est dès-lors conduit à s’interroger sue le point de savoir si l’opération constitue unesimple opération de rénovation régie par des règles particulières (v. infra) ou si les tra-vaux, d’une plus grande ampleur, peuvent entraîner la qualification d’opération derénovation-construction, qui s’apparente alors à une véritable opération de construction,laquelle subit de ce fait l’attraction du droit de la construction.

Précisons, enfin, que de nombreuses règles particulières sont applicables dans de telles

(1) C. JAQUET, Les aspects juridiques et fiscaux de la rénovation des immeubles, Mémoire D.S.N., Paris,p. 6. Pour l’élaboration de la présente solution, nous avons fait de nombreux emprunts à cette étudetrès documentée ; du même auteur, « La protection des acquéreurs d’immeubles à rénover », JCPéd. N 1980, I, p. 119 et s. ; v. aussi, les récents travaux du 93e Congrès des notaires de France,L’investissement immobilier, Strasbourg, 1997, spéc. nos 1187 et s., p. 91 et s., ainsi que ceux du99e Congrès des notaires de France, La vente d’immeuble, Sécurité et transparence, Deauville, 2003,spéc. les travaux de la deuxième commission, p. 496 et s., et p. 511 et s.

V. également, sur l’aspect mise aux normes de l’immeuble, les travaux du Colloque de l’I.C.H.Nantes : « Mise aux normes de l’immeuble et obligations du propriétaire », par C. DELCONT, Defrénois2004, art. 37952, p. 763 et s. ; « La mise en œuvre des normes techniques », par T. GUIHARD, Defrénois2004, art. 37953, p. 774 et s. ; « La mise aux normes et le bail d’habitation », par Ph. BRIAND, Defrénois2004, art. 37963, p. 831 et s. ; « La mise aux normes et le bail commercial », par J. DOUCET, Defrénois2004, art. 37964, p. 843 et s. ; « Subventions et incitations à la mise aux normes de l’immeuble », parPh. BENOIT-CATTIN, Defrénois 2004, art. 37978, p. 927 et s. ; « Le rôle du professionnel dans la miseaux normes de l’immeuble », par J.-M. DELPERIER, Defrénois 2004, art. 37979, p. 938 et s.

On consultera également le numéro spécial consacré par la Revue de droit immobilier de janvier2007 et les études suivantes : P. SOLER-COUTEAUX, « Le nouveau champ des autorisations ou déclarationsd’urbanisme en matière de rénovation », p. 1 et s. ; B. LAMORLETTRE, « Le cadre administratif de larénovation urbaine », p. 7 et s. ; J. SCHMIDT, « Les nouvelles règles fiscales applicables à la rénovationimmobilière », p. 13 et s. ; B. MALLET-BRICOUT, « Le nouveau contrat : la vente d’immeuble à rénover »,p. 17 et s. ; B. GOLFIER, « Vente d’immeuble à rénover et vente d’immeuble à construire », p. 31 et s. ;Ph. MALINVAUD, « Les nouvelles règles de responsabilité du rénovateur », p. 39 et s. ; G. LEGUAY, « Lesnouvelles règles d’assurance du rénovateur », p. 47 et s. ; P. DESSUET, « Les nouvelles règles d’assuranceen matière de travaux de rénovation », p. 51 et s. ; H. PÉRINET-MARQUET, « Les nouvelles règles de larénovation immobilière, Conclusion », p. 59 et s.

(2) C. JAQUET, op. cit., p. 8.

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opérations (mais cela ne semble pas être le cas ici) lorsque l’immeuble est situé dans un sec-teur spécifique (périmètre de résorption de l’habitat insalubre, périmètre de restaurationimmobilière, périmètre de protection d’un monument historique, etc.) ou fait individuel-lement l’objet d’une déclaration d’interdiction d’habiter, d’un arrêté de péril, etc.

B. Statut juridique de l’acquéreur rénovateurLe cadre juridique de l’opération que se propose d’entreprendre M. Leclerc est tout

d’abord fonction de sa nature, civile ou commerciale, celle-ci dépendant elle-même de lapossibilité de l’assimiler à une opération de construction.

A cet égard, la loi répute acte de commerce « tout achat de biens immeubles aux fins deles revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtimentset de les revendre en bloc ou par locaux » (art. 632 ancien, C. com., devenu art. L. 110-1,C. com.).

La première question qui se pose, en matière de rénovation, est donc de savoir si ellepeut être assimilée à une opération de construction, auquel cas elle aurait un caractère civil.Si une réponse négative s’impose lorsque la rénovation de l’immeuble n’entraîne que destravaux de remise en état et de modernisation, la réponse est moins certaine au cas derénovation-construction. La plupart des auteurs s’attachent cependant à une interpréta-tion stricte de l’article L. 110-1 précité du Code de commerce. Même la « réhabilitationexceptionnelle », selon la terminologie du ministère de l’Equipement, qui comporte « nonseulement la reprise des cloisonnements et remplissages de gros œuvre mais aussi de lastructure porteuse verticale de l’immeuble et des planchers » (3) ne constitue pas, pour eux,une opération de construction (4). Il n’y a guère, selon un auteur, que dans l’hypothèse oùil faudrait monter des murs porteurs qui vont venir doubler les murs du bâtiment existant,conservés pour des raisons historiques ou esthétiques (5), qu’il serait possible de parler deconstruction.

Conformément à cette doctrine dominante, nous admettrons que l’opération envisa-gée par M. Leclerc ne constitue pas nécessairement une opération de construction au sensde l’article L. 110-1 du Code de commerce. Il faut cependant savoir que la matière n’est pasvraiment fixée. Il n’est pas impossible, en particulier, que le régime juridique de la reventedes locaux rénovés exerce une influence non négligeable sur la qualification de l’opération(cf. infra, IV).

Il faut également savoir que si l’achat d’un immeuble suivi de sa revente après rénova-tion n’apparaît pas comme étant de plein droit un acte civil, il n’en résulte pas non plus quece soit nécessairement un acte de commerce. Il n’y a évidemment aucune difficulté sur ce

(3) Guide pratique pour l’amélioration des bâtiments existants, p. 24.

(4) V. à ce sujet, Ph. MALINVAUD et Ph. JESTAZ, Droit de la promotion immobilière, Précis Dalloz, 6e éd.,2001, no 242 ; M. TIRARD, « Le cadre juridique et fiscal des opérations de réhabilitation », AJPI, avril1979, p. 19 ; contra, mais avec des nuances, C. JAQUET, op. cit., p. 136 et 137.

(5) M. TIRARD, art. préc., p. 19.

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point lorsque l’intéressé exerce la profession de marchand de biens. En revanche, la ques-tion concerne ceux qui procèdent à une opération isolée, comme c’est peut-être le cas pourM. Leclerc, le thème ne donnant aucune précision sur sa profession. Les auteurs s’oppo-sent, en effet, sur le point de savoir si un acte isolé d’achat pour revendre constitue un actede commerce, certains l’admettant, d’autres estimant que plusieurs actes révélant une acti-vité commerciale sont nécessaires (6). Pratiquement, les deux thèses sont sans doute moinsopposées qu’il ne paraît. En effet, en présence d’un acte isolé, la difficulté consiste à fairela preuve : 1) de l’existence de l’intention de revendre lors de l’achat ; 2) de l’intention deréaliser un gain. A cette fin, les tribunaux ont recours à des indices tels que, précisément,le caractère répété des actes accomplis. A cet égard, si l’achat d’un immeuble, revenduensuite par appartements, demeure de la compétence d’un particulier, il n’en va plus demême lorsque, avant d’être revendu, l’immeuble doit être vidé de ses occupants et entiè-rement rénové. Ce type d’opération est d’une telle complexité – autorisations administra-tives à obtenir, mise en place du financement, etc. – que, de plus en plus, elles sont le faitde professionnels qui procèdent à des opérations multiples. Nous supposerons qu’il en estainsi pour M. Leclerc, de sorte que l’achat de l’immeuble constitue, pour lui, un acte decommerce.

Cela étant, l’intérêt de la qualification n’est pas purement théorique. Il en résulte notam-ment que, si M. Leclerc a l’intention de constituer, avec d’autres personnes, une sociétépour réaliser son projet, il lui faudra alors recourir à une société commerciale, celle-ci pou-vant d’ailleurs être une société en participation (7). Il ne lui serait pas possible, en revan-che, de créer une société civile (v. art. 1845, al. 2, C. civ.) et, plus précisément, une sociétérégie par le titre Ier de la loi du 16 juillet 1971 (8).

II. La vente de l’immeuble

A. Conditions de réalisation de la vente1. Autorisation du juge des tutelles. – Il résulte des énonciations du thème que la vente

doit être consentie par M. Richet et son fils mineur, Alain.

(6) V. à ce sujet, F. STEINMETZ, « Les ventes immobilières et le droit commercial à la suite des lois du13 juillet 1967 et 9 juillet 1970 », RTD com. 1973, p. 471 et s., notamment nos 11 et s. et les référencescitées.

(7) V. à ce sujet, C. JAQUET, op. cit., p. 147 et s.

(8) En ce sens : Ph. MALINVAUD et Ph. JESTAZ, op. cit., no 242 ; G. MORIN, « Entrée en vigueur de la loidu 16 juillet 1971 relative aux opérations de construction », Defrénois 1973, art. 30235, no 3, note 11 ;M. BARRÉ, Rép. sociétés Dalloz, Vo Sociétés de construction en vue de la vente, no 24 ; C.-A. THIBIERGEet G. DAUBLON, « Formule d’acte constitutif de société civile de construction-vente », Defrénois 1973,Form. 3145.

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Cette vente constituant indiscutablement un acte de disposition, M. Richet doit, en saqualité d’administrateur légal sous contrôle judiciaire de son fils, obtenir l’autorisation dujuge des tutelles (9). De surcroît et en raison de l’opposition d’intérêts qui existe entre lesdeux vendeurs, un administrateur ad hoc devra être nommé ; il représentera le mineur à lavente.

Il est vraisemblable qu’en l’occurrence, le juge des tutelles autorisera l’aliénation de cetimmeuble vétuste qui, tôt ou tard, si ce n’est déjà le cas, nécessitera des travaux impor-tants. Mais, compte tenu des intérêts en jeu et de la difficulté d’apprécier si les conditionsenvisagées sont intéressantes pour le mineur, il n’est pas exclu que le juge ordonne préa-lablement une expertise.

2. Situation de l’immeuble au regard des règles d’urbanisme. – La seule indication quefournit le thème à ce sujet est que « la ville de Lyon possède un plan local d’urbanisme(P.L.U.) ». Cette énonciation n’est guère précise.

Si, en l’espèce – c’est ce que nous supposerons – l’immeuble est soumis au droit depréemption urbain (D.P.U.), il convient bien entendu, avant de réaliser la vente, de procé-der à la purge du droit de préemption de la ville de Lyon (10). C’est précisément l’une desfinalités du D.P.U. que de permettre aux collectivités publiques de poursuivre une politi-que sociale de l’habitat en achetant des immeubles anciens à rénover dans le centre des vil-les. Il ne serait donc pas surprenant que la ville de Lyon souhaite exercer son droit depréemption, mettant ainsi fin prématurément au projet de M. Leclerc.

Cette éventualité écartée, ce n’est qu’à la suite d’une renonciation expresse de la com-mune à son droit de préemption ou, en cas de silence de sa part, au terme du délai de deuxmois qui lui est imparti pour préempter, que la vente pourra être régularisée. Pratique-ment, elle sera précédée d’une promesse de vente, elle-même assortie de diverses condi-tions suspensives, stipulées tant dans l’intérêt des vendeurs que de l’acquéreur (non-exercice du droit de préemption, obtention des autorisations administratives, etc.) (11).C’est dire que, bien que « M. Leclerc (soit) très pressé de régulariser, souhaitant démarrerdes travaux importants le plus rapidement possible », la réalisation de la vente nécessiteraun certain délai. Notons que l’acquéreur pourrait déjà se rendre compte de la conformitédes travaux envisagés avec le P.L.U. en demandant un certificat d’urbanisme sur l’immeu-ble objet de la revente.

(9) Il est vraisemblable que l’immeuble appartient à ses deux propriétaires indivis pour l’avoir recueillidans la succession de Mme Richet. Si la succession a été acceptée à concurrence de l’actif net, ilfaudrait également que M. Richet obtienne du juge des tutelles l’autorisation (si elle n’a pas déjà étédonnée) d’accepter purement et simplement la succession.

(10) Sur la procédure à suivre à cette fin, v. art. R. 213-5 et s., C. urb.

(11) La promesse de vente ne serait soumise au droit de rétractation des articles L. 271-1 et L. 271-2du Code de la construction et de l’habitation qu’au cas où M. Leclerc serait considéré comme un« non-professionnel » au sens de l’article L. 271-1 précité, ce qui est cependant assez improbable. Surces droits et délai, v. Ph. PELLETIER, « La protection nouvelle de l’acquéreur immobilier », Defrénois2001, art. 37307, p. 205 et s., spéc. p. 215, nos 20 et s. ; G. DAUBLON et B. GELOT, « Droit de rétractationet délai de réflexion dans les avant-contrats et les ventes d’immeubles », Defrénois 2001, art. 37346,p. 504 et s. V. également Defrénois, Supplément Rapide, no 16 du 6 septembre 2006, p. 8.

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B. Conséquences fiscales de la vente1. Imposition de la plus-value éventuelle. – Pour les vendeurs, la vente peut donner

lieu à imposition de la plus-value éventuellement réalisée (12). Il est probable, toutefois,que, si l’immeuble provient de la succession de Mme Richet (cf. supra, A, 1), la plus-valuesoit peu importante, si ce n’est inexistante. Faute d’élément d’appréciation (prix d’achat dubien, valeur au décès de Mme Richet, valeur actuelle, etc.), il n’est pas possible de procé-der au calcul de cette plus-value. On notera seulement que, si les consorts Richet ont leurrésidence principale dans l’immeuble, les locaux correspondants seront exonérés(art. 150 U-II, C.G.I., réd. L. de finances pour 2004) ; il conviendrait alors d’effectuer dansl’acte une ventilation du prix entre les différents locaux.

2. T.V.A. ou droits de mutation. – Plus délicate est la détermination du régime fiscalapplicable à l’acquéreur. On rencontre à nouveau, à ce propos, la question de savoir sil’opération, du moins quand elle présente une certaine importance, est assimilable ou nonà une opération de construction et, comme telle, soumise à la T.V.A. Sur ce point, l’admi-nistration fiscale admettait que « les acquisitions d’immeubles en vue de leur remise en étatd’habitabilité sont soumises à la T.V.A. lorsque, en raison de l’importance des travaux àeffectuer, les immeubles en cause peuvent être considérés comme des immeubles neufs ».D’une manière générale, on pouvait considérer qu’il en était ainsi lorsque « les travauxaboutissaient à la reconstruction quasi totale des structures intérieures de cet immeu-ble » (13).

En pratique cependant, l’appréciation de cette condition dépendait essentiellement descirconstances de fait propres à chaque opération (14). L’hésitation était donc permise. Poury mettre fin, il était possible de demander à l’Administration de se prononcer sur les règlesfiscales applicables à l’opération en cause, conformément à l’article L. 80 B du Livre des pro-cédures fiscales.

Afin de mettre un terme à ces hésitations, l’article 88 de la loi de finances rectificativepour 2005 (no 2005-1720) du 30 décembre 2005 (15) a notamment complété le 7o de l’arti-

(12) La vente étant supposée intervenir en 2004, la plus-value sera calculée conformément auxdispositions des articles 150 U à 150 VH et 200 B du Code général des impôts, tels qu’ils résultent del’article 10 de la loi de finances pour 2004 ; v. Defrénois 2004, Lég., p. 155 et s. Sur la réforme, v.l’ouvrage La réforme des plus-values, éd. Defrénois, février 2004 ; v. également, Defrénois, SupplémentRapide, no 1 du 8 janvier 2004, p. 10 et s. ; no 4 du 27 février 2004, p. 10 et s. ; E. MICHELEZ etP. BONDUELLE, « Plus-values immobilières : précautions préalables à la vente », Defrénois 2004,art. 37899, p. 419 et s. ; V. MARIE et E. MALLET, « Plus-values, Questionnaire à l’usage des praticiens »,JCP éd. N 2004, no 25, 1291, p. 1009 ; R. RENAULT et E. MICHELEZ, « Plus-values immobilières : noticeexplicative et questionnaire vendeur actualisés », Defrénois 2006, art. 38314.

(13) Doc. adm. de base 8 A-1121, nos 48 et 49 ; adde, Rép. min. fin., J.O.A.N. du 6 octobre 1976,Questions et réponses, p. 6349 ; Rép. min., J.O.A.N. du 14 janvier 1978, Questions et réponses, p. 96 ;Defrénois 1978, art. 31659, p. 396.

(14) Doc. adm. de base 8 A-1121, eod. loc. ; Instr. du 8 décembre 2006, B.O.I. 8 A-l-06 ; Defrénois 2007,art. 38542.

(15) Defrénois 2006, Lég., p. 203 et s.

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cle 257 du Code général des impôts (C.G.I.) afin de définir ; au moyen de critères objectifs,les travaux effectués sur des immeubles existants qui concourent à la production d’unimmeuble neuf au sens de cet article. Une instruction administrative no 202 du 8 décem-bre 2006 (16) est venue commenter cette mesure.

Compte tenu des difficultés de mise en œuvre de l’approche par le biais du faisceaud’indices qui prévalait antérieurement, l’article 88 de la loi de finances rectificative pour2005 retient quatre nouveaux critères physiques alternatifs, afin de définir si les travaux por-tant sur un immeuble existant concourent à la production d’un immeuble neuf, au sens dela T.V.A.

Aux termes de l’instruction précitée, les opérations concernées sont celles portant sur unimmeuble existant qui consistent en une surélévation de cet immeuble ou qui le rendent àl’état neuf. Et sont considérées comme des surélévations d’immeubles les opérations deconstruction considérées isolément, c’est-à-dire qui ne peuvent être rattachées à l’opéra-tion de construction initiale.

Constituent donc désormais des immeubles neufs, conformément au c du 1 de l’arti-cle 257 du C.G.I., les travaux portant sur des immeubles existants qui rendent à l’état neuf :

1) soit la majorité des fondations ;

2) soit la majorité des éléments hors fondations déterminant la résistance et la rigiditéde l’ouvrage ;

3) soit la majorité de la consistance des façades hors ravalement ;

4) soit l’ensemble des éléments de second œuvre mentionnés à l’article 245 A del’annexe II au C.G.I., dans une proportion au moins égale aux deux tiers pour chacun deséléments ci-après :

− les planchers ne déterminant pas la résistance ou la rigidité de l’ouvrage ;

− les huisseries extérieures ;

− les cloisons intérieures ;

− les installations sanitaires et de plomberie ;

− les installations électriques ;

− et, pour les opérations situées en métropole, le système de chauffage.

L’instruction précitée apporte les précisions suivantes concernant les élémentsci-dessus.

a. FONDATIONS. – Il s’agit des éléments qui composent le socle et l’assiette stable d’uneconstruction en répartissant sa charge sur le sol (fondations superficielles ou profondes tel-les que semelles, longrines, radiers, puits, pieux).

Sont concernés les travaux consistant à remplacer, renforcer et consolider les élémentsde fondations existants.

(16) Instr. du 8 décembre 2006, B.O.I. 8 A-1-06 ; Defrénois, Supplément Rapide, no 24 du 27 décembre2006, p. 17 et s. ; Defrénois 2007, art. 38542, p. 315 et s. ; J. SCHMIDT, « Les nouvelles règles fiscalesapplicables à la rénovation immobilière », art. préc., RDI, janvier-février 2007, p. 13 et s.

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Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

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b. ELÉMENTS HORS FONDATIONS DÉTERMINANT LA RÉSISTANCE ET LA RIGIDITÉ DE L’OUVRAGE. – Ils’agit des éléments sans lesquels ces caractéristiques de solidité ne sont plus assurés, telsque les experts et tribunaux peuvent les apprécier en cas d’accident :

− éléments verticaux : murs porteurs intérieurs (murs de refends) ou extérieurs (murspignons), piliers, colonnes et poteaux, quand ils sont porteurs ;

− éléments horizontaux : planches en béton (dalles), ou bois, (poutres et solives), toits-terrasses (à pente nulle ou faible), quand ils contribuent à la stabilité de l’ensemble ;

− éléments obliques assurant le contreventement : contreforts éventuels ;

− éléments de charpente, quand ils contribuent à la stabilité de l’ensemble.

Les travaux de toute nature (percement d’une ouverture nouvelle ou suppression d’uneouverture ancienne qui affectent des murs porteurs, démolition de surfaces de planchersporteurs en vue de la création de circulations verticales, etc.) qui affectent un élément déter-minant la résistance ou la rigidité de l’ouvrage sont à prendre en considération pourl’appréciation de ce critère.

Les travaux qui ont pour objet le simple revêtement de planchers porteurs, précédés lecas échéant d’un simple ragréage exclusivement destiné à garantir la planéité du revête-ment ainsi que l’isolation thermique et/ou phonique (moquettes, carrelages, parquets, lino-léum, mosaïques, marbrerie, etc.), ou les travaux de simple réfection des éléments de cou-verture n’ont pas la nature des travaux qui affectent un élément déterminant la résistanceou la rigidité de l’ouvrage.

c. FAÇADES. – II s’agit des éléments verticaux externes participant à la mise hors d’eau del’immeuble (murs, murs-rideaux, murs panneaux, etc.) qui n’assurent qu’un rôled’habillage de l’immeuble sans déterminer la résistance ou la rigidité de l’ouvrage (pan-neaux de parement en bois, métal ou autre).

Ne sont visés que les travaux qui affectent la consistance de la façade (pose et dépose defaçades), à l’exclusion des travaux de nettoyage ou de ravalement de la façade quelque soitle procédé, des travaux d’étanchéité ou d’imperméabilisation (pose d’enduit/crépi ou pein-ture).

d. ELÉMENTS DE SECOND ŒUVRE. – Les éléments de second œuvre à prendre en comptesont :

– les planchers non porteurs : éléments ne déterminant pas la résistance ou la rigidité del’ouvrage (plate-forme horizontale entre deux niveaux non constitutive de la structure por-teuse du bâtiment).

Ne sont pas à prendre en compte les travaux de revêtement de ces planchers (pose demoquettes, carrelages, parquets, linoléums, mosaïques, marbrerie, etc.).

Lorsque l’immeuble, avant et après réalisation des travaux, ne comprend pas de plan-chers non porteurs (c’est-à-dire que tous les planchers contribuent à la résistance ou à lasolidité de l’ouvrage), il convient de prendre en compte seulement les cinq autres lots tech-niques pour déterminer si les travaux du second œuvre conduisent à la production d’unimmeuble neuf ;

Pratique notariale

612 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 10 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011/defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

– les huisseries extérieures : éléments (dormants et ouvrants) assurant la mise hors d’airdu bâtiment tels que portes, fenêtres, fenêtres de toit, portes-fenêtres, vitrages, baies vitréeset verrières et, le cas échéant, les systèmes de fermetures équipant ces éléments. Ne sontpas à prendre en compte aux titre des huisseries extérieures les portes de garage ;

– les cloisons intérieures : cloisons distributives, fixes ou amovibles, sous forme d’élé-ments à maçonner ou de plaques à monter quelle qu’en soit la nature (briques, parpaings,plaques sur ossature, carreaux, panneaux, etc.) et la composition (béton, plâtre, bois, tôle,P.V.C., aggloméré, etc.) ;

– les installations sanitaires et de plomberie : équipements sanitaires (baignoires, bacs àdouche, cabines de douche, lavabos, éviers, bidets, W.C., etc.), robinetterie, canalisationsd’eau et/ou de gaz intérieures, équipements de production d’eau chaude.

Ne sont pas pris en considération les éléments de raccordement aux réseaux publics oud’assainissement non collectifs, les installations de captage d’eau et systèmes de récupéra-tion et de traitement des eaux pluviales lorsqu’ils sont raccordés à l’habitation ;

– les installations électriques : toutes les composantes du circuit électrique ainsi que leséquipements de production d’énergie électrique dont les installations photovoltaïques.

Ne sont pas pris en compte les éléments de raccordement au réseau électrique ;

– les systèmes de chauffage : il s’agit notamment des éléments intégrés à l’immeuble per-mettant de produire (chaudières, convecteurs électriques, inserts, foyers fermés, poêles,capteurs solaires, etc.), transporter, diffuser ou réguler la chaleur (tuyaux, gaines, radia-teurs, etc.).

Pour l’appréciation de l’ampleur des travaux réalisés, un immeuble s’entend d’un bâti-ment considéré isolément à défaut de circonstances particulières tenant à la configurationdes lieux impliquant une appréciation globale de plusieurs bâtiments (17) Il convient deconsidérer les travaux au regard de l’immeuble pris dans son ensemble, y compris les par-ties ayant donné lieu à de simples travaux d’entretien et d’amélioration. Sont sans inci-dence, à cet égard, les circonstances suivantes :

− les locaux nouvellement aménagés sont affectés à plusieurs occupants ;

− l’affectation de certaines parties de l’immeuble est modifiée ;

− l’immeuble est affecté à plusieurs usages ;

− l’opération immobilière a pour effet de diviser physiquement ou juridiquement unimmeuble constituant jusqu’alors une entité unique.

Dans la situation où, concomitamment à une addition de construction, qui constituetoujours une construction neuve, sont réalisés des travaux portant sur l’existant, il convientde considérer ces travaux isolément afin de déterminer s’ils concourent à eux seuls à la pro-duction d’un immeuble neuf.

(17) Bien que des bâtiments soient immatriculés au cadastre sous des numéros différents, la naturedes travaux s’apprécie au regard de l’ensemble de ces bâtiments réputés former un seul ensembleimmeuble dès lors qu’ils communiquent entre eux horizontalement et verticalement et disposent desmêmes issues sur la voie publique.

Pratique notariale

Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Defrénois no 06/09 • 613

JOBNAME: No Job Name PAGE: 11 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011/defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Chacun des quatre éléments mentionnés ci-dessus est considéré comme rendu à l’étatneuf par remplacement, reprise en sous-œuvre ou construction nouvelle lorsque le rap-port entre les éléments neufs et le total des éléments du lot à l’issue des travaux (y comprisles éléments qui ont été conservés) égale au moins le seuil déterminé pour chacun d’entreeux.

Ce seuil est fixé à la majorité s’agissant des éléments de l’immeuble suivants : fonda-tions, éléments hors fondations déterminant la résistance et la rigidité de l’ouvrage, faça-des, et aux deux tiers s’agissant de chacun des éléments de second œuvre ci-dessus décrits.

L’immeuble est considéré comme rendu à l’état neuf dès lors qu’une seule des quatrecomposantes est rendue à l’état neuf. S’agissant du second œuvre (cf. supra), ce sont cha-cun des six lots qui doivent être rendus à l’état neuf pour que cette composante soit consi-dérée comme rendue à l’état neuf dans son ensemble (18).

D’une manière générale, le rapport est apprécié selon un critère physique objectif appro-prié tel que la surface, le linéaire, le volume, ou en valeur si ce critère paraît plus appropriéau lot affecté par les travaux.

Le maître d’ouvrage a la faculté de retenir toute méthode dont il peut justifier la perti-nence au regard de son opération et lui permettant de comparer les éléments neufs au totalformé par ceux-ci avec la partie conservée.

Enfin, lorsqu’une entreprise générale du bâtiment réalise des travaux concernant plu-sieurs lots techniques dans un même immeuble, elle doit les individualiser par lot.

On fera encore observer que ces nouvelles règles fiscales opèrent une distinction fonda-mentale entre opérations soumises aux droits d’enregistrement et opérations soumises àT.V.A., d’une part, mais aussi, à l’intérieur de la T.V.A., une séparation entre les opérationsrelevant du taux de droit commun (19,6 %) et celles bénéficiant du taux réduit (5,58 %),d’autre part.

Les critères fiscaux de détermination de la nature de l’opération ne sont, comme nousallons le voir ultérieurement, pas les seuls.

Dans l’hypothèse du thème, l’immeuble étant destiné à être revendu par appartements,c’est bien évidemment le régime de la T.V.A. immobilière qui est le moins onéreux, puis-que la taxe payée lors de l’acquisition de l’immeuble et à l’occasion de la réalisation des tra-vaux est déductible de celle exigible lors de la vente ultérieure des appartements.

Si l’opération ne relève pas de la T.V.A. immobilière, M. Leclerc peut se placer sous unrégime qui pourrait également lui convenir, celui des marchands de biens. Est considérécomme tel celui qui, habituellement, achète en son nom des immeubles en vue de lesrevendre. Un particulier qui, même de façon isolée, achète un immeuble et le revend parappartements, peut être, au plan fiscal, assimilé à un marchand de biens si les caractéris-tiques de l’opération révèlent l’habitude et l’intention spéculative. Ainsi, le caractère habi-

(18) L’instruction donne l’exemple suivant : l’immeuble est considéré comme rendu à l’état neuf siles éléments hors fondations déterminant la résistance ou la rigidité de l’ouvrage sont rendus à l’étatneuf à plus de 50 % ou si chacun des éléments de second œuvre est rendu à l’état neuf pour aumoins les deux tiers.

Pratique notariale

614 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 12 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011/defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

tuel peut résulter du nombre élevé de lots. Quant à l’intention spéculative, elle est souventrévélée par le court délai qui sépare l’acquisition et la revente par lots, par la mise en placed’une publicité commerciale dès l’acquisition, par la profession de l’intéressé, etc.

Si M. Leclerc a la qualité de marchand de biens au sens de la loi fiscale, il lui faut seconformer aux obligations prescrites par l’article 290 du Code général des impôts (déclara-tion d’existence, tenue d’un répertoire) (19) et à condition, en outre, de prendre l’engage-ment de revendre l’immeuble dans un délai de quatre ans (art. 1115, C.G.I.), l’acte serapublié à la conservation des hypothèques moyennant la perception de la taxe de publicitéfoncière au taux de 0,60 % (art. 1020, C.G.I.). Mais, nous le verrons ultérieurement, l’inté-ressé sera soumis, lors de la revente des appartements, à la T.V.A. sur la plus-value réalisée(art. 257, 6o, C.G.I.).

Au cas où M. Leclerc ne pourrait pas entrer dans le champ d’application du régime spé-cial des marchands de biens, l’acte donnerait lieu à la perception de la taxe de publicité fon-cière au taux prévu par l’article 1594 D du Code général des impôts pour ce qui concerneles locaux à usage professionnel et commercial et pour les locaux à usage d’habitation (20).A cette taxe s’ajoute, rappelons-le, la taxe communale additionnelle de 1,20 % (art. 1584,C.G.I.). On observe qu’en raison du cumul de taxes qu’il entraînerait (21), ce régime fiscalserait dissuasif.

III. L’exécution des travaux

Parmi les questions que soulève l’exécution des travaux, nous en retiendrons quatre : lesort des locataires et occupants, les autorisations administratives à obtenir, les conséquen-ces fiscales et les assurances obligatoires.

A. Situation des locataires et occupants de l’immeubleLa première question à se poser concernant la situation locative de l’immeuble est de

savoir si celle-ci est susceptible d’entrer dans le champ d’application des différents textesinstituant une protection des locataires en cas de vente.

(19) Sur la nécessité pour le marchand de biens d’exécuter les obligations qui s’imposent à lui envertu de la réglementation existante, v. Cass. com., 24 mars 1994, Defrénois 1995, art. 36048, noteA. CHAPPERT ; Cass. com., 5 décembre 2000, arrêt no 2072 F-D ; Instr. du 26 février 2001, B.O.I. 8 A-1-01 ;Defrénois 2001, art. 37367, p. 729.

(20) Taux fixé à 3,60 % par la loi de finances pour 1999 (art. 39) mais qui peut être réduit jusqu’à 1 %par les conseils généraux (Defrénois 1999, Lég., spéc. p. 58 et s. ; Instr. du 1er juin 1999, B.O.I. 7 A-1-99 ;Defrénois, Supplément Rapide, no 12 du 11 juin 1999, p. 2 et s).

(21) Droits de mutation sur le prix d’acquisition de l’immeuble, T.V.A. sur le montant des travaux,droits de mutation sur le prix de revente des appartements à la charge des acquéreurs.

Pratique notariale

Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Defrénois no 06/09 • 615

JOBNAME: No Job Name PAGE: 13 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011/defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Le premier d’entre ces textes est la loi no 75-1351 du 31 décembre 1975 (22) relative audroit de préemption du locataire en cas de vente après division d’un immeuble.

Le locataire (bail à usage d’habitation ou à usage mixte) bénéficie, lors de la premièrevente qui suit la mise en copropriété de l’immeuble, d’un droit de préemption.

Pour pouvoir prétendre au bénéfice de ce droit, l’immeuble dont dépend le lot vendudoit avoir été divisé par lots avant la vente.

Telle n’est pas l’hypothèse du thème. Le texte susvisé n’est donc pas applicable au casparticulier.

Le second texte auquel il faut songer est l’article 15 de la loi du 6 juillet 1989 (23).Lorsqu’un propriétaire envisage de vendre libre de toute occupation un immeuble d’habi-tation donné à bail (bail d’habitation ou à usage mixte), il doit, préalablement, adresser aulocataire un congé pour vendre, conformément aux dispositions de l’article 15 de la loi.

Ici encore, un droit de préemption est ouvert au profit du locataire, sous certaines condi-tions.

Mais pas plus que dans l’hypothèse précédente, ce droit n’est ouvert ici, aucun congépour vendre n’ayant été donné aux différents locataires de l’immeuble, celui-ci devant êtrevendu en l’état et avec ses occupants.

L’article 198 de la loi du 13 décembre 2000, dite loi « S.R.U. », qui a ajouté un article 11-1à la loi du 6 juillet 1989, n’est pas non plus applicable au cas particulier : aucun congé pourvendre n’a été donné, M. Richet et son fils ne sont pas des bailleurs institutionnels et, enfin,la vente porte sur moins de dix lots dans un même immeuble (24).

Reste, enfin, à s’interroger sur une éventuelle application de la loi no 2006-685 du 13 juin2006, relative au droit de préemption des locataires en cas de vente en bloc d’un immeu-ble (25).

Ce texte, destiné à lutter contre la pratique spéculative des « ventes à la découpe »d’immeubles loués au cœur des grandes agglomérations, institue, en cas de vente en blocd’un immeuble, un droit de préemption spécifique des locataires, lorsque le bailleur-vendeur n’a pas fait prendre à l’acquéreur un engagement de proroger les baux pour unedurée de six ans à compter de l’acte authentique de vente.

Mais, ici également, il est inutile d’entrer dans les subtilités de ce nouveau droit depréemption, puisque le texte ne trouve à s’appliquer qu’en cas de vente en bloc d’un immeu-ble de plus de dix logements, ce qui n’est pas le cas de l’immeuble propriété des ConsortsRichet.

(22) Sur laquelle v. J.-L. PUYGAUTHIER, « Le droit de préemption du locataire en cas de vente aprèsdivision de l’immeuble », Defrénois 2001, art. 37241.

(23) Sur laquelle v. J.-L. PUYGAUTHIER, « Le congé pour vendre », Defrénois 2002, art. 37456 et 37557.

(24) V. J.-L. PUYGAUTHIER, art. préc. note précédente, spéc. XI, Les congés pour vendre plus de dixlogements donnés par les bailleurs institutionnels.

(25) Defrénois 2006, Lég. p. 397 ; Defrénois, Supplément Rapide, no 11 du 23 juin 2006, p. 7 et s.

Pratique notariale

616 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 14 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011/defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Lorsque, ce qui est l’hypothèse du thème, l’immeuble, entièrement occupé, est vendupar un particulier à une personne qui envisage de le revendre par appartements après réno-vation et qui, vraisemblablement, est un professionnel, ce dernier fait généralement sonaffaire personnelle de la situation locative.

Les travaux projetés étant sans doute, ce que nous supposerons du moins, de nature àrendre l’immeuble inhabitable pendant un certain temps et donc à priver les locataires etoccupants de leur droit de jouissance, il lui faut obtenir de ceux-ci leur départ définitif – lecas échéant, avec relogement – ou temporaire (le temps des travaux), avec éventuellementrelogement provisoire.

A cet égard, il convient de distinguer entre la situation des locataires de locaux commer-ciaux et celle des locataires de locaux à usage d’habitation ou professionnel.

1. Locaux commerciaux

L’immeuble des consorts Richet comporte, en premier lieu, un local à usage artisanal etcommercial – l’appartement où Mme Fard « exerce la profession de coiffeuse et d’esthéti-cienne et vend des produits de beauté ».

Mais, les cas où, en matière de baux commerciaux, le décret du 30 septembre 1953(désormais codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce) permet la reprisedes locaux ne correspondent pas à l’hypothèse du thème. Un seul d’ailleurs peut être invo-qué en cours de bail, les autres correspondant à des refus de renouvellement (26). En effet,selon l’article 38-1 du décret, devenu l’article L. 145-13 du Code de commerce, le bailleurd’un local à usage commercial, industriel ou artisanal situé en secteur sauvegardé (ce quine semble pas être le cas en l’occurrence) peut reprendre les lieux en tout ou partie pourfaire exécuter des travaux nécessitant l’évacuation des lieux, à condition toutefois d’offrir aupreneur un local de remplacement sur lequel le bail est reporté.

(26) Il s’agit des cas suivants :1o Reprise (sans indemnité d’éviction) d’un immeuble qui doit être totalement ou partiellement

démoli comme étant en état d’insalubrité reconnue par l’autorité administrative ou dont il est établiqu’il ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état (art. 9, D. du 30 septembre 1953, devenuart. L. 145-17, C. com). En cas de reconstruction d’un nouvel immeuble comportant des locaux com-merciaux, le locataire dispose d’un droit de priorité pour s’installer dans l’immeuble reconstruit (art. 11et 12, D. 30 du septembre 1953, devenus art. L. 145-19 et L. 145-20, C. com.).

2o Reprise pour construire ou reconstruire l’immeuble existant ou encore, lorsque l’immeuble estsitué dans un secteur sauvegardé, pour effectuer les travaux autorisés ou prescrits et nécessitantl’évacuation des lieux. Dans l’un ou l’autre cas, le bailleur doit verser une indemnité d’éviction aulocataire ou offrir un local correspondant à ses besoins et situé à un emplacement équivalent (art. 10,D. du 30 septembre 1953, devenu art. L. 145-18, C. com.).

3o Reprise temporaire (d’une durée maximale de trois ans) en cas de surélévation de l’immeublenécessitant l’éviction du locataire, lequel a droit à une indemnité compensatrice du préjudice subi, quine saurait toutefois excéder trois ans de loyer (art. 13, D. du 30 septembre 1953, devenu art. L. 145-21,C. com).

4o Reprise par le bailleur des locaux d’habitation accessoires de locaux commerciaux en vue de leshabiter lui-même ou de les faire habiter par certains proches parents (art. 14, D. du 30 septembre 1953,devenu art. L. 145-22, C. com).

5o Reprise d’un terrain loué commercialement pour y édifier un local d’habitation (art 15, D. du30 septembre 1953, devenu art. L. 145-24, C. com.).

Pratique notariale

Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Defrénois no 06/09 • 617

JOBNAME: No Job Name PAGE: 15 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011/defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

A défaut de disposition légale, c’est donc conventionnellement que M. Leclerc devraobtenir le départ de Mme Fard – départ qui peut n’être que temporaire si M. Leclerc lui offreun autre local commercial dans l’immeuble rénové. La solution risque néanmoins d’êtreonéreuse, dans la mesure où elle est susceptible d’entraîner le versement d’une indemnité(ou l’octroi d’une compensation) pour perte d’exploitation (27).

2. Locaux à usage d’habitation ou professionnelParmi les mesures qui intéressent les personnes logées dans l’immeuble, les unes

concernent les occupants de bonne foi bénéficiant du maintien dans les lieux, en applica-tion de l’article 4 de la loi du 1er septembre 1948 (c’est, notamment, le cas de M. etMme Lancien, qui occupent le premier étage), alors que les autres s’étendent à tous les titu-laires d’un bail en cours.

1. Dispositions particulières aux occupants de bonne foi. – Si M. Leclerc entreprenddes travaux importants, c’est, comme le précise le thème, pour revendre l’immeuble parappartements, sous-entendu : libérés de la loi du 1er septembre 1948. Dès lors qu’il n’auraitpu s’entendre avec les occupants de ces appartements, M. Leclerc pourrait se prévaloir del’article 12 de la loi du 1er septembre 1948, dont les dispositions sont, cependant, d’appli-cation délicate.

En effet, pour permettre l’exécution des travaux ayant pour objet d’augmenter la sur-face habitable, le nombre des logements ou le confort de l’immeuble, ce texte permet aupropriétaire de mettre fin au droit au maintien dans les lieux (s’il y a relogement définitif desoccupants) ou de suspendre l’exercice de ce droit (ceux-ci, relogés provisoirement pen-dant les travaux, réintégrant ensuite l’immeuble) (b) ; il faut, toutefois, que les travaux envi-sagés aient été autorisés par l’Administration (a).

a. Nous verrons ultérieurement (cf. infra, B) que, parmi les autorisations administrati-ves qui doivent être obtenues, l’une d’elles concerne l’exécution des travaux dont il s’agit.Conformément à un arrêt rendu par la Cour de cassation le 1er mars 1977, il faut qu’elle soitobtenue préalablement au préavis accordé aux occupants pour vider les lieux (28). Il est cer-tain que cette interprétation du texte légal permet une meilleure information de l’occu-pant qui, dès la réception du congé, sait que l’opération a reçu l’agrément de l’Administra-tion ; elle favorise aussi, le cas échéant, le contrôle de l’Administration sur les conditions durelogement.

b. En effet, dès lors que, pour être en mesure de revendre libres les appartements réno-vés, il entend échapper au droit des occupants à réintégrer l’immeuble rénové à l’issue destravaux, M. Leclerc doit les reloger dans un local qui satisfasse aux conditions énuméréesà l’article 13 bis de la loi de 1948, c’est-à-dire qui, par son état et sa situation géographi-que, corresponde aux besoins des occupants évincés et à leurs possibilités. Au cas contraire,

(27) V. sur tous ces points l’ouvrage de L. RUET, Baux commerciaux, éd. Defrénois, 2006.

(28) Cass. civ. 3e, 1er mars 1977, Rev. loyers 1977, p. 336, obs. J. V. ; Cass. civ. 3e, 7 octobre 1980,Rev. loyers 1981, p. 27, obs. J. V.

Pratique notariale

618 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 16 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011/defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

faute d’autre arrangement, le relogement ne serait que provisoire (art. 13 de la même loi)et, les travaux terminés, les intéressés pourraient réintégrer leur appartement ou un appar-tement équivalent (si l’agencement des locaux a été profondément modifié), lequel conti-nuerait à être soumis au régime de la loi de 1948 (à moins que les travaux n’aient entraînéun changement de catégorie).

Quelle qu’elle soit, la solution retenue doit être proposée aux occupants dans les condi-tions prescrites par les articles 13 ter et 13 quater de la loi du 1er septembre 1948. Ces tex-tes ont pour objet d’éviter que les personnes évincées ne quittent les lieux ou ne signent laconvention qui leur est proposée dans la précipitation, sans vérifier qu’elle respecte leursdroits.

− Le congé, en premier lieu, doit, à peine de nullité, indiquer les motifs pour lesquels ilest donné et reproduire les dispositions des articles 13 et 13 bis de la loi (art. 13 ter) ; il com-porte un préavis de six mois donné aux occupants pour quitter les lieux loués ; les travauxdoivent être commencés dans les trois mois du départ du dernier occupant.

− Il est, ensuite, prévu que toute convention entre le propriétaire et les occupants nepeut être signée, à peine de nullité, qu’à l’expiration d’un délai de trente jours suivant laréception du projet de convention (art. 13 quater). En outre, à peine de nullité de la conven-tion également, le projet ainsi que la convention elle-même doivent reproduire en carac-tères apparents les dispositions dudit article. Enfin, pour éviter la fraude, l’avis de récep-tion du projet doit être annexé à la convention à peine de nullité de celle-ci.

2. Autres catégories de locataires. – Lorsque, comme en l’espèce, l’immeuble n’est pascompris dans un secteur sauvegardé ou un périmètre de restauration immobilière (v.art. L. 313-5 et s., C. urb.), aucune disposition légale ne permet au propriétaire de repren-dre les locaux qui font l’objet d’un bail d’habitation ou professionnel en cours en vued’effectuer des travaux de l’ampleur de ceux dont il est question dans le thème. Une loi du12 juillet 1967 permet seulement au bailleur d’effectuer, sans l’accord du locataire, les tra-vaux destinés à adapter totalement ou partiellement les locaux d’habitation à certaines nor-mes de salubrité, de sécurité, d’équipement et de confort. Par ailleurs, la loi de 13 décem-bre 2000, dite loi « S.R.U. » (art. 187-I et II) impose désormais au bailleur de délivrer aulocataire un « logement décent ». Les caractéristiques d’un tel logement résultent du décretno 2002-120 du 30 janvier 2002 (29).

Le logement doit comporter au moins une pièce principale ayant :

− soit une surface habitable au moins égale à 10 m2, à une hauteur sous plafond aumoins égale à 2,20 mètres ;

− soit un volume habitable au moins égal à 23 m3 (art. R. 111-2, C.C.H.).

La surface et le volume habitables sont déterminés conformément à l’article R. 111-2, ali-néas 2 et 3, du Code de la construction et de l’habitation.

(29) Defrénois, Supplément Rapide, no 2 du 5 février 2002, p. 14 ; v. également, sur ce point, l’articlepréc. de Ph. BRIAND.

Pratique notariale

Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Defrénois no 06/09 • 619

JOBNAME: No Job Name PAGE: 17 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011/defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Le logement doit comporter les éléments d’équipement et de confort suivants (art. 3 dudécret) :

− une installation adaptée aux caractéristiques du local et permettant un chauffage « nor-mal » ;

− l’alimentation en eau potable ;

− un dispositif d’évacuation des eaux ménagères et des eaux-vannes ;

− une cuisine ou un coin cuisine comprenant un évier pourvu d’eau chaude et froide etun aménagement permettant de recevoir un appareil de cuisson ;

− une installation sanitaire intérieure au logement comprenant une baignoire ou unedouche ainsi, en principe, qu’un W.C. ; toutefois, lorsque le logement n’a qu’une seulepièce, l’installation sanitaire peut être limitée à un W.C. extérieur au logement, à conditionqu’il soit situé dans le même bâtiment et facilement accessible ;

− un réseau électrique suffisant pour assurer l’éclairage du logement et de ses accès ainsique le fonctionnement des appareils ménagers courants.

La loi du 13 décembre 2000 a également modifié le texte de la loi du 12 juillet 1967 pré-citée, en ce qui concerne les travaux d’amélioration que le bailleur peut imposer à son loca-taire.

Désormais, les travaux d’amélioration prévus à l’article 1er de la loi du 12 juillet 1967 sontceux qui ont pour but exclusif de mettre les locaux en conformité avec tout ou partie descaractéristiques prévues par le décret du 30 janvier 2002 (v. supra), sans, toutefois, que cestravaux puissent aboutir à dépasser les normes ainsi fixées (art. 6 du décret). Mais, par leurimportance, les travaux envisagés par M. Leclerc semblent manifestement excéder le cadrede ces dispositions.

Dès lors, ce n’est que par convention que M. Leclerc pourra obtenir le départ des titu-laires d’un bail. La convention est alors soumise à des conditions de forme destinées à pro-téger les locataires, analogues à celles prévues par l’article 14 de la loi du 1er septembre 1948(v. art. 6, L. no 75-1351 du 31 décembre 1975).

B. Autorisations administrativesL’obtention de plusieurs autorisations administratives doit être envisagée par M. Le-

clerc. Mais, au plan pratique, toutes ne devront pas nécessairement être demandées, soitparce que certaines d’entre elles seront inutiles, en fonction de l’importance des travaux,soit parce que l’obtention de certaines d’entre elles (notamment le permis de construireaprès consultation et avis favorable des services administratifs concernés) tient lieu d’autresautorisations.

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620 • Defrénois no 06/09

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1. Déclaration préalable, permis de construire et permis de démolirLa nature des autorisations à demander sera naturellement fonction des travaux envi-

sagés par M. Leclerc. A cet égard, l’ordonnance no 2005-1527 du 8 décembre 2005 (30) rela-tive au permis de construire et aux autorisations d’urbanisme, prise sur le fondement de laloi no 2004-1843 du 9 décembre 2004 de simplification du droit (art. 20 et 92) a entendu faireœuvre simplificatrice.

L’ensemble est complété par un décret d’application no 2007-18 du 5 janvier 2007 (31).

Les textes posent des principes clairs :

− par principe, toute construction neuve est soumise à permis de construire (art.L. 421-1, al. 1er, C. urb.) ;

− pour les travaux sur constructions existantes, soumis à déclaration préalable, l’ordon-nance renvoie au décret d’application pour la détermination de la liste des travaux soumisà permis de construire ; ceux qui n’y figurent pas n’y sont pas soumis (art. L. 421-1, al. 2,C. urb. ; art. R. 421-2, même code) ;

− enfin, les travaux ne figurant ni sur la liste de ceux soumis à permis de construire, nisur celle de ceux soumis à déclaration préalable échappent à toute formalité.

Le régime ainsi défini est, toutefois, susceptible de souffrir des exceptions, tenant à ladimension des travaux, leur nature.

a. Dimension des travauxLes travaux d’entretien et de réparations ordinaires échappent à toute autorisation (art.

R. 421-13, C. urb.), les travaux de faible importance (ravalement, modification de l’aspectextérieur du bâtiment, etc.) relèvent du régime de la déclaration préalable (art. R. 421-17,a, C. urb.) (32).

Les travaux susceptibles d’avoir un réel impact architectural, comme, par exemple, ceuxayant pour objet de modifier le volume du bâtiment existant et de réaliser ou d’agrandir desouvertures en façade sont soumis à permis de construire (art. R. 421-14, C. urb.).

b. Changement de destinationDepuis la loi du 31 décembre 1976, la réalisation de travaux sur une construction exis-

tante, lorsqu’ils avaient pour effet d’en changer la destination (art. L. 421-1, C. urb.), néces-sitait l’obtention d’un permis de construire. Selon le Conseil d’Etat, « tous travaux qui ontpour effet de changer, ne serait-ce que partiellement, la destination d’une construction,relèvent du permis de construire, malgré leur faible importance (33).

(30) Defrénois 2006, Lég., p. 51 et s. ; Defrénois, Supplément Rapide, no 23 du 23 décembre 2005, p. 15et s.

(31) Defrénois 2007, Lég., p. 155 et s.

(32) A l’exception de ceux entraînant un changement de destination, v. infra, b.

(33) CE, 25 octobre 2006, RDI 2006, p. 512, obs. P.S.-C. Il convient ici de préciser qu’il s’agit dedestination de l’immeuble, non de son affectation, de son usage, qui relève d’une autre réglementation,v. infra, « Autres autorisations ».

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Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Defrénois no 06/09 • 621

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La doctrine appelait de ses vœux une clarification des textes sur la question, que l’ordon-nance précitée du 8 décembre 2005 a opérée. D’une part, tous les travaux entraînant unchangement de destination ne sont plus nécessairement soumis à permis de construire ;d’autre part, un changement de destination même sans travaux peut être contrôlé.

L’article L. 421-1 du Code de l’urbanisme renvoie au décret d’application la liste deschangements de destination qui, en raison de leur nature ou de leur localisation, doiventêtre précédés de la délivrance d’un permis de construire.

Un décret no 2007-18 du 5 janvier 2007 (34) est venu préciser le régime des travaux enfonction de deux critères. Il faut, tout d’abord, qu’il y ait un changement de destinationparmi celles figurant à l’avant dernier alinéa de l’article R. 123-9 du Code de l’urbanisme(habitation, hôtel, bureaux, commerce, artisanat, industrie, exploitation agricole ou fores-tière, entrepôt). Il faut, ensuite, concernant les travaux eux-mêmes, vérifier si ceux-ci modi-fient les structures porteuses du bâtiment existant ou ses façades.

En l’absence de changement de destination, un permis de construire est toujours néces-saire pour les travaux portant sur des immeubles inscrits aux monuments historiques. Unedéclaration préalable est toujours nécessaire pour un ravalement.

Sur les existants, seuls seront obligés au permis de construire les travaux ayant pour effetde modifier le volume du bâtiment et de percer ou agrandir une ouverture dans un mur defaçade.

On peut donc parler d’une véritable simplification en la matière.

Mais comme nous allons le voir, la localisation de l’immeuble revêt également une cer-taine importance.

2. Localisation de l’immeubleLa localisation de l’immeuble dans certains secteurs est également susceptible d’influen-

cer la nature des autorisations à obtenir.

Il s’agit notamment des immeubles ou parties d’immeubles situés dans un secteur sau-vegardé, des travaux exécutés sur des constructions existantes ayant pour effet de modifierou de supprimer un élément de patrimoine ou de paysage (art. R. 421-15, C.C.H.) et tous lestravaux réalisés sur les immeubles ou parties d’immeubles inscrits au titre des monumentshistoriques (art. R 421-16, C. urb.).

Même si plusieurs autorisations administratives doivent être envisagées par M. Leclerc,pratiquement, toutes ne devront pas être effectivement demandées, comme nous l’avonsdéjà mentionné, dans la mesure où l’obtention de certaines d’entre elles (notamment lepermis de construire, après consultation et avis favorable des services administratifsconcernés) tient lieu d’autres autorisations.

Permis de démolir et permis de construire. – Nous supposerons que les travaux queM. Leclerc envisage de réaliser nécessitent, par leur importance, un permis de construire

(34) Defrénois 2007, Lég., p. 155. Ce décret fixait originairement la date de son entrée en vigueur au1er juillet 2007. L’article 72 de la loi no 2007-209 du 19 février 2007 reporte la date d’entrée en vigueurde ce texte au 1er octobre 2007.

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622 • Defrénois no 06/09

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(changement de destination ; modification de l’aspect extérieur ou de volume ; création deniveaux supplémentaires). Ces travaux entraînant une augmentation de densité del’immeuble, le permis de construire, outre son rôle traditionnel d’autorisation d’urba-nisme, constitue alors le fait générateur de certaines taxes (v. infra).

L’ordonnance précitée du 8 décembre 2005 soumet à autorisation les démolitions detout ou partie des constructions existantes lorsque la construction relève d’une protectionparticulière ou est située dans une commune où le conseil municipal a décidé d’instaurerun permis de démolir (art. L. 421-3, C. urb.).

Lorsque la démolition est nécessaire à une opération de construction ou d’aménage-ment, la demande de permis de construire peut porter à la fois sur la démolition et sur laconstruction. Dans ce cas, il est possible de solliciter un permis de démolir en accompa-gnant sa demande de permis de construire de la justification de la demande de permis dedémolir, soit de faire porter sa demande à la fois sur la démolition et sur la construction.

Dans ce dernier cas, le permis de construire autorise la démolition.

Relevons simplement que lorsqu’un permis de construire porte, en tout ou partie, surdes logements soumis à la loi du 1er septembre 1948, la demande doit être accompagnéedes documents énoncés au Code de l’urbanisme relatifs au sort des occupants. L’instruc-tion du dossier comporte alors une consultation du préfet en tant que délégué du ministredu Logement (35).

Autres autorisations. – Soumis au permis de construire pour l’application des règlesd’urbanisme, les travaux envisagés par M. Leclerc sont, en cas de changement d’usage, sus-ceptibles de faire l’objet d’une autorisation administrative en vertu de l’article L. 631-7 duCode de la construction et de l’habitation. Mais ainsi que nous le verrons, la délivrance dupermis de construire tient lieu de ladite autorisation.

L’article L. 631-7 de ce code, dans sa rédaction issue de l’ordonnance no 2005-655 du8 juin 2005, relative au logement et à la construction (36) interdit, dans les communes deplus de 200 000 habitants, dans les départements de la petite couronne de Paris (art.L. 631-7, C.C.H.) et dans toute autre commune par décision du préfet et avis du maire (art.L. 631-9, même code) de changement d’usage des locaux à usage d’habitation, sauf auto-risation préalable.

La preuve de l’usage est fonction de la date de construction de l’immeuble. Pour lesimmeubles construits avant le 1er janvier 1970, il y a lieu d’établir leur affectation « par toutmode de preuve ». Si le local était à un usage autre que l’habitation avant cette date, il n’estpas concerné par l’interdiction.

(35) V. à ce sujet, Urbanisme, Dalloz Action, no 6817.

(36) Defrénois 2005, Lég., p. 261 ; Defrénois, Supplément Rapide, no 11 du 16 juin 2005, p. 12 et s. ; surlaquelle v. G. VIDALENC, « Du changement d’affectation au changement d’usage », Defrénois 2005,art. 38215. Le régime des changements d’usage a bénéficié de quelques assouplissements à l’occasionde la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 (Defrénois, Supplément Rapide, no 14 du26 août 2008, p. 16 et 17).

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Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Defrénois no 06/09 • 623

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Lorsque le local, primitivement à usage d’habitation, a fait l’objet d’une compensationaprès le 1er janvier 1970, c’est l’usage résultant de l’autorisation qui fixe le statut du local.

Pour les immeubles construits après le 1er janvier 1970, les locaux sont réputés avoirl’usage pour lequel la construction a été autorisée.

Même lorsqu’il tombe sous le coup d’une interdiction, le changement d’usage peut êtreautorisé par un arrêté préfectoral sous réserve de fournir des compensations en nature,c’est-à-dire d’opérer « une transformation concomitante en habitation de locaux ayant unautre usage », selon des taux (1 m2 pour 1 m2, 1 m2 pour 2 m2, etc.) de compensation fixéspar l’arrêté préfectoral en fonction des circonstances locales.

Une fois l’autorisation obtenue, elle doit faire l’objet d’une publication au fichier immo-bilier. Elle a donc un caractère réel.

Le Code de l’urbanisme, à l’article R. 421-11, organise une coordination des change-ments d’usage avec les autorisations de construire : « la demande de permis de construiretient lieu de la demande d’autorisation de changement d’usage » et l’ordonnance du 8 juin2005 indique que, dans ce cas « la demande de permis de construire ou la déclaration detravaux vaut demande de changement d’usage », étant précisé que « les travaux ne peu-vent être exécutés qu’après l’obtention de l’autorisation ».

L’autorité compétente pour délivrer l’autorisation est, depuis la loi du 26 août 2008 pré-citée, le maire, qui doit recueillir l’avis, à Paris, Marseille et Lyon, du maire d’arrondisse-ment.

L’arrêté peut subordonner l’autorisation à une compensation en nature ; dans ce cas, ellerestera attachée au local en cause ; si elle est donnée sans compensation (autorisation d’uneprofession, commerciale ou non), l’autorisation reste personnelle au demandeur et ces-sera en même temps que l’exercice professionnel du bénéficiaire.

Par ailleurs, il convient de ne pas oublier que le changement peut, dans certains cas,avoir une incidence sur la limite de densité applicable. On sait, en effet, que les C.O.S. sontparfois différenciés en fonction de la destination des constructions (bureau, habitation,etc.). Il convient donc de vérifier, cas par cas, que les travaux envisagés n’ont pas pour effetd’entrainer l’application d’un autre C.O.S. et, dans l’affirmative, qu’il n’y a pas dépasse-ment de la densité permise.

Enfin, il faut encore se demander si le permis de construire tient lieu de l’autorisationprescrite par l’article 12 de la loi du 1er septembre 1948. Comme nous l’avons précisé pré-cédemment, les travaux qui ont pour objet d’augmenter la surface habitable ou le nombrede logements et qui rendent l’immeuble momentanément inhabitable doivent être autori-sés par « le ministre chargé de la reconstruction et de l’urbanisme ou son délégué ».

Cette autorisation répond à une double préoccupation : 1) assurer le respect du règle-ment général de construction (cf. art. R. 111-1 et s., C.C.H.) et d’autres réglementationstechniques, telles que le règlement sanitaire ; l’instruction de cette autorisation permetdonc à l’Administration de s’opposer « aux opérations de réhabilitation sauvage sur les

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624 • Defrénois no 06/09

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immeubles anciens qui ont trop souvent fait l’objet d’aménagements contestables et detransactions spéculatives » (37) et, le cas échéant, d’assortir l’autorisation de prescrip-tions ; 2) contrôler les conditions de relogement des occupants évincés.

Comme pour l’autorisation prévue à l’article L. 631-7 du Code de la construction et del’habitation, la question s’était posée de savoir si, lorsque les travaux nécessitent un per-mis de construire, la délivrance de ce permis tient lieu de l’autorisation spéciale. En effet,malgré les termes généraux de l’article L. 421-1, alinéa 5, du Code de l’urbanisme, il avaitété relevé que, « dans la mesure où les autorisations qui seront réputées être accordées avecle permis de construire ont pour objet de sanctionner spécialement certaines règles sur lefondement desquelles le permis de construire pourrait être légalement refusé », uneréponse négative s’impose (38). C’est ce qu’a d’ailleurs confirmé un arrêt de la Cour de cas-sation du 22 novembre 1995, aux termes duquel « ni le permis de construire, ni le permisde démolir ne sauraient tenir lieu de l’autorisation prévue à l’article 12 de la loi du 1er sep-tembre 1948 » (39).

Si donc M. Leclerc entend se prévaloir de l’article 12 de la loi du 1er septembre 1948envers les occupants maintenus dans les lieux, il lui faudra, outre le permis de construire,demander l’autorisation prévue par ce texte.

C. Dispositions fiscalesLorsque, comme nous le supposerons en l’espèce, la rénovation s’accompagne de la

création de surfaces nouvelles, l’exécution des travaux est de nature à entraîner l’exigibi-lité des nombreuses taxes auxquelles est soumise la construction d’immeubles neufs. Lesunes sont prévues par le Code de l’urbanisme (participation pour construction en surden-sité, participation pour non-réalisation d’aires de stationnement), les autres par le Codegénéral des impôts (taxe locale d’équipement et taxes additionnelles ou complémentai-res) (40). La plupart de ces taxes ont un fait générateur identique, la délivrance du permisde construire et, malgré des différences de détail, une assiette semblable, la surface hors-œuvre nette (S.H.O.N.) créée.

1. Versement pour dépassement du P.L.D. ou participation pour construction en sur-densité. – Créé par la loi no 75-1328 du 31 décembre 1975 portant réforme de la politiquefoncière, le plafond légal de densité (P.L.D.) fixé par l’Etat sur l’ensemble du territoire natio-nal avait plusieurs objectifs : éviter la densification des centres villes, lutter contre la spé-culation foncière et procurer des ressources aux collectivités locales. Peu à peu, le P.L.D.était devenu un « outil fiscal » des collectivités locales. L’article 50 de la loi du 13 décem-

(37) V. M. RICARD, La pratique du permis de construire et les autorisations spéciales, éd. du Moniteur,no 241.

(38) M. RICARD, op. cit., no 239, note 8.

(39) Cass. civ. 3e, 22 novembre 1995, Bull. civ. III, no 237.

(40) Dans la région Ile-de-France, il convient, le cas échéant, d’ajouter à cette liste la redevance pourcréation de bureaux ou de locaux de recherche (art. L. 520-1 et s., C. urb.).

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Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Defrénois no 06/09 • 625

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bre 2000 (loi « S.R.U. » déjà citée) supprime toute possibilité de créer pour l’avenir un pla-fond légal de densité. Dans les communes où ce plafond a été institué avant le 31 décem-bre 1999, et où il a été maintenu en vigueur après le 1er janvier 2000, il continue às’appliquer. Mais l’autorité compétente peut toujours le supprimer de façon définitive (41).

Rien dans les données du thème ne permet d’indiquer que le P.L.D. a été créé dans lacommune de Lyon ou supprimé par la suite. Si ce P.L.D. existe, l’immeuble étant situé dansle centre-ville, il est vraisemblable que le C.O.S. excède le P.L.D. (si ce dernier a été instituéet n’a pas été supprimé). Dès lors, si le permis de construire permet la création de surfacesnouvelles, le rénovateur peut être astreint au versement dû en cas de dépassement duP.L.D. Ce n’est que dans l’hypothèse où les surfaces nouvelles conduiraient à un dépasse-ment du C.O.S. (et à supposer que le permis soit accordé) que la participation pour cons-truction en surdensité serait exigible (42).

S’agissant d’un immeuble ancien, c’est-à-dire construit avant le 1er janvier 1976, le ver-sement ne serait dû, qu’au titre de la surface de plancher nouvelle autorisée (art. L. 112-4,C. urb.).

Le montant du versement est égal à la valeur du terrain, considéré comme libre, dontl’acquisition serait nécessaire pour que la densité de la construction n’excède pas le P.L.D.(art. L. 112-2, C. urb.). Le paiement du versement s’effectue à la recette des impôts en deuxfractions égales, la première intervenant à l’expiration d’un délai de dix-huit mois à comp-ter de la date de la délivrance du permis de construire, la seconde à l’expiration d’un délaide trente-six mois à compter de cette même date (art. 1723 octies, C.G.I.).

2. Taxe locale d’équipement. – A moins que le conseil municipal n’ait renoncé à sa per-ception ou n’ait exonéré certaines opérations, la taxe locale d’équipement est notammentexigible de plein droit dans les communes de plus de 10 000 habitants et dans certainescommunes de la région Ile-de-France « sur la construction, la reconstruction et l’agrandis-sement des bâtiments » (43). Par ailleurs, elle peut être instituée par décision du conseilmunicipal dans les communes où elle n’est pas exigible de plein droit (art. 1585 A, C.G.I.).En l’espèce, ce n’est pas au titre de la reconstruction mais de « l’agrandissement » del’immeuble que la taxe sera due, si elle est exigible à Lyon. En effet, au sens de

(41) V., sur ce point, Defrénois, Supplément Rapide, no 2 du 31 janvier 2001, p. 3 et s., spéc, p. 6, nos 7et s. ; S. PÉRIGNON, « Gestion de la densité ou de la surdensité », Defrénois 2001, art. 37285, p. 69 et s.V. également, les art. L. 112-1 et L. 112-2, C. urb., dans leur ancienne rédaction.

(42) Versement et participation ne se cumulent pas. Ainsi, quand le C.O.S. est supérieur au P.L.D., laparticipation n’est pas perçue pour ce qui concerne les surfaces déjà taxées au titre du P.L.D.(v. J. BASCHWITZ, « Droit de construire et plafond légal de densité », Defrénois 1976, art. 31133, no 19,p. 865).

(43) V. Dictionnaire de l’urbanisme, éd. du Moniteur, 2003, Vo « Taxe locale d’équipement », p. 832et s. ; P. AMSELEK, « La fiscalité immobilière liée au droit de l’urbanisme », AJPI 1978, p. 459 ; C. BRUNO,« Les exonérations en matière de T.L.E. », AJPI 1985, p. 635. Une taxe départementale des espacesnaturels sensibles s’ajoute parfois à la taxe locale d’équipement (art. L. 142-2, C. urb.). Dans la régionparisienne, une taxe complémentaire de 1 % est perçue au profit de la région Ile-de-France (art. 1599octies, C.G.I. et 155 ter, annexe IV, C.G.I.). Enfin les conseils généraux peuvent, dans tous lesdépartements, instituer une taxe additionnelle de 0,3 % (art. 1599 B, C.G.I.).

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626 • Defrénois no 06/09

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l’article 1585 A précité du Code général des impôts, il n’y a reconstruction que si les grosmurs du bâtiment ont été détruits ; il y a, en revanche, agrandissement taxable lorsque lestravaux donnent naissance à de nouvelles surfaces habitables. Il en va de la sorte en cas desurélévation, d’addition de construction, d’aménagement de combles ou, comme enl’espèce, de création d’un niveau supplémentaire.

La taxe est alors calculée au taux de base de 1 % (sauf taux supérieur décidé par le conseilmunicipal) (44) sur la somme déterminée, en appliquant à la surface de plancher horsœuvre nette (S.H.O.N.) créée une valeur forfaitaire au mètre carré variable selon la catégo-rie de l’immeuble ; elle doit être payée à la recette des impôts en deux fractions égales, lapremière dix-huit mois et la seconde trente-six mois après la délivrance du permis de cons-truire (art. 1723 quater, C.G.I.) ; elle doit toutefois être versée en une seule fois lorsque sonmontant n’excède pas 305 Q.

3. Participation pour non-réalisation d’aires de stationnement (art. L. 332-6-1, 2o,b, C. urb.). – Si le P.L.U. (ou le P.O.S.) impose la création d’aires de stationnement queM. Leclerc ne peut réaliser, il peut être tenu quitte de cette obligation en justifiant soit del’obtention d’une concession à long terme dans un parc public de stationnement existantou en cours de réalisation, soit de l’acquisition de places dans un parc privé de stationne-ment existant ou en cours de réalisation ou en versant une participation compensatrice (art.L. 421-3, al. 4 et R. 332-17 à 23, C. urb.).

La participation est recouvrée en vertu d’un titre de recette émis au vu du permis deconstruire par l’ordonnateur de la commune ; elle doit être acquittée dans le délai d’un anqui suit la notification du titre de recette (art. R. 332-20, C. urb.) (45).

IV. La vente de l’immeublepar appartements

Avant d’envisager les questions que pose la vente proprement dite des appartements etles règles fiscales qui s’y rattachent, il convient d’examiner les difficultés que peut susciterle principe même de la vente par appartements d’un immeuble ancien.

A. La mise en copropriété de l’immeubleLa mise en copropriété de l’immeuble est susceptible d’entrer dans le champ d’applica-

tion de trois réglementations différentes. Les deux premières sont propres aux immeubles

(44) Ce taux peut, toutefois, être porté jusqu’à 5 % par délibération du conseil municipal (art. 1585 E,C.G.I.).

(45) V. Dictionnaire de l’urbanisme, op. cit., Vo « Participation pour non-réalisation d’aires destationnement », p. 576 et s.

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Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Defrénois no 06/09 • 627

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loués à usage d’habitation : interdiction de vendre par appartements certains immeubles

vétustes ; droit de préemption des locataires et occupants. La troisième, qui relève de

l’urbanisme, a un champ d’application plus général : il s’agit du droit de préemption de la

commune (D.P.U.).

1. Interdiction de vendre par appartements certains immeubles vétustes. – Les pré-

occupations qui inspirent les restrictions apportées par la loi à la vente par appartements

de certains immeubles vétustes sont de trois ordres : 1) protection des accédants à la pro-

priété particuliers que sont les locataires et occupants de ces immeubles ; 2) volonté d’évi-

ter que la division de tels immeubles entre de nombreux copropriétaires ne rende impos-

sible à l’avenir la réalisation de travaux de remise en état et de modernisation ; 3) lutte

contre la spéculation.

Dès lors qu’un immeuble comporte, pour le quart au moins de sa superficie totale, des

logements loués ou occupés, classés dans la catégorie IV, il est interdit de procéder à sa mise

en vente par appartements sous peine de nullité des ventes conclues (art. 9, L. no 75-1351

du 31 décembre 1975). Il est vrai que cette disposition ne saurait a priori recevoir applica-

tion en l’espèce (si l’immeuble comporte de tels logements) puisque, précisément, M. Le-

clerc entend rénover l’immeuble (46).

2. Droit de préemption des locataires et occupants. – On sait que l’article 10 de la loi

du 31 décembre 1975 a institué un droit de préemption en faveur des locataires et occu-

pants de bonne foi de locaux à usage d’habitation. Ce droit, toutefois, ne joue que lors de

la première vente de l’appartement et de ses locaux accessoires depuis la division de

l’immeuble, c’est-à-dire depuis sa mise en copropriété (47). Mais si, comme on peut le pen-

ser, les locataires et occupants ont quitté définitivement l’immeuble avant l’exécution des

travaux (cf. supra, III, A, 2), ils ne peuvent plus se prévaloir de ce droit lors de la vente des

appartements rénovés. Ce n’est qu’au cas où certains d’entre eux seraient relogés sur place

qu’il y aurait alors à tenir compte du droit de préemption (48). En ce qui concerne M. et

Mme Van Decostekeer, ceux-ci ont, au demeurant, donné congé et doivent quitter les lieux

prochainement.

(46) Sur ces textes, v. J. BASCHWITZ, « Restrictions aux droits des bailleurs d’immeubles d’habitationet interdictions des divisions d’immeubles par appartements », Defrénois 1976, art. 31106, nos 16 et s. ;M. DEVOS, « La protection des occupants de locaux à usage d’habitation », Defrénois 1976, art. 31107,nos 3 et s. ; J.-L. PUYGAUTHIER, « Le droit de préemption du locataire en cas de vente après division del’immeuble », Defrénois 2001, art. 37421, p. 1247 et s.

(47) V. à ce sujet, Ph. DE BELOT et J. LEGRAND, « Le droit de préemption des locataires et occupantsd’appartements », Defrénois 1977, art. 31579, p. 1545 ; adde, étude M. VION, Defrénois 1980, art. 32201,p. 193 et Defrénois 1983, art. 32974, p. 3 ; J.-L. PUYGAUTHIER, art. préc.

(48) Sur la procédure à suivre pour la mise en œuvre du droit de préemption, v. M. VION, Sol. exam.prof, Defrénois 1995, art. 36038, p. 391 ; J.-L. PUYGAUTHIER, art. préc.

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628 • Defrénois no 06/09

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3. Droit de préemption de la commune (D.P.U.). – Si la ville de Lyon avait voulu utili-ser l’immeuble (supposé situé dans une zone de préemption ; cf. supra, II, A, 2) « à la miseen œuvre d’une politique sociale de l’habitat », elle aurait eu avantage à exercer le droit depréemption lors de la vente consentie par les consorts Richet à M. Leclerc.

Quoi qu’il en soit, lors de la commercialisation des logements rénovés, il convient deprocéder à la purge du droit de préemption, même si les ventes revêtent la forme de vented’immeuble à rénover, de vente en l’état futur d’achèvement ou de vente à terme (cf. art.L. 213-1, b, C. urb.), à moins, semble-t-il, que les mutations soient soumises à la T.V.A. (49).

B. La vente des appartements rénovésLorsque la rénovation entraîne une restructuration importante de l’immeuble, le réno-

vateur souhaite, pour des raisons financières évidentes, commercialiser les appartementsavant même qu’ils soient achevés et, si possible, dès le commencement des travaux. C’estprécisément l’intention de M. Leclerc au cas présent. Cette façon de procéder pose alors leproblème des garanties dont doivent bénéficier les acquéreurs en tant qu’acheteurs d’unechose qui n’existe pas encore (garantie d’achèvement des travaux, garantie de conformitédes travaux avec les prévisions du contrat, garantie des malfaçons) et des assurances qui,le cas échéant, doivent couvrir la responsabilité du rénovateur.

En raison de l’analogie qui existe entre vente de locaux en cours de construction et ventede locaux en cours de rénovation, on s’est pendant fort longtemps demandé si les contratsne devaient pas revêtir l’une des formes prévues aux articles 1601-2 et 1601-3 du Code civilet, plus précisément, lorsqu’il s’agit de locaux à usage d’habitation ou à usage d’habitationet professionnel, si ces contrats n’étaient pas soumis aux règles impératives des articles L.et R. 261-1 et suivants du Code de la construction et de l’habitation.

Cette question a beaucoup agité la doctrine et a fait l’objet de vives controverses, quiavaient finalement été tranchées par la chambre criminelle de la Cour de cassation (50).Selon la Haute juridiction, la loi du 3 janvier 1967 s’applique aux appartements dépendantd’un immeuble vendu en l’état futur d’achèvement « sans qu’il y ait lieu de distinguer s’ils’agit d’une édification complète de l’immeuble en cause ou de partie de celle-ci ». Il n’y apas lieu d’en exclure, ajoutait-t-elle, la vente des locaux destinés à être transformés sanssurélévation à l’intérieur d’un volume préexistant. Cette décision était d’autant plus mar-quante qu’elle avait été rendue en matière pénale où l’interprétation stricte est de règle. Ilapparaissait ainsi que la Cour de cassation faisait prévaloir la notion d’inachèvement deslocaux – c’est-à-dire, si l’on se réfère à l’article R. 261-1 du Code de la construction et del’habitation, le fait que ne sont pas exécutés et ne sont pas installés les éléments d’équipe-ment qui sont indispensables à l’utilisation des lieux conformément à leur destination – surcelle de construction stricto sensu. Comme l’écrivait à juste titre un auteur : bien que

(49) V., sur cette question, S. PÉRIGNON, « Contrats spéciaux et droit de préemption urbain », Defrénois1990, art. 34915, p. 1313, nos 13 et s.

(50) Cass. crim., 23 octobre 1978, RDI 1979, p. 220, chron. J. GROSLIÈRE et Ph. JESTAZ.

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Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Defrénois no 06/09 • 629

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l’immeuble ait été achevé une première fois dans le passé, il doit être considéré comme encours de construction dès l’instant où, au jour de la vente, il ne peut être utilisé suivantl’usage pour lequel il a été édifié (51). On considérerait donc, dans l’hypothèse du thème,qu’il était préférable que la vente de tous les appartements « en l’état futur de rénovation »soit soumise conventionnellement aux dispositions issues de la loi du 3 janvier 1967, mêmecelle des appartements qui ne proviennent pas de niveaux supplémentaires dégagés par lerénovateur, le cas échéant (52). Il s’agissait, pratiquement, de ventes en l’état futur d’achè-vement, la formule de la vente à terme n’étant que rarement utilisée.

Tel était l’état de la question jusqu’à fort récemment.

Partant de ce constat, les parlementaires ont proposé et adopté un nouveau statut juri-dique spécifique à la vente d’immeuble à rénover, afin de mettre un terme aux incertitu-des pesant sur le régime juridique applicable à cette vente.

Pour y parvenir, la loi no 2006-872 du 13 juillet 2006, portant engagement pour le loge-ment (loi « E.N.L. ») (53), insère dans le titre VI du livre II du Code de la construction et del’habitation un nouveau chapitre II consacré aux « ventes d’immeubles à rénover », com-portant l’ensemble des dispositions spécifiques à ces contrats, fortement inspirés du sta-tut de la vente en l’état futur d’achèvement (54).

C’est ce nouveau statut, d’ordre public (art. L. 262-10, C.C.H.) qu’il convient d’évoquer.

1. Vente d’immeuble à rénover

1. Champ d’application. – Est obligatoirement soumis au statut de la vente d’immeu-ble à rénover (55) l’acte par lequel une personne :

− vend un immeuble bâti ou une partie d’immeuble bâti, à usage d’habitation ou à usageprofessionnel et d’habitation ou destiné après travaux à l’un de ces usages ;

− s’engage, dans un délai déterminé par le contrat, à réaliser, directement ou indirecte-ment, des travaux sur cet immeuble ou cette partie d’immeuble ;

− et perçoit des sommes d’argent de l’acquéreur avant la livraison des travaux (art.L. 262-1, C.C.H.).

D’emblée, il faut préciser que le statut de la vente d’immeuble à rénover ne s’appliquepas aux travaux d’agrandissement ou de restructuration complète de l’immeuble, assimi-lables à une reconstruction.

(51) C. JAQUET, op. cit., p. 46 ; contra, J.-M. TIRADO, op. cit., p. 23 et s., qui suggère néanmoins auxrénovateurs de se placer volontairement sous le régime de cette loi en raison des avantages qu’ilspeuvent en retirer (limitation de la durée de la garantie des vices cachés) sans se heurter à des obstaclesinsurmontables.

(52) C. JAQUET, op. cit., p. 50.

(53) Defrénois 2006, Lég., p. 361 ; Defrénois, Supplément Rapide, no 16 du 6 septembre 2006, p. 9 et s.Les modalités d’application résultent du décret no 2008-1338 du 16 décembre 2008, ci-après reproduit,infra, p. 684 et s.

(54) Cf. G. HAMEL, rapport parlementaire en 1re lecture, Doc. A.N., no 2771, p. 242.

(55) La pratique parle désormais de V.I.R., par abréviation.

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630 • Defrénois no 06/09

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2. Promesse de vente d’immeuble à rénover. – A peine de nullité, toute promesse devente d’un immeuble à rénover doit comporter :

− les indications essentielles relatives à ses caractéristiques, au descriptif et au délai deréalisation, à son prix ;

− l’engagement du vendeur de produire, lors de la signature de l’acte authentique devente, les justifications de la garantie financière d’achèvement des travaux et des assuran-ces obligatoires (art. L. 262-4, C.C.H. ; v. infra).

3. Forme du contrat de vente. – Tout contrat entrant dans le champ d’application dela vente d’immeuble à rénover doit, à peine de nullité, être conclu par acte authentique (art.L. 262-4, C.C.H.).

4. Contenu et mentions obligatoires du contrat de vente. – Le contrat de vente doitpréciser :

− la description, les caractéristiques de l’immeuble ou de la partie d’immeuble vendu et,le cas échéant, la superficie de la partie privative du lot ou de la fraction de lot en applica-tion de la loi « Carrez » (art. 46, L. du 10 juillet 1965) ;

− la description des travaux à réaliser précisant, le cas échéant, les travaux concernantles parties communes et ceux concernant les parties privatives ;

− le prix de l’immeuble et l’indication de son caractère révisable ou non et, dans l’affir-mative, les modalités de sa révision ;

− le délai de réalisation des travaux ;

− la justification de la garantie financière d’achèvement des travaux fournie par le ven-deur ;

− les justifications, le cas échéant, des assurances obligatoires de responsabilité et dedommages-ouvrage souscrits par le vendeur conformément aux articles L. 241-2 et L. 242-1du Code des assurances.

Le contrat, doit, en outre, comporter en annexe ou par référence à des documents dépo-sés chez un notaire, les indications utiles relatives à la consistance et aux caractéristiquestechniques des travaux.

Le cas échéant, le règlement de copropriété doit être communiqué à chaque acquéreurpréalablement à la signature du contrat. En tout état de cause, il doit être remis à chaqueacquéreur lors de la signature du contrat.

En cas d’inobservation des obligations précitées, la nullité du contrat ne peut être invo-quée que par l’acquéreur et avant la livraison (art. L. 262-4, C.C.H.).

5. Transfert de propriété et maître de l’ouvrage. – Le vendeur transfère immédiate-ment à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes.

Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leurexécution. Toutefois, le vendeur d’un immeuble à rénover demeure maître d’ouvragejusqu’à la réception des travaux (art. L. 262-2, C.C.H.).

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Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Defrénois no 06/09 • 631

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La réception des travaux est effectuée pour l’ensemble des travaux à une date unique quiconstitue le point de départ des garanties dues par les constructeurs.

Le vendeur est tenu, pour les travaux mentionnés en premier alinéa de l’article L. 262-1,par les garanties prévues par les articles L. 111-13, L. 111-15 et L. 111-16 ; dès lors que lestravaux entrent dans le champ d’application de ces articles.

6. Livraison. – La livraison résulte de l’établissement d’un procès-verbal établi entre levendeur et l’acquéreur.

Les vices de construction ou les défauts de conformité apparents affectant les travaux aupremier alinéa de l’article L. 262-1 doivent être dénoncés dans l’acte de livraison des tra-vaux ou dans un délai d’un mois après cette livraison. L’action en réparation des vices deconstruction ou des défauts de conformité ainsi dénoncés peut être intentée dans un délaid’un an après la livraison (art. L. 262-3, C.C.H.).

7. Paiement et révision du prix. – L’acquéreur est tenu de payer le prix à mesure et enfonction de l’état d’avancement des travaux.

Le vendeur ne peut exiger ou accepter aucun versement, aucun dépôt, aucune souscrip-tion ou acceptation d’effets de commerce avant la date à laquelle la créance est exigible.

Au cas où le contrat de vente d’immeuble à rénover prévoit la révision du prix, celle-cine peut être calculée qu’en fonction d’un indice national du bâtiment tous corps d’étatmesurant l’évolution du coût des facteurs de productions dans le bâtiment et publiée parle ministre chargé de la Construction et de l’habitation.

La révision ne peut être faite sur chaque paiement ou dépôt que dans une limite expri-mée en pourcentage de la variation de cet indice, défini par un décret en Conseil d’Etat.

L’indice servant de base au calcul de la révision est le dernier indice publié au jour de lasignature du contrat. La variation prise en compte résulte de la comparaison de cet indiceavec le dernier indice publié avant la date de chaque paiement ou dépôt (art. L. 262-5 etL. 262-8, C.C.H.).

8. Garantie d’achèvement des travaux. – La garantie d’achèvement des travaux estconstituée par une caution solidaire donnée par un établissement de crédit ou par uneentreprise d’assurance agréée à cet effet (art. L. 262-7, C.C.H.).

9. Règles générales de la rénovation d’immeubles. – a. ASSURANCE PROFESSIONNELLE. – Levendeur professionnel d’un immeuble bâti ou d’une partie d’immeuble bâti, à usage d’habi-tation ou à usage professionnel et d’habitation, devant être rénové, doit justifier d’une assu-rance de responsabilité civile professionnelle ; à défaut, il encourt les sanctions prévues parl’article L. 111-34 du Code de la construction et de l’habitation en matière d’assurance cons-truction (art. L. 111-6-2-1 et L. 111-6-2-2, C.C.H.).

b. SITUATION LOCATIVE. – Lorsque tout ou partie d’un immeuble est occupé par des loca-taires ou des occupants de bonne foi et que des travaux effectués présentent un caractère

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632 • Defrénois no 06/09

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abusif et vexatoire, le juge, saisi en référé, peut prescrire l’interdiction ou l’interruption destravaux, sous astreinte, le cas échéant.

Des peines spécifiques sont prévues à rencontre des personnes qui exécuteraient ouferaient exécuter de tels travaux malgré une décision d’interdiction ou d’interruption pro-noncée par le juge.

Enfin, le juge peut en outre ordonner la remise en état des lieux aux frais du condamné(art. L. 111-6-2-3, C.C.H.).

10. Régime applicable par défaut aux ventes d’immeubles à construire. – A l’excep-tion des règles spécifiques ci-dessus exposés (art. L. 262-2 à L. 262-11, C.C.H.), le contrat devente d’immeuble à rénover est soumis aux dispositions relatives à la vente d’immeublesexistants, notamment à celles du titre VI du livre III du Code civil (art. L. 262-1, C.C.H.).

11. Cession de ses droits par l’acquéreur. – La cession par l’acquéreur des droits qu’iltient d’une vente d’immeuble à rénover substitue de plein droit le cessionnaire dans lesobligations de l’acquéreur envers le vendeur.

Si la vente a été assortie d’un mandat, celui-ci se poursuit entre le vendeur et l’acqué-reur.

Ces dispositions s’appliquent à toute mutation entre vifs, volontaire ou forcée, ou àcause de mort (art. L. 262-6, C.C.H.).

12. Entrée en vigueur. – L’entrée en vigueur des dispositions relatives au contrat devente d’immeuble à rénover a été conditionnée par la loi du 13 juillet 2006 à la publicationd’un décret en Conseil d’Etat (art. L. 262-11, C.C.H.).

Ce décret, portant le no 2008-1338, est intervenu le 16 décembre 2008 (56), soit presquedeux ans et demi après le vote de la loi du 13 juillet 2006 ; il vient préciser la nature des tra-vaux à effectuer, ainsi que les formalités propres à la vente.

13. Nature des travaux. – Le décret du 16 décembre 2008 créé un nouvel article R. 262-1du Code de la construction et de l’habitation aux termes duquel « Les travaux de rénova-tion d’un immeuble au sens de l’article L. 261-1 sont tous les travaux qui portent sur unimmeuble bâti existant. Ils n’incluent pas les travaux d’agrandissement ou de restructura-tion complète de l’immeuble, assimilables à une reconstruction, mentionnés à l’alinéa 3 del’article L. 262-1 et qui rendent à l’état neuf :

1° soit la majorité des fondations ;

2° soit la majorité des éléments hors fondations déterminant la résistance et la rigiditéde l’ouvrage ;

3° soit la majorité de la consistance des façades hors ravalement ;

4° soit l’ensemble des éléments de second œuvre suivant dans une proportion au moinségale à deux tiers pour chacun des éléments mentionnés :

(56) D. no 2008-1338 du 16 décembre 2008 relatif à la vente d’immeubles à rénover (J.O. du 18),Defrénois, Supplément Rapide, no 22, du 30 décembre 2008, p. 12 et s. ; Defrénois 2009, Textes, infra,p. 684 et s.

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Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Defrénois no 06/09 • 633

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− les planchers ne déterminant pas la résistance ou la rigidité de l’ouvrage ;

− les huisseries extérieures ;

− les cloisons intérieures ;

− les installations sanitaires et de plomberie ;

− les installations électriques ;

− et, pour les opérations réalisées en métropole, le système de chauffage ».

On fera observer que ce nouvel article s’aligne scrupuleusement sur les dispositions fis-cales résultant de la modification du 7o de l’article 257 du Code général des impôts (cf.supra, II, B, no 2), qui définit au moyen de critères objectifs les travaux effectués sur desimmeubles existants qui concourent à la production d’un immeuble neuf au sens de cetarticle. Cette concordance est fort bien venue et facilitera la tâche des praticiens.

14. Mandat. – La vente d’un immeuble à rénover peut être assortie d’un mandat donnépar l’acquéreur au vendeur à l’effet de passer les actes de disposition devant affecter lesbiens et droits vendus et indispensables à la réalisation des travaux prévus au contrat (art.R. 262-2, C.C.H.).

Le contrat de vente d’immeuble à rénover s’inspire sur ce point du dispositif mis enplace par le législateur dans le cadre des ventes en l’état futur d’achèvement.

Un tel mandat peut concerner les actes indispensables aux travaux d’autres bâtimentsdésignés par le mandat si ces bâtiments comportent des parties communes avec celui donttout ou partie forme la vente. Il doit (art. R. 262-2, al. 3, C.C.H.) indiquer spécialement lanature, l’objet et les conditions des actes en vue desquels il est donné (mandat spécial).

Un mandat général est cependant possible pour tous les actes de disposition portant surdes parties communes et qui se révéleraient nécessaires (art. R. 262-2, al. 4, C.C.H.) :

− pour satisfaire aux prescriptions d’urbanisme ;

− pour satisfaire aux obligations imposées par le permis de construire délivré pour lestravaux portant sur le bâtiment faisant l’objet de la vente auxquelles pouvait être subor-donnée la délivrance d’un tel permis pour les travaux sur d’autres bâtiments concernés parle mandat ;

− pour assurer la desserte de ces immeubles ou leur raccordement avec les réseaux dedistribution et les services publics.

15. Pouvoirs du maître d’ouvrage. – Le décret précise les pouvoirs que détient le maî-tre d’ouvrage en vertu de l’article L. 262-2 du Code de la construction et de l’habitation.

Les pouvoirs du maître d’ouvrage (art. R. 262-3, C.C.H.) comportent ceux de choisir lesarchitectes, entrepreneurs et autres techniciens, d’arrêter librement les conventions aveceux et d’effectuer la réception des travaux qu’ils ont fait dirigés, y compris les travaux néces-saires à la levée des réserves.

Ils comportent également ceux de faire toute demande d’autorisation ou déclarationprévue au Code de l’urbanisme et nécessaire à la réalisation des travaux faisant l’objet ducontrat.

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634 • Defrénois no 06/09

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16. Achèvement des travaux. – Les travaux de rénovation sont réputés achevés lors-que ceux prévus au contrat et mentionnés à l’article L. 262-1 du Code de la construction etde l’habitation sont exécutés (art. R. 262-4, C.C.H.).

Pour l’appréciation de cet achèvement, ne sont pris en considération ni les défauts deconformité avec les prévisions du contrat lorsqu’ils n’ont pas un caractère substantiel, ni lesmalfaçons qui ne rendent pas les ouvrages nouveaux impropres à leur utilisation (art.R. 262-4, al. 1, C.C.H.).

17. Constatation de l’achèvement. – Le constat de l’achèvement résulte de la déclara-tion certifiée par un homme de l’art professionnel relevant de la loi du 3 janvier 1977 surl’architecture, indépendant, impartial et assuré pour ce type de prestation (art. R. 262-7,C.C.H.), désigné d’un commun accord entre les parties (le plus souvent, il s’agira de l’archi-tecte).

S’il survient un désaccord entre les parties sur ce point, l’achèvement est alors constatépar une personne qualifiée, désignée par ordonnance sur requête, non susceptible derecours, du président du tribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble.

La simple constatation de l’achèvement n’emporte par elle-même ni reconnaissance dela conformité au contrat, ni renonciation aux droits que l’acquéreur tient de l’article L. 262-3du Code de la construction et de l’habitation (art. R. 262-4, al. 4, C.C.H.).

18. Réception des travaux. – La réception des travaux prévue à l’article L. 262-2 estassurée par le vendeur dans les mêmes conditions qu’en matière de vente en l’état futurd’achèvement (renvoi à l’article L. 111-19, C.C.H., par l’article R. 262-5 nouv., C.C.H.).

Cette réception, à une date unique, fait courir les délais pour les garanties (art. R. 262-5,al. 2, C.C.H.).

19. Livraison. – Une fois les travaux achevés, constatés et reçus, le vendeur convoquel’acquéreur (ou son mandataire), afin de procéder à l’établissement du procès-verbal delivraison des travaux (art. R. 262-6, C.C.H.).

La convocation doit être faite à l’acquéreur par lettre recommandée avec demande d’avisde réception (57) ; elle doit être reçue au moins quinze jours avant la date prévue pour lalivraison. Le procès-verbal de réception des travaux est annexé à la convocation.

Si l’acquéreur ne se rend pas à cette convocation, la constatation de la livraison des tra-vaux est faite par une personne qualifiée désignée par ordonnance sur requête, non sus-ceptible de recours, du président du tribunal de grande instance de l’immeuble et la cons-tatation de la livraison par cette personne fait l’objet d’une déclaration devant le notaire quia reçu la vente. Cette déclaration tient lieu de procès-verbal de livraison. Elle fait l’objet

(57) Le texte de l’article R. 262-6 ajoute à la lettre recommandée la faculté de recourir à « tout autremoyen présentant des garanties équivalentes pour la détermination de la date de réception ou deremise ». Cette formule est malheureuse ; il suffit, pour s’en convaincre, de se référer aux débats quisont loin d’être terminés en matière de délai de retractation, dans le cadre de l’article L. 271-1 duCode de la construction et de l’habitation.

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Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Defrénois no 06/09 • 635

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d’une notification par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La notifica-tion vaut livraison à la date de cette réception (art. R. 262-6, C.C.H.).

20. Dispositions relatives au contrat de vente d’immeuble à rénover. – Le décretapporte un certain nombre de précisions sur l’avant-contrat et sur le contrat lui-même.

a. CONTRAT PRÉCÉDÉ D’UNE PROMESSE DE VENTE. – Lorsque le contrat de vente d’immeubleà rénover est précédé d’un avant-contrat, celui-ci comprend les indications prévues à l’arti-cle L. 262-9 du Code de la construction et de l’habitation, notamment :

− le dossier de diagnostic technique prévu à l’article L. 271-4 du Code de la construc-tion et de l’habitation ;

− la surface de l’immeuble faisant l’objet de ce contrat, avec les indications figurant àl’article R. 262-8 (cf. infra), ainsi que le nombre de pièces principales et l’énumération despièces de service, dépendances et dégagements. S’il s’agit d’une partie d’immeuble, la pro-messe doit, en outre, préciser la situation de cette partie dans l’immeuble.

La qualité des travaux est établie par une notice technique indiquant la nature et la qua-lité des matériaux et des éléments d’équipement. Si le contrat porte sur une partied’immeuble, cette note doit faire ressortir les éléments collectifs qui présentent une utilitépour la partie d’immeuble vendue.

Cette note technique est annexée à la promesse.

La promesse doit, tout comme la vente elle-même et selon les mêmes modalités (cf.infra) indiquer le prix de l’immeuble (en distinguant prix de l’immeuble et prix des tra-vaux) et, le cas échéant, les modalités de la révision éventuelle.

b. CONTRAT DE VENTE. – Comme nous l’avons précisé précédemment (cf. supra, IV, B, 1,no 4), le contrat de vente doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires (art.L. 262-4, C.C.H.). Pour l’application de celles-ci, la consistance des travaux résulte du devisdescriptif, des plans avec les cotes utiles et l’indication des hauteurs de plafond et des sur-faces de chacune des pièces et des dégagements (art. R. 262-8, C.C.H.).

Si l’immeuble est compris dans un ensemble immobilier, ces indications doivent êtrecomplétées par un plan faisant apparaître le nombre de bâtiments, leur emplacement et lenombre d’étages de chacun d’eux.

Les caractéristiques techniques résultent du devis descriptif servant de base aux mar-chés ou d’une notice descriptive conforme à un modèle type agréé par arrêté du ministrechargé de la Construction (art. R. 262-8, al. 4, C.C.H.).

Un plan coté du local vendu et une notice indiquant les éléments d’équipement pro-pres à ce local doivent être annexés au contrat de vente (art. R. 262-8, al. 5, C.C.H.).

Enfin, le contrat doit mentionner une date indicative de livraison des travaux(art. R. 262-8, al. 6, C.C.H.).

En ce qui concerne le prix, le contrat doit distinguer entre la partie du prix relative àl’existant au jour de la vente et celui des travaux devant être réalisés par le vendeur

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636 • Defrénois no 06/09

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(art. R. 262-9, al. 1er, C.C.H.). Cette répartition doit correspondre à une réalité et cette réa-lité être attestée par un homme de l’art. L’attestation de ce dernier est annexée aux docu-ments contractuels.

Le prix de l’existant est payé lors de la signature du contrat de vente.

Le surplus, correspondant à la part des travaux, fait l’objet d’un échelonnement. Il nepeut excéder :

− 50 % une fois achevés les travaux représentant la moitié du prix total des travaux ;

− 95 % une fois achevé l’ensemble des travaux.

Le solde, soit 5 %, est payé à la livraison ; il peut être consigné en cas de défaut de confor-mité ou de vices apparents mentionnés dans le procès-verbal de livraison.

L’état d’avancement des travaux est attesté par un homme de l’art.

Le décret du 16 décembre 2008 apporte encore trois précisions.

La première a trait à la vente conclue sous condition suspensive. Dans ce cas, aucun ver-sement ne peut-être effectué avant la réalisation de la condition, conformément à l’articleL. 262-9 du Code de la construction et de l’habitation (art. R. 262-9, C.C.H.). La deuxièmeest relative aux pénalités de retard : si le contrat en prévoit, leur taux ne peut excéder le tauxde l’intérêt légal en vigueur au moment du contrat, majoré de deux points (art. R. 262-9,al. 2, C.C.H.). La troisième, enfin, prévoit que la révision éventuelle du prix ne peut porterque sur les travaux. Si elle est stipulée, elle est calculée sur l’index national du bâtiment touscorps d’état, dénommé « BT 01 », et enfermée dans la limite de 70 %.

Pour parachever le système, le décret précise, dans un article R. 262-12, que la garantied’achèvement prévue à l’article L. 262-7 du Code de la construction et de l’habitation résulted’une convention de cautionnement, par un établissement de crédit ou une entreprised’assurance agréée à cet effet, aux termes de laquelle la caution s’oblige envers l’acqué-reur, solidairement avec le vendeur, à payer les sommes nécessaires à l’achèvement des tra-vaux.

Cette garantie prend fin (art. R. 262-13, C.C.H.) à l’achèvement des travaux, attesté parun homme de l’art.

Le nouveau contrat de vente d’immeuble à rénover clarifie par conséquent la situation.

Mais, ainsi que nous l’avons fait remarquer précédemment, un tel contrat ne peut êtreutilisé dans le cadre de travaux d’agrandissement ou d’une restructuration de l’immeubleassimilable à une reconstruction.

Il ne resterait alors d’autre choix à M. Leclerc, dans cette éventualité, qu’à se tourner versla formule de la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA).

Pratique notariale

Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Defrénois no 06/09 • 637

JOBNAME: No Job Name PAGE: 35 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011/defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

2. Vente en l’état futur d’achèvement

1. Dispositions impératives. – Si M. Leclerc envisage des ventes en l’état futur d’achè-vement, il devra se soumettre à toutes les dispositions impératives des articles 1601-1 et sui-vants du Code civil et L. 261-9 et suivants et R. 261-1 et suivants du Code de la construc-tion et de l’habitation, avec notamment, les principales conséquences exposées ci-après.

2. Conséquences. – Pour ce qui est des locaux à usage d’habitation et professionnel, lescontrats de vente doivent respecter les dispositions impératives des articles L. et R. 261-1 etsuivants du Code de la construction et de l’habitation. Plusieurs conséquences en résul-tent, notamment :

1o Les avant-contrats qui seront passés avec les acquéreurs devront revêtir la forme decontrats de réservation ; il en ira également de la sorte si, procédant à des ventes clefs enmain, le rénovateur sollicite des acquéreurs potentiels avant l’achèvement des travaux. Cescontrats devront, de surcroît, respecter les dispositions des articles L. 271-1 et L. 271-2 duCode de la construction et de l’habitation.

2o Lors de la signature de l’acte authentique de vente, M. Leclerc pourra exiger 70 % duprix de vente, l’immeuble étant déjà hors d’eau et les fondations, par définition, achevées.

3o Il devra fournir aux acquéreurs d’appartement l’une des garanties prévues en matièrede vente d’immeuble en l’état futur d’achèvement. Il s’agira, soit de la garantie intrinsèqueprévue à l’article R. 261-18, b, du Code de la construction et de l’habitation (58), soit de lagarantie bancaire d’achèvement prévue par l’article R. 261-21 du même code, cette der-nière étant très nettement plus souhaitable dans une opération de ce type.

La garantie intrinsèque sera constituée si, les fondations étant en l’occurrence ache-vées (59), le financement est assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu :

− par les fonds propres du vendeur ;

− par le prix des ventes déjà conclues ;

− par des crédits bancaires confirmés.

Ce taux de 75 % est ramené à 60 % lorsque le financement est assuré, à concurrence de30 % du prix des ventes, par les fonds propres du vendeur. M. Leclerc ne disposant que de223 000 Q pour réaliser son acquisition, il semble exclu qu’il puisse se prévaloir de cette dis-position.

4o Les garanties dues par le vendeur au titre des vices de construction et des défauts deconformité sont celles qui existent en matière de vente d’immeuble à construire : garantie

(58) Compte tenu des modalités de financement de l’opération (v. infra), il est exclu que M. Leclercpuisse fournir la garantie prévue au a du même article R. 261-18.

(59) Selon C. JAQUET, op. cit., le rapprochement entre immeuble en cours de construction et immeubleà rénover clos et couvert risque d’être fallacieux lorsque l’immeuble est vétuste (comme c’est le casen l’espèce). Pour éviter toute déconvenue aux acquéreurs, il suggère d’exiger du vendeur qu’il fasse« certifier par un homme de l’art que les fondations de l’immeuble à rénover sont parfaitement saineset n’auront pas besoin d’être reprises à l’occasion des travaux ».

Pratique notariale

638 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 36 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011/defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

des vices apparents (art. 1642-1, C. civ.), garantie décennale (art. 1792 et 1792-2, C. civ.) (60),garantie de bon fonctionnement.

5o On a vu (cf. supra, III, D) que M. Leclerc est tenu de souscrire deux polices d’assuran-ces, l’une de responsabilité, l’autre de dommages. Pour faciliter, le cas échéant, aux acqué-reurs de logements l’exercice des recours qui sont à leur disposition, les actes de ventedevront comporter un certain nombre de renseignements (61).

a. MENTION LÉGALE DE L’ASSURANCE-DOMMAGES. – Cette assurance est la plus importantepour les acquéreurs, puisqu’elle leur garantit le paiement des travaux de réparation de cer-tains dommages avant même que n’ait été démêlé l’écheveau des responsabilités. L’articleL. 243-2 du Code des assurances se borne à prescrire de faire mention dans les actes devente « de l’existence ou de l’absence d’assurance ». Il va sans dire que, pour renseigner uti-lement les intéressés, le notaire rédacteur, tenu d’une véritable obligation de vérifica-tion (62), ne doit pas se contenter de cette mention ; il doit indiquer les références complè-tes du contrat d’assurance, qu’il se sera d’ailleurs fait communiquer, et fournir auxacquéreurs copie de la police (et de la justification du paiement des primes). De la sorte,ceux-ci seront en mesure de prendre une exacte connaissance des obligations qui s’impo-sent à eux en cas de sinistre.

b. INDICATIONS CONCERNANT LA RESPONSABILITÉ DÉCENNALE. – Bien que la mention légale neconcerne que l’assurance-dommages, il est utile, pour l’information des acquéreurs, dementionner dans les actes les références de l’assurance-responsabilité du vendeur et de leurfaire remettre une liste de tous les participants aux travaux, avec les références de leur assu-rance respective de responsabilité décennale.

3. Conséquences fiscales des ventes

1. T.V.A. ou droits de mutation. – Si l’acquisition de l’immeuble a été assujettie à laT.V.A. immobilière, la vente des locaux en cours de rénovation le sera également, de mêmed’ailleurs que celle des locaux rénovés s’ils sont vendus dans les cinq ans de l’achèvementdes travaux (art. 257, 7o, C.G.I.). A la charge de M. Leclerc, la taxe sera due au taux actuel de19,60 % sur le prix de vente hors taxe des locaux (qu’ils soient à usage d’habitation ou non),sous déduction de celle qui a grevé l’acquisition de l’immeuble et les travaux. L’acquéreur,de son côté, aura à supporter la taxe de publicité foncière au taux de 0,60 % sur le prix horstaxe (taxe de recouvrement de 2,5 % et taxe additionnelle au profit de l’état de 0,10 % en sus,soit au total 0,715 %).

(60) V. à ce sujet, C.-A. THIBIERGE, « Précisions sur la loi du 4 janvier 1978 relative à la responsabilitéet à l’assurance dans le domaine de la construction », Defrénois 1979, art. 32021, p. 841 et s.

(61) Sur les mentions que devront comporter les actes de vente, v. C.-A. THIBIERGE et J. LACOURTE,« Assurances obligatoires en matière de constructions immobilières après la loi du 4 janvier 1978 »,Defrénois 1980, art. 32187, p. 81. V. également, sur ce point, Rec. sol. exam. prof., éd. Defrénois, 11e éd.,2003, t. III, par A. ANDRÉ, R. CRÔNE et M.-C. FORGEARD, thème no 8, p. 123 et s., spéc. la formule d’acte,p. 133 et s.

(62) V. Cass. civ. 1re, 13 mars 2001, Defrénois 2001, art. 37382, p. 857, note B. GELOT.

Pratique notariale

Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Defrénois no 06/09 • 639

JOBNAME: No Job Name PAGE: 37 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011/defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

Si l’acquisition de l’immeuble a été placée sous le régime des droits de mutation (régimespécial des marchands de biens ou régime de droit commun), la vente des locaux rénovéssera soumise aux droits de mutation ou à la taxe de publicité foncière, à la charge desacquéreurs, au taux de droit commun prévu à l’article 1594 D du Code général des impôtsou, dans le cas où une délibération du conseil général a été prise dans ce sens, au tauxréduit prévu à l’article 1594 F ter du même code si l’acquéreur s’engage à ne pas affecter lelocal à un usage autre que l’habitation pendant une durée minimale de trois ans (63).

De son côté, au cas où lui serait reconnue la qualité de marchand de biens, M. Leclercserait assujetti à la T.V.A. (art. 257, 6o, C.G.I.). La taxe, on le sait, est alors calculée sur la plus-value, c’est-à-dire sur la différence entre le prix de vente des locaux et le prix d’achat del’immeuble, augmenté des frais d’acquisition, des indemnités versées aux locataires etoccupants. Le coût des travaux, quant à lui, n’est pas pris en compte, mais la T.V.A. dont ilssont grevés est admise en déduction de la taxe exigible.

2. Imposition des profits immobiliers. – Les règles applicables diffèrent selon quel’opération est habituelle ou occasionnelle.

a. OPÉRATION HABITUELLE. – Si l’opération de rénovation est considérée comme une opé-ration habituelle, M. Leclerc sera imposé au titre des B.I.C. à raison du bénéfice réalisé(art. 35, 1, 1o, C.G.I.).

b. OPÉRATION OCCASIONNELLE. – Dans l’hypothèse – peu probable – où il serait admis quel’opération a un caractère occasionnel, M. Leclerc serait soumis au régime d’imposition desplus-values applicables aux particuliers, tel qu’il résulte de la loi de finances pour 2004(art. 150 U à 150 VH et 200 B, C.G.I.) (64).

V. Financement de l’acquisitionde l’immeuble

Dernière question qu’il fallait examiner : le cadre financier le plus adéquat pour l’opé-ration. En pratique, cette question ne peut être dissociée de celle, plus générale, du mon-tage financier de l’ensemble de l’opération. A cet égard, les indications du thème ne sontpas suffisantes pour donner une réponse précise.

Il apparaît que, compte tenu de l’ampleur des travaux à réaliser, les capitaux propres deM. Leclerc sont peu importants. Et, sauf peut-être si une commercialisation rapide lui per-mettait de se prévaloir d’un volume important de « ventes déjà conclues » sur lesquelles il

(63) V. supra.

(64) Sur lequel, v. les références citées note 12.

Pratique notariale

640 • Defrénois no 06/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 38 SESS: 28 OUTPUT: Mon Feb 28 10:53:58 2011/defrenois/defrenois/479439z/no−06−09/doc38914

pourrait encaisser 70 % du prix lors de leur réalisation, il semble difficile qu’il puisse fairel’économie d’un emprunt.

Dès lors, plusieurs éventualités s’offrent à lui et, notamment, les suivantes :− obtenir un prêt qui lui permette de payer comptant le prix de l’immeuble si les ven-

deurs l’exigent ; solution qui, juridiquement, est la plus simple car le prêteur, bénéficiairedu privilège de prêteur de deniers, sera seul créancier inscrit sur l’immeuble ;

− obtenir, de la part des vendeurs, un délai de paiement pour partie du prix de vente.Une variante de cette solution pourrait consister à convertir partie de la somme due à cesderniers en l’obligation, à la charge de M. Leclerc, de leur livrer des appartements réno-vés (65). Ce type de solution nécessite, pratiquement, que les vendeurs acceptent unegarantie hypothécaire en deuxième rang ou même de substituer à celle-ci une autre garan-tie, notamment une garantie bancaire.

¶

(65) Sur ce type d’opération, v. Rec. sol. exam. prof., éd. Defrénois, 11e éd., t. III, thèmes nos 4 et 5.

Pratique notariale

Acquisition d’un immeuble à rénover... • 38914

Defrénois no 06/09 • 641

Vente d’immeuble

1133 Décret n° 2008-1338 du16 décembre 2008 relatif à la vented’immeuble à rénoverAnalyse thématique et approche pratique

Étude rédigée par :

Olivier Herrnberger,notaire,chargé d’enseignement à l’université de Paris IIet

Thierry Delesalle,notaire,professeur à l’ICH

Les auteurs font une présentation thématique et critique des dispositions résultant du décretd’application de la vente d’immeuble à rénover et de leurs conséquences pour la pratique.

1 - La vente à rénover est issue de la loi ENL du 13 juillet 2006. Cenouveau statut, longtemps attendu de la pratique 1, a fait l’objet denombreux commentaires 2 à l’occasion desquels la plupart desauteurs n’a pas manqué de rappeler qu’il était le bienvenu, et qu’ilétait même réclamé depuis longtemps,tant les questions posées par lavente d’un immeuble à rénover sont nombreuses et les risques juridi-ques qui s’y attachent importants pour l’acquéreur.

2 - Pour protéger l’acquéreur, le statut légal met en œuvre plu-sieurs corps de règles :

- un ensemble de règles concernant la description du bien et lescaractéristiques de l’immeuble vendu ;

- un ensemble de règles concernant la garantie de bonne fin : cau-tion bancaire et échelonnement des paiements ;

- un corps de règles concernant le contenu du contrat et sa forme :l’obligation du contrat définitif en la forme notariée et l’obligation,tant pour l’avant-contrat que pour le contrat définitif, d’un contenudocumentaire ;

- et enfin un régime spécifique concernant les vices et défauts atta-chés aux travaux : une date de réception unique, des garanties décen-nales et biennales pesant sur le vendeur sur les travaux réalisés, la

possibilité offerte à l’acquéreur de dénoncer les vices apparents pen-dant un mois de la livraison.

3 - L’entrée en vigueur de ce nouveau statut était suspendue à laparution d’un décret d’application, qui s’est lui aussi fait attendreplus de deux ans, sans que l’on ne sache d’ailleurs bien pourquoi.Quoi qu’il en soit, ce décret a paru et le statut peut donc être mis enœuvre dans la pratique 3.

4 - Les dispositions de ce décret ont déjà fait l’objet d’une présen-tation détaillée dans plusieurs revues 4. Notre étude aura pour objetd’aborder de manière thématique les apports de ce texte sur les pointsprincipaux, en proposant des réponses sous un angle pratique auxquestions qu’il pose.

1. La précision des seuils dedéclenchement de la VIR : le problèmede la nature des travaux et dumoment où ils sont réalisés5 - La plus importante difficulté rencontrée pour la mise au point

du statut de la vente à rénover était de définir le seuil de larénovation 5 :

- à partir de quel stade, de quelle ampleur de travaux, l’améliora-tion de l’immeuble devenait rénovation, sujette à ce nouveau statut ?

- fallait-il appliquer une réglementation compliquée et coûteuse àune simple rénovation légère ?

1. 93e Congrès des notaires de France. Strasbourg, 4-7 mai 1997. L’investisse-ment immobilier : rapport, 1re commission, 2e proposition. – 99e Congrès desnotaires de France. Deauville, 25-28 mai 2003. La vente d’immeuble : sécuritéet transparence : rapport, 2e commission, 5e proposition.

2. Sur la loi, V. N. Bernard et V. Zalewski, La rénovation et le choix du contrat devente après la loi ENL : Administrer janv. 2007, p. 29. – B. Golfier, Vented’immeuble à construire et vente d’immeuble à rénover : RDI 2007, p. 31. –O. Herrnberger, La vente à rénover. Enfin un statut légal : JCP N 2006, n° 47,1357. – B. Mallet-Bricout, Le nouveau contrat de vente d’immeuble à rénover :RDI 2007, p. 17. – H. Périnet-Marquet, Le nouveau régime de la vented’immeuble à rénover : RDI 2006, p. 329. – D. Sizaire, Vente d’immeuble àrénover : Constr. – urb. 2006, chron. 11. – Th. Delesalle, Réflexions autour de lavente d’immeuble à rénover : JCP N 2008, n° 37, 1280.

3. Depuis le 19 décembre 2008, puisque le décret du 16 décembre 2008 a étépublié au Journal officiel le 18 décembre 2008.

4. Sur le décret, V. D. 2009, p. 6. – D. Boulanger, La vente d’immeubles à rénoverest effective ! : JCP N 2008, n° 52, act. 816. – H. Périnet-Marquet, Le décret du16 décembre 2008 relatif à la vente à rénover : RDI 2009, p. 80. – Ch. Sizaire,Entrée en vigueur de la vente d’immeuble à rénover : régime applicable etpremières interrogations : Constr. – urb. 2009, étude 2.

5. V. supra note (1).

Immobilier ÉTUDE 1133

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009 13

6 - Devant la difficulté de concevoir avec tous les acteurs de larénovation une définition simple de ce seuil déclencheur, il a été dé-cidé d’approcher la rénovation de l’immeuble sous un tout autreangle : ce ne sera pas l’ampleur des travaux qui sera décisive, mais lefait qu’ils ne soient pas terminés lors de la vente.

7 - En effet, au critère d’une difficile appréciation d’une rénova-tion lourde ou légère, il a été préféré la simple constatation d’uneobligation de faire du vendeur – réaliser des travaux – s’accompa-gnant d’un paiement de prix par l’acquéreur avant leur livraison. LaVIR n’a donc pas de « plancher » mais elle a un « plafond » dans lamesure où des travaux qui s’apparenteraient à une construction doi-vent relever de la vente d’immeuble à construire.

8 - Ainsi, les grands critères de la vente à rénover qui font basculerl’opération de vente dans le statut ont été posés dans la loi par l’articleL. 262-1 du CCH :

- le vendeur est toute personne ;- le bien objet du contrat est tout immeuble bâti ou partie d’im-

meuble bâti à usage d’habitation ou professionnel et d’habitation : ils’agit d’un immeuble qui existe, et non d’un immeuble sujet à unagrandissement ou une restructuration ;

- et les travaux sont tous les travaux,dès lors que le vendeur perçoitde l’argent avant leur accomplissement.

9 - Il en résulte que le statut est applicable pour la simple pose d’unlavabo, du moment qu’il est constaté dans l’acte de vente que le ven-deur s’engage à réaliser des travaux postérieurement à la vente, quellequ’en soit l’importance, et quelle que soit la qualité du vendeur, pro-fessionnel ou simple particulier 6.

10 - Sur la nature des travaux qui délimitent les frontières deschamps d’application entre laVIR et laVEFA, le décret vient apporterà l’articleR. 262-1desprécisionspour faire une liste desopérationsderestructuration qui ne relèvent pas de la VIR mais qui, du fait de leurimportance, y échappent « par le haut », c’est-à-dire par la vented’immeuble à construire.La typologie donnée définit précisément lestravaux d’agrandissement et de restructuration qui échappent à laVIR en se calquant sur celle qui existe dans le droit fiscal à propos de ladéfinition des travaux existants soumis à la TVA.

11 - Sur le moment auquel sont faits ces travaux, il se pose unequestion qui n’a pas été explicitement traitée par le décret : le statuts’applique-t-il pour des travaux qui seraient réalisés entre la pro-messe et la vente ?

Envisageons les diverses situations qui vont se présenter en prati-que.

A. - Hypothèse 1 – Le vendeur réalise postérieurementà la vente des travaux de rénovation rendantl’immeuble à l’état neuf

12 - Ce contrat relève clairement de la vente d’immeuble à cons-truire. La typologie civile étant calquée sur la typologie fiscale, lespraticiens de la VIR vont avoir la tâche plus aisée pour apprécier sil’ampleur des travaux de rénovation ou d’agrandissement va avoirpour effet de les assimiler à des travaux de reconstruction.En effet, lesparamètres retenus par l’article R. 261-1 du CCH sont strictementidentiques à ceux retenus par l’administration fiscale pour placerl’opération dans le champ d’application de la TVA 7. Ainsi, en prin-

cipe, dès lors que les travaux sont susceptibles de relever de la TVAimmobilière, c’est qu’ils relèvent de la VEFA.

13 - Par conséquent, depuis le 19 décembre 2008, la VIR cède laplace à la VEFA si les travaux de rénovation ou d’agrandissementrendent à l’état neuf, de manière alternative :

‰ ou la majorité des fondations ;‰ ou la majorité des éléments hors fondations déterminant la ré-

sistance et la rigidité de l’ouvrage ;‰ ou la majorité de la consistance des façades hors ravalement ;‰ ou l’ensemble des éléments de second œuvre,appréciés ce coup-

ci de manière cumulative, à hauteur des deux tiers ou plus des élé-ments suivants :

- les planchers ne déterminant pas la résistance ou la rigidité del’ouvrage :

- les huisseries extérieures,- les cloisons intérieures,- les installations sanitaires et de plomberie,- les installations électriques,- et, pour les opérations réalisées en métropole, le système de

chauffage14 - Ces critères, purement quantitatifs, vont pouvoir être facile-

ment et objectivement comptabilisés par l’architecte défini à l’articleR. 262-7 du CCH, et on peut penser que la pratique va rapidementétendre sa mission légale à déterminer si l’opération relève de laVIR etla VEFA (V. infra 5), et parallèlement de la TVA ou, comme c’est le casdans certaines exceptions, des droits d’enregistrement.

15 - Il reste qu’il se pose la question de la notion de « remise à l’étatneuf » qui,elle,peut être sujette à discussion : l’administration fiscale,dans son instruction du 8 décembre 2006 susvisé, a précisé que celacorrespondait à un remplacement,une reprise en sous-œuvre ou uneconstruction nouvelle, à condition que le rapport entre les élémentsneufs et le total des éléments du lot à l’issue des travaux (y compris leséléments qui ont été conservés) soit égal ou supérieur au seuil déter-miné pour chacun d’eux (moitié ou deux tiers).

16 - Quelques exemples peuvent être utiles à la compréhension dece champ d’application de la VIR :

‰ Premier cas : le vendeur s’engage à rendre à l’état neuf 55 % desfaçades d’une maison individuelle : nous sommes en présence d’uneVIC,

‰ Deuxième cas : le vendeur s’engage à rendre à l’état neuf 70 %des parquets de sol,des huisseries extérieures et des cloisons intérieu-res,et l’intégralité des installations sanitaires,de plomberie,d’électri-cité et de chauffage d’une maison individuelle : nous sommes enprésence d’une VIC,

‰ Troisième cas : le vendeur s’engage à rendre à l’état neuf 45 %des fondations,des éléments déterminant la résistance et la rigidité del’ouvrage, des façades et 60 % de tous les éléments de second œuvresus-énumérés d’une maison individuelle : nous sommes en présenced’une VIR,

‰ Quatrième cas : le vendeur s’engage à rendre à l’état neuf lesmêmes éléments que dans le cas précédent,sauf pour les façades,dont55 % sont rendues à l’état neuf : nous basculons dans la réglementa-tion de la VIC,

‰ Cinquième cas : le vendeur s’engage à rendre à l’état neuf 80 %de tous les éléments de second œuvre sus-énumérés d’une maisonindividuelle,à l’exception des cloisons intérieures qui nesont renduesà l’état neuf qu’à hauteur de 60 % : nous sommes en présence d’uneVIR.

Ces exemples démontrent la difficulté que va rencontrer le prati-cien pour apprécier si l’ampleur des travaux place la rénovation sousla réglementation de laVIC ou de laVIR,car il s’agit bien de quantifierla nature des travaux, et en aucun cas leur coût (ce qui serait bien sûrplus facile pour calculer le seuil entre la VIC et la VIR) ; l’administra-tion fiscale, qui retient les mêmes critères pour placer l’opération de

6. Ainsi, comme nous l’avions signalé (JCP N 2006, n° 47, 1357), il faut êtrevigilant dans la pratique des « actes courants », lorsque le vendeur, simpleparticulier, s’engage dans l’acte de vente à enlever le plomb ou à refaire lapeinture d’une pièce à la suite d’un dégât des eaux. Ce vendeur tombe deplein droit dans le statut de la VIR et tout engagement de faire des travauxpostérieurement à la vente est à proscrire... sauf à repousser le paiement dela totalité du prix.

7. CGI, art. 257-1 et 245-7. – Instr. 8 déc. 2006 : BOI 8-A-1-06.

Immobilier ÉTUDE1133

14 JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009

rénovation en TVA ou en droits d’enregistrement,va surveiller de trèsprès les cas à la limite de la VIC et de la VIR.

Une fois encore, le seul homme de la situation pour aider le prati-cien sera l’architecte (V. infra 5).

B. - Hypothèse 2 – Le vendeur réalise postérieurementà la vente des travaux de rénovation ne rendant pasl’immeuble à l’état neuf

17 - Dans ce cas, le contrat est a priori dans le champ d’applicationde laVIR,mais c’est un principe qui va rencontrer beaucoup d’excep-tions.

Pour savoir s’il se trouve en présence d’uneVIR, le praticien doit seposer les questions suivantes :

- sommes-nous en secteur protégé ?- le vendeur souhaite-t-il percevoir des sommes d’argent de l’ac-

quéreur avant la livraison des travaux ?

1° Cas de figure 1 – La réponse est positive aux deuxquestions

18 - Dans ce cas, il s’agit sans aucun doute d’une VIR, et toute laréglementation résultant de la loi du 13 juillet 2006 et de son décretdu 16 décembre 2008 s’applique, tant à l’avant-contrat qu’à la vente :il faut régulariser une promesse de VIR et une VIR et ce, nous leverrons, quelle que soit la qualification donnée par les parties auxversements faits par l’acquéreur avant la fin des travaux.

19 - Une situation risque cependant d’être difficile à aborder :c’est le cas où des travaux de copropriété doivent être réalisés dans lesparties communes, alors même que cette copropriété ne comptecomme copropriétaires que le vendeur et un sympathisant, ami, pa-rent ou personne morale.Le vendeur pourra être tenté, s’il contrôle lacopropriété, de faire décider les travaux sur les parties communes parune assemblée générale pour que ceux-ci soient en apparence réalisésnon par lui en tant que vendeur mais par le syndicat des copropriétai-res.

Il est évident qu’il s’agit là de travaux réalisés indirectement par levendeur, situation expressément visée à l’article L. 262-1 du CCH. Lepraticien devra rester vigilant, et éviter ce type de montage qui auraitpour objet de contourner le statut.

2° Cas de figure 2 – La réponse n’est positive qu’à l’une desdeux questions

20 - Dès que l’un des critères de laVIR est absent, le praticien peutrégulariser un avant-contrat de droit commun, ainsi qu’une vente dedroit commun 8.

La destination des immeubles étant souvent mixte, nous allonsrencontrer des situations différentes pour la commercialisation d’unmême immeuble :application de la réglementation sur laVIR dèsquele localdépenddusecteurprotégé,etapplication dudroit commundela vente pour un local n’en dépendant pas. Et il peut en être de mêmepour le régime fiscal applicable 9.

3° Cas de figure 3 – La réponse est négative aux deuxquestions

21 - Dans ce cas, la réglementation de la VIR ne s’impose pas,même si elle peut bien sûr être choisie conventionnellement par lesparties,notamment pour éviter toute contestation éventuelle quant àla qualité de maître d’ouvrage attribuée au vendeur par l’article

L. 262-2 du CCH, et à ses pouvoirs énumérés à l’article R. 262-3 dumême code.

Il est possible qu’en la matière, le droit commun de la vente re-prenne le dessus, avec quelques adaptations contractuelles pour pal-lier les conséquences de la commercialisation quand elle entraîne lanaissance de la copropriété,et la dissolution des pouvoirs du vendeur.Il ne faut cependant pas exclure que le statut de la VIR ait un effetattracteur,comme c’est le cas en matière deVEFA où l’on observe queles règles du secteur protégé inspirent fortement la pratique descontrats portant sur des immeubles commerciaux ou de bureaux etconstituent en quelque sorte un repère dont les parties décident de serapprocher ou de s’éloigner.

C. - Hypothèse 3 – Le vendeur s’engage dans l’avant-contrat à réaliser des travaux qui seront achevés avantla vente

22 - Il existe une situation, qui sera fréquente en pratique, où laquestion de l’application de la VIR est beaucoup moins évidente :c’est le cas où le vendeur souhaite vendre l’immeuble une fois lestravaux achevés.

23 - L’hypothèse est la suivante : un avant-contrat est signé et levendeur s’engage à réaliser des travaux et à ce qu’ils soient achevésavant la signature de l’acte définitif de vente.

Ici, les parties se projettent donc dans une opération à étapessuccessives : les accords sont conclus avant la réalisation des travaux,mais,dans l’esprit des parties, la vente définitive ne doit porter que surun immeuble terminé c’est-à-dire considéré après réalisation des tra-vaux.

24 - Nous rencontrerons ce cas à chaque fois que le vendeur neveut pas payer le coût d’une garantie financière d’achèvement extrin-sèque,qui risque d’être élevé,mais aussi et surtout à chaque fois qu’unpromettant s’engage à réaliser des menus travaux d’ici la vente, parsuite d’une négociation autour d’un diagnostic faisant apparaître,toujours au dernier moment, une quelconque défectuosité de l’ins-tallation de gaz, ou d’assainissement, ou d’électricité, etc.

Du côté de l’acquéreur, cette façon de procéder est plutôt sécuri-sante, puisqu’il sait qu’il ne paye le prix qu’une fois les travaux termi-nés.

25 - La question qui se pose est celle de savoir si l’avant-contratpeut être une simple promesse de vente de droit commun prévoyant(et organisant) la réalisation des travaux avant l’acte définitif, ou s’ildoit s’agir d’une promesse deVIR relevant de l’article L. 262-9.Autre-ment dit, le statut de la VIR s’applique-t-il uniquement lorsque lestravaux ne sont pas réalisés lors de la vente définitive, ou au contrairedès la signature du premier acte,dès lors qu’ils ne sont pas réalisés à cestade ?

26 - La rédaction de l’article L. 262-1 indique que le statut de laVIR s’applique à tout contrat dans lequel le vendeur perçoit unesomme d’argent avant la réalisation des travaux.

Il nous semble que cette rédaction ne laisse pas de place à la discus-sion et implique que toute promesse de vente prévoyant la perceptiond’un acompte ou d’une indemnité d’immobilisation tombe dans lestatut même si ces travaux doivent être réalisés avant l’acte définitif.En effet, l’expression « tout contrat » s’applique à la promesse elle-même, puisqu’elle est bien un contrat au sens du droit des obliga-tions.

27 - Le seul moyen d’éviter de basculer dans le statut de la VIR estde repousser le versement de toute somme d’argent,quelle que soit saqualification juridique, à une date postérieure aux travaux.

Ainsi, dans le cas où le vendeur entendrait réaliser des travauxentre la promesse et la vente, deux modes opératoires serontpossibles :

- soit régulariser une promesse de VIR dès qu’il est constaté laperception par le vendeur de sommes d’argent de l’acquéreur avant la

8. En prenant toutefois la précaution, en secteur protégé, de repousser toutelevée d’option ou tout versement d’argent à l’issue de l’achèvement destravaux. – V. infra hypothèse 3.

9. CGI, art. 257-1 et art. 245-7 – Instr. 8-A-1-06, 8 déc. 2006.

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livraison des travaux (quelle que soit l’appellation de cette somme :acompte, dépôt de garantie, indemnité d’immobilisation...) ;

- soit régulariser un avant-contrat de droit commun, si le vendeuraccepte de ne percevoir aucune somme d’argent avant la vente, enprenant soin de préciser soit que la levée d’option ou la réalisation dela vente ne pourra intervenir qu’au plus tôt à l’achèvement des tra-vaux soit, si elle a lieu avant, que le versement du prix n’interviendraqu’après le complet accomplissement des travaux.

28 - Il faut avouer que la solution est très sévère pour le vendeur,mais elle lui évitera de se placer en situation irrégulière, notammenten cas de levée d’option anticipée de la part de l’acquéreur, par exem-ple avant cet achèvement des travaux. Ces deux avant-contrats per-mettront de régulariser une vente de droit commun dès que lestravaux seront terminés.

Il n’en demeure pas moins que dans le cas du premier mode opé-ratoire décrit supra, la situation sera quand même un peu compliquéepour ne pas dire ubuesque. En effet, les parties se seront placées dansle champ d’application de la VIR lors de la promesse mais devrontconstater, lors de l’acte définitif, qu’elles sont sorties de son champd’application puisque, par hypothèse, les travaux auront été termi-nés. Il leur faudra donc établir l’achèvement et la livraison de ceux-cijuste avant de signer l’acte définitif, constater de ce fait que l’obliga-tion de produire la garantie d’achèvement souscrite dans la promesseest sans objet et enfin en tirer la conséquence que la totalitédu prix destravaux peut être débloquée.Mais devront-elles le faire en appliquantle formalisme de laVIR (évoqué infra 2) et sur la vue de l’attestation del’expert ? À notre sens oui, ce qui revient en quelque sorte à commen-cer uneVIR dans le cadre d’une promesse... et à l’arrêter juste avant lasignature de la vente.

2. L’organisation claire et didactiquedes procédures d’achèvementet de livraison

29 - La loi fait état, lorsqu’elle évoque la fin des travaux, de quatremots différents : la « réception » des travaux (CCH, art. L. 262-2), la« livraison » (CCH, art. L. 262-3), leur « réalisation » (CCH,art. L. 262-4 d) et leur « achèvement » (CCH, art. L. 262-7) 10.

Le décret se montre plus précis sur ces points et distingue claire-ment trois opérations,que sont l’achèvement, la réception et la livrai-son.

A. - L’achèvement des travaux (CCH, art. R. 262-4)

30 - L’achèvement correspond au moment où les travaux prévusau contrat sont exécutés.

Comme c’est le cas en matière de VEFA, l’achèvement pourra êtreprononcé quand bien même il y aurait des non-conformités par rap-port au contrat dès lors que celles-ci ne sont pas substantielles, etquand bien même il y aurait des malfaçons, dès lors que celles-ci nerendent pas l’immeuble impropre à sa destination.

Cet événement est attesté par l’homme de l’art que nous évoquonsinfra (V. 5).

31 - Ainsi, la définition de l’achèvement est exactement celle exis-tante en matière deVEFA. En revanche, la constatation de cet achève-ment résulte uniquement de l’attestation dressée par l’homme del’art.

32 - Par ailleurs, et c’est un point important du décret, il résulte del’article R. 262-13 que cette attestation met immédiatement fin à lagarantie bancaire d’achèvement.

Ces points appellent deux observations :‰ En premier lieu, la responsabilité qui pèse sur cet homme de l’art

est fondamentale et met en avant le fait que celui-ci est un personnagecentral de la VIR (V. infra 5). En cas de litige cependant, c’est-à-dire siun acquéreur conteste la réalité de cet achèvement, l’article R. 262-4prévoit qu’un autre expert peut être désigné par le président du TGI etque c’est à lui qu’il appartiendra de dire si les travaux sont ou nonachevés.

Sur le plan pratique, la certification de l’achèvement par l’hommel’art s’opère hors la présence de l’acquéreur. Il en résulte que le désac-cord que vise le décret n’interviendra que lorsque l’acquéreur aurareçu l’attestation dressée par l’homme l’art lorsque le paiement de lafraction de prix correspondant à ce stade lui sera appelé.

Bien que le texte ne le prévoie pas, il est évident que c’est ce que dirale tiers désigné par le juge qui devra l’emporter vis-à-vis du banquierpour décider si la garantie d’achèvement est levée non au sens del’article R. 262-13. Le cas échéant, la prudence commandera de noti-fier à la banque la saisine du juge surtout si la première attestation del’homme de l’art du contrat lui a déjà été envoyée.

‰ En second lieu, et contrairement au souhait que nous formu-lions lors de la parution de la loi 11, il résulte de la définition de l’achè-vement que la garantie bancaire n’est pas une garantie de livraison ence sens qu’elle ne s’étend ni aux défauts de conformité qui n’ont pas decaractère substantiel, ni aux malfaçons qui ne rendent pas les ouvra-ges impropres à leur destination, et encore moins à la réalisation destravaux qui seront nécessaires pour lever les réserves qui pourrontêtre formulées lors de la livraison.

Il est bien évident que si la garantie d’achèvement avait dû s’éten-dre à ces événements, celle-ci aurait été plus coûteuse pour le rénova-teur et qu’il aurait été encore plus difficile de l’obtenir. C’est sansdoute la raison pour laquelle les rédacteurs du décret ont trouvé plussage (et certainement plus réaliste dans le contexte économique) des’en tenir à une définition alignée sur celle de la VEFA.

33 - Nous continuons cependant à penser qu’il est dommage quela définition de l’achèvement ne soit pas plus sévère en matière deVIRqu’elle ne l’est en matière de VEFA. En effet, lorsque l’on se situe dansle cadre d’une VEFA, la définition de l’achèvement résultant de l’arti-cle R. 261-1 du Code de la construction peut se comprendre car ilexiste une différence tenue pour admissible entre l’achèvement d’unouvrage (c’est-à-dire un immeuble qui soit habitable) et la réalisationde toutes les finitions de celui-ci.On peut même aller jusqu’à considé-rer que la réalisation de certaines finitions, si elles sont importantespour l’acquéreur, ne remet pas en cause la prestation principale ducontrat qui est avant tout la construction d’un immeuble et l’habita-bilité de celui-ci.

34 - C’est sans doute pour cette raison qu’en matière de VEFA lajurisprudence décide que c’est la déclaration d’achèvement qui metfin à la garantie d’achèvement, c’est dire la fin de l’opération de cons-truction du bâtiment au sens de la réglementation du permis de cons-truire.

On relèvera cependant que cette définition de l’achèvement, quis’impose dans le secteur protégé, est en général prestement écartéedans la pratique en matière deVEFA dans l’immobilier tertiaire parceque – précisément – elle est jugée insuffisante par les investisseurs ou

10. On observera que l’article L. 262-4 e impose un délai de réalisation destravaux, alors que l’article R. 262-8 prévoit que le contrat mentionne unedate indicative de livraison. Cette nuance est surprenante car le décret paraitfaire marche arrière par rapport la loi, alors que dans la loi le délai deréalisation est bien un élément qui entre dans le champ contractuel, et nonseulement une information. Le délai de réalisation est nécessairementcontractuel et non indicatif... sauf à envisager que le contrat puisse être àdurée indéterminée ! Par ailleurs, on relèvera aussi que la loi et le décret neprévoient pas de sanctions au retard de livraison, alors qu’ils envisagent despénalités en cas de retard de paiement (CGI, art. R. 262-10). 11. O. Herrnberger, préc. note (2), spéc. n° 28.

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les utilisateurs 12. C’est bien la preuve que tous les acquéreurs neconsidèrent pas cette définition comme suffisante.

35 - En outre, la tolérance textuelle de l’achèvement nous paraîtplus difficilement acceptable en matière de rénovation, car il peutarriver que la réalisation de travaux qui s’apparentent à des finitionsconstitue l’objet essentiel de la rénovation.

36 - Ainsi lorsquedansuneVEFA,il s’avèreque lespeinturesou lesmoquettes d’un appartement ne sont pas parfaitement finies,on per-çoit que cette situation n’est pas un obstacle à ce que l’achèvement soitprononcé car le but principal – la construction d’un immeuble habi-table – est atteint. Il est donc logique que le garant soit levé de sonengagement car le défaut de conformité d’une moquette qui n’a pasl’épaisseur prévue ne présente pas de caractère « substantiel » demême que la malfaçon qui résulte d’un pan de mur mal peint dans unsalon ne rend pas l’ouvrage impropre à son utilisation.

37 - En revanche, lorsque les travaux de rénovation de la VIR necomprennent, à l’intérieur d’un appartement, que la réalisation depeintures et la pose de moquettes ou d’éléments de décoration, onconçoit plus difficilement que l’immeuble soit achevé alors qu’il yaurait des non-conformités ou des malfaçons. Plus précisément, onne voit pas dans ce cas quelles pourraient être les non-conformités oules malfaçons qui n’auraient pas de caractère substantiel. En effet,l’objet de la VIR étant plus étroit que celui de la VEFA, il nous sembleque l’appréciation de son achèvement est nécessairement plus restric-tive.

38 - Tel n’est pas cependant le parti pris des rédacteurs du décret,mais là encore, le rôle de l’homme de l’art sera décisif car c’est sur luique pèsera la délicate mission de dire que les travaux doivent êtreconsidérés achevés malgré leurs éventuelles non-conformités oumalfaçons.

C’est d’ailleurs sans doute ce qui a motivé le mécanisme du décret :celui-ci s’en remet à la responsabilité de l’homme de l’art en luiconfiant la charge de libérer le banquier de son engagement et de direque les éventuels défauts qui restent ne sont pas substantiels et peu-vent donc se traiter en toute sécurité entre le vendeur et l’acquéreursans la présence du garant.

B. - La réception des travaux (CCH, art. R. 262-5)

39 - La réception est l’acte par lequel le vendeur accepte des entre-prises les travaux réalisés par elles.

Le décret précise qu’elle a lieu dans les conditions de l’articleL. 111-19 du Code de la construction et de l’habitation.

40 - On rappellera, car c’est un point essentiel, que la loi a prévu àl’article L. 262-2 que les travaux fassent l’objet d’une seule et mêmedate de réception pour tous les corps d’état, et que cette date uniqueconstitue le point de départ de toutes les garanties. Cette réceptiondevra être unique aussi bien pour les travaux portant sur les partiescommunes que ceux portant sur les parties privatives.

Le décret ajoute à l’article R. 262-6 que le procès-verbal de récep-tion doit être communiqué à l’acquéreur lorsqu’il est convoqué pour

la livraison, ce qui implique donc que la réception est antérieure à lalivraison.

41 - La consécration de l’obligation de communiquer le procès-verbal de réception est une avancée pour l’acquéreur.Certains profes-sionnels sont parfois réticents à cette communication, craignant quel’acquéreur découvre des défauts qu’il n’aurait pas vus autrement etformule, lors de la livraison, les mêmes réserves que celles formuléespar le vendeur lui-même à l’égard des entreprises.

Cependant, l’opération de rénovation – comme l’opération deconstruction – met en œuvre une chaîne de contrats et de garanties eton ne voit pas pour quelle raison précise l’acquéreur n’aurait pasvocation à avoir connaissance du procès-verbal de réception, cet actejuridique étant essentiel pour lui,en sa qualité de bénéficiaire final desgaranties dues par les différents intervenants.

42 - En outre, le fait de disposer de cette pièce permettra ensuite àl’acquéreur de la transmettre à son tour tout sous-acquéreur, et elleconstituera pour ce dernier un élément essentiel s’il devait advenir undommage et si une action judiciaire devait être intentée contre uneentreprise.

C. - La livraison (CCH, art. R. 262-6)

43 - La livraison est l’acte par lequel le vendeur remet les travaux àl’acquéreur.

La livraison à l’acquéreur est organisée quant au moment où elleintervient, à la manière dont l’acquéreur y est invité et aux modalitésdont elle est établie.

1° La livraison doit être postérieure à l’achèvement et à laréception

44 - Comme nous venons de le voir, la livraison ne peut intervenirqu’après la réception, c’est-à-dire le cas échéant tant après la récep-tion des parties communes que des parties privatives. Elle doit égale-ment être postérieure au constat d’achèvement dressé par l’hommede l’art.

Ainsi, l’acquéreur ne peut pas être amené à prendre possession destravaux si l’homme de l’art n’a pas attesté qu’ils étaient achevés.

45 - De même, la réception doit être intervenue préalablement, etau moins 15 jours à l’avance. En effet, le texte indique que le procès-verbal de réception doit être joint à la convocation à la livraison, orcelle-ci doit être faite 15 jours avant la date retenue pour la livraison.La réception doit donc intervenir plus de 15 jours avant la livraison.

46 - Le risque existe donc que l’acquéreur signale tardivement desdésordres que le vendeur lui-même avait omis de signaler aux entre-prises, et que cela rende la tâche plus difficile pour le vendeur s’il doitmettre en cause les entreprises.

2° L’acquéreur est convoqué à la livraison et son éventuelledéfaillance est organisée

47 - L’acquéreur est convoqué par lettre recommandée ou, selonune formule qui a suscité et suscite encore des discussions en matièrede droit de rétractation, par tout autre moyen présentant des garan-ties équivalentes pour la détermination de la date de réception ou deremise.

L’invitation à venir procéder à la livraison est donc tout naturelle-ment à l’initiative du vendeur. Il s’agit bien d’une convocation à unedate qu’il fixe seul et non d’une invitation à un rendez-vous organiséd’un commun accord.

48 - Dans le cas où l’acquéreur ne déférerait pas à cette convoca-tion, le décret permet au vendeur de faire désigner une personnequalifiée par le président du TGI. Dans ce cas, une formalité spécialeest prévue avec le concours du notaire qui a reçu la vente : le tiersqualifié doit faire une déclaration devant le notaire qui a reçu la venteet cette déclaration vaut livraison. Ainsi, en cas de défaillance de l’ac-quéreur, le vendeur doit faire nommer un tiers spécialement habilité,

12. La définition conventionnelle de l’achèvement est souvent voisine de lasuivante :« Par dérogation aux dispositions de l’article R. 261-1 du Code de laconstruction et de l’habitation, l’IMMEUBLE objet des présentes seraconsidéré comme achevé si les deux conditions suivantes sont remplies :– l’immeuble est en exacte conformité, avec les plans et la notice descriptivetechnique joints en annexe aux présentes, avec les autorisations administra-tives, aux dispositions légales et réglementaires applicables ainsi qu’avec lesdispositions contraignantes générales et particulières des titres de propriétéet, de manière générale, aux règles de l’art et descriptif technique unifor-misé (DTU) ; toutes les finitions devant être terminées, tous les élémentsd’équipement devant être en état de fonctionnement– l’immeuble est raccordé aux réseaux et à tous les accès pour véhicules etpiétons et entièrement opérationnel, et propre. »

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et il ne peut pas être fait appel à l’expert qui a certifié l’achèvement. Iln’est pas non plus possible de désigner par avance un autre expertdans l’acte de vente. Ensuite, le notaire reçoit ce tiers, en dressant unacte authentique consignant sa déclaration (la formulation d’une dé-claration devant notaire impliquant cette forme),puis notifie le tout àl’acquéreur défaillant par lettre recommandée (aucun mode alterna-tif à un courrier n’étant ici prévu).

3° La livraison des travaux donne lieu à un procès-verbal

49 - Enfin, calquant sur la pratique le VEFA, le décret organise lasignature du procès-verbal prévu par l’article L. 262-3 c’est-à-dire àun document écrit établi de façon contradictoire et signé par les par-ties à l’issue de la visite du bien.C’est sur ce document que l’acquéreurportera les réserves qu’il entendra formuler et c’est lui (ou la déclara-tion du tiers expert faite devant notaire) qui sera « l’acte » visé parl’article L. 262-3, lequel constitue le point de départ du délai de dé-nonciation des vices et défauts de conformité apparents 13.

50 - À cet égard, rien n’est prévu pour le cas où l’acquéreur serendrait à la convocation, mais refuserait de prendre livraison ou designer le procès-verbal de livraison du fait d’un désaccord entre lui etle vendeur sur la liste des réserves. Est-il possible dans ce cas de s’enremettre à l’homme de l’art du contrat pour prononcer la livraison,ou faut-il appliquer la procédure de nomination judiciaire étudiéeprécédemment, prévue pour le cas où l’acquéreur ne répond pas à laconvocation ?

51 - Il nous semble que les deux hypothèses – absence à la livraisonet refus de prendre livraison – sont assez voisines, et qu’il n’y a pas deraisons de les distinguer. Ce qu’il faut comprendre est qu’aucun litigesur la livraison – pas plus que sur l’achèvement (V. supra) ne peut êtreconfié à l’homme de l’art du contrat mais doit être confié à un autretiers nommé par main de justice.

4° L’entrée en jouissance de l’existant reste soumise au droitcommun

52 - Le décret organise la livraison des travaux, mais pas celle de lapartie existante du bien.

Rien n’oblige à prévoir que l’entrée en jouissance de l’immeubleexistant aura lieu le jour de l’acte de vente, mais rien ne l’interdit. Ils’agit là d’une question de circonstance, et les solutions dépendrontde la nature des travaux et de leur localisation dans l’immeuble.

53 - L’article L. 262-2 prévoit que le vendeur reste maîtred’ouvrage jusqu’à la réception des travaux. Il nous semble que lors-que les travaux se déroulent à l’intérieur du lot vendu, cette qualité demaître d’ouvrage rend difficile l’entrée en jouissance de l’acquéreur,surtout si lui-même a prévu de mandater d’autres entreprises pourréaliser à son tour d’autres travaux. Il paraît dangereux d’imaginerqu’au même moment, des entreprises mandatées par le vendeur etd’autres mandatées par l’acquéreur interviennent dans les lieux. Onne voit pas en effet comment l’acquéreur pourrait demander à uneentreprise d’installer un dressing dans une chambre, alors que la li-vraison des travaux de peinture et de parquet à la charge du vendeurne serait pas intervenue.

54 - La question est évidemment très différente si le vendeur neréalise des travaux que dans les parties communes et que ceux-ci, parleur ampleur ou leur dangerosité, n’interdisent pas l’accès aux lotsprivatifs.

Il faudra donc trouver la rédaction appropriée au cas pas cas et, lecas échéant,soit organiser conventionnellement une procédure d’en-trée en jouissance de l’existant en parallèle à celle prévue par le statutpour la livraison des travaux soit, si cette entrée en jouissance a lieu

immédiatement, réglementer ou interdire la réalisation de travauxpar l’acquéreur lui-même pendant cette période.

3. La fixation de principes clairssur le paiement des travaux

55 - L’acquéreur bénéficie comme en matière de vente en étatfutur d’achèvement d’un échelonnement des paiements à mesure del’avancée des travaux. L’idée est, comme en matière de VEFA, de faireen sorte qu’il n’ait jamais versé plus d’argent qu’il n’y a eu de travauxeffectivement réalisés.

Pour y parvenir, le décret impose plusieurs règles.

A. - L’obligation de ventiler le prix entre l’existant etles travaux (CCH, art. R. 262-9)

56 - Le prix de la vente visé par le c de l’article L. 262-4 est le totalentre l’existant et les travaux.

La première protection de l’acquéreur réside dans le fait que l’arti-cle R. 262-9 impose que le contrat distingue expressément deux pos-tes dans le prix : celui de l’existant d’une part, et celui des travauxd’autre part.

57 - L’article R. 262-15 précise que cette ventilation du prix doitêtre visée dès la promesse.

58 - Là aussi, la tâche de valider la répartition du prix entre cesdeux branches pèse sur l’homme de l’art du contrat (V. infra 5).Comme le relève le professeur Périnet-Marquet 14, il ne lui est pasconfié pour mission d’effectuer cette ventilation de lui-même. Celle-ci est établie par le vendeur, et il appartient seulement à l’expert d’at-tester de sa réalité, c’est-à-dire certifier qu’elle est crédible au regarddes travaux prévus.

59 - En obligeant à ce découpage du prix, le décret met en œuvrel’idée que la vente d’immeuble à rénover est d’abord et avant tout unevente d’un immeuble existant à laquelle vont s’ajouter des travaux.Demême que le vendeur va être tenu à un régime de garantie distinct surles existants et sur les travaux, de même que l’entrée en jouissance del’existant interviendra selon une procédure distincte de l’entrée enjouissance des travaux, le régime de la fraction du prix afférente àl’existant sera différent de celui des travaux et aura un régime distinct.

60 - Par ailleurs, le prix total de l’immeuble est forfaitaire. Il nepeut pas être modifié s’il s’avère que le coût des travaux est plus im-portant ou plus faible que prévu. Ainsi, le vendeur prend le risque ducoût réel des travaux et les éventuelles différences font son profit ou saperte 15.

B. - Seule la fraction de prix correspondant à l’existantpeut être payée le jour de l’acte de vente (CCH,art. R. 262-10)

61 - Le décret indique que seul le prix de l’existant peut être payé lejour de l’acte. Il va même plus loin en obligeant à ce qu’il soit payé à cestade 16.

Cette formulation est curieuse, car elle semble interdire que l’onprévoie que le prix de l’existant ne soit pas payé en totalité le jour del’acte. Mais après tout pourquoi l’interdire ? Si la VIR se décomposeendeuxventes,il fautpouvoirappliquerà laventede l’existant tous les

13. Un mois pour dénoncer et, à défaut de réparations, un an pour agirjudiciairement.

14. H. Périnet-Marquet, préc. note (5).

15. Le seul tempérament prévu est que ce prix des travaux peut être révisé sur labase de 70 % de la variation de l’index national Bâtiment tous corps d’état(symbole BT 01).

16. Et encore, si à cette date il subsiste des conditions suspensives non réalisées,aucun versement ne peut être effectué, ni sur l’existant ni sur les travaux(CCH, art. R. 262-10).

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mécanismes du droit commun lesquels permettent un paiement àterme.

62 - L’éventualité peut se produire. Imaginons par exemple quecompte tenu de l’ampleur des travaux sur les parties communes ren-dant inaccessible les appartements, il faille prévoir un différé de jouis-sance sur la vente de chaque lot privatif. Dans ce cas de figure, il peutêtre légitime d’envisager que seule une partie de l’existant soit payée.

63 - On objectera qu’en obligeant que le prix de l’existant soit« payé », le décret n’oblige pas qu’il soit « remis » au vendeur. Il pour-rait donc parfaitement faire l’objet d’une mesure de séquestre dansl’attente de l’entrée en jouissance.

C. - Le paiement du prix des travaux est enfermé àl’intérieur de trois stades d’exécution des travaux(CCH, art. R. 262-10)

64 - Enfin, le décret fixe des stades d’avancement des travaux quicontinuent des plafonds de versement.

En matière de VEFA, il n’y a pas de découpage du prix entre leterrain et la construction et il y a toujours les mêmes étapes de travauxcar il y a toujours un stade d’achèvement des fondations et un stadehors d’eau,et c’est pourquoi l’article R. 261-14 a pu retenir ces événe-ments de manière générale pour définir les plafonds de versements.

65 - La détermination des plafonds de versement standardisés enmatière de vente d’immeuble à rénover est une question bien pluscomplexe, car il y a autant d’événements possibles que de types derénovations possibles.

Pour éviter l’écueil de stades techniques qui ne sont pas définissa-bles à l’avance, l’article R. 262-10 opte pour des stades financiers, enplafonnant les versements de l’acquéreur par rapport au prix des tra-vaux qui ont déjà été réalisés.

66 - Ainsi, dans une formulation qui aurait pu être plus claire sielle était écrite dans un style affirmatif, le décret prévoit que :

- lorsque la valeur des travaux réalisés représente au moins 50 %du prix total des travaux, l’acquéreur peut payer jusqu’à 50 % du prixdes travaux ;

- lorsque l’ensemble des travaux sont achevés, l’acquéreur peutpayer jusqu’à 95 % du prix des travaux ;

- le solde, 5 %, est payé à la livraison 17.67 - L’attestation du fait que ces stades sont atteints relève elle

aussi de l’homme de l’art visé à l’article R. 262-7.Compte tenu de la formulation laborieuse du décret sur ce point,

on peut se demander si des stades intermédiaires sont possibles avantque le premier stade de travaux représentant la moitié du prix soitatteint et si les stades ne sont pas à la fois des plafonds et des datesd’exigibilité.

68 - En effet, le décret dispose que les paiements « ne peuvent ex-céder50 % une fois achevés les travauxreprésentant lamoitiéduprixtotal des travaux ». Pris de manière littérale, on peut se demander sicela ne veut pas dire :

- que d’une part il ne peut pas y avoir de versement du tout tant quele stade de la moitié n’est pas atteint (le stade déclenche l’exigibilitéd’une somme) ;

- et que d’autre part lorsque ce stade est atteint, ce versement nepeut être que de 50 % (la somme exigible est plafonnée).

On peut faire la même remarque sur le stade de 95 % à l’achève-ment des travaux et, donc, se demander s’il peut y avoir des stades depaiement entre 50 % et 95 %.

69 - En effet, la formulation du décret sur laVIR n’est pas la mêmeque celle de l’article R. 261-14 applicable à la VEFA, qui dispose queles versements ne peuvent excéder tel pourcentage à tel stade.Dans la

rédaction du texte sur la VEFA, il s’agit donc d’un maximum à ne pasdépasser : l’acquéreur peut payer par des étapes intermédiaires, maisil faut s’assurer, au stade d’achèvement des fondations, qu’il n’a paspayé plus que 35 % et ainsi de suite.Ce n’est pas le stade qui déclenchel’exigibilité, et le stade ne constitue qu’un plafond.

70 - Si, comme nous le craignons, notre lecture du décret est labonne, cela implique qu’il n’y aura pas de versement au titre destravaux tant que des travaux représentant la moitié du prix total deceux-ci n’auront pas été réalisés.Cela nous paraît pénaliser excessive-ment le vendeur,et il aurait été plus juste et tout aussi protecteur de nepas poser de stades rigides mais de laisser les parties fixer des stadesconventionnellement, en prévoyant tout simplement que « les paie-ments relatifs aux travaux ne peuvent pas excéder la quote-part devaleur que les travaux effectivement réalisés lors de l’appel de fondsreprésentent par rapport au prix total des travaux ».

4. Les précisions sur les élémentsdescriptifs des travaux

A. - Plans, cotes, hauteurs sous plafond et superficie(CCH, art. R. 262-8 et R. 262-14) :

71 - Le contrat doit comporter en annexe des plans avec les cotesutiles, l’indication des hauteurs de plafond et des surfaces de chacunedes pièces et des dégagements.

Si le bien constitue une partie d’un ensemble immobilier, il faut- au stade de la promesse, préciser la situation de cette partie dans

l’immeuble (CCH, art. R. 262-14) ;- au stade de la vente : un plan faisant apparaître le nombre de

bâtiment de cet ensemble, leur emplacement et le nombre d’étages dechacun d’eux (CCH, art. R. 262-18).

72 - On ne voit pas de raison pour laquelle le plan situant le bienvendu devrait être moins précis au stade de la promesse qu’à celui dela vente.

La surface (en réalité c’est de superficie dont il s’agit) sera indiquéeau titre de la loi Carrez lorsqu’il s’agit d’un lot de copropriété, commele prévoit l’article L. 262-4. En revanche, si la vente porte sur un bienqui ne constitue pas un lot de copropriété, quelle est la superficie àindiquer ? Compte tenu du fait que le mot superficie recouvre neufdéfinitions légales distinctes et une dixième définition issue de la pra-tique, voilà qui risque d’être sujet à discussion 18. Il est dommage quele décret n’ait pas expressément renvoyé à l’une des définitions léga-les, telle que celle de la superficie habitable prévue à l’article R. 111-2.Il conviendra que les formules d’actes prévoient de choisir le type desuperficie applicable.

73 - Mais comment procéder si les travaux vont avoir une inci-dence sur la superficie,du fait par exemple de pose de cloisons ? Faut-il indiquer la seule surface telle qu’elle sera à l’issue des travaux, oufaut-il également indiquer celle de l’existant avant travaux en consi-dérant qu’il y a deux ventes, une de l’existant et une des travaux ?

74 - Ànotre sens,la seule surfacepertinenteest celledubienconsi-déré après réalisation des travaux et la superficie de l’existant avanttravaux n’est pas nécessaire. S’il est exact que l’opération se dédoubled’une partie existante et d’une partie travaux, il n’en demeure pasmoins qu’il n’y a qu’une seule vente et que l’objectif final est le bienconsidéré dans l’état dans lequel il sera après la réalisation des tra-vaux. L’acquéreur a vocation à être propriétaire du bien tel qu’il seraaprès ces travaux, et non pas de deux biens distincts, l’existant d’unepart et les travaux d’autre part, ce qui n’aurait aucun sens. Le décou-page du prix entre l’existant et les travaux n’est destiné qu’à assurer lasécurité de l’opération pendant la phase de chantier et s’il y doit y

17. CCH, art. R. 262-10 : La consignation est possible en cas de vices ou dedéfaut de conformité signalé sur le procès verbal de livraison.

18. O. Herrnberger, La superficie des immeubles bâtis, un seul mot, dix défini-tions : LPA 15 mai 2003, p. 15.

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JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009 19

avoir un litige sur la superficie du bien, c’est uniquement sur cellequ’il aura à l’issue des travaux.

B. - Notice descriptive (CCH, art. R. 262-8 et R. 262-14)

75 - L’article L. 262-4 prévoit que le contrat de vente doit préciser« la description et les caractéristiques de l’immeuble vendu ». Il doitaussi préciser la description des travaux à réaliser en précisant, le caséchéant,ceux qui concernent les parties privatives et ceux qui concer-nent les parties communes.

L’article R. 262-8, qui concerne l’acte définitif, indique que lescaractéristiques techniques des travaux résultent soit d’un devis des-criptif ayant servi de bases aux marchés passés avec les entreprises,soit d’une notice descriptive type selon un modèle à fixer par arrêtéministériel. En revanche, en ce qui concerne la promesse, l’articleR. 262-14 indique qu’il n’est annexé qu’une note technique sur lestravaux à réaliser.

Cela semble induire qu’il puisse y avoir, en ce qui concerne lescaractéristiques techniques,des précisions qui seront apportées entrela promesse et l’acte définitif quant au descriptif.

76 - À notre sens cela est à éviter et il faut faire en sorte que lesdocuments qui sont annexés à la promesse soient les documents défi-nitifs, tout document technique nouveau ou différent par rapport àceux annexés à l’avant-contrat devra être soumis à l’acquéreur suffi-samment à l’avance pour lui permettre de les confronter avec ceux dela promesse 19. Une telle situation, s’il s’avère qu’elle est possible,devra être évitée pour que la question de la discordance entre la chosepromise (à la promesse) et la chose objet de la vente définitive ne sepose pas, ce qui serait de nature à poser le problème de la réouverturedu droit de rétractation prévu à l’article L. 271-1.

En principe, le délai entre la promesse et la vente devrait être bienplus faible que celui existant entre un contrat de réservation et uneVEFA et les documents techniques devraient être aboutis dès l’avant-contrat lequel ici, contrairement au contrat de réservation, consacreun véritable engagement de faire de la part du vendeur et non unesimple éventualité.

77 - La relative imprécision de la notice prévisionnelle annexée aucontrat de réservation peut se comprendre en matière de VEFAcompte tenu du délai entre la signature du contrat de réservation et lasignature des marchés. En principe, en matière de rénovation, ladurée totale de l’opération devrait permettre au vendeur de détermi-ner plus précisément les matériaux en étant plus à l’abri des variationsdes cours de matière première ou même de la rupture de fabrication.

5. Le concours de l’expert dans la miseen place et l’exécution de la VIR

78 - Dans un souci de préservation des intérêts des parties, le légis-lateur a obligé le recours à l’acte notarié. Il double cette sécurité enimposant la présence d’un autre personnage essentiel à l’opération deVIR : l’expert.

79 - En effet, le décret fait appel à plusieurs reprises à un hommede l’art pour mener à bien le déroulement des diverses opérationsrencontrées dans la VIR :

- tout d’abord,dès la promesse deVIR,cet expert va devoir attesterla répartition du prix de l’immeuble que va déclarer le vendeur, entrela partie existante de l’immeuble et le prix des travaux : cette missionva certainement être très délicate, car la tendance naturelle du ven-deur de vouloir percevoir une proportion maximalisée du prix del’existant va se confronter aux intérêts de l’acquéreur, lequel voudra se

protéger en fixant un prix de travaux surévalués pour être sûr demaîtriser leur achèvement, en cas de disparition inopportune duvendeur 20 ;

- ensuite, cet homme de l’art va devoir constater les deux stadesd’achèvement prévus dans la VIR : celui des travaux représentant lamoitié du prix total des travaux, permettant le paiement de 50 % duprix des travaux, et celui de l’achèvement de la totalité des travaux,entraînant le paiement de 95 % du prix des travaux et l’extinction dela garantie financière d’achèvement.

80 - La loi lui donne un rôle essentiel dans le séquençage financierde l’opération,mais on peut penser que dans la pratique, le rôle de cethomme de l’art ne s’arrêtera pas à ces seules missions légales et quecelui-ci sera conventionnellement étendu :

- d’une part, dès que nous serons en présence d’un immeuble col-lectif à rénover, la répartition du prix entre l’existant et les travaux nesera pas suffisante, puisque le prix des travaux affectant les partiescommunes va devoir être détaché du prix des travaux relatifs à chaquelot privatif : en effet, chaque VIR va devoir faire l’objet d’une réparti-tion différente et d’une garantie financière d’achèvement spécifique,puisque la commercialisation d’un immeuble collectif suppose enpratique bien des adaptations dans les prestations, du simple plateaurestant à aménager par l’acquéreur, à l’appartement complètementdécoré et équipé ;

- d’autre part, compte tenu du régime fiscal de la VIR, pouvantalterner entre la TVA immobilière et les droits d’enregistrement,selon l’ampleur des travaux de rénovation 21, il faudra s’appuyer surcet homme de l’art pour attester que les fondations ne sont rendues àl’état neuf qu’à hauteur de 40 % ou que les cloisons intérieures n’ontpas été modifiées.

81 - Toutes ces missions constituent de lourdes responsabilitéspour cet homme de l’art, qui mettent en évidence la nécessité de laqualité du professionnel désigné par les parties. Le décret a donné desindications sur son profil, qui laissent subsister quelquesinterrogations :

Il doit s’agir d’un architecte ou d’un agréé en architecture. Il doitêtre indépendant, impartial et assuré pour toutes ces missionslégales 22. En outre, il est désigné par les deux parties, et s’il y a désac-cord, par le président du tribunal de grande instance.

A. - Première précaution : la vérification des qualitésprofessionnelles de l’expert

82 - La première précaution pour le praticien, aisée à réaliser, estd’obtenir les preuves de ses qualités professionnelles et de son assu-rance professionnelle, avec toutes les précisions sur la couverture ducontrat d’assurance :

Cette vérification devrait entrer dans les mœurs notariales assezfacilement, puisque cette pratique est déjà bien établie en matière deDossier de Diagnostic Technique.

B. - Deuxième précaution : la vérification du fait queles parties sont d’accord sur la désignation de l’expert

83 - La deuxième précaution est de vérifier qu’aucune des parties(en l’occurrence l’acquéreur de la VIR) ne s’oppose au choix de cethomme de l’art.

Si la désignation « d’un commun accord » prévue par le texte pourla VIR d’un immeuble individuel paraît réalisable, nous pouvonsdouter de la réalité de ce commun accord en cas de VIR dans un

19. Bien qu’il ne soit pas prévu de procédure de notification du projet,contrairement la VEFA.

20. Comme nous l’avons vu, le rôle de l’expert est de valider la réparationproposée par le vendeur, et non pas de l’opérer lui-même.

21. CGI, art. 257-1 et 245-7. – Instr. 8 déc. 2006 : BOI 8-A-1-06.

22. Et, le cas échéant, pour les missions conventionnelles qui lui seraientconfiées au-delà du texte légal.

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20 JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009

immeuble collectif, où l’adhésion nous semble plus de mise qu’unlibre choix de chaque acquéreur. Ainsi, en pratique, l’expert sera cer-tainement proposé par le vendeur et accepté par l’acquéreur.

Il pourra en résulter que celui qui sera choisi avec l’acquéreur d’unappartement ne sera peut-être pas le même que celui qui recevral’agrément l’acquéreur de l’appartement situé sur le palier voisin. Ilfaut espérer que l’on n’aura pas à faire face, en pratique, à des discor-dances insolubles dans les attestations rendues par chacun des ex-perts...

C. - Troisième précaution : la vérification del’indépendance et de l’impartialité de l’expert

84 - La troisième précaution – qui nous laisse très perplexe quantaux moyens d’investigations dont dispose le praticien pour l’accom-plir – consiste à s’assurer de son indépendance et de son impartialité.

Comment apprécier cette indépendance et cette impartialité ? Laformulation adoptée par le décret est très proche de celle existant enmatière de Dossier de Diagnostic Technique 23, dans lequel il estprévu que l’expert ne doit avoir « aucun lien de nature à porter at-teinte à son impartialité et à son indépendance ni avec le propriétaireou son mandataire..., ni avec une entreprise pouvant réaliser des tra-vaux sur les ouvrages... ».

85 - Ici, il n’est fait référence qu’à son indépendance et à son im-partialité, mais pas à l’absence de liens avec des personnes nommé-ment identifiées.Cependant il nous semble que la rédaction du décretindique une direction à suivre qui est voisine de celle dudiagnostiqueur ; Pour être indépendant, l’architecte ne doit avoiraucun lien juridique ni avec le vendeur ni avec l’acquéreur, ni avec lesentreprises appelées à intervenir. Pour être impartial, il ne doit pasavoir un intérêt dans l’opération, c’est-à-dire n’avoir aucun lien avecle chantier en cours, c’est-à-dire ne pas être intéressé à son déroule-ment.

Nous ne pouvons que nous interroger sur les moyens qui vont êtreà la disposition des praticiens pour connaître les liens de nature àcompromettre l’indépendance ou l’impartialité de l’homme de l’art,s’agissant de la preuve d’un fait négatif (l’absence de liens). Peut-êtrefaudra-t-il prendre l’habitude de lui faire signer une déclaration surl’honneur, comme cela se rencontre dans les procédures de liquida-tion de communauté, sur le fondement de l’article 1477 du Code civillorsque l’on demande à l’un des époux de certifier qu’il n’a omisaucun élément d’actif ou de passif ?

86 - De toute évidence, il nous paraît difficile que la mission d’ex-pertde laVIRsoit confiée à l’architecte en charge de la rénovation,quecelui-ci ait assuré une mission de conception,ou une mission de maî-trise d’œuvre d’exécution. En effet, l’homme de l’art doit pouvoirremplir ses missions sans influence,et être libre de négocier ses condi-tions financières d’intervention. L’architecte qui a participé à laconception du projet ne peut donc être chargé de valider la réparti-tion du prix de vente entre l’existant et les travaux. De même, s’il estmaître d’œuvre d’exécution, il ne peut pas être celui qui atteste del’achèvement car alors il serait amené à juger son propre travail 24.

6. La délicate question des versements àla promesse de vente

87 - L’article L. 262-9 ne crée pas d’avant-contrat spécifique etn’envisage que la seule la signature d’une promesse de vente,à l’exclu-sion de tout autre tel qu’une promesse d’achat.

Dans sa version initiale, le décret prévoyait que cette promessepouvait donner lieu à un versement de 10 % La version publiée necontient plus de référence à une somme quelconque.

88 - Par ailleurs, l’article L. 262-8 indique que les paiements sefont au fur et à mesure des travaux et que le vendeur ne peut accepteraucun règlement avant que les créances soient exigibles, et l’articleR. 262-10 prévoit qu’aucun versement ne peut avoir lieu tant qu’ilexiste encore une condition suspensive.

Lors de la promesse de vente, les travaux ne sont par hypothèse pasréalisés, et il y a encore des conditions suspensives. Faut-il en déduirequ’aucun versement n’est possible au stade de l’avant-contrat ?

89 - À notre sens, la réponse est négative pour deux raisons aumoins.D’une part, comme le rappelle l’article R. 262-15, la promessede vente est soumise au droit commun de la vente d’immeuble exis-tant. Dans ce droit commun, l’article L. 271-2 permet, sous certainesconditions, que l’acquéreur effectue un versement dès la promesse.

D’autre part, comme le fait observer le professeur Périnet-Marquet, on ne voit pas pourquoi la loi interdirait un versement dansla promesse de VIR alors qu’elle l’autorise pour le contrat de réserva-tion de la VEFA – qui est un contrat moins fort qu’une promesse – etpour tous les autres contrats de construction 25.

90 - Cependant,compte tenu du risque pénal attaché à cette ques-tion, il est indispensable que le pouvoir réglementaire ne laisse pas lapratique dans l’expectative et complète le décret en indiquant expres-sément ce qui est possible et ce qui ne l’est pas.

Les versements que la loi entend contrôler sont uniquement ceuxrelatifs aux travaux, pour éviter que l’acquéreur ne paye des presta-tions qui ne sont pas réalisées. Au stade de la promesse, aucunesomme ne peut être exigible au titre des travaux,puisqu’à cette date ilsne sont a priori pas commencés et que la garantie d’achèvement n’estpas produite.

91 - Étant donné que le décret prévoit que le prix est ventilé endeux postes, l’un afférent à l’existant et l’autre aux travaux, il seraitparfaitement possible d’isoler le versement fait par l’acquéreur à l’ap-pui de la promesse et de prévoir que celui-ci ne peut faire de verse-ment qu’au titre de la partie afférente à l’existant et qu’il ne souscritaucun engagement financier concernant les travaux.Ainsi, la sommequ’il serait amené à perdre dans le cas où, malgré la réalisation desconditions suspensives, il ne donnerait pas suite à l’opération, neconcernerait que la partie du contrat relative à l’existant. La sommeainsi reçue par le vendeur et conservée par lui ne trouverait pas sacause dans la réalisation ou la non-réalisation des travaux, mais uni-quement dans le prix de l’existant.

Mots-Clés : Vente d’immeuble - Vente d’immeuble à rénover (VIR) -Décret d’application (D. n° 2008-1338, 16 déc. 2008) - AnalysethématiqueVente d’immeuble - Vente d’immeuble à rénover (VIR) - Décretd’application (D. n° 2008-1338, 16 déc. 2008) - Approche pratique23. CCH, art. L. 271-6 résultant de l’ordonnance du 8 juin 2005 complétée par D.

n° 2006-1114, 5 sept. 2006 (JCP N 2006, n° 37, 1295).

24. Est-ce dire que les Pouvoirs publics ont posé les prémices d’une nouvellecatégorie d’architectes – vérificateur-attesteurs ? Après la création ducontrôle technique automobile, les pouvoirs publics ont récemment crééune nouvelle profession, le contrôleur technique des ascenseurs, personnequalifiée, qui « ne doit avoir aucun lien de nature à porter atteinte à sonimpartialité et à son indépendance, ni avec le propriétaire qui fait appel à

elle, ni avec une entreprise susceptible d’effectuer des travaux sur unascenseur ou son entretien » (CCH, art. L. 125-2-3, al. 2). Plus récemmentencore, l’État a créé la profession de diagnostiqueur immobilier, dont lenombre a dépassé 7 000 en 2008.

25. Op. cit.

Immobilier ÉTUDE 1133

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009 21

AnnexeLe choix du contrat et de l’avant-contrat

SECTEUR PROTÉGÉ

Versement d’argent avantlivraison

Aucun versementd’argent avant livraison

Immeuble rénové à l’étatneuf (CCH, art. R. 261-1)

Avant-contrat Contrat de réservation Contrat de réservation

Vente VIC VIC

Immeuble rénové légère-ment (CCH, art. R. 262-1)

Avant-contrat Promesse de VIR Droit commun

Vente VIR (ou droit commun sitravaux achevés)

Droit commun

HORS SECTEURPROTÉGÉ

Immeuble vendu à l’étatneuf (CCH, art. R. 262-1)

Avant-contrat Droit commun Droit commun

Vente VICnon soumise aux articlesR. 261-14 et suivants duCCH

VICnon soumise aux articlesR. 261-14 et suivants duCCH

Immeuble rénové légère-ment (CCH, art. R. 262-1)

Avant-contrat Droit commun Droit commun

Vente Droit commun Droit commun

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22 JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 15-16. 10 AVRIL 2009

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

Annexes

Procédure collective

2076 Les effets de la déclaration d’insaisissabilité

Le liquidateur judiciaire a qualité pour agir dans l’intérêt collectif des créanciers lequel ne seconfond pas avec la somme des intérêts individuels de ceux-ci ; il s’en déduit qu’il ne peut invoquerles droits propres de certains d’entre eux (les créanciers antérieurs et les créanciers extraprofessionnels postérieurs à la déclaration d’insaisissabilité) pour entreprendre la vente del’immeuble litigieux acquis par des époux, déclaré insaisissable antérieurement à la liquidationjudiciaire du mari.

CA Douai, 2e ch. civ., sect. 1, 23 sept. 2010, RG n° 08/09697, SELARL D. etassociés, ès qual.

LA COUR (...) :‰ Attendu que les époux W., mariés depuis le 25 novembre 1978 sous lerégime de la communauté réduite aux acquêts, ont, en 2004, acquis unimmeuble destiné à leur habitation principale sis [...], qu’ils ont, par déclara-tion publiée le 11 avril 2005 à la conservation des hypothèques, déclaréinsaisissable ; que la liquidation judiciaire de M. Adolphe W. a été prononcéele 17 février 2006 ; que son liquidateur, la SELARL D. et associés, a, parrequête du 17 janvier 2007, sollicité du juge-commissaire qu’il ordonne lavente aux enchères publiques dudit immeuble ; que ce magistrat s’étant dé-claré incompétent au profit du tribunal de la procédure collective, celui-ci a, parle jugement entrepris du 10 septembre 2008, autorisé le requérant à agir envue de réaliser l’immeuble en spécifiant que le prix de vente devra être réservéaux créanciers auxquels la déclaration d’insaisissabilité n’est pas opposableet que le surplus éventuel sera reversé au débiteur ;‰ Attendu que la SELARL D. et associés, ès qualités, invoque l’existence decréances antérieures à la déclaration d’insaisissabilité à hauteur de130 780,15 euro, représentant 87 % du passif déclaré, pour en déduirequ’elle est habilitée à agir au nom de ces derniers en réalisation dudit bien ;‰ Attendu que les époux W. lui opposent la déclaration d’insaisissabilité pourfaire échec à la demande de réalisation de leur immeuble émanant du liquida-teur judiciaire au motif que ce dernier ne représente pas les créanciers anté-rieurs à ladite déclaration d’insaisissabilité et qu’il se trouve sans qualité pourréaliser un immeuble dont le produit ne lui profitera pas ;‰ Attendu que l’ article L. 526-1 du code de commerce a introduit une déroga-tion au principe énoncé aux articles 2284 et 2285 du code civil selon lequell’ensemble du patrimoine du débiteur garantit le paiement de ses dettes ; qu’ils’ensuit que, sauf à priver cette disposition de toute portée, une déclarationd’insaisissabilité régulièrement publiée ne permet pas aux organes de laprocédure collective d’incorporer l’immeuble concerné dans le périmètre de lasaisie des biens appartenant au débiteur ; que les créanciers antérieurs ouextra professionnels ont seuls qualité pour appréhender et réaliser ce bien ;que la règle de la suspension des poursuites individuelles, visant à interdireaux créanciers les plus diligents, ou les mieux informés, de réaliser certainsactifs du débiteur et de s’approprier le produit de leur vente, ne peut leur êtreopposée dès lors que le bien déclaré insaisissable n’entre pas dans le gagecommun de l’ensemble des créanciers de la procédure collective ;‰ Attendu que le liquidateur judiciaire a qualité pour agir dans l’intérêt collectifdes créanciers lequel ne se confond pas avec la somme des intérêts indivi-duels de ceux-ci ; qu’il s’en déduit qu’il ne peut invoquer les droits propres decertains d’entre eux (les créanciers antérieurs et les créanciers extra profes-sionnels postérieurs à la déclaration d’insaisissabilité) pour entreprendre lavente de l’immeuble dont s’agit ;

‰ Attendu que le jugement déféré doit être infirmé et la SELARL D. et associés,ès qualités, déboutée de sa demande de réalisation de l’immeuble ci-dessusidentifié ; (...)Par ces motifs : La Cour (...) Infirme le jugement entrepris, statuant à nouveau,Dit que la SELARL D. et associés, en sa qualité de liquidateur judiciaire deM. Adolphe W., n’a pas qualité pour agir en réalisation de l’immeuble à usaged’habitation sis [...],

NOTELa création de la déclaration notariée d’insaisissabilité est un re-

mède proposé à l’entrepreneur individuel et destiné à protéger lapartie de son patrimoine non affecté à l’entreprise. Initialement la loin° 2003-721 du 1er août 2003 ne visait que les droits de l’immeubledans lequel était fixée la résidence principale de l’entrepreneur. LaLMEn° 2008-774du4 août2008aétenduledispositif deprotectionàtout bien foncier bâti et non bâti qui n’est pas affecté à un usageprofessionnel (C. com., art. L. 561-1, al. 1er). La déclaration d’insai-sissabilité est juridiquement efficace à l’égard des créanciers dont lesdroits sont nés postérieurement à la publication de cette déclarationet à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant. Ce dernierune personne physique immatriculée à un registre de publicité légaleà caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelleagricole (C. com., art. L. 526-1, al. 1er).

Initialement, les pouvoirs publics ayant considéré que la déclara-tion d’insaisissabilité ayant eu un succès limité, elle ne concernait quetrès peu d’entrepreneurs.En 2009, il y avait un total cumulé de 12 000de déclarations d’insaisissabilité enregistrées, depuis la création dudispositif en 2009. Par ailleurs, l’administration fiscale a dénombréenviron 10 000 déclarations d’insaisissabilité nouvelles pour la seuleannée 2009.Ce dispositif de protection patrimoniale est critiqué car ilne protège que les immeubles, et non les biens mobiliers (et notam-ment les actifs financiers). La déclaration d’insaisissabilité, dontl’abrogation avait été annoncée dans le projet de loi relatif à l’Entre-preneur Individuel à Responsabilité Limitée, EIRL, a été maintenuelorsde lanavetteparlementaire.Eneffet, lacritique formuléeàproposde son manque d’efficacité pour protéger le patrimoine non profes-sionnel d’un entrepreneur individuel, a perdu de sa vigueur en raisondes premières solutions formulées en jurisprudence. L’arrêt rendupar la cour d’appel de Douai constitue une décision permettant demieux comprendre la portée de ce dispositif juridique, lorsqu’uneprocédure collective est ouverte à l’égard du déclarant postérieure-ment à la réalisation de la déclaration d’insaisissabilité.

Dans la présente affaire, des époux mariés depuis le 25 novembre1978 sous le régime de la communauté réduite aux acquêts,ont acquis

Droit des affaires PROCÉDURES COLLECTIVES2076

18 JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION ENTREPRISE ET AFFAIRES N° 49. 9 DÉCEMBRE 2010

en 2004 un immeuble destiné à être leur résidence principale. Ladéclaration d’insaisissabilité portant sur leur habitation a été publiéeà la Conservation des hypothèques le 11 avril 2005. La liquidationjudiciaire du mari été prononcée le 17 février 2006. Le 17 janvier2007, le liquidateur a déposé une requête auprès du juge-commissaire, sollicitant qu’il ordonne la vente aux enchères pu-bliques de l’immeuble, objet de la déclaration d’insaisissabilité. Lejuge-commissaire s’est déclaré incompétent au profit du tribunal dela procédure collective, qui a, par jugement du 10 septembre 2008autorisé le liquidateur à réaliser l’immeuble, en spécifiant que le prixde vente sera réservé aux créanciers auxquels la déclaration notariéed’insaisissabilité n’est pas opposable et que le surplus éventuel seraitreversé au débiteur. Dans le cadre de la procédure d’appel, le liquida-teur judiciaire invoque l’existence de créances antérieures à la décla-ration d’insaisissabilité pour en déduire qu’il est habilité à agir aunom des créanciers pour réaliser l’immeuble litigieux. De leur côté,les époux opposent la déclaration d’insaisissabilité et prétendent quele liquidateur judiciaire ne représente pas les créanciers antérieurs à ladéclaration d’insaisissabilité et par conséquent, il n’a pas qualité pouragir et demander la réalisation de l’immeuble dont le produit ne pro-fitera pas aux créanciers de la procédure collective.La cour d’appel deDouai, dans son arrêt du 23 septembre 2010 précise qu’ « une décla-ration d’insaisissabilité régulièrement publiée ne permet pas aux or-ganes de la procédure collective d’incorporer l’immeuble concernédans le périmètre de la saisie des biens appartenant au débiteur ; queles créanciers antérieurs et extra professionnels ont seuls qualité pourappréhender et réaliser ce bien... et dès lors le bien déclaré insaisis-sable n’entre pas dans le gage commun de l’ensemble des créanciersde la procédure collective ». La cour ajoute que l’intérêt collectif descréanciers ne se confond pas avec la somme des intérêts individuels deceux-ci, par conséquent, le liquidateur judiciaire ne peut invoquer lesdroits propres de certains créanciers. Le jugement autorisant la réali-sation de l’immeuble est alors informé, en raison du défaut de qualitépour agir en réalisation de l’immeuble,objet de la déclaration d’insai-sissabilité.Ainsi, à l’appui de la décision rendue par la cour d’appel deDouai le 23 septembre 2003, il est possible d’en conclure que le liqui-dateur judiciaire n’a pas qualité pour agir au nom des seuls créancierspour lesquels la déclaration d’insaisissabilité est inopposable (1), cesderniers n’étant alors pas soumis à la discipline collective de la liqui-dation judiciaire (2).

1. Défaut de qualité pour agir duliquidateur judiciaireLa question de la qualité pour agir du liquidateur s’est posée en

raison de l’absence d’articulation du régime juridique du mécanismede la déclaration d’insaisissabilité prévu aux articles L 526-1 et sui-vants du Code de commerce avec la législation applicable aux procé-dures collectives énoncée au Livre VI du même code lors de sacréation par la loi du 1er août 2003. En dépit de cette problématiquesoulevée par la doctrine et les praticiens, la loi de sauvegarde desentreprises en difficulté du 26 juillet 2005 ne contient aucune préci-sion à propos de cette coordination indispensable. Il en a été de mêmede l’ordonnance du 18 décembre 2008, destinée, selon le législateur, àapporter certaines corrections aux dispositions du Livre VI du Codede commerce, afin de rentre la procédure de sauvegarde plus attrac-tive et permettre le rebond du débiteur ! À ce propos, la déclarationd’insaisissabilité a été instaurée en 2003 afin de préserver la résidenceprincipale d’un entrepreneur individuel de la poursuite de ses créan-ciers professionnels, dont les créances sont nées postérieurement à lapublication de la déclaration à la Conservation des hypothèques (aufichier immobilier en application de l’ordonnance n° 2010-638 du10 juin 2010 portant suppression du régime des conservateurs des

hypothèques). Par conséquent, la consécration des solutions juris-prudentielles sera peut être l’occasion d’une prochaine réforme de lamatière,ultérieure à celle attendue prochainement et destiner à coor-donner le patrimoine d’affection de l’EIRL avec le droit des entre-prises en difficultés, en application de l’article 8 de la loi n° 2010-658du 5 juin 2010 !

Ainsi, lorsqu’une liquidation judiciaire est prononcée à l’égard dudéclarant, le liquidateur judiciaire peut-il demander de faire pronon-cer l’inopposabilité de la déclaration d’insaisissabilité par le tribunalde la procédure collective, puis l’autorisation de réaliser l’immeuble,objet de la déclaration litigieuse ? Autrement formulé, le liquidateur,peut-il, au nom de l’intérêt collectif des créanciers de la procédurecollective saisir l’immeuble mentionné dans la déclaration d’insaisis-sabilité, en raison de l’existence de créances antérieures profession-nelles ou de créances extra professionnelles ? (Ph. Delmotte, lesvertiges de l’insaisissabilité : de quelques problématiques nées des effetsde la déclaration d’insaisissabilité en matière de procédures collectives :JCP E 2009, 1506 ; P.M. Le Corre, Droit et pratique des procédures col-lectives, 5e éd., 2010-2011, n° 582.13).

Pour une grande partie de la doctrine, la déclaration d’insaisissa-bilité serait inopposable à la procédure collective dès lors qu’un seulcréancier pourrait demander la saisie de l’immeuble. Dans ce cas leliquidateur pourrait agir,au titre du droit de gage général et ainsi fairevendre l’immeuble (F. Pérochon, Le créancier et la renonciation à l’in-saisissabilité de la résidence, Mél. R. Saint-Alary, Ed. Législatives et PUToulouse, p. 409 ; F. Vauvillé, La déclaration notariée d’insaisissabilité,Defrénois 2003, p. 1197 et Act. proc. coll. 2003, comm. 122 ;M. Sénéchal, L’effet réel de la procédure collective, Litec 2002, spéc.p. 400 ; J. Vallansan et M. Beaubrun, JCl. Commercial, Fasc 2702, spéc.n° 44 ; F. Legrand et O. Staes, La détermination du patrimoine dudébiteur : Rev.proc. coll.2008/2,p. 106 ; J.-L.Vallens,Lamy commercial2010, n° 4290). Par ailleurs, pour certains auteurs, le produit de lavente serait collectif (F. Pérochon, J.-L. Vallens, préc.) alors qued’autres considèrent que la vente ne pourrait profiter qu’aux seulscréanciers auxquels la déclaration d’insaisissabilité serait inoppo-sable (F. Vauvillé, F. Legrand et O. Staes, préc.). C’est dans ce derniersens qu’une cour d’appel a statué dans un arrêt du 15 mai 2008 (CAOrléans, 15 mai 2008, JurisData n° 2008-367848 ; JCP E 2009, 1008,n° 9,obs.M. Cabrillac et Ph.Pétel ;Act.proc. coll.2009 comm. 239,noteP. Cagnoli ; Rev. proc. coll. 2009, comm. 62, note C. Lisanti). Un pour-voi a été formé contre cette décision,mais la Cour de cassation n’a pasencore rendu son arrêt.

Toutefois, un autre courant doctrinal propose une analysedifférente : le liquidateur ayant qualité pour agir dans l’intérêt collec-tif des créanciers, ne peut pas représenter seulement un groupe decréanciers (F. Derrida, Intérêt collectif et intérêt individuels des créan-ciers dans les procédures de redressement ou de liquidation judiciaires,Mél. B. Mercadal, éd F. Lefebvre 2002, p 147 ; P.M. Le Corre, préc. ; Ph.Delmotte, préc. ; D. Gibirila, Droit des entreprises en difficulté, Defré-nois 2009, n° 343). Selon ces derniers, la Cour de cassation a affirmé àl’occasion d’autres problématiques, que le mandataire de justice a encharge la défense de l’intérêt collectif des créanciers et par consé-quent, ne peut intervenir pour assurer la défense d’un groupe decréanciers (Cass. com., 29 avr. 1997 : Bull. civ. 1997, IV, n° 112 ; Rev.proc. coll. 1998, p. 158, n° 1, obs. B. Soinne. – Cass. com. 7 janv. 2003 :Bull. civ. 2003, IV, n° 1 ; JCP E 2003, 760, n° 13, obs. M. Cabrillac et Ph.Pétel ; D. 2003, p. 3069, obs. A. Lienhard. – Cass. com. 8 juill. 2003,n° 01-15.532 : LPA 18 févr. 2004, p. 9, note F.X. Lucas). La décisionrendue par la cour d’appel de Douai, le 23 septembre 2010 met enœuvre ces solutions : « le liquidateur judiciaire a qualité pour agirdans l’intérêt collectif des créanciers lequel ne se confond pas avec lasomme des intérêts individuels de ceux-ci ».

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Sous réserve de confirmation de la Cour de cassation,il semble quela seconde interprétation de la notion d’intérêt à agir au sens du droitdes entreprises en difficulté soit préférable. En effet, le législateur, àdéfaut d’avoir prévu l’articulation des dispositions des Livres V et VIdu Code de commerce,a cependant montré sa volonté de maintenir lemécanisme de la déclaration notariée d’insaisissabilité après la créa-tion d’un patrimoine affecté pour la réalisation de l’activité profes-sionnelle de l’entrepreneur individuel. De tout cela, on peut alors endéduire que, la finalité recherchée par une telle déclaration est la pro-tection de certains immeubles ou droits immobiliers (conformémentà l’extension du champ d’application de l’article L 526-1 opérée en2008), qui ne doit pas devenir juridiquement inefficace en raison duseul prononcé d’un jugement d’ouverture d’une procédure collec-tive. En procédant de la sorte, il faut alors distinguer deux catégoriesde créanciers, ceux qui sont dans la procédure collective, et ceux quisont hors procédure collective.

2. Être ou ne pas être dans la procédurecollective

Dans la mesure où l’intérêt collectif des créanciers ne peut êtreréduit à l’intérêt d’un créancier ou d’un groupe de créanciers, il fauts’interroger sur les conditions de l’action de ces créanciers. En l’oc-currence il s’agit des créanciers titulaires d’une créance profession-nelle née antérieurement à la publication de la déclaration notariéed’insaisissabilité à la Conservation des hypothèques.Dans la présenteaffaire, les époux ont acquis un immeuble pour en faire leur résidenceprincipale en 2004,mais la déclaration n’a été publiée que plus tard, le11 avril 2005. C’est à compter de cette date qu’il convient de se placerpour les créances professionnelles du mari, afin de déterminer si ladéclaration est ou non opposable aux créanciers professionnels. Enoutre, et comme l’indique valablement la cour d’appel, la déclarationnotariée est inopposable aux créanciers titulaires de créances extraprofessionnelles. En l’espèce, il ressort que 87 % du passif déclaré à laprocédure collective concerne des créances antérieures à la déclara-tion d’insaisissabilité.

La cour d’appel, à l’appui de l’article L 526-1 du Code de com-merce,considère que l’immeuble concerné par la déclaration d’insai-

sissabilité n’entre pas dans le périmètre de la saisie des biensappartenant au débiteur au profit de la procédure collective.Dans cesconditions, la suspension des poursuites individuelles ne s’applique-rait pas aux créanciers pour lesquels la déclaration notariée est inop-posable car le bien déclaré insaisissable ne fait pas partie du gagecommun de l’ensemble des créanciers de la procédure collective. Lescréanciers antérieurs à la déclaration et les créanciers extra profes-sionnels peuvent saisir l’immeuble. À défaut de règles spéciales régis-sant les conditions de leur poursuite, celles du droit commun durecouvrement de créances doivent être appliquées. Ainsi, comme lesouligne la cour d’appel, les créanciers les plus diligents, ou les mieuxinformés vont saisir l’immeuble afin de s’approprier son prix devente, et ainsi obtenir le paiement de leur créance.

Tout ceci conduit à faire le constant suivant : les créanciers àl’égard desquels la déclaration notariée d’insaisissabilité est inoppo-sable sont apparemment dans une situation plus favorable que lescréanciers de la procédure collective, car ils ne peuvent saisir l’im-meuble qui ne fait pas partie du gage commun de l’ensemble descréanciers, pour obtenir le paiement de leur créance sur le prix devente de l’immeuble. Toutefois, ce règlement est soumis au paiementdu prix de la course pouvant exister entre les différents créancierssitués en dehors de patrimoine du débiteur concerné par la procédurecollective. Est-ce une situation plus favorable que la discipline collec-tive des créanciers ? Il est très difficile d’y répondre.On peut toutefoisregretter que le législateur n’ait pas prévu une réglementation spé-ciale à cette situation, que l’on pourrait imaginer être la coordinationidéale du droit des entreprises en difficultés et du surendettement desparticuliers.

Christine Lebel,maître de conférences HDR à la Faculté de Droit de Nancy,

Institut François Gény (Nancy-Université).

Mots-Clés : Procédure collective - Liquidateur judiciaire - Vente d’unimmeuble déclaré insaisissable - Qualité pour agir (non)Entreprise - Déclaration d’insaisissabilité - Immeuble acquis avant laliquidation judiciaire du mari - Liquidateur judiciaire - Qualité pouragir (non)

JurisClasseur : Commercial, Fasc. 51, Fasc. 3170

PANORAMA

2077PROCÉDURE COLLECTIVE - Créanciers - Ab-sence de déclaration - Extinction de la créance(non) - Créancier non admis dans les répartitionset les dividendes - Créance inopposable à la pro-cédure collective (oui)

Une SCI a été condamnée à payer à unebanque certaines sommes au titre d’uncontrat de prêt ; cette banque a inscrit unehypothèque judiciaire sur un immeuble ap-partenant à la SCI. La banque a délivré com-mandement de payer valant saisie-vente del’immeuble aux associés de la SCI,dont l’uneavait été mise en liquidation judiciaire.

C’est en vain que la SCI et ses associés fontgrief à l’arrêt d’avoir dit que la créance de labanque était inopposable à la liquidation ju-diciaire de l’une des associés.

En effet, il résulte de l’article L. 622-26 duCode de commerce dans sa rédaction anté-rieure à l’ordonnance du 18 décembre 2008que, si les créanciers qui n’ont pas déclaréleur créance ne sont pas, sauf à être relevés dela forclusion encourue,admis dans les répar-titions et les dividendes, cette créance n’estpas éteinte.

La cour d’appel en a déduit à bon droit que lacréance de la banque, qui n’avait pas été dé-clarée au passif de la débitrice, était inoppo-sable à sa liquidation judiciaire.

Cass. com., 3 nov. 2010, n° 09-70.312,P+B, SCI Pereca c/ SA Financière decrédit immobilier de Picardie-Champagne-Ardenne : JurisData

n° 2010-020180 (CA Reims, JEX, 8 sept.2009)Rejet

2078PROCÉDURE COLLECTIVE - Créanciers - Ces-sion du fonds de commerce avant la liquidationjudiciaire, Engagement du cédant de rembour-ser au cessionnaire les sommes versées aux sa-lariés - Indemnités de congés payés versées parle cessionnaire - Créance bénéficiant du super-privilège des salaires (non)

Une SAS a cédé son fonds de commerce à laSociété nouvelle en s’obligeant à rembourseràcettedernière les sommesqu’elleauraitver-sées aux salariés au titre des créances im-payées au jour de l’entrée en jouissance ; laSociété nouvelle, ayant versé des indemnités

Droit des affaires PROCÉDURES COLLECTIVES2076-2078

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Pratique notarialeRédaction, actes et formules

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Protection du patrimoinedu commerçant individuelet déclaration d’insaisissabilité (a)

(Analyse et formules)

par Stéphane PRIGENT,Docteur en droit.

Afin de vous aider à résoudre les difficultés techniques que vous êtes susceptibles de ren-contrer dans vos dossiers, le Répertoire Defrénois vous propose une nouvelle rubrique de« pratique notariale », couvrant l’intégralité de votre activité quotidienne :

La « Formation professionnelle », où vous retrouvez les sujets d’examens, les corrigésde ces derniers et les cas pratiques intéressant la profession notariale ; les « Conseils », oùsont regroupés l’ensemble des articles, questions-réponses ou communications pour lemeilleur conseil de votre clientèle ; la « Rédaction, actes et formules », comprenant desanalyses et formules, préconisations de rédaction, clauses particulières et formulesd’experts ; les « Formalités notariales », rubrique destinée à vous aider dans le traite-ment des formalités préalables et consécutives à la signature des actes ; la « Gestion del’office », où sont abordés, notamment, la comptabilité notariale, le fonctionnement del’office et les nouvelles technologies ; enfin, la « Déontologie notariale », rubrique consa-crée aux questions pratiques sur les règles de compétence, les structures professionnelleset la responsabilité.

Dans le présent numéro, nous vous proposons, dans le cadre de la « Rédaction, actes etformules », de faire le point sur la protection du patrimoine du commerçant individuel,illustrée par des formules relatives à la déclaration d’insaisissabilité.

Nous invitons les lecteurs qui souhaitent voir traitée une question particulière de bienvouloir la soumettre à la rédaction du Répertoire Defrénois.

(a) Epreuve de dissertation de l’examen d’entrée de la voie professionnelle (session de septembre2008), intitulée : « La protection, avec ou sans création d’une E.U.R.L., du patrimoine du commerçantindividuel ». Sur l’ensemble de la question, v. également l’ensemble des importants travaux du 105e

Congrès des notaires de France, Lille, mai 2009 : Les propriétés incorporelles, éd. CEE, 2009.

Defrénois no 17/09 • 1809

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La défaillance professionnelle peut signifier la ruine de l’entrepreneur et de sa famille.

Or, cette défaillance ne provient pas uniquement de décisions inconsidérées ou de fautes

de gestion qui doivent être assumées, mais aussi d’événements sur lesquels l’entrepreneur

a peu de prise : l’insolvabilité d’un débiteur, une restriction du crédit bancaire, un change-

ment des habitudes de consommation, une crise économique... Ainsi, sans même heurter

les exigences morales, le droit doit permettre à un commerçant individuel de limiter son

engagement pour ses dettes professionnelles.

La théorie du patrimoine a été développée au XIXe siècle par les juristes Aubry et Rau, à

partir d’une interprétation de l’article 2284 du Code civil : « Quiconque s’est obligé person-

nellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobi-

liers, présents et à venir ». Le patrimoine est envisagé, dans cette théorie dite « classique »,

comme « l’ensemble des biens d’une personne, envisagé comme formant une universalité

de droit » (1). Le patrimoine, suivant Aubry et Rau, est une émanation de la personna-

lité (2). De la sorte, seules les personnes peuvent avoir un patrimoine et celui-ci est un et

indivisible. Le droit de gage général du créancier, ce que l’on peut aussi nommer l’engage-

ment, « est indivisible comme le patrimoine auquel il s’applique (...), tous les biens faisant

partie du patrimoine d’une personne sont indistinctement affectés à l’acquittement de tou-

tes ses obligations » (3). Pourtant, cette même théorie devait reconnaître que « le comman-

dement de la logique n’est pas si impérieux qu’il ne puisse céder devant des considéra-

tions d’ordre familial, social ou économique » (4). Ainsi, l’acceptation d’une succession à

concurrence de l’actif net (art. 787 et s., C. civ.) permet de limiter intra vires l’obligation qui

pèse sur l’héritier de payer le passif successoral ; elle emporte une séparation des patrimoi-

nes.

L’entreprise « est un fait socio-économique que l’on constate pour en tirer des consé-

quences juridiques ou que l’on organise juridiquement pour l’identifier et l’individualiser

par le droit afin de lui permettre de mieux remplir ses fonctions dans la société et au ser-

vice de l’économie » (5). Il importe donc que les biens affectés à l’activité commerciale,

reconnue en elle-même, constituent une unité distincte du patrimoine du commerçant

individuel. Partant de l’observation que l’entreprise, sous la forme individuelle, est le mode

d’accès à l’entreprenariat le plus aisé, divers textes permettent au commerçant individuel

de limiter son engagement (I) sans avoir la nécessité, pour se soustraire au dogme de l’unité

et de l’indivisibilité du patrimoine, de constituer une société à responsabilité limitée (II).

(1) C. AUBRY et C. RAU, Droit civil français, t. 9, Paris, 5e éd., 1917, par E. BARTIN, § 573, p. 333.

(2) « L’idée du patrimoine se déduit directement de celle de personnalité », C. AUBRY et C. RAU, ibid.

(3) C. AUBRY et C. RAU, Droit civil français, t. 9, Paris, 6e éd., 1953, par P. ESMEIN, § 579 et 580, p. 338et 339.

(4) C. AUBRY et C. RAU, op. cit., 6e éd., § 575, p. 310.

(5) C. CHAMPAUD, « Rapport du groupe d’étude chargé d’étudier la possibilité d’introduire l’entreprisepersonnelle à responsabilité limitée dans le droit français », RTD com. 1979, p. 579, spéc. no 8. Travauxdu 105e Congrès des notaires de France, op. cit.

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1810 • Defrénois no 17/09

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I. La limitation de l’engagementdu commerçant individuel

Plutôt que de consacrer un patrimoine affecté de l’entrepreneur individuel, en admet-tant une indépendance entre la personne et le patrimoine (A), le législateur français s’estrabattu sur des solutions plus conformes à la théorie classique du patrimoine qui visent unesimple autonomie entre la personne et le patrimoine (B).

A. Le fruit défendu : le patrimoine indépendantLe patrimoine d’affectation, qui pour certains fait figure de monstre juridique, semble

pouvoir venir plus facilement par la bande, via une reconnaissance fiscale du patrimoined’affectation, que par une reconnaissance juridique directe.

a. Vers la reconnaissance d’un patrimoine fiscalement affectéM. le Sénateur Philippe Marini, dans son rapport sur « la modernisation du droit des

sociétés » (1996), proposait la reconnaissance d’un patrimoine fiscal d’affectation ayant« pour but, sans altération des droits des tiers, d’encourager l’autofinancement et de favo-riser le développement d’entreprises viables ». A cet effet, M. Marini proposait de distin-guer « entre les bénéfices consommés par l’exploitant et ceux laissés à la disposition del’entreprise ». L’impôt sur le revenu et les charges sociales ne seraient alors calculés « quesur la fraction des résultats prélevée par le professionnel, sauf requalification en cas d’abusde droit ». Après avoir observé que, « ne développant ses conséquences que sur le terrain fis-cal, la technique du patrimoine d’affectation pourrait s’accommoder d’un formalismeléger », quitte à évoluer au bout d’un certain temps vers la constitution d’une société. C’estau fond cette proposition que M. le Député Nicolas Forissier rappelait lors de la discussionde la loi de modernisation de l’économie, en demandant au Gouvernement la rédactiond’un rapport sur les conditions de l’éventuelle mise en place d’un dispositif de réserve spé-ciale d’autofinancement en faveur des entreprises individuelles (6). Cette construction, inté-ressante économiquement, laisse toutefois entier le problème de la limitation juridique del’engagement de l’entrepreneur.

b. Vers la reconnaissance d’un patrimoine juridiquement affectéDe nombreux travaux ont été consacrés à la création d’un patrimoine affecté de l’entre-

preneur individuel, et sous des signatures prestigieuses, tant de chercheurs (7) que d’hom-

(6) Dans l’attente de ce rapport, cf. Rapport d’information relatif au financement en fonds propresdes P.M.E., par N. FORISSIER, Doc. A.N., no 1547, mars 2009, spéc., p. 53, proposition no 20.

(7) Par exemple, C. CHAMPAUD, rapp. préc.

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Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

Defrénois no 17/09 • 1811

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mes politiques parfaitement responsables (8). L’idée est d’ailleurs revenue sur le devant dela scène avec le rapport de M. Xavier de Roux (9). Ces éléments nous donnent à penser quenous allons vers la reconnaissance d’un patrimoine affecté.

Supposons en effet une personne physique, commerçant individuel, qui souhaite exploi-ter une activité sans s’engager personnellement. Cependant, pour bénéficier de crédits, tantde ses banques que de ses fournisseurs, il lui faudra offrir un gage au sens large du terme.Le commerçant va donc affecter un patrimoine à cette entreprise. Ainsi, cet engagementsuppose nécessairement l’existence d’un patrimoine séparé de celui du constituant, affectéà un but déterminé et ne pouvant être utilisé que pour la réalisation de celui-ci. Il y a sépa-ration de la fortune de l’entrepreneur de celle, non personnifiée, de l’entreprise. Cette der-nière est une simple entité dépourvue de personnalité. De la sorte, le commerçant répon-dra d’une dette privée sur ses biens et d’une dette d’entreprise sur les biens affectés. Il enprocède que seuls les créanciers dont les droits ont pris naissance dans le cadre de l’exploi-tation de l’entreprise peuvent poursuivre satisfaction sur le patrimoine affecté, qui est leurgage privilégié. Il serait alors expédient de proscrire la recherche d’une sûreté complémen-taire – et nous visons principalement les sûretés personnelles – de la part des créanciers.

Très pratiquement, le commerçant, désireux de constituer un patrimoine affecté à sonactivité commerciale, joindra une liste des biens affectés à son activité ; c’est la déclarationd’affectation (à l’instar de la comptabilité). Elle sera, par exemple, reçue au greffe du tribu-nal de commerce. Les documents commerciaux utilisés préciseront ce point à l’effet que lescréanciers soient informés avant de contracter. Selon Oskar Pisko, un des grands théori-ciens du patrimoine affecté, la justification la plus sérieuse de la responsabilité limitée estque son existence est suffisamment publiée pour que le créancier ne puisse pas se plain-dre d’une limitation de son pouvoir de contrainte (10).

Cette acceptation d’un patrimoine sans maître permet une évolution fondamentale dudroit..., que devinait assez bien Eugène Gaudemet : « la personnalité du créancier ou dudébiteur est un élément secondaire dans l’obligation » puisque le créancier n’a plus qu’undroit d’agir sur une masse de biens ; « la créance et la dette modernes sont un rapport entredeux patrimoines, en même temps et plus encore qu’entre deux personnes ; le créancier etle débiteur, ne sont plus que les représentants juridiques de leurs biens » (11). Derrière leconcept de biens ou d’obligation, il y a en effet des droits qui sont eux-mêmes porteurs

(8) Notamment Rép. min., J.O. Sénat du 1er mars 2001, Questions et réponses, p. 731, no 23463, à laquestion écrite posée par M. J.-P. RAFFARIN.

(9) X. DE ROUX, La création d’un patrimoine d’affectation, Rapport du ministère de l’Economie, del’industrie et de l’emploi, Paris, 2008. Sur la notion de pro-personnalité, v. les travaux du 105e Congrèsdes notaires de France, op. cit., ainsi que les vœux adoptés, in Defrénois 2009, Act. prof., p. 1187 et s.,spéc. cinquième proposition, p. 1198 ; et le rapport de synthèse de M. H. LÉCUYER, Defrénois 2009,art. 38959, p. 1218 et s.

(10) O. PISKO, « Die Beschränkte Haftung des Einzelkaufmannes, Eine Legislatorische Studie », Zeitschriftfür das Privat-und Oeffentliche Recht der Gegenwart, band XXXVIII, p. 699 à 736, spéc., p. 733,Herausgegeben von Dr C. S. GRÜNHUT, Wien, 1910 ; R. ISCHER, Vers la responsabilité limitée ducommerçant individuel, Lausanne, Suisse, éd. Spes SA, 1939, p. 111 et s.

(11) E. GAUDEMET, Théorie générale des obligations, éd. Dalloz, 2004, p. 3.

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1812 • Defrénois no 17/09

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d’une valeur active ou passive. A l’heure où l’homme explore l’univers, découvre l’infini-ment petit en biologie, révolutionne les lois antiques de la physique, le juriste peut-il res-ter désespérément accroché à des principes antiques tel que le rattachement d’un patri-moine à une personne ?

Au cours de l’existence du patrimoine affecté, le commerçant ne serait pas tenu aux det-tes professionnelles. Le créancier s’adresserait et poursuivrait, au besoin, le patrimoineaffecté. A l’instant de la dissolution de ce patrimoine, la fortune d’entreprise perd son carac-tère distinct et le titulaire répondra à nouveau de ses dettes sur tous ses biens à l’égard detous ses créanciers, exception faite, naturellement, des créanciers de l’entreprise qui n’ontpas été désintéressés. Ceux-ci ne peuvent, en effet, s’attaquer aux biens personnels du titu-laire, ce qui serait contraire au principe même de la limitation de l’engagement qu’offre laconstitution d’un patrimoine affecté. Il suffirait de mettre à la charge du titulaire du patri-moine les dettes d’entreprise à concurrence seulement de ce qui serait revenu aux créan-ciers professionnels sur le patrimoine affecté à l’instant de sa dissolution (12).

B. Le fruit permis : le patrimoine autonomeLa loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique a créé une déclaration

d’insaisissabilité, puis la loi no 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, modifiée parl’article 14 de la loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie et l’ordon-nance no 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie, rati-fiée par la loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit(art. 138-X), ont permis l’entrée de la fiducie dans le Code civil.

a. La déclaration d’insaisissabilitéIl est tout d’abord possible de stipuler dans le contrat qui unit le créancier à son débi-

teur que, par dérogation à l’article 2284 du Code civil, seuls certains biens seront engagés,et de renvoyer en annexe à une liste de biens engagés ou exclus du droit de poursuite ducréancier (clause de limitation des poursuites). En effet, l’article 2284 du Code civil n’est pasd’ordre public (13). Toutefois cette technique contractuelle est limitée : elle ne vaut qu’àl’égard du créancier qui y a consenti et seulement pour la dette concernée. Les biens spé-cifiés ne sont pas insaisissables au sens propre du terme, mais seulement sortis du gagegénéral d’un créancier qui l’accepte pour une dette particulière.

Il est ensuite envisageable de constituer un bien de famille. L’article 2 de la loi du12 juillet 1909, modifiée par plusieurs lois postérieures, permet en effet de rendre insaisis-sables et de restreindre l’aliénabilité de certains biens constitués en biens de famille, notam-ment « une maison avec boutique ou atelier et le matériel ou outillage le garnissant, occu-pés et exploités par une famille d’artisans ». Toutefois, cette institution a été très peu utilisée

(12) P. CARRY, La responsabilité limitée du commerçant individuel, Mémoires publiés par la Facultéde droit de Genève, t. 3, Genève, Georg, 1928, p. 37 et s.

(13) Cass. civ. 1re, 15 février 1972, Bull. civ. I, no 50 ; Cass., req., 21 février 1883, DP 1884, 1, p. 361à 367, rapp. LEMAIRE et note J.-E. LABBÉ.

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Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

Defrénois no 17/09 • 1813

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et a révélé des faiblesses par son absence d’organisation du conseil de famille et la limita-tion de son montant qui n’incite guère les titulaires d’un bien de famille à le mettre envaleur (14).

Aussi, la loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique a préféré déve-lopper une institution distincte et plus simple, la déclaration d’insaisissabilité. Cette loi per-met à un entrepreneur individuel de rendre sa résidence principale insaisissable – l’objec-tif étant de protéger l’habitation du chef d’entreprise et de sa famille contre les aléas del’activité économique et les risques financiers liés à l’esprit d’entreprise. La loi no 2008-776du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a étendu la déclaration d’insaisissabilité àl’ensemble du patrimoine immobilier non professionnel de l’entrepreneur individuel.L’article L. 526-1, alinéa 1er, du Code de commerce, prévoit donc maintenant que, « pardérogation aux articles 2284 et 2285 du Code civil, une personne physique immatriculée àun registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité profession-nelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l’immeuble où estfixée sa résidence principale ainsi que sur tout bien foncier bâti ou non bâti qu’elle n’a pasaffecté à son usage professionnel ». Lorsque le bien n’est pas utilisé en totalité pour unusage professionnel, ce qui vise d’un bien à usage mixte, « la partie non affectée à un usageprofessionnel ne peut faire l’objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état des-criptif de division » (art. L. 526-1, C. com.). Enfin, l’article L. 526-1, alinéa 2, du Code decommerce, précise que « la domiciliation du déclarant dans un local d’habitation en appli-cation de l’article L. 123-10 ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l’objet de la déclara-tion, sans qu’un état descriptif de division soit nécessaire ». Cette déclaration, « reçue parnotaire sous peine de nullité, contient la déclaration détaillée des biens et l’indication deleur caractère propre, commun ou indivis » (art. L. 526-2, al. 1er, C. com.) ; elle est publiéeau bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de laMoselle, au Livre foncier, « n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent,postérieurement à la publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant »(art. L. 526-1, al. 2, C. com.). En cas de cession des droits désignés dans la déclaration ini-tiale, « le prix obtenu demeure insaisissable à l’égard des créanciers dont les droits sont néspostérieurement à la publication de cette déclaration à l’occasion de l’activité profession-nelle du déclarant, sous la condition du remploi dans le délai d’un an des sommes à l’acqui-sition par le déclarant d’un immeuble où est fixée sa résidence principale » (art. L. 526-3,al. 1er, C. com.). Le déclarant peut lever l’insaisissabilité aisément s’il doit donner, sur lesbiens concernés, des garanties à ses créanciers professionnels. La renonciation est sou-mise « aux mêmes conditions de validité et d’opposabilité » que la déclaration (art. L. 526-3,al. 3, C. com.). La renonciation peut intervenir à tout moment, porter sur tout ou partie desbiens, être pure et simple ou en faveur « d’un ou plusieurs créanciers » (art. L. 526-3, al. 4,C. com.). L’article L. 526-3 du Code de commerce indique enfin que si le bénéficiaire decette renonciation « cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci » ; la

(14) Rép. min., J.O. Sénat du 24 août 2006, Questions et réponses, p. 2227, no 23463, à la questionécrite posée par M. J.-M. BOCKEL.

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1814 • Defrénois no 17/09

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renonciation est traitée comme un véritable accessoire de la créance. Un auteur a parfai-tement relevé que l’édiction et le régime de la renonciation in favorem témoignent « d’unchangement partiel d’orientation de la déclaration d’insaisissabilité ». A l’origine pure-ment protectrice du déclarant, elle risque de devenir « un élément de stratégie de certainscréanciers professionnels » (15), qui auront ainsi l’occasion de se sortir du nombre descréanciers professionnels ne pouvant agir sur les biens personnels. On se trouverait alors« en présence d’une nouvelle forme de sûretés négatives » (16).

b. Le transfert de biens ou de droits en fiducieLa fiducie constitue un instrument juridique d’une particulière souplesse qui peut pro-

fiter tant aux personnes morales qu’aux personnes physiques et, en particulier, aux entre-preneurs individuels, commerçants ou artisans, afin d’affecter certains biens à leur exer-cice professionnel... Ou, inversement, afin de mettre certains biens personnels en fiducie.L’article 2011 du Code civil définit la fiducie comme « l’opération par laquelle un ou plu-sieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble debiens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, lestenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ouplusieurs bénéficiaires ».

Pratiquement, la fiducie à la française peut servir à établir une fiducie-gestion ou unefiducie-sûreté. La fiducie-gestion est le contrat par lequel le constituant transfère des biensou des droits à un fiduciaire à charge pour celui-ci de les gérer, soit dans l’intérêt du cons-tituant, soit dans l’intérêt d’un tiers. Ce type de fiducie n’est pas spécialement réglementépar le Code civil ; la fiducie-gestion est gouvernée par les règles des articles 2011 et sui-vants du Code civil. La fiducie-sûreté est le contrat conclu en application des articles 2011et suivants du Code civil par lequel une personne (débitrice ou simple constituant d’unesûreté pour autrui) transfère la propriété de biens ou de droits à un fiduciaire à titre degarantie d’une obligation. Ainsi définie, la technique en appelle à un transfert d’un élé-ment d’actif du patrimoine du constituant vers le patrimoine fiduciaire, en vue de garantirune créance (et non, par exemple, pour réaliser une vente). L’ordonnance no 2009-112 du30 janvier 2009, retouchée par la loi no 2009-526 du 12 mai 2009, prévoit des dispositionsparticulières pour la propriété cédée à titre de garantie, qu’il s’agisse d’un bien mobilier oud’un droit (art. 2372-1 et s., C. civ.) ou encore d’un bien immobilier (art. 2488-1 et s., C. civ.).

La fiducie nommée dans le Code civil permet de séparer le patrimoine personnel dufiduciaire du patrimoine fiduciaire : affecté au but poursuivi par la fiducie, le patrimoine,objet de la fiducie, échappe ainsi à toute procédure collective frappant le fiduciaire, et lescréanciers du fiduciaire n’auront donc aucun droit sur les biens qui auront été remis enfiducie. Les opérations affectant le patrimoine fiduciaire font l’objet d’une comptabilitéautonome chez le fiduciaire. Sans préjudice des droits des créanciers du constituant titu-

(15) S. PIEDELIÈVRE, « Le nouveau droit de l’insaisissabilité », Defrénois 2008, art. 38856, p. 2245.

(16) S. PIEDELIÈVRE, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel », JCPéd. G 2003, I, 162, spéc. no 6.

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Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

Defrénois no 17/09 • 1815

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laires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat de fidu-cie, et hors le cas de fraude aux droits des créanciers, le patrimoine fiduciaire ne peut êtresaisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patri-moine (art. 2025, al. 1er, C. civ.). En cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patri-moine du constituant constitue le gage général de ces créanciers (art. 2025, al. 2, C. civ., saufstipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge dufiduciaire). Il pourra néanmoins avoir été convenu avec les créanciers qui y auront consenti,qu’ils n’auront d’action que sur les biens constituant le patrimoine fiduciaire (clause delimitation des poursuites). En l’absence d’une telle stipulation, « on peut craindre que laséparation des patrimoines n’ait lieu que très imparfaitement et qu’ainsi, la création d’unpatrimoine autonome dédié à l’entreprise soit susceptible d’échouer » (17).

II. La constitution d’une sociétéà responsabilité limitée

Une société à responsabilité limitée permet de séparer le patrimoine personnel et lepatrimoine professionnel. C’est bien là l’avantage recherché : la séparation patrimoniale (A).Toutefois, cette limitation de responsabilité n’est pas absolue. L’avantage de la séparationpatrimoniale est à conserver (B).

A. L’avantage recherché : la séparation patrimonialeLe législateur admet la constitution de sociétés à responsabilité limitée à associé uni-

que permettant à ce dernier de limiter sa responsabilité.

a. Les sociétés à responsabilité limitée à associé uniqueEtymologiquement, la société évoque la pluralité de personnes, au même titre que

d’autres groupements : associations, syndicats... L’article 1832, alinéa 1er, du Code civil, pré-voit ainsi que « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent parun contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de par-tager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». Toutefois, certainessociétés se présentent, en apparence (juridiquement), comme pluripersonnelles, mais sonten fait dominées par une seule personne ; le droit a reconnu également qu’une sociétépuisse devenir unipersonnelle par accident consécutivement à la réunion de toutes les partsen une main. Restait donc à admettre qu’une société puisse être créée et fonctionner nor-malement avec un seul associé et donc que la pluralité d’associés n’est pas un point essen-tiel. Cette reconnaissance est venue en 1985, mais demeure exceptionnelle : une société

(17) X. DE ROUX, La création d’un patrimoine d’affectation, rapp. préc., p. 14.

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1816 • Defrénois no 17/09

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« peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule per-sonne » (art. 1832, al. 2, C. civ.). Cette consécration revient à « présenter la société commeune structure d’accueil pour l’entreprise ou, plus précisément, comme une organisationjuridique de l’entreprise » (18). La société acquiert sa personnalité à compter de son imma-triculation (art. 1842, al. 1er, C. civ.).

Deux types de sociétés peuvent convenir au commerçant individuel qui souhaite limi-ter sa responsabilité pour ses dettes professionnelles. L’entreprise unipersonnelle à respon-sabilité limitée (E.U.R.L.), tout d’abord, est une forme de société à responsabilité limitée(S.A.R.L.) qui comporte un seul associé ; les règles de la S.A.R.L. lui sont donc applicablessous réserve des aménagements rendus nécessaires par l’existence d’un seul associé. Lasociété par actions simplifiée unipersonnelle (S.A.S.U.), ensuite, est une société par actionssimplifiée (S.A.S.) à part entière qui n’a qu’un seul et unique associé. Les règles de la S.A.S.lui sont donc applicables sous réserve des aménagements rendus nécessaires par l’exis-tence d’un seul associé. En cas de développement de l’activité, l’associé pourra toujoursouvrir le capital de la société à de nouveaux partenaires sans changer de structure. Il lui suf-fit de céder une part à un tiers pour que la société unipersonnelle devienne pluriperson-nelle.

b. La limitation de responsabilité de l’associé uniqueLa constitution d’une E.U.R.L. ou d’une S.A.S.U. est assez simple. D’autant plus simple

que, de contrat de société, il n’y a pas, mais déclaration unilatérale de volonté coulée dansun statut type applicable par principe pour l’E.U.R.L. (art. L. 223-1, al. 2, C. com.), et que lesformalités de publicité sont allégées lorsque l’associé unique est le gérant ou le président(art. L. 223-1, al. 3, et L. 227-1, al. 5, C. com.). L’associé unique réalisera un apport pourdoter la société d’un capital social. Toutefois, à l’effet de faciliter les créations d’entrepri-ses, le capital requis peut n’être que de 1 Q. Cette position s’écarte, là encore, de l’appro-che traditionnelle qui considérait l’exigence d’un capital minimum assez élevé comme unmoyen de protéger les créanciers... Or les créanciers tiennent compte, aujourd’hui, d’autresfacteurs plus efficaces (exemple : les flux de trésorerie) que ceux procédant d’une analysesimplement patrimoniale, pour mesurer la solvabilité de leur débiteur.

Au cours de la vie sociale, l’associé unique d’une E.U.R.L. ou d’une S.A.S.U. n’est pastenu aux dettes de la société ; l’associé n’est pas le débiteur des créanciers sociaux. La res-ponsabilité, au sens de l’engagement des biens (art. 2284, C. civ.), se limite donc logique-ment à la société. Le créancier s’adressera à la société sans pouvoir poursuivre l’associé uni-que. La société, et elle seule, répondra de ses dettes avec son actif social. Au sens propre dumot, la « responsabilité » de la société, qui renvoie au concept d’engagement de ses bienspar ses dettes, n’est pas limitée ; elle répond sans limite de ses dettes sur son patrimoine.Le vocable « responsabilité limitée » est un tour elliptique signifiant que l’associé, lui, n’estpas engagé. A l’instant de la dissolution de la société, si l’associé unique est une personne

(18) J. PAILLUSSEAU, « L’E.U.R.L. ou des intérêts pratiques et des conséquences théoriques de la sociétéunipersonnelle », JCP éd. G 1986, I, 3242, no 115.

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Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

Defrénois no 17/09 • 1817

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physique, la liquidation intervient dans les conditions du droit commun ; il n’y a pas trans-mission universelle du patrimoine de la société à l’associé unique (art. 1844-5, C. civ.). Laprécision apportée par le législateur est importante. Ainsi, puisque nous sommes en pré-sence de S.A.R.L., l’associé n’est tenu du passif social qu’à concurrence de ses apports (19).C’est précisément la limite au montant de sa dette. C’est en ce sens que le « rideau » de lapersonnalité morale est efficace.

B. L’avantage à conserver : la séparation patrimonialeLa constitution d’une S.A.R.L. permet normalement à l’associé unique de ne point être

débiteur à l’égard des créanciers sociaux et, à envisager le cas d’une dissolution, de limiterle montant de sa dette à l’égard des créanciers sociaux à celui se son apport. Toutefois, pra-tiquement, cela ne vaut plus lorsque l’associé s’est porté garant de sa société, mais encorecela n’est vrai que dans la mesure où il a respecté les contraintes inhérentes à la vie de sasociété.

a. L’associé unique garant de sa société

L’envers d’un système où le capital de la société est d’un euro est que les créanciers, aupremier rang desquels figurent les banques, ne manqueront pas de réclamer à l’associé uni-que de s’engager comme caution des dettes sociales. L’absence de dette de l’associé uni-que à l’égard des créanciers sociaux, durant la vie de la société, et la limitation de respon-sabilité de l’associé unique au montant de son apport est alors illusoire. Toutefois, lelégislateur n’a pas totalement ignoré ce point : la caution pourra tenter d’opposer au créan-cier qu’il n’a pas satisfait aux conditions de forme (art. L. 341-2 et L. 341-3, C. consom.), queles informations sur l’évolution de la dette garantie n’ont pas été apportées (art. L. 313-22,C. mon. fin. ; art. 2293, C. civ. ; art. L. 341-6, C. consom.), ni celles relatives à la défaillancedu débiteur principal (art. L. 341-1, C. consom.)... Et que, bien entendu, la dette de caution-nement est sans rapport avec ses ressources (art. L. 341-4, C. consom., ou, pour les cau-tions qui ne bénéficieraient pas de la protection législative, sur le fondement des principesdégagés par la jurisprudence). Mais encore, tant en cas d’ouverture d’une procédure deconciliation que d’une procédure collective de sauvegarde, les articles L. 611-10-2et L. 622-28 du Code de commerce prévoient d’autres mesures de faveur à l’effet de ne pasdissuader les chefs d’entreprise qui se sont portés garants de demander l’ouverture de tel-les procédures (20).

Les fournisseurs utiliseront, eux, d’autres méthodes pour garantir leurs créances, en pré-voyant, notamment, que la propriété des marchandises sera transférée uniquement aprèspaiement.

(19) Comme exemples caractéristiques dans une S.A.R.L., v. Cass. com., 17 décembre 1979, Bull. civ. IV,no 337 ; Cass. com., 13 juin 1984, ibid., no 196.

(20) Comp., en matière de redressement judiciaire, art. L. 631-14, C. com.

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1818 • Defrénois no 17/09

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b. Les contraintes inhérentes à la vie de sa société

Les pouvoirs de l’assemblée sont exercés par l’associé unique (art. L. 223-1, al. 2,et L. 227-1, al. 2, C. com.), sans possibilité de déléguer ses pouvoirs (art. L. 223-31, al. 3,et L. 227-9, al. 3, C. com.). C’est donc à l’associé unique qu’il échoit de prendre, non seule-ment les décisions ordinaires (exemple : art. L. 232-12, C. com., affectation du résultat), maisencore celles emportant modification des statuts ; les décisions collectives sont transfor-mées en décisions unilatérales. Autre aménagement : l’associé unique n’a pas à se convo-quer à son « assemblée ».

Le rapport de gestion et les comptes sociaux sont arrêtés par le président ou le gérant.

Lorsque le président ou le gérant sont deux personnes distinctes, l’associé uniqueapprouve les comptes, le cas échéant après rapport du commissaire aux comptes, dans ledélai de six mois à compter de la clôture de l’exercice (art. L. 223-31, al. 2, et L. 227-9, al. 3,C. com.).

Lorsque l’associé unique est le président ou le gérant de la société, le dépôt au registredu commerce et des sociétés, dans les six mois de la clôture de l’exercice, de l’inventaire etdes comptes annuels dûment signés, vaut approbation de ceux-ci, sans que l’associé uni-que ait à porter au registre des décisions le récépissé délivré par le greffe du tribunal decommerce (art. L. 223-31, al. 2, et L. 227-9, al. 3, C. com.).

C’est également à l’associé unique que revient d’approuver les conventions réglemen-tées (permises) qu’il passe avec sa société. Le gérant ou le président est dispensé de se pré-senter à lui-même le rapport spécial prévu pour les conventions réglementées lorsqu’il seconfond avec l’associé unique et qu’il n’existe pas de commissaire aux comptes. La conven-tion devra alors être simplement mentionnée au registre des décisions (art. L. 223-19, al. 3,et L. 227-10, al. 4, in fine, C. com.).

L’associé gérant devra, par ses actes – autorisés, ce qui n’est pas le cas, par exemple, d’unprêt consenti par la société à l’associé unique –, respecter la séparation patrimonialequ’offre la constitution d’une E.U.R.L. ou d’une S.A.S.U. Lorsque la liquidation judiciaire dela personne morale « fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de fautede gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cetteinsuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit oude fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion » (art. L. 651-2,C. com.). Une faute de gestion peut procéder, par exemple, de l’octroi de rémunérationexcessive (sans lien avec l’activité), d’un laxisme dans la gestion, etc.

Il apparaît ainsi que la vie d’une E.U.R.L. ou d’une S.A.S.U., notamment à travers desactes comme le dépôt annuel des comptes sociaux au tribunal de commerce et la tenued’un registre des décisions, « entraîne des contraintes qui sont inconnues lorsqu’on opèredans le cadre d’une entreprise individuelle. Indépendamment du formalisme à respecter

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Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

Defrénois no 17/09 • 1819

JOBNAME: No Job Name PAGE: 12 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011/defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

(même allégé), elle requiert un effort de rigueur pour isoler ce qui a trait à la vie de l’entre-prise ; il est prudent, de ce fait, de recourir aux conseils d’un service extérieur » (21).

III. La déclaration d’insaisissabilité :formules

La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a réformé en profondeur le droitde l’insaisissabilité (22) tel qu’il résultait de la loi sur l’initiative économique du 1er août2003 (23).

Nous proposons ici des formules adaptées au nouvel état de ce droit.

Formule 1 : Déclaration d’insaisissabilitéL’an ...

Le ...

A ...

Me..., notaire à ..., soussigné, a reçu le présent acte contenant :

DÉCLARATION D’INSAISISSABILITÉ

A la requête de :

M. Eric Parlefort, commerçant, immatriculé au registre du commerce et des sociétés sousle no..., demeurant à Saint-Brieuc (22000), 101, rue Marie Dondaine,

Né à ..., le ...,

De nationalité française,

Marié en uniques noces avec Mme Louise Latour, sans profession, sous le régime de laséparation de biens pure et simple aux termes de son contrat de mariage reçu le ..., par Me ...,notaire à ..., préalablement à son union célébrée à la mairie de Nantes le 13 juillet 1973 ; leditrégime matrimonial n’ayant subi aucune modification contractuelle ou judiciaire posté-rieure, ainsi déclaré.

(21) M. COZIAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY, Droit des sociétés, Paris, Litec, coll. Manuel, 21e éd., 2008,no 1098, p. 481.

(22) S. PIEDELIÈVRE, « Le nouveau droit de l’insaisissabilité », Defrénois 2008, art. 38856, p. 2245.

(23) D. AUTEM, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel », Defrénois2004, art. 37890, p. 327 et s. ; G. DAUBLON et B. GELOT, « La déclaration d’insaisissabilité : commentaireset formules », Defrénois 2004, art. 37966, p. 865 ; J.-Cl. Not. form., Vo « Déclaration d’insaisissabilité » ;P.-M. LE CORRE, « Protection de l’entrepreneur individuel et déclaration d’insaisissabilité, A proposde la loi pour l’initiative économique du 1er août 2003 », AJDI 2004, no 3, mars 2004, p. 179 ;S. PIEDELIÈVRE, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel, Loino 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique », JCP éd. G 2003, I, 165.

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1820 • Defrénois no 17/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 13 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011/defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Ci-après dénommé dans le corps de l’acte : « LE DÉCLARANT ».

Lequel, conformément à la faculté qui lui est offerte par les articles L. 526-1 à L. 526-3 duCode de commerce (24),

A déclaré insaisissables ses droits sur les immeubles non affectés à un usage profession-nels ci-après désignés :

DÉSIGNATION (25)

1. Ville de Saint-Brieuc (Côtes-d’Armor)

Une maison d’habitation en béton et agglomérés, élevée sur terre-plein, située à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, comprenant :

− au rez-de-chaussée : entrée, séjour avec cheminée, salon, cuisine, water-closets ;

− à l’étage : trois chambres, une salle d’eau ;

− garage attenant ;

− jardin.

Le tout figurant au cadastre de la ville de Saint-Brieuc sous la section ..., no..., pour unecontenance de 4 ares 10 centiares.

2. Commune de Ploufragan (Côtes-d’Armor)

Lieu-dit « Le Carpont ».

Un terrain en nature de pré bordant le ruisseau des Villes Jouha sur lequel est élevé un abripour animaux.

Le tout figurant au cadastre de la ville de Ploufragan sous la section ..., no..., pour unecontenance de 80 ares.

(24) En cas de nécessité d’un acte descriptif de division, il sera alors écrit : « Lequel, préalablement àl’exercice de la faculté qui lui est offerte par les articles L. 526-1 à L. 526-3 du Code de commerce, aétabli l’état descriptif de division permettant d’identifier les droits sur l’immeuble ci-après désigné oùest située sa résidence principale.

ETAT DESCRIPTIF DE DIVISIONLe présent état descriptif de division s’applique à l’immeuble ci-après désigné : ...

RÈGLEMENT DE COPROPRIÉTÉEn vue de régler les rapports entre les copropriétaires, dans le cas où les différents lots de l’état descriptif

qui précède viendraient à appartenir à des propriétaires différents, le déclarant a établi ainsi qu’il suitle règlement de copropriété destiné à s’appliquer à l’immeuble ci-dessus désigné... » (puis retour à laformule).

Cf. G. DAUBLON et B. GELOT, « La déclaration d’insaisissabilité : commentaires et formules », art.préc.

Il est à préciser que « la domiciliation du déclarant dans son local d’habitation en application del’article L. 123-10 ne fait pas obstacle à ce que ce local fasse l’objet de la déclaration, sans qu’un étatdescriptif de division soit nécessaire » (art. L. 526-1, al. 2 in fine, C. com.).

(25) Si un état descriptif de division a été dressé, il faudra naturellement s’y référer pour la désignationdes biens déclarés insaisissables.

Pratique notarialeRédaction, actes et formules

Protection du patrimoine du commerçant individuel.. • 39003

Defrénois no 17/09 • 1821

JOBNAME: No Job Name PAGE: 14 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011/defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

NATURE ET QUOTITÉ DES BIENS – ORIGINE DE PROPRIÉTÉ

1. L’immeuble sis à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, est un bien personnel àM. Eric Parlefort, acquis avant son mariage des consorts Rétif, aux termes d’un acte reçu parMe ..., notaire à ..., le ..., moyennant le prix principal de 90 000 W, payé comptant par la comp-tabilité du notaire et quittancé audit acte.

Cet acte de vente a été publié au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ...,no...

(Variante : L’immeuble sis à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, appartient à M. etMme Parlefort-Latour, à concurrence chacun de cinquante pour cent (50 %) indivis en toutepropriété, par suite de l’acquisition qu’ils en ont faite, sous ces quotités, des consorts Rétif, auxtermes d’un acte reçu par Me ..., notaire à ..., le ..., moyennant le prix principal de 90 000 W,payé comptant par la comptabilité du notaire et quittancé audit acte.

Cet acte de vente a été publié au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ...,no...) (26).2. Le terrain en nature de pré sis à Ploufragan, lieu-dit « Le Carpont », appartient à

M. Parlefort en totalité comme l’ayant reçu par succession de ses parents ... pour une valeur,à l’époque, de 5 000 W, ainsi qu’il résulte de l’attestation immobilière établie par Me ..., notaireà ..., le ..., publiée au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ..., no...

PUBLICATIONS

La présente déclaration sera publiée au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc.

Cette déclaration n’aura d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naîtront à l’occa-sion de l’activité professionnelle du déclarant, postérieurement à cette déclaration.

En outre, la présente déclaration sera mentionnée au registre du commerce et des sociétésde Saint-Brieuc où le déclarant est déjà immatriculé, ainsi qu’il a été dit ci-dessus.

CONDITIONS DIVERSES

Renonciation

La présente déclaration pourra à tout moment faire l’objet d’une renonciation qui serasoumise aux mêmes conditions de validité et d’opposabilité. C’est ainsi, notamment, qu’elledevra, comme la présente déclaration, être établie par acte notarié et publiée au bureau deshypothèques.

La renonciation pourra porter sur tout ou partie des biens déclarés insaisissables, être pureet simple ou être faite au bénéfice d’un ou plusieurs créanciers désignés dans l’acte de renon-ciation.

(26) Sur l’utilité de souscrire une déclaration d’insaisissabilité portant sur un immeuble indivis oucommun, v. S. PIEDELIÈVRE, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel,Loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique », art. préc., no 15.

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1822 • Defrénois no 17/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 15 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011/defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Le déclarant est informé que si, pour une raison ou pour une autre, une partie des biensdésignés aux présentes devait être affectée à un usage professionnel, il conviendrait d’établirun état descriptif de division et, corrélativement, une renonciation partielle aux effets de ladéclaration d’insaisissabilité, en ce qui concerne la partie qui serait ainsi affectée.

Consécutivement à une renonciation, les biens visés redeviennent le gage général descréanciers qui ne sont plus affectés par la déclaration d’insaisissabilité.

Si le bénéficiaire d’une renonciation cède sa créance, le cessionnaire pourra se prévaloir decelle-ci.

Effets de la déclaration

Les effets de la déclaration d’insaisissabilité subsistent après la dissolution du régimematrimonial lorsque le déclarant est attributaire du bien.

Le décès du déclarant en cours d’activité (27) emporte révocation de la déclaration.

REMPLOI

En cas de cession des droits immobiliers ci-dessus désignés, le prix obtenu demeurera insai-sissable à l’égard des créanciers professionnels dont les droits sont nés postérieurement à lapublication de la présente déclaration, sous la condition que les sommes soient remployées,dans le délai d’un an, à l’acquisition par le déclarant d’un immeuble où sera fixée sa nou-velle résidence principale.

Pour être valable et conserver tous ses effets, la déclaration de remploi devra être reçue paracte notarié et être publiée au bureau des hypothèques (ou au Livre foncier).

Les droits sur la résidence principale nouvellement acquise restent insaisissables à hau-teur des sommes réemployées.

Hormis l’hypothèse du remploi, toute nouvelle acquisition d’un immeuble ne sera pas cou-verte par la déclaration initiale d’insaisissabilité. L’acquéreur devra alors, s’il le souhaite,souscrire une nouvelle déclaration d’insaisissabilité qui prendra effet à l’égard des créan-ciers dont les droits naîtraient à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant posté-rieurement à la publication de cette déclaration.

DÉCLARATIONS FISCALES

Pour les besoins de la publicité foncière, le déclarant évalue la valeur des immeubles objetsde la présente déclaration :

− l’immeuble sis à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, à la somme de 120 000 W.(Variante : L’immeuble sis à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, à la somme de120 000 W, soit pour ses droits de moitié en pleine propriété, une valeur de 60 000 W) ;

− le terrain en nature de pré sis à Ploufragan, lieu-dit « Le Carpont », à la somme de8 000 W.

(27) D. AUTEM, « L’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur individuel », art. préc.,spéc. no 26, p. 338.

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Defrénois no 17/09 • 1823

JOBNAME: No Job Name PAGE: 16 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011/defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Dont acte

Fait et passé au siège de l’office notarial dénommé en tête des présentes.

A la date sus-indiquée.

Et, lecture faite, le requérant a signé avec le notaire.

Formule 2 : Insaisissabilité du prix de venteNous supposons une vente d’un bien sur lequel porte une déclaration d’insaisissabilité.

Au titre du prix, nous proposons d’insérer cette clause d’insaisissabilité-remploi.

INSAISISSABILITÉ – REMPLOI

Le bien présentement vendu a fait l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité reçue par lenotaire soussigné en date du ..., publiée au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ...,volume ..., no..., et mentionnée en marge de l’immatriculation du vendeur au registre du com-merce et des sociétés, ainsi qu’il résulte de l’extrait d’immatriculation délivré le ..., qui demeu-rera ci-annexé.

(Variante : Le bien présentement vendu a fait l’objet, à concurrence des droits de moitiéindivise en pleine propriété appartenant à M. Eric Parlefort, d’une déclaration d’insaisissa-bilité en date du ..., publiée au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ..., no...,et mentionnée en marge de l’immatriculation du vendeur au registre du commerce et dessociétés, ainsi qu’il résulte de l’extrait d’immatriculation délivré le ..., qui demeureraci-annexé).

Le prix de cession demeurera insaisissable à l’égard des créanciers dont les droits sont néspostérieurement à la publication de cette déclaration à l’occasion de l’activité profession-nelle du déclarant, sous la condition du remploi, dans le délai d’un an, des sommes à l’acqui-sition par le déclarant d’un immeuble où sera fixée sa résidence principale.

La déclaration de remploi des fonds est soumise, pour son efficacité, à la souscription d’unedéclaration reçue par notaire et à sa publication, ainsi que l’exige l’article L. 526-3 du Codede commerce.

Dans l’attente, le vendeur requiert le notaire soussigné de déposer l’entier prix de vente, quidemeure la propriété du vendeur, sur un compte ouvert auprès de la banque ... (ou : la moi-tié du prix de vente...).

Formule 3 : Remploi des fondsNous supposons que le déclarant, qui a précédemment vendu l’immeuble sur lequel

portait une déclaration d’insaisissabilité, remploie les sommes obtenues pour acquérir unimmeuble où est fixée sa résidence principale. Au titre du prix de vente (ce qui veut dire,qu’en amont, l’acte de vente contiendra déjà divers éléments qu’il ne sera pas utile dereprendre, comme la désignation du bien, la nature et la quotité des biens, l’origine de pro-

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1824 • Defrénois no 17/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 17 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011/defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

priété, la valeur du bien qui devrait normalement correspondre au prix de vente), nous pro-posons d’insérer une clause de déclaration de remploi visée à l’article L. 526-3 du Code decommerce.

DÉCLARATION DE REMPLOI DES FONDS

Aux termes d’un acte reçu par Me ..., notaire à ..., le ..., M. Eric Parlefort a vendu à ...,moyennant le prix principal de ..., payé comptant par la comptabilité du notaire soussigné,

Publié au bureau des hypothèques de ..., le ..., volume ..., no...,

Une maison d’habitation sise à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, qui avait faitl’objet d’une déclaration d’insaisissabilité en date du ..., publiée au bureau des hypothèquesde Saint-Brieuc, le ..., volume ..., no..., et mentionnée en marge de l’immatriculation du ven-deur au registre du commerce et des sociétés, ainsi qu’il résulte de l’extrait d’immatricula-tion délivré le ..., qui demeurera ci-annexé.

(Variante : Aux termes d’un acte reçu par Me ..., notaire à ..., le ..., M. Eric Parlefort etMme Louise Latour ont vendu à ..., moyennant le prix principal de ..., payé comptant par lacomptabilité du notaire,

Cet acte a été publié au bureau des hypothèques de ..., le ..., volume ..., no...,

Une maison d’habitation sise à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, qui avait faitl’objet d’une déclaration d’insaisissabilité, à concurrence des droits de moitié indivise enpleine propriété appartenant à M. Eric Parlefort, en date du ..., publiée au bureau des hypo-thèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ..., no..., et mentionnée en marge de l’immatriculationdu vendeur au registre du commerce et des sociétés, ainsi qu’il résulte de l’extrait d’immatri-culation délivré le ..., qui demeurera ci-annexé).

Ce dernier déclare que, sur le prix de la vente objet des présentes, une somme de ... pro-vient de la vente de ses droits sur sa résidence principale qui avaient fait l’objet de la décla-ration d’insaisissabilité sus-mentionnée.

L’acquéreur déclare effectuer la déclaration de remploi visée à l’article L. 526-3 du Code decommerce.

Affectation à usage de résidence principale

L’immeuble présentement acquis est destiné à être affecté en totalité à sa résidence prin-cipale.

Renonciation

Le déclarant peut, à tout moment, renoncer à sa déclaration d’insaisissabilité. La renon-ciation sera soumise aux mêmes conditions de validité et d’opposabilité que la déclarationd’insaisissabilité. C’est ainsi, notamment, qu’elle devra être établie par acte notarié et publiéeau bureau des hypothèques (ou au Livre foncier).

La renonciation pourra porter sur tout ou partie des biens déclarés insaisissables, être pureet simple ou être faite au bénéfice d’un ou plusieurs créanciers désignés dans l’acte de renon-ciation.

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Defrénois no 17/09 • 1825

JOBNAME: No Job Name PAGE: 18 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011/defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Le déclarant est informé que si, pour une raison ou pour une autre, une partie de la mai-son n’est plus affectée à usage de résidence principale, il conviendra d’établir un état descrip-tif de division et, corollairement, une renonciation partielle par lui aux effets de la déclara-tion d’insaisissabilité, en ce qui concerne la partie qui ne serait plus affectée à l’usage de sarésidence principale.

Consécutivement à une renonciation, les biens visés redeviennent le gage général descréanciers qui ne sont plus affectés par la déclaration d’insaisissabilité.

Si le bénéficiaire d’une renonciation cède sa créance, le cessionnaire pourra se prévaloir decelle-ci.

Effets de la déclaration

Les effets de la déclaration d’insaisissabilité sont reportés sur les droits de l’acquéreur à rai-son de la présente déclaration.

Les effets de la déclaration d’insaisissabilité subsistent après la dissolution du régimematrimonial lorsque le déclarant est attributaire du bien.

Le décès du déclarant, en cours d’activité, emporte révocation de la déclaration.

Remploi

L’acquéreur est informé qu’en cas de vente du bien objet des présentes, le prix obtenudemeurera insaisissable à l’égard des créanciers professionnels dont les droits sont nés posté-rieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité, sous la condition que les som-mes soient remployées, dans le délai d’un an, à l’acquisition par le déclarant d’un immeubleoù est fixée sa nouvelle résidence principale. Pour être valable et conserver tous ses effets, ladéclaration de remploi devra à nouveau être reçue par acte notarié et être publiée au bureaudes hypothèques (ou au Livre foncier). Les droits sur la résidence principale nouvellementacquise resteront alors insaisissables à hauteur des sommes réemployées.

Publications

La présente déclaration sera publiée au bureau des hypothèques de ... (ou au Livre fon-cier de ...).

En outre, la présente déclaration sera mentionnée au registre du commerce et des sociétésde ... où le déclarant est déjà immatriculé, ainsi qu’il a été dit ci-dessus.

Formule 4 : Renonciation à la déclarationd’insaisissabilité

Il résulte de l’article L. 526-3 du Code de commerce que la déclaration d’insaisissabilitépourra, à tout moment, faire l’objet d’une renonciation qui sera soumise aux mêmes condi-tions de validité et d’opposabilité que la déclaration initiale. La renonciation pourra portersur tout ou partie des biens déclarés insaisissables, être pure et simple ou être faite au béné-fice d’un ou plusieurs créanciers désignés dans l’acte de renonciation.

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1826 • Defrénois no 17/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 19 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011/defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

Nous retiendrons cette dernière hypothèse (renonciation in favorem) dans notre for-mule de renonciation.

Nous présentons cette renonciation par un acte distinct, mais elle pourrait aussi parfai-tement tenir en une clause dans l’acte de prêt garanti par l’hypothèque qu’un créancierréclamerait.

L’an ...

Le ...

A ...

Me..., notaire à ...

A reçu le présent acte contenant :

RENONCIATION À DÉCLARATION D’INSAISISSABILITÉ

A la requête de :

M. Eric Parlefort, commerçant, immatriculé au registre du commerce et des sociétés sousle numéro SIREN ..., demeurant à Saint-Brieuc (22000), 101, rue Marie Dondaine,

Né à ..., le ...,

De nationalité française,

Marié en uniques noces avec Mme Louise Latour, sans profession, sous le régime de laséparation de biens pure et simple aux termes de son contrat de mariage reçu le ..., par Me ...,notaire à ..., préalablement à son union célébrée à la mairie de Nantes le 13 juillet 1973 ; leditrégime matrimonial n’ayant subi aucune modification contractuelle ou judiciaire posté-rieure, ainsi déclaré.

Ci-après dénommé dans le corps de l’acte : « LE DÉCLARANT ».

Lequel, préalablement à l’acte de renonciation objet des présentes, a exposé ce qui suit :

EXPOSÉ

Aux termes d’un acte reçu par Me ..., notaire à ..., le ..., M. Eric Parlefort a souscrit unedéclaration d’insaisissabilité sur l’immeuble sis à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine etsur un terrain en nature de pré sis à Ploufragan, lieu-dit de « Le Carpont », en date du ...,publiée au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ..., no..., et mentionnée enmarge de l’immatriculation du vendeur au registre du commerce et des sociétés, ainsi qu’ilrésulte de l’extrait d’immatriculation délivré le ..., qui demeurera ci-annexé.

Désirant consentir une hypothèque sur l’immeuble sis à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Don-daine, au profit du Crédit ... qui demande à pouvoir, au besoin, la mettre effectivement enœuvre, le déclarant a usé de la faculté qui lui est offerte par l’article L. 526-3 du Code de com-merce.

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Defrénois no 17/09 • 1827

JOBNAME: No Job Name PAGE: 20 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011/defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

RENONCIATION

Le déclarant renonce, par les présentes, au bénéfice de la déclaration d’insaisissabilitéénoncée dans l’exposé en faveur du Crédit ... touchant ses droits sur l’immeuble sis à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine.

DÉSIGNATION

Sur la commune de Saint-Brieuc (Côtes-d’Armor),

Une maison d’habitation en béton et agglomérés, élevée sur terre-plein, située 101, rueMarie Dondaine, comprenant :

− au rez-de-chaussée : entrée, séjour avec cheminée, salon, cuisine, water-closets ;

− à l’étage : trois chambres, une salle d’eau ;

− garage attenant ;

− jardin.

Le tout figurant au cadastre de la ville de Saint-Brieuc sous la section ..., no..., pour unecontenance de 4 ares 10 centiares.

NATURE ET QUOTITÉ DES BIENS – ORIGINE DE PROPRIÉTÉ

L’immeuble sis à Saint-Brieuc, 101, rue Marie Dondaine, est un bien personnel à M. EricParlefort, acquis avant son mariage des consorts Rétif aux termes d’un acte reçu par Me ...,notaire à ..., le ..., moyennant le prix principal de 90 000 W, payé comptant par la comptabi-lité du notaire et quittancé audit acte.

Cet acte de vente a été publié au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc, le ..., volume ...,no...

PUBLICATIONS

La présente déclaration sera publiée au bureau des hypothèques de Saint-Brieuc.

En outre, la présente déclaration sera mentionnée au registre du commerce et des sociétésde Saint-Brieuc où le déclarant est déjà immatriculé, ainsi qu’il a été dit ci-dessus.

EFFETS DE LA RENONCIATION

Consécutivement à la renonciation, le bien visé redevient le gage général des créanciers quine sont plus affectés par la déclaration d’insaisissabilité.

Si le bénéficiaire de la renonciation cède sa créance, le cessionnaire pourra se prévaloir decelle-ci.

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1828 • Defrénois no 17/09

JOBNAME: No Job Name PAGE: 21 SESS: 23 OUTPUT: Mon Feb 28 10:54:24 2011/defrenois/defrenois/492822x/no−17−09/doc39003

DÉCLARATIONS FISCALES

Pour les besoins de la publicité foncière, le déclarant évalue la valeur de l’immeuble objetde la présente déclaration à la somme de 140 000 W (28).

Dont acte.

Fait et passé au siège de l’office notarial dénommé en tête des présentes.

A la date sus-indiquée.

Et, lecture faite, le requérant a signé avec le notaire.

¶

(28) Nous supposons que, depuis la souscription de la déclaration, la valeur de l’immeuble aaugmenté.

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Defrénois no 17/09 • 1829

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Document 35 de 52

La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 35, 3 Septembre 2010, 1264

Formules de déclarations de patrimoine affecté

Formules rédigées par : Olivier Clermont notaire associé à Paris

Et Xavier Soudé notaire-assistant à Paris

Entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL)

Sommaire

1.Nous publions dans ce dossier spécial les toutes premières formules consacrées à la déclaration du patrimoine affecté, par acte notarié.

La première de ces formules inclut tant les biens immobiliers que les autres biens nécessaires ou utiles à l'exercice de l'activité professionnelle de l'entrepreneur individuel. La seconde se cantonne aux seuls biens immobiliers affectés.

Compte tenu du caractère inachevé de ces nouvelles dispositions législatives (un décret d'application et une ordonnance doivent encore être publiés), ces innovantes propositions de formules sont nécessairement incomplètes, notamment pour ce qui concerne les effets de la déclaration d'affectation à l'égard des créanciers de l'entrepreneur ; ainsi, le délai dans lequel ceux-ci peuvent former opposition, comme les modalités suivant lesquelles ils devront être avertis personnelle-ment de la déclaration d'affectation et de leur droit de « ferme opposition », ont été laissés « en blanc » dans l'attente des précisions réglementaires attendues sur ce point.

Plus généralement, ces formules ont vocation à permettre aux praticiens de se familiariser avec les aspects pratiques de la réforme et de s'en approprier le mécanisme dès avant son entrée en vigueur.

Elles doivent donc être amendées et complétées par le Notariat. La Semaine Juridique notariale et immobilière se fera naturellement l'écho de ces perfectionnements.

2.

EIRL. Déclaration de patrimoine affecté. Formule développée

L'AN...

Et le...

Me ........., notaire à .........

A REÇU le présent acte contenant DÉCLARATION DE PATRIMOINE AFFECTÉ à l'exercice d'une activité profes-sionnelle par et à la requête de :

M. ......... (comparution conforme aux règles de la publicité foncière)

Ci-après nommé l'ENTREPRENEUR.

LEQUEL a, au préalable, exposé ce qui suit.

Page 2

EXPOSÉ

1° Objet du présent acte

L'ENTREPRENEUR exerce à ......... (lieu) depuis le ......... (date) l'activité professionnelle commer-ciale/artisanale/agricole/libérale de ......... (description de l'activité) en qualité d'entrepreneur individuel, activité pour laquelle il est immatriculé au registre du commerce et des sociétés (ou : au répertoire des métiers) de ......... (lieu) sous le numéro... (n° RCS).

Ou : ......... activité qui ne nécessite pas d'immatriculation légale, attendu sa nature/son objet.

L'ENTREPRENEUR a l'intention de poursuivre cette même activité mais en se soumettant au statut de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, prévu et régi par les articles L. 526-6 et suivants du Code de commerce.

Ou s'il s'agit d'un début d'activité :

L'ENTREPRENEUR a l'intention de débuter l'exercice d'une activité professionnelle commer-ciale/artisanale/agricole/libérale de ......... (description de l'activité) en qualité d'entrepreneur individuel,

REPRENDRE ensuite comme ci-dessus :

S'il y a lieu, insérer ici l'état descriptif de division préalable, prévu par l'article L. 526-7 alinéa 2, en cas d'affectationd'une partie seulement d'un bien immobilier :

2° État descriptif de division préalable

Parmi les biens ci-après constitués en patrimoine affecté, figure le local dans lequel l'ENTREPRENEUR exerce son activité professionnelle (ou : nécessaire/utile à l'exercice de son activité). Ce local dépendant d'un immeuble de plus grande contenance, dont le surplus n'est pas inclus dans cette affectation, il doit d'abord faire l'objet d'une division pour les besoins de la publicité foncière.

À ......... (désignation de l'immeuble conforme aux règles de la publicité foncière)

(désignation générale de l'immeuble)

L'ENTREPRENEUR (ou : l'ENTREPRENEUR et M ........., son conjoint/coïndivisaire ci-après plus amplement nommé si le bien est en communauté ou en indivision) procède(nt) à la division en DEUX (2) lots dudit immeuble, savoir :

Lot numéro UN (1)

(...)

Lot numéro DEUX (2)

(...)

CELA EXPOSÉ, il est passé à la déclaration de patrimoine affecté objet des présentes.

DÉCLARATION DE PATRIMOINE AFFECTÉ

En vertu des articles L. 526-6 et suivants du Code de commerce, l'ENTREPRENEUR déclare affecter les biens droits et sûretés dont il est titulaire et ci-après détaillés à l'exercice de son activité de... (description de l'activité).

Par suite de l'enregistrement de la présente déclaration au greffe du registre du commerce et des sociétés/répertoire des métiers, l'ENTREPRENEUR poursuivra son activité actuelle en qualité d'entrepreneur individuel à responsabilité limi-tée, sous la dénomination de «...... ... (dénomination de l'entreprise, devant inclure son nom) », immédiatement précédée ou suivie de la mention « entrepreneur individuel à responsabilité limitée » ou, en abrégé, « EIRL ».

AFFECTATION

Page 3

Par les présentes, l'ENTREPRENEUR affecte l'ensemble des biens, droits, obligations et sûretés suivants, tant ceux nécessaires que ceux jugés utiles par lui à l'exercice de son activité professionnelle, et désignés ci-après conformément aux dispositions de l'article L. 526-8 du Code de commerce.

1° Biens immobiliers

Un immeuble sis à ......... (désignation de l'immeuble conforme aux règles de la publicité foncière).

2° Biens mobiliers

(Ici un exemple pour un fonds de commerce :)

1. - Fonds de commerce

Un fonds de commerce de ........., connu sous l'enseigne de ........., sis et exploité à ........., identifié sous le numéro SI-RET ........., comprenant :

a) Les éléments incorporels suivants :

- le nom commercial et l'enseigne (prévoir le cas échéant le nom de domaine) ;

- la clientèle et l'achalandage y attaché ;

- le bénéfice de la licence de ........., délivrée par ........., le ......... (licence, autorisation, concession, etc.) sous len° ............

- le droit pour le temps qui reste à courir au bail ci-après énoncé (situation locative), portant sur les locaux dans lesquels le fonds de commerce est exploité.

- le droit au numéro de téléphone du fonds de commerce n° ......... ainsi que le droit au numéro de télécopie dudit fonds n° ......... et à l'adresse internet ;

- le droit au site (ou : page) internet web du fonds de commerce (à indiquer le cas échéant)

- la marque de fabrique « ......... », enregistrée à l'INPI le ........., pour les classes ......... (numéros) ;

- le brevet français déposé à l'INPI et délivré le ............ sous le numéro ........., pour procédé de ........., et pour lequel ont été acquittées les taxes annuelles actuellement échues ainsi que l'atteste un récépissé ......... ci-annexé ;

b) Les éléments corporels suivants :

- tous les biens corporels, instruments, matériel, livres, fichiers et autres documents tant graphiques qu'informatiques servant à l'exploitation du fonds de commerce, celui-ci étant considéré comme une entreprise et les éléments corporels considérés comme des actifs professionnels, expressément affectés à l'exploitation comme étant nécessaires ou même simplement utiles à celle-ci ;

- tout le mobilier, meublant ou non, servant à l'exploitation du fonds de commerce antérieurement à ce jour ;

- les agencements et installations.

c) les marchandises et stocks :

- toutes les marchandises et les matières premières diverses, de vente courante, non périmées, de bonne présentation et valeur marchande garnissant le fonds de commerce et ses dépendances à ce jour ;

- le stock de pièces finies prêtes à la vente.

Tels que ces marchandises et stock sont décrits et estimés dans un état certifié sincère et véritable, annexé au présent acte.

Annexe 1 - État des marchandises et stocks

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2 - Créances, liquidités et sûretés

- compte de dépôt ouvert à la banque ......... sous le n°......... au nom de « ......... ».

- .........

- etc

3 - Véhicule automobile

Un véhicule automobile de marque........., modèle ......... immatriculé sous le numéro........., affichant ......... kilomètres au compteur, en bon état d'entretien général (poursuivre avec toutes précisions utiles)

ORIGINES DE PROPRIÉTÉ

1° Biens immobiliers

(...)

2° Biens mobiliers

(...)

ÉVALUATIONS

L'ENTREPRENEUR déclare que les biens ci-dessus affectés à l'exercice de son activité professionnelle sont évalués ainsi qu'il suit, à savoir :

1° Les biens immobiliers

À la somme de CINQ CENT MILLE EUROS, ci

(...)

2° Les éléments mobiliers

Savoir :

a) Le fonds de commerce de ......... :

- Les éléments incorporels à la somme de DEUX CENT MILLE EUROS, ci

(...)

- Les éléments corporels à la somme de VINGT-CINQ MILLE EUROS, ci

(...)

- Et les marchandises à la somme hors taxe de MILLE EUROS, ci

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(...)

b) Créances, liquidités et sûretés, à la somme de TROIS MILLE EUROS, ci

(...)

c) Véhicule automobile, à la somme de SEPT MILLE EUROS, ci

(...)

TOTAL......

(...)

Il déclare en outre que ces évaluations sont celles résultant, savoir :

- en ce qui concerne les biens immobiliers ci-dessus désignés, d'un rapport dressé par Me ..............., notaire soussigné, le ............... dont un exemplaire est annexé au présent acte ;

- et en ce qui concerne les biens mobiliers autres que les liquidités, d'un rapport en date à ............... du ..............., dressé par M....... ........., expert-comptable domicilié à ..............., désigné par l'ENTREPRENEUR en qualité de commissaire aux apports,

Annexe 2 - Rapport d'évaluation par le notaire soussigné

Annexe 3 - Rapport du commissaire aux apports

OPPOSABILITÉ - EFFETS

1° Opposabilité

La présente déclaration d'affectation sera opposable aux créanciers dont les droits naîtront postérieurement à son dépôt.

Elle sera également opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt ainsi que l'ENTRE-PRENEUR le déclare aux présentes conformément aux dispositions de l'article L. 526-12, alinéa 2, du Code de com-merce.

Le notaire soussigné informe l'ENTREPRENEUR, ce qu'il reconnaît, qu'il lui appartient d'informer personnellement les créanciers existants et de leur droit de ferme opposition. Il est également averti, ce qu'il reconnaît aussi, que ces créan-ciers ont la possibilité de former opposition à ce que la présente déclaration leur soit opposable dans un délai de ............... (délai à fixer par décret à paraître). Le juge pourra rejeter l'opposition ainsi formée. Il pourra aussi, soit ordonner le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si l'ENTREPRENEUR en offre et si elles sont jugées suffisantes.

À défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la déclaration sera inopposable aux créanciers dont l'opposition aura été admise.

Elle sera pareillement inopposable à ceux des créanciers dont les droits seront nés antérieurement à son dépôt, mais que l'ENTREPRENEUR n'aurait pas informés personnellement.

2° Effets

La présente déclaration produira, à compter du jour de son enregistrement au registre de publicité légale, les effets sui-vants.

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Les créanciers de l'ENTREPRENEUR auxquels la présente déclaration sera opposable et dont les droits seront nés à l'occasion et pour les besoins de son activité professionnelle auront pour seul gage général le patrimoine affecté.

Les autres créanciers auxquels la présente déclaration sera opposable n'auront de gage que sur le patrimoine non affecté et en cas d'insuffisance de celui-ci, sur le bénéfice réalisé par l'ENTREPRENEUR lors du dernier exercice clos.

Le tout, sauf cas de fraude.

L'ENTREPRENEUR devra tenir une comptabilité autonome conforme aux règles posées par les articles L. 123-12 à L. 123-27 du Code de commerce.

L'ENTREPRENEUR devra avoir ouvert au moins un compte bancaire dédié exclusivement à l'exercice de son activité professionnelle pour laquelle le patrimoine a été affecté.

La comptabilité de l'ENTREPRENEUR devra être déposée chaque année au lieu d'enregistrement de la présente décla-ration.

3° Procédures collectives

(Sort du patrimoine en cas de procédure collective à fixer par ordonnance, à paraître).

INTERVENTION DU CONJOINT

À l'instant intervient :

M....... ......... (comparution conforme aux règles de la publicité foncière),

Ci-après nommé(e) le CONJOINT.

LEQUEL, connaissance prise de ce qui précède, déclare :

- que le bien ............... (désignation succincte du bien meuble ou immeuble) ci-dessus désigné dépend de la communauté de biens existant entre l'ENTREPRENEUR et lui ;

- avoir parfaite connaissance de la déclaration d'affectation qui précède, faite par l'ENTREPRENEUR ;

- avoir parfaite connaissance des conséquences qui en découleront, telles qu'elles sont ci-dessus rappelées, et telles au surplus qu'elles résulteront de la loi et des textes applicables en la matière ;

- consentir expressément à cette affectation, entendant et voulant garantir les créanciers professionnels de l'ENTRE-PRENEUR contre tout recours de son chef.

Il déclare en outre que le bien ci-dessus n'a fait l'objet de son chef d'aucune déclaration d'affectation préalablement à celle résultant du présent acte.

Il reconnaît que, tant que durera l'affectation dudit bien résultant de la présente déclaration, il ne pourra lui-même pro-céder à aucune affectation de ce même bien au titre de l'article L. 526-6 du Code de commerce.

Il est en outre formellement entendu de la part du CONJOINT que sa présente intervention ne vaut pas cautionnement, lequel au surplus ne se présume point

OU

INTERVENTION DU COÏNDIVISAIRE

À l'instant intervient :

M. ............... (comparution conforme aux règles de la publicité foncière),

Ci-après nommé(e) le COÏNDIVISIAIRE

LEQUEL, connaissance prise de ce qui précède, déclare :

Page 7

- que le bien ............... (désignation succincte du bien, meuble ou immeuble) ci-dessus désigné dépend de la commu-nauté de biens existant entre l'ENTREPRENEUR et lui ;

- avoir parfaite connaissance de la déclaration d'affectation qui précède, faite par l'ENTREPRENEUR ;

- avoir parfaite connaissance des conséquences qui en découleront, telles qu'elles sont ci-dessus rappelées, et telles au surplus qu'elles résulteront de la loi et autres textes applicables en la matière ;

- consentir expressément à cette affectation, mais seulement en tant qu'elle grève la part indivise de l'ENTREPRENEUR, à l'exclusion de ses propres droits indivis, réservant au contraire tous ses droits sur sa propre quote-part, laquelle n'est pas incluse dans la présente affectation.

Ou (selon l'intention qui sera exprimée par le coïndivisaire ; à ce sujet, il sera bon de conserver la trace écrite d'une information et des risques encourus) :

- consentir expressément à cette affectation en tant qu'elle grève non seulement la quote-part indivise de l'ENTRE-PRENEUR mais encore la sienne propre, de sorte que l'entier bien sera inclus dans ladite affectation, entendant et vou-lant garantir les créanciers professionnels de l'ENTREPRENEUR contre tout recours de son chef.

REPRENDRE ensuite

Il déclare en outre que le bien ci-dessus n'a fait l'objet de son chef d'aucune déclaration d'affectation préalablement celle résultant du présent acte.

Il reconnaît que, tant que durera l'affectation dudit bien résultant de la présente déclaration, il ne pourra lui-même pro-céder à aucune affectation de ce même bien au titre de l'article L. 526-6 du Code de commerce.

Toutefois, ce consentement est donné sans préjudice pour le COÏNDIVISAIRE d'exercer tous recours contre l'EN-TREPRENEUR sur son patrimoine non affecté, à raison des engagements pris ci-dessus.

FORMALITÉS

1° À la conservation des hypothèques

Le présent acte sera publié au ............... bureau des hypothèques de ............... dans les délais de droit, à la diligence du notaire soussigné.

Tous pouvoirs sont conférés au notaire soussigné et à ses collaborateurs à l'effet de procéder aux formalités de publica-tion, dresser et déposer toutes attestations et tous actes rectificatifs.

2° Au greffe du RCS/RM

Conformément aux dispositions des articles L. 526-7 et L. 526-8 du Code de commerce, une (deux ?) copie(s) authen-tique(s) du présent acte comportant les mentions de publication sera déposée au registre du commerce et des sociétés de ............... (ou : répertoire des métiers de...), après accomplissement des formalités de publicité foncière.

DÉCLARATIONS GÉNÉRALES

L'ENTREPRENEUR déclare :

- que son état civil, sa nationalité et sa résidence fiscale sont ceux indiqués en la comparution qui précède ;

- avoir la pleine capacité à l'effet des présentes, et notamment :

o ne pas être sous tutelle, curatelle ni sous sauvegarde de justice ;

o ne pas être en procédure de sauvegarde, en redressement ou liquidation judiciaire, ni susceptible de l'être à court terme ;

o ne pas être en situation de surendettement ou redressement civil ;

Page 8

- ne pas avoir de patrimoine affecté autre que celui constitué aux termes des présentes ;

Ou (à partir du 1er janvier 2013) :

- ne pas avoir d'autre patrimoine affecté que celui constitué aux termes des présentes, à l'exception toutefois de celui constitué pour l'exercice de l'activité de ............... et ayant fait l'objet d'une déclaration dans les termes de l'article L. 526-6 du Code de commerce auprès du registre du commerce et des sociétés de ............... (ou : répertoire des métiers de...) ;

- et qu'aucun des biens inclus dans la présente déclaration n'a fait l'objet d'une déclaration d'affectation préalablement aux présentes, que ce soit par lui-même ou par un tiers, et qui serait encore en vigueur.

Ainsi que le constate, pour les biens et droits immobiliers inclus dans la présente affectation, un état hypothécaire hors formalité délivré par le...... ......... bureau des hypothèques de ............... le ..............., annexé au présent acte.

Annexe 4 - État hypothécaire hors formalité

DÉCLARATIONS FISCALES

Les biens, droits et sûretés ci-dessus affectés à l'exercice de son activité professionnelle par l'ENTREPRENEUR figu-rent (déjà) à l'actif de son bilan.

L'imposition des plus-values est reportée par application des dispositions de l'article 151 octies du Code général des impôts.

L'imposition des profits sur les stocks et les provisions est pareillement reportée, ceux-ci ne subissant pas de modifica-tion de leur valeur comptable.

Lors de la cession de l'un de ces biens ou lors de la cessation d'activité, les plus-values seront imposées conformément aux dispositions de l'article 202 ter (si imposition à l'IR)/de l'article 221 (si imposition à l'IS) du Code général des im-pôts.

L'ENTREPRENEUR se reconnaît informé que, par défaut, il sera soumis au régime d'imposition sur le revenu des per-sonnes physiques mais qu'il lui est loisible, conformément aux dispositions de l'article 1655 sexies du Code général des impôts, d'exercer une option pour voir ses bénéfices assujettis à l'impôt sur les sociétés.

Cette option devra, le cas échéant, être exercée par déclaration séparée, les présentes ne pouvant en aucune manière être considérées comme valant option, fût-ce tacite, à un tel régime.

ENREGISTREMENT

L'enregistrement des présentes résultera de leur publication à la conservation des hypothèques compétentes, ainsi qu'il est dit ci-dessus.

À cet effet, l'ENTREPRENEUR requiert l'application des dispositions de l'article 846 bis, alinéa 2, du Code général des impôts.

Ou (au cas où l'acte contiendrait un état descriptif) :

À cet effet, il sera perçu la taxe de publicité foncière au droit fixe de vingt-cinq euros (25 EUR ), à raison de l'état descriptif de division inclus aux présentes.

FRAIS

Tous les frais, droits et émoluments des présentes, et tous de qui en sera la suite ou la conséquence, seront à la charge de l'ENTREPRENEUR, ainsi qu'il s'y oblige.

INFORMATIQUE ET LIBERTÉS

Page 9

(...)

DONT ACTE SUR ......... PAGES

Comprenant :

- renvoi

- mot nul

Suivent les annexes :

Annexe 1 - État des marchandises et stocks

Annexe 2 - Rapport d'évaluation par le notaire soussigné

Annexe 3 - Rapport du commissaire aux apports

Annexe 4 - État hypothécaire hors formalité

Lecture des présentes a été donnée aux parties par le notaire soussigné qui a ensuite recueilli leurs signatures puis a lui-même signé, le même jour.

EIRL. Déclaration de patrimoine affecté. Biens immobiliers uniquement. Formule brève

L'AN...

Et le...

Me ........., notaire à .........

A REÇU le présent acte contenant AFFECTATION D'UN BIEN IMMOBILIER à l'exercice d'une activité profession-nelle par et à la requête de :

M.......... (comparution conforme aux règles de la publicité foncière)

Ci-après nommé l'ENTREPRENEUR.

LEQUEL a, au préalable, exposé ce qui suit.

EXPOSÉ

Objet du présent acte

L'ENTREPRENEUR exerce à ......... (lieu) depuis le ......... (date) l'activité professionnelle commer-ciale/artisanale/agricole/libérale de ......... (description de l'activité) en qualité d'entrepreneur individuel :

CHOISIR suivant le cas :

- activité pour laquelle il est immatriculé au registre du commerce et des sociétés (ou : au répertoire des métiers) de... (lieu) sous le numéro... (n° RCS).

- activité qui ne nécessite pas d'immatriculation légale, attendu sa nature/son objet.

REPRENDRE ensuite :

L'ENTREPRENEUR a l'intention de poursuivre cette même activité mais en se soumettant au statut de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, prévu et régi par les articles L. 526-6 et suivants du Code de commerce.

Si début d'activité,

L'ENTREPRENEUR a l'intention de débuter l'exercice d'une activité professionnelle commer-ciale/artisanale/agricole/libérale de... (description de l'activité) en qualité d'entrepreneur individuel,

REPRENDRE ensuite comme ci-dessus

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S'il y a lieu, insérer ici l'état descriptif de division préalable, prévu par l'article L. 526-7 alinéa 2, en cas d'affectationd'une partie seulement d'un bien immobilier :

État descriptif de division préalable

Le bien ci-après constitué en patrimoine affecté forme le local dans lequel l'ENTREPRENEUR exerce son activité pro-fessionnelle (ou : nécessaire/utile à l'exercice de son activité). Ce local dépendant d'un immeuble de plus grande contenance, dont le surplus n'est pas inclus dans cette affectation, il doit d'abord faire l'objet d'une division pour les besoins de la publicité foncière.

À ......... (désignation de l'immeuble conforme aux règles de la publicité foncière)

(désignation générale de l'immeuble)

L'ENTREPRENEUR (ou : l'ENTREPRENEUR et M ........., son conjoint/coïndivisaire ci-après plus amplement nommé si le bien est en communauté ou en indivision) procède(nt) à la division en DEUX (2) lots dudit immeuble, savoir :

Lot numéro UN (1)

(...)

Lot numéro DEUX (2)

(...)

CELA EXPOSÉ, il est passé à l'affectation en patrimoine professionnel objet des présentes.

AFFECTATION

Par les présentes, l'ENTREPRENEUR affecte l'immeuble (ou : les biens et droits immobiliers ci-après désignés),nécessaires ou jugés utiles par lui à l'exercice de son activité professionnelle, et désignés ci-après conformément aux dispositions de l'article L. 526-8 du Code de commerce.

DÉSIGNATION

Un immeuble sis à ......... (désignation de l'immeuble conforme aux règles de la publicité foncière).

(...)

Ci-après désigné l'IMMEUBLE.

ORIGINE DE PROPRIÉTÉ

(...)

ÉVALUATION

L'ENTREPRENEUR déclare que l'IMMEUBLE ci-dessus affecté à l'exercice de son activité professionnelle est évalué à la somme de CINQ CENT MILLE EUROS, ci

(...)

Il déclare en outre que cette évaluation résulte d'un rapport dressé par Me ........., notaire soussigné, le ......... dont un exemplaire est annexé au présent acte.

Annexe 1 - Rapport d'évaluation par le notaire soussigné

Page 11

Intervention du conjoint

À l'instant intervient :

M. ......... (comparution conforme aux règles de la publicité foncière),

Ci-après nommé(e) le CONJOINT.

LEQUEL, connaissance prise de ce qui précède, déclare :

- que l'IMMEUBLE ci-dessus désigné dépend de la communauté de biens existant entre ll'ENTREPRENEUR et lui ;

- avoir parfaite connaissance de la déclaration d'affectation qui précède, faite par l'ENTREPRENEUR ;

- avoir parfaite connaissance des conséquences qui en découleront, telles qu'elles sont ci-dessus rappelées, et telles au surplus qu'elles résulteront de la loi et des textes applicables en la matière ;

- consentir expressément à cette affectation, entendant et voulant garantir les créanciers professionnels de l'ENTRE-PRENEUR contre tout recours de son chef.

Il déclare en outre que ledit IMMEUBLE n'a fait l'objet de son chef d'aucune déclaration d'affectation préalablement à celle résultant du présent acte.

Il reconnaît que, tant que durera l'affectation dudit bien résultant de la présente déclaration, il ne pourra lui-même pro-céder à aucune affectation de ce même bien au titre de l'article L. 526-6 du Code de commerce.

Il est en outre formellement entendu de la part du CONJOINT que sa présente intervention ne vaut pas cautionnement, lequel au surplus ne se présume point.

Ou :

Intervention du coïndivisaire

À l'instant intervient :

M. ......... (comparution conforme aux règles de la publicité foncière).

Ci-après nommé(e) le COÏNDIVISIAIRE

LEQUEL, connaissance prise de ce qui précède, déclare :

- être propriétaire indivis à concurrence de ......... (indiquer les proportions) indivis en pleine propriété de l'IMMEU-BLE ......... ci-dessus désigné, l'ENTREPRENEUR étant coïndivisaire à concurrence des ......... (indiquer les propor-tions) de surplus ;

- avoir parfaite connaissance de la déclaration d'affectation qui précède, faite par l'ENTREPRENEUR ;

- avoir parfaite connaissance des conséquences qui en découleront, telles qu'elles sont ci-dessus rappelées, et telles au surplus qu'elles résulteront de la loi et autres textes applicables en la matière ;

- consentir expressément à cette affectation, mais seulement en tant qu'elle grève la part indivise de l'ENTREPRENEUR, à l'exclusion de ses propres droits indivis, réservant au contraire tous ses droits sur sa propre quote-part, laquelle n'est pas incluse dans la présente affectation.

Ou (selon l'intention qui sera exprimée par le coïndivisaire ; à ce sujet, il sera bon de conserver la trace écrite d'une information et des risques encourus) :

- consentir expressément à cette affectation en tant qu'elle grève non seulement la quote-part indivise de l'ENTRE-PRENEUR mais encore la sienne propre, de sorte que l'entier IMMEUBLE sera inclus dans ladite affectation, entendant et voulant garantir les créanciers professionnels de l'ENTREPRENEUR contre tout recours de son chef.

Il déclare en outre que le bien ci-dessus n'a fait l'objet de son chef d'aucune déclaration d'affectation préalablement à celle résultant du présent acte. Il reconnaît que, tant que durera l'affectation dudit bien résultant de la présente déclara-

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tion, il ne pourra lui-même procéder à aucune affectation de ce même IMMEUBLE au titre de l'article L. 526-6 du Code de commerce.

Toutefois, ce consentement est donné sans préjudice pour le COÏNDIVISAIRE d'exercer tous recours contre l'EN-TREPRENEUR sur son patrimoine non affecté, à raison des engagements pris ci-dessus.

Formalités - Publication

Le présent acte sera publié au bureau des hypothèques de ......... dans les délais de droit, à la diligence du notaire sous-signé.

Tous pouvoirs sont conférés au notaire soussigné et à ses collaborateurs à l'effet de procéder aux formalités de publica-tion, dresser et déposer toutes attestations et tous actes rectificatifs.

Avertissement

Le notaire soussigné avertit l'ENTREPRENEUR qu'il lui appartient de procéder à la déclaration prévue par les articles L. 526-7 et L. 526-8 du Code de commerce pour que la présente affectation produise effet.

À cet effet, le notaire soussigné remettra à l'ENTREPRENEUR, après accomplissement des formalités de publicité foncière, une (deux ?) copie(s) authentique(s) du présent acte comportant les mentions de publication, pour être déposée avec la déclaration d'affectation au registre du commerce et des sociétés de... (ou : répertoire des métiers de...).

Cette déclaration ne produira ses effets, que l'ENTREPRENEUR déclare parfaitement connaître, qu'à compter du jour de son enregistrement au registre de publicité légale.

L'ENTREPRENEUR déclare :

- que son état civil, sa nationalité et sa résidence fiscale sont ceux indiqués en la comparution qui précède ;

- avoir la pleine capacité à l'effet des présentes, et notamment :

o ne pas être sous tutelle, curatelle ni sous sauvegarde de justice ;

o ne pas être en procédure de sauvegarde, en redressement ou liquidation judiciaire, ni susceptible de l'être à court terme ;

o ne pas être en situation de surendettement ou redressement civil ;

- ne pas avoir de patrimoine affecté autre que celui constitué aux termes des présentes ;

OU (à partir du 1er janvier 2013) :

- ne pas avoir d'autre patrimoine affecté que celui constitué aux termes des présentes, à l'exception toutefois de celui constitué pour l'exercice de l'activité de... et ayant fait l'objet d'une déclaration dans les termes de l'article L. 526-6 du Code de commerce auprès du registre du commerce et des sociétés de ......... (ou : répertoire des métiers de...) ;

- et que l'IMMEUBLE inclus dans la présente affectation n'a pas déjà fait l'objet d'une déclaration d'affectation qui serait encore en vigueur, que ce soit par lui-même ou par un tiers, ainsi que le constate un état hypothécaire hors formalité délivré par le... bureau des hypothèques de..., le..., annexé au présent acte.

Annexe 2 - État hypothécaire hors formalité

Déclarations fiscales

L'IMMEUBLE ci-dessus affecté à l'exercice de son activité professionnelle par l'ENTREPRENEUR figure (déjà) à l'actif de son bilan.

L'imposition des plus-values est reportée par application des dispositions de l'article 151 octies du Code général des impôts.

Page 13

L'imposition des profits sur les stocks et les provisions est pareillement reportée, ceux-ci ne subissant pas de modifica-tion de leur valeur comptable.

Lors de la cession de l'un de ces biens ou lors de la cessation d'activité, les plus-values seront imposées conformément aux dispositions de l'article 202 ter (si imposition à l'IR) / de l'article 221 (si imposition à l'IS) du Code général des impôts.

L'ENTREPRENEUR se reconnaît informé que, par défaut, il sera soumis au régime d'imposition sur le revenu des per-sonnes physiques mais qu'il lui est loisible, conformément aux dispositions de l'article 1655 sexies du Code général des impôts, d'exercer une option pour voir ses bénéfices assujettis à l'impôt sur les sociétés.

Cette option devra, le cas échéant, être exercée par déclaration séparée, les présentes ne pouvant en aucune manière être considérées comme valant option, fût-ce tacite, à un tel régime.

Enregistrement

L'enregistrement des présentes résultera de leur publication à la conservation des hypothèques compétentes, ainsi qu'il est dit ci-dessus.

À cet effet, l'ENTREPRENEUR requiert l'application des dispositions de l'article 846 bis, alinéa 2 du Code général des impôts.

Ou (au cas où l'acte contiendrait un état descriptif) :

À cet effet, il sera perçu la taxe de publicité foncière au droit fixe de VINGT-CINQ euros (25 EUR ), à raison de l'état descriptif de division inclus aux présentes.

Frais

Tous les frais, droits et émoluments des présentes, et tous de qui en sera la suite ou la conséquence, seront à la charge de l'ENTREPRENEUR, ainsi qu'il s'y oblige.

Informatique et libertés

(...)

DONT ACTE SUR ......... PAGES

Comprenant :

- renvoi

- mot nul

Suivent les annexes :

Annexe 1 - Rapport d'évaluation par le notaire soussigné

Annexe 2 - État hypothécaire hors formalité

Lecture des présentes a été donnée aux parties par le notaire soussigné qui a ensuite recueilli leurs signatures puis a lui-même signé, le même jour.

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Document 8 de 52

La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 1, 7 Janvier 2011, 1002

L'EIRL face aux difficultés de l'entreprise . - Une exception va-t-elle confirmer la règle ?

Etude Étude rédigée par Étienne Dubuisson Étienne Dubuisson est notaire et docteur en droit

Entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL)

Sommaire

L'entrée en vigueur de la loi instituant l'EIRL était conditionnée par une ordonnance d'adaptation du droit des difficultés des entreprises. L'ordonnance du 9 décembre 2010 assure la transposition du patrimoine d'affectation tant au livre VI du Code de commerce qu'aux dispositions relatives au surendettement des particuliers. L'enjeu est de vérifier, au travers des multiples adaptations réalisées, si le principe de séparation des patrimoines privé et professionnel de l'entrepreneur indivi-duel n'est pas vidé de sa substance à l'occasion du traitement collectif de ses dettes. Lorsque l'entrepreneur individuel est endifficulté, c'est le droit de l'entreprise qui est au pied du mur.

1. - Entrée en vigueur de l'EIRL - Souvenons-nous, c'était l'article 14, I de la loi du 15 juin 2010 relative à l'entre-preneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) : « la présente loi entre en vigueur à compter de la publication de l'ordonnance (...) ». L'ordonnance attendue a été délivrée le 9 décembre 2010Note 1 ; l'EIRL est donc né en droit positif ! C'est la première conséquence de cette ordonnance : le patrimoine d'affectation laissé au pouvoir des volontés indivi-duelles est ainsi inoculé dans le corpus de notre droit privé. Va-t-il se développer une réaction rendant l'EIRL inoffensif ou la contagion va-t-elle s'étendre à d'autres secteurs de notre droit ? L'avenir le dira. Si la loi est en vigueur par l'effetde l'ordonnance, le régime de l'EIRL n'est devenu applicable qu'à la suite de la publication de deux décrets très atten-dusNote 2.

2. - Silence sur les sûretés - L'ordonnance du 9 décembre 2010 a pour objet « l'adaptation du droit des entreprises en difficulté et des procédures de traitement des situations de surendettement à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ». À la lecture de l'article 14, I de la loi du 15 juin 2010 qui renvoie à l'article 8, I de la même loi pour la défini-tion de l'objet de l'ordonnance, on attendait aussi des dispositions en vue de « procéder aux harmonisations nécessaires en matière de droit des sûretés ». Mais, sur les sûretés : silence... Silence dans le titre de l'ordonnance, dans ses disposi-tions également et même aussi dans le rapport fait au Président de la République ; que doit-on en penser ? On écartera pudiquement une interprétation radicale : faute d'avoir harmonisé le droit des sûretés à l'EIRL et l'ordonnance ne rem-plissant pas complètement son objet, la loi du 15 juin 2010 dont l'application lui était subordonnée ne serait pas entrée en vigueur... On retiendra plutôt une interprétation plus anodine (en apparence !) : aucune harmonisation du droit des sûretés à l'EIRL ne serait nécessaire ; le droit commun des sûretés s'appliquerait donc naturellement à l'EIRL. Cepen-dant, le droit des sûretés n'a pas été conçu pour s'appliquer à des techniques de patrimoine d'affectation : la sûreté se définit comme une exception à l'article 2285 du Code civil et le régime de l'EIRL se définit aussi comme une exception à l'article 2285 du Code civil. Laquelle des deux l'emporte-t-elle donc sur l'autre ? La question est déterminante pour l'avenir de l'EIRL car le doute sur les garanties risque de déboucher sur une incapacité de l'EIRL à se financer. Le silence sur les sûretés de l'EIRL serait-il d'ailleurs un moyen de condamner l'EIRL à végéterNote 3 ? Il demeure un pro-blème juridique qui se nourrit des divergences d'inspiration du régime instauré. L'EIRL peut-il consentir une garantie sur son patrimoine privé pour une dette professionnelle ? La rigueur juridique commande une réponse négative : une garantie, c'est une exception au principe du gage général ; le gage général délimite donc nécessairement le contenu maximal du patrimoine d'où l'on pourra exfiltrer un bien pour l'affecter en garantie ; or, selon l'article L. 526-12, alinéa 6, 1°, les créanciers professionnels de l'EIRL ont pour seul gage général le patrimoine affecté. C'est dire qu'ils ne pour-raient obtenir de garantie que sur ce patrimoine et non, donc, sur le patrimoine privé. Mais, une telle incapacité est-elle légitime ? Elle choque le bon sens : l'EIRL a toujours la possibilité de vendre un bien privé pour en retirer un prix qu'il

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pourra utiliser à l'acquittement d'une dette professionnelle. Ayant ce pouvoir extrême d'aliénation, il doit logiquement disposer du pouvoir moindre consistant à promettre de vendre un bien privé pour utiliser le prix au payement de la dette professionnelle. Or, cette promesse est au coeur de la notion de garantie. L'EIRL aurait alors le pouvoir de garantir une créance professionnelle sur un bien privé. Ainsi, la lettre et l'esprit de la loi sur l'EIRL se contredisent : selon la lettre, il n'est pas possible à l'EIRL de consentir une garantie privée pour une dette professionnelle ; selon l'esprit, ce devrait être possible.

Quant à l'ordonnance, elle ne contient ni lettre ni esprit sur la question. On attendait qu'elle fixe le droit en la matière ; on devra attendre encore et espérer une réforme ou une jurisprudence pour trancher le débat, ce qui d'ici là ne favorisera pas la sérénité financière de l'EIRL ni la motivation de ses bailleurs de fonds. Cependant, l'article 11 de l'ordonnance crée un article 22-2 dans la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution : la saisie pratiquée à l'encontre d'un débiteur EIRL ne peut s'exercer que sur les biens sur lesquels le créancier a un droit de gage général. Cette disposition a-t-elle seulement pour effet de traduire en termes d'exécution la disposition relative aux gages profes-sionnel et privé séparés, instaurée à l'article L. 526-12, alinéa 6 du Code de commerce ou a-t-elle pour conséquence d'empêcher la constitution d'une garantie hors gage général en en interdisant la saisieNote 4 ?

3. - Protection du patrimoine privé de l'EIRL en difficulté - Toute l'architecture du régime de l'EIRL repose sur une seule perspective : réaliser une protection efficace du patrimoine privé de l'entrepreneur individuel. C'est au mo-ment où l'on en a le plus besoin que cette protection se doit d'être efficace. Et c'est précisément à l'occasion d'une pro-cédure collective - lorsque l'entrepreneur individuel ne peut plus faire face à toutes ses dettes professionnelles - que le système doit prouver son efficacité. L'objet essentiel de l'ordonnance du 9 décembre 2010 est de mettre en place un tel système. La finalité est la protection du patrimoine privé ; la technique juridique repose sur la théorie du patrimoine d'affectation. La partition des différents biens de l'entrepreneur en deux patrimoines séparés servant chacun de gage général distinct aux créanciers privés d'une part et aux créanciers professionnels de l'autre va-t-elle résister à la nature collective du traitement des difficultés des entreprises en vigueur dans notre droit ? Circonscrire cet enjeu commande d'examiner l'ordonnance dont les dispositions s'organisent entre principe et exceptions.

1. principe de séparation des patrimoines à l'épreuve des difficultés de l'EIRL

4. - Avec l'ordonnance du 9 décembre 2010, un tout nouveau titre VIII apparaît dans le livre sixième du Code de commerce traitant des difficultés des entreprises. Doté de articles, ce nouveau titre contient les « dispositions particu-lières à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ».

5. - La finalité ultime de tout le mouvement législatif ayant mené à l'instauration de l'EIRL, loi et ordonnance réunies, est d'assurer la protection du patrimoine privé de l'entrepreneur individuel. Assurer une protection, soit ; mais contre quel péril ? On ne peut pas dire qu'il s'agisse de protéger l'entrepreneur de ses créanciers en général, puisque l'obligation à l'égard d'un créancier, c'est l'espoir d'une activité pour l'entrepreneur ou la certitude d'une trésorerie pour l'entreprise.Peut-on dire qu'il faut le protéger des effets d'une procédure collective ? Là encore, c'est étonnant, car la procédure col-lective, de la sauvegarde à la liquidation, réalise une prise en charge collective du sinistre où l'entrepreneur défaillant estprotégé contre l'addition néfaste des recours individuels. Alors de quoi doit-on protéger l'EIRL ? Pour l'entrepreneur individuel, le risque majeur procède de la déchéance du terme des dettes privées encourue du fait de l'article 2284 du Code civil même si la défaillance ne concerne que l'entreprise. D'où l'idée de séparer les intérêts privés des enjeux pro-fessionnels et l'objectif de l'ordonnance d'adapter à cette fin tout le droit des procédures collectives.

On n'est plus très loin de la reconnaissance d'une personnalité juridique particulière dédiée à l'exploitation du patrimoine profes-sionnel

A. - Régime des procédures concernant l'EIRL

6. - La rédaction de l'ordonnance adaptant le droit des difficultés des entreprises à l'EIRL représente une gageure juridique ; en effet, le droit des difficultés des entreprises traite du débiteur, c'est-à-dire d'une personne. Or, précisément,dans le cas de l'EIRL le dispositif de traitement des difficultés ne peut pas concerner la personne de l'entrepreneur, au risque de faire basculer dans la procédure et l'entreprise et le patrimoine privé de l'entrepreneur, ruinant ainsi toute vel-

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léité d'assurer une protection efficace de ce dernier. Il fallait donc - pour l'EIRL - trouver un nouvel horizon à la procé-dure collective. Puisque cela ne peut pas être la personne de l'entrepreneur, ce sera le patrimoine de l'entreprise.

7. - Ainsi, selon le nouvel article L. 680-1 du Code de commerce, les dispositions des titres 1er à VI (prévention, sau-vegarde, redressement, liquidation, sanctions, procédures) du Livre VI sont appliquées « patrimoine par patrimoine » lorsqu'elles concernent les activités exercées par un EIRL. Ce critère a une influence à tous les niveaux du droit des difficultés des entreprises.

1° L'objet de la procédure traitant des difficultés de l'EIRL

8. - Le principe de séparation des patrimoines de l'EIRL est étendu aux procédures collectives. Et la séparation des procédures s'opère à double sens : si la procédure concerne le patrimoine affecté par l'EIRL elle n'est mise en oeuvre que pour les dettes et sur les biens inclus dans ce patrimoine affecté ; et si, inversement, la procédure concerne une autre entreprise que celle qui a fait l'objet du patrimoine affecté, alors la procédure ne tient pas plus compte des biens et dettes inclus dans ce patrimoine affecté que si c'était l'entreprise d'un autre débiteur. Il en ira de même à partir du 1er janvier 2013 quand l'entrepreneur individuel pourra constituer non plus un seul patrimoine affecté comme aujourd'hui mais autant qu'il voudra, du moins un par entreprise distincte : la procédure collective concernera le patrimoine affecté à l'activité connaissant la difficulté et il pourra y avoir lieu à autant de procédures collectives distinctes qu'il y aura de patrimoines affectés. Les articles L. 620-1, alinéa 2, L. 621-1, alinéa 4, L. 631-2, alinéa 2 et L. 640-2, alinéa 2 le confirment chacun à propos de son objet. Il doit notamment être noté que par disposition expresse de l'article L. 641-9, III complété par l'ordonnance : le débiteur EIRL « peut poursuivre l'exercice d'une ou de plusieurs de ces activités, si celles-ci engagent un patrimoine autre que celui visé par la procédure ». Ainsi, d'une responsabilité limitée, on induit une capacité séparée et une aptitude à être titulaire d'un patrimoine différent. On n'est plus très loin de la reconnaissance d'une personnalité juridique particulière dédiée à l'exploitation du patrimoine professionnel augurée par le professeur François-Xavier LucasNote 5 et conceptualisée par le Congrès des notaires de 2009 dans la notion de propersonnalitéNote 6 à la suite des analyses d'Anne-Laure Thomat-RaynaudNote 7. Cette piste semble d'ailleurs inéluctable et déjà contenue en germe dans l'ordonnance qui s'attache à remplacer toute trace du concept juridique de « personne » par celui de « débi-teur » pour les besoins du traitement des difficultés des entreprises ; au sein de la personne, on s'attache par conséquent à différencier des qualités distinctes dont la manifestation juridique de chacune par immatriculation apparaît suffisam-ment objective pour permettre la délimitation d'autant de patrimoines particuliersNote 8.

2° La nature de la procédure traitant des difficultés de l'EIRL

9. - Une fois son objet défini, la procédure est déclinée sans changement par rapport au droit commun en suivant la nature des difficultés (prévention, sauvegarde, redressement, liquidation). Quelques spécificités propres à rappeler la séparation des patrimoines ou à en contrôler l'effectivité ont été prévues par l'ordonnance :

-- en matière de prévention ; l'EIRL est obligé par l'effet de l'article L. 526-14 de déposer annuellement ses comptes au registre dont il dépend. Aussi, la faculté pour le président du tribunal d'adresser une injonc-tion de les déposer, prévue à l'encontre des dirigeants de société commerciale, est-elle étendue à l'EIRL.Cela est normal : dans la mesure où l'existence du patrimoine professionnel ne découle pas d'une per-sonnalité juridique particulière, sa délimitation est essentiellement conditionnée par des mesures de pu-blicité dont la publication des comptes fait partie.

-- la fin de la procédure de sauvegarde ne concerne que les biens inclus dans le patrimoine qui était concerné ; ainsi l'adoption du plan de sauvegarde lève l'interdiction d'émettre des chèques mais seule-ment pour les comptes correspondant à l'activité ayant fait l'objet du plan de sauvegarde (C. com. art. L. 626-13 in fine) ; il en est de même en matière de liquidation judiciaire à la suite de la clôture (C. com. art. L. 643-12, al. 1er in fine).

-- lorsque le liquidateur ou un administrateur sont, sur décision du juge, destinataire du courrier par appli-cation de l'article L. 641-15 du Code de commerce, il est prévu qu'il y aura lieu à « remise ou restitution immédiate du courrier intéressant un patrimoine autre que celui visé par la procédure » ; il est vrai que si l'EIRL se doit sous peine d'astreinte d'employer pour son activité concernée par le patrimoine d'affec-tation la dénomination « EIRL + nom » prévue par l'article L. 526-6, alinéa 4 du Code de commerce, les correspondants eux n'y sont pas soumis ; les différentes entreprises de l'EIRL ne doivent pas pâtir de ce type de méprise.

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-- la banqueroute est encourue, du chef de l'article L. 654-9 du Code de commerce, en cas de dissimulation de biens ; si le débiteur est EIRL, les biens visés sont ceux compris dans le patrimoine faisant l'objet de la procédure et non pas ceux détenus par l'entrepreneur du chef d'un autre patrimoine.

-- pour garantir l'effectivité de l'article L. 526-15, alinéa 1er in fine, selon lequel la cessation d'affectation sans continuation de l'activité (ex. départ à la retraite) ou le décès n'emportent pas disparition de l'affec-tation, il est prévu à l'article L. 680-5 nouveau que « les éléments d'actif et de passif qui (...) proviennent d'un patrimoine dont l'affectation a cessé de produire ses effets (...) sont considérés comme étant hors du patrimoine non affecté ». C'est-à-dire qu'ils sont considérés comme formant toujours un patrimoine af-fecté, cet effet prenant fin lorsque les créances professionnelles sont éteintes.

-- en marge du droit du traitement des difficultés des entreprises, l'article 10 de l'ordonnance concrétise la séparation des patrimoines en matière de réglementation des incidents de payement : un nouvel article L. 131-86-1 est créé dans le Code monétaire et financier ; les sanctions relatives aux incidents de payement des chèques s'appliquent aux comptes afférents au patrimoine dont le compte est concerné par le chèque émis ayant causé l'incident. De la sorte, la sanction ne s'étend pas aux comptes de l'autre patrimoine.

-- il en est de même en matière de saisie qui ne peut être pratiquée par un créancier que sur les biens sur lesquels il a un droit de gage général ; les biens figurant dans l'autre gage sont donc à l'abri (nouvel arti-cle 22-2 de la loi du 9 juillet 1991 sur les procédures civiles d'exécution). Conséquence du même prin-cipe, la partie alimentaire insaisissable sur un compte bancaire ne s'applique qu'à la saisie des comptes afférents au patrimoine non affecté (article 47-1 alinéa 2 nouveau de la même loi).

3° Le surendettement des particuliers appliqué à l'entrepreneur

10. - Les choses, au départ, semblent simples : lorsque l'EIRL ne peut plus faire face à ses engagements, soit la situa-tion relève du traitement des difficultés de l'entreprise (C. com., Livre VI) si l'état de cessation des payements concerne les dettes de l'entreprise, soit ce sont les dispositions propres au surendettement des particuliers prévus par l'article L. 333-7 du Code de la consommation s'il ne s'agit pas de dettes professionnelles. Mais, les choses se compliquent dans la mesure où un entrepreneur peut avoir une première entreprise en nom propre et une autre en EIRL. Chacune des deux entreprises pourra relever des procédures collectives définies par le Livre VI du Code de commerce, la situation de surendettement calculée sur la base des seules dettes non professionnelles relevant du Code de la consommation. Or, selon le nouvel article L. 333-7, les dispositions du texte concernant les biens doivent être comprises comme visant les seuls éléments du patrimoine non affecté (entreprise en nom propre comprise) ; et les dispositions concernant les dettes comme visant les dettes du patrimoine affecté. Il se produit donc un chevauchement en cas de difficulté générale. Aussi, les deux alinéas suivants dudit article obligent-ils l'entrepreneur engagé dans une des deux procédures à indiquer qu'il est engagé dans l'autre.

11. - Dans le cas simple où l'entrepreneur aura une seule activité ayant fait l'objet d'une déclaration de patrimoine affecté, on doit observer que les deux procédures sont indépendantes l'une de l'autre. Aucune nécessité juridique ne commande le déclenchement de l'une du fait de l'engagement de l'autre. Mais si la procédure à raison de l'activité pro-fessionnelle mène à une liquidation, dans les faits, l'entrepreneur se trouvera sans doute privé de ses ressources, de cel-les rémunérant le travail fait dans son entreprise. Il y a peu de chance qu'il puisse alors faire face à ses obligations pri-vées. S'il n'était pas EIRL, le même entrepreneur aurait subi la déclaration de toutes ses dettes tant professionnelles que privées dans la même procédure collective ; en étant EIRL, ces dettes seront traitées dans deux procédures distinctes. Il y a néanmoins un progrès dans le cas où, grâce à une source alternative de revenus, cet entrepreneur pourrait faire face à ses échéances privées, évitant alors la déchéance automatique du terme qui est le principal inconvénient des procédures collectivesNote 9.

B. - Les acteurs de la procédure collective de l'EIRL

12. - Sur la scène des procédures collectives, il y a le débiteur, ses proches, les créanciers et le jugeNote 10.

1° Le débiteur dans la procédure collective de l'EIRL

13. - L'article L. 680-2 nouveau confirme l'application du principe de séparation des patrimoines à l'égard de la per-sonne du débiteur. Toute disposition faisant référence au débiteur doit être comprise comme visant les seuls éléments du patrimoine concerné. Une fois n'est pas coutume, et l'effort de la Chancellerie pour préparer un texte compréhensible

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doit être salué, l'ordonnance pose des définitions à l'article L. 680-4. Notamment, les références faites au « débiteur » s'entendent « du débiteur en tant qu'il exerce l'activité en difficulté et est titulaire du patrimoine qui se rattache à celle-ci, à l'exclusion de tout autre ». On notera tout de suite que « à l'exclusion de tout autre » fait référence au patri-moine se rattachant à l'activité et non à la personne du débiteur.

14. - Au sein du Livre VI du Code de commerce, relatif au traitement des difficultés des entreprises, l'ordonnance procède par six fois au remplacement du mot « personne » désignant le bénéficiaire de la procédure par le mot de « débiteur ». C'est une nécessité juridique puisque la personne de l'entrepreneur peut être titulaire de plusieurs patrimoines dont un seul peut être l'objet de difficultésNote 11.

2° Les proches du débiteur : conjoint ou coindivisaire dans la procédure de l'EIRL

15. - La loi du 15 juin 2010, du temps où elle était en discussion prévoyait que l'objet de l'ordonnance d'adaptation du droit à l'instauration du régime de l'EIRL serait étendu aux régimes matrimoniaux. Il n'en a finalement rien été : aucune disposition du droit des régimes matrimoniaux n'a été modifiée ni par la loi ni par l'ordonnance relatives à l'EIRL.

16. - On doit en conclure que le droit applicable aux biens communs et à l'époux de l'entrepreneur sujet d'une procé-dure collective s'applique sans changement. Néanmoins, la prise en compte d'un bien commun ou l'implication de l'époux n'auront lieu que dans la mesure où ils sont concernés par le patrimoine (actif et passif) faisant l'objet de la pro-cédure. Si un bien commun a été affecté conformément aux règles prévues à l'article L. 526-11 du Code de commerce (information et accord exprès), il sera appréhendé pour le tout dans la procédure touchant ce patrimoine affecté (et les poursuites individuelles contre l'époux de l'entrepreneur seront elles-mêmes suspendues en conséquence).

Il en va de même en matière de biens indivis, du moins sont-ce les solutions déjà dégagées en matière d'indivision qui s'appliqueront mutatis mutandis dans le cadre des procédures collectives lorsqu'elles concernent l'EIRL ; la loi ni l'or-donnance n'ont rien modifié ni rien apporté de nouveau sur la questionNote 12.

3° Les créanciers dans la procédure collective de l'EIRL

17. - À la différence du débiteur, les créanciers ne font pas l'objet d'une définition spécifique. Mais, parmi ceux de l'entrepreneur, les créanciers impliqués dans la procédure collective dont l'EIRL est le sujet, sont caractérisés par le truchement du patrimoine concerné par l'activité en difficulté. Selon l'article L. 680-3 nouveau : « les dispositions (...) qui intéressent les droits ou obligations des créanciers (...) s'appliquent (...) dans les limites du seul patrimoine affecté à l'activité en difficulté ou, si l'activité est exercée sans affectation de patrimoine, du seul patrimoine non affecté ». Pour la compréhension de cette règle, il convient de rappeler qu'un entrepreneur peut exercer concomitamment deux activités distinctes : l'une en qualité d'EIRL pour laquelle un patrimoine affecté sera séparé de son patrimoine global et l'autre en nom propre pour laquelle les éléments de l'entreprise seront inclus dans son patrimoine global. Il convient également de noter qu'à compter du 1er janvier 2013, l'entrepreneur pourra aussi constituer plusieurs patrimoines affectés, un par entreprise. Les créanciers seront donc concernés propter patrimoniam si l'on peut dire, dans la limite seulement du pa-trimoine objet de la procédure sur lequel ils auront des droits.

18. - Cette règle claire et précise pose néanmoins des problèmes de mise en oeuvre pour le créancier ayant des droits sur les différents patrimoines du même entrepreneur. La schizophrénie touchant le débiteur, qui n'est pris en considéra-tion que dans la mesure du patrimoine de son entreprise en difficulté, se propage sur la personne du créancier. Ce der-nier ne sera, en effet, concerné juridiquement que dans la limite du patrimoine faisant l'objet de la procédure. Mais quelles en sont les conséquences si la créance et sa garantie ne se trouvent pas incluses dans le même patrimoine :

-- cela veut-il dire que les poursuites individuelles touchant le patrimoine hors procédure seront bloquées dès l'instant que la créance unique concernera le patrimoine en difficulté ?

-- cela veut-il dire que toutes les poursuites individuelles sur le patrimoine en difficulté seront interrompues même si elles concernent une dette privée non concernée par la procédure collective ?

4° Quelques mots sur le juge dans la procédure collective de l'EIRL

19. - Le régime de la procédure et les droits et obligations de ses acteurs étant conditionnés par l'exacte délimitation du patrimoine affecté, on peut augurer que le contentieux relatif à l'inclusion des « biens, droits, obligations et sûretés »

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affectés par l'entrepreneur sera nourri. L'ordonnance, par le nouvel article L. 680-7, attribue compétence au juge saisi de la procédure pour connaître « des contestations relatives à l'affectation des éléments du patrimoine de cet entrepreneur qui s'élèvent à l'occasion de cette procédure ». Mais comme rien n'est décidément simple avec l'EIRL, il faudra réser-ver le cas où un autre juge aura été saisi antérieurement d'une opposition à l'affectation dans les termes de droit commun des articles L. 526-6 et suivants. Devra-t-on attendre l'issue de la première contestation ou sera-t-elle évoquée au profit du juge de la procédure collective ?

Le droit applicable aux biens communs et à l'époux de l'entrepreneur sujet d'une procédure collective s'applique sans changement

C. - La procédure collective de l'EIRL en mouvement

20. - La procédure collective démarre sur le constat d'une cessation des payements et s'organise autour des actifs qui peuvent être appréhendés.

1° L'état de cessation des payements de l'EIRL

21. - L'état de cessation des payements est la question centrale du droit du traitement des difficultés des entreprises. La notion devra être appliquée à l'EIRL au titre d'un patrimoine affecté. Mais, cette mise en oeuvre de la notion ne fait l'objet d'aucune adaptation à la situation de pluralité de patrimoine qui existe en la matière. Son appréciation se fait au regard des articles L. 680-1 et L. 680-2 nouveaux, c'est-à-dire « patrimoine par patrimoine » et en visant « les éléments du seul patrimoine » concerné par l'activité en difficulté. C'est logique au regard du principe de séparation des patri-moines, mais est-ce applicable en pratique ? Les difficultés de mise au point ne manquent pas :

-- à la date où l'on contrôle l'état éventuel de cessation des payements, il faut prendre en compte les actifs du patrimoine affecté ; la valeur de ces actifs a été portée dans la déclaration constitutive et a pu être mo-difiée à compter du dépôt des comptes annuels au registre ; mais cette valeur a pu évoluer entre-temps. Laquelle des diverses dates de valorisation devra-t-on privilégier ?

-- lorsque la valeur portée dans l'affectation ne correspond pas à la valeur du rapport d'expertise requis par l'article L. 526-10, laquelle doit-on prendre en compte ?

-- le patrimoine affecté - visé par l'ordonnance - peut ne pas comprendre, par application de l'article L. 526-6, alinéa 2, des biens non nécessaires à l'activité mais utilisés cependant par l'entrepreneur pour cette activité ; doit-on en prendre la valeur en compte ?

-- malgré la séparation de principe entre les deux gages servant distributivement l'un aux créanciers privés, l'autre aux créanciers professionnels, les créanciers privés - si le patrimoine privé n'y suffit pas - peuvent, par application de l'article L. 526-12, alinéa 8, exercer leur recours sur « le bénéfice réalisé » par l'EIRLlors du dernier exercice clos ; les dettes de ce type doivent-elles être comptabilisées pour évaluer l'état de cessation des payements et si oui pour leur montant total ou simplement à concurrence du « bénéfice ré-alisé » ?

22. - En tout état de cause, la délimitation du patrimoine à prendre en compte pour évaluer l'état de cessation des payements exigera qu'il soit d'abord fait le point sur la consistance de ce patrimoine tant en actif qu'en passif. Or le texte issu de la loi du 15 juin 2010 confond les deux notions de patrimoine et de gage. Devra-t-on se limiter au passif généré par l'activité (notion de patrimoine) ou bien considérer l'ensemble des dettes dont les actifs de l'entreprise forment le gage (notion de gage obligeant à faire un tri préalable des différentes créances en fonction de l'opposabilité de l'affecta-tion) ?

2° Inventaire des biens appréhendables dans la procédure collective de l'EIRL

23. - En matière de traitement des difficultés de l'EIRL, il conviendra concrètement de ne pas se tromper de patri-moine, puisque l'EIRL en a plusieurs ! Et une fois qu'on aura bien identifié celui qui est relatif à l'activité en difficulté, il conviendra d'en circonscrire exactement le contenu. La délimitation des biens appréhendables dans le cadre de la procédure collective est en effet déterminante lorsque le débiteur qui y est soumis est titulaire de deux patrimoines comme c'est le cas de l'EIRL. Il s'agit de savoir sur quels biens les poursuites des créanciers seront suspendues et inter-rompues et sur quels biens le mandataire ou liquidateur aura des pouvoirs.

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24. - En matière de sauvegarde, l'article L. 622-6 commande d'une façon générale qu'il soit fait un inventaire avec prisée du patrimoine concerné ; au sujet de l'EIRL, l'ordonnance complète ledit article afin que figurent dans l'inven-taire « les biens détenus dans le cadre de l'activité à raison de laquelle la procédure a été ouverte qui sont compris dans un autre de ses patrimoines (...) ». Voilà une reconnaissance légale que la délimitation du patrimoine affecté résultant des règles posées aux articles L. 526-6 à 11 du Code de commerce s'avère aléatoire. L'article L. 622-6 semble d'ailleurs restreindre la liberté de l'EIRL d'affecter ou de ne pas affecter ceux des biens qui, sans être nécessaires à l'activité, sont néanmoins utilisés par lui pour cette activité. On observera que le terme détenus (employé également à l'article L. 624-19 pour la reprise d'un bien) semble désigner les biens utilisés mais aussi des biens qui ne seraient pas utilisés sous réserve qu'ils soient en la possession de l'EIRL au titre de l'activité concernée. Inversement, la procédure ne vise pas le patrimoine affecté tel qu'il est défini par les articles L. 526-6 à 11 du Code de commerce ; est-ce dire que les deux in-ventaires sont indépendants et, partant, qu'un bien formellement affecté ne sera pas pris en compte dans la procédure dès l'instant qu'il ne sera ni nécessaire, ni détenu au titre de l'activité concernée ? La question risque de devenir insoluble en matière agricole puisque l'article 40 de la loi de modernisation de l'agriculture du 27 juillet 2010 a modifié l'article L. 526-6 : l'agriculteur a le droit de n'affecter aucune terre. Va-t-on le rattraper en cas de procédure collective sous le pré-texte que les terres même non affectées sont détenues par lui à titre professionnel ?

25. - Nécessaire, utilisé, détenu, affecté, le critère d'inclusion des biens dans le patrimoine concerné par la procédure mériterait d'être défini clairement si l'on veut éviter de sombrer dans une casuistique qui pourrait saper tout l'effet sépa-ratif des procédures appliquées à l'EIRL.

26. - Une fois défini le périmètre réel de la procédure, ses dimensions en sont figées. À compter du jugement d'ouver-ture, et selon l'article L. 680-6 nouveau, tout transfert d'affectation d'un bien compris dans la procédure à un autre pa-trimoine affecté et toute modification d'affectation sont interdits dès lors qu'il en résulterait une diminution de l'actif du patrimoine concerné par la procédure. Selon le nouveau paragraphe 11 du I de l'article L. 632-1 du Code de commerce, il est ajouté à la liste des actes nuls commis depuis la date de cessation des payements : « toute affectation ou modifica-tion dans l'affectatd'un bien (...) dont il est résulté un appauvrissement du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d'un autre patrimoine de cet entrepreneur ». Les créanciers professionnels, certainement rassurés par cette disposition, ne sont pas au bout de leur peine puisque, si la date de cessation des payements peut finalement être définie avec clarté, celle de l'affectation ou de la désaffectation d'un bien est pour le moins incertaine comme pouvant résulter soit de l'ac-complissement des formalités de l'article L. 526-10 alinéa 2 soit du dépôt des comptes annuels auprès du registre d'im-matriculation de l'EIRL prévu par l'article L. 526-14, alinéa 1er in fine. Un important contentieux risque d'opposer les créanciers privés au mandataire judiciaire sur la question.

Pour être applicable à l'EIRL, le dispositif nouveau a dû abandonner le critère de la personne du débiteur au profit de celui du pa-trimoine de l'activité en difficulté

2. Exceptions à la séparation des patrimoines à raison de difficultés de l'entre-prise

27. - Pour être applicable à l'EIRL, le dispositif nouveau de traitement des difficultés des entreprises a dû abandonner le critère de la personne du débiteur au profit de celui du patrimoine de l'activité en difficulté. Mais ce changement de cap butte sur un horizon infranchissable ; ce n'est jamais le patrimoine qui opère un payement, c'est toujours une per-sonne qui l'effectue, car un payement c'est l'exécution d'une obligation, et il n'y a pas d'obligation sans une personne qui s'oblige. Aussi, le principe de séparation des patrimoines risque de s'étioler sous l'effet des exceptions que la logique juridique oblige à lui apporter.

28. - Il convient de rappeler ici pour mémoire les exceptions à la séparation des patrimoines déjà contenues dans le droit commun de l'EIRL résultant des articles L. 526-6 à L. 526-20 du Code de commerce, tenant aux régimes :

-- de l'opposition des créanciers antérieurs lors de la constitution ou lors de la cession du patrimoine affec-té,

-- des cinq sanctions d'inopposabilité de l'affectation contre différents comportements de l'entrepreneurNote 13,

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-- des garanties qu'un entrepreneur pourrait consentir en faveur d'un créancier sur un bien non inclus dans le gage général de ce créancierNote 14

29. - Ces exceptions vont perturber le traitement collectif des difficultés de l'entreprise de l'EIRL puisque, nulle part, il n'est dit si ces oppositions ou inopposabilités concourent à la modification du patrimoine concerné par la procédure.

30. - D'autres exceptions s'y ajoutent qui sont propres au droit des difficultés des entreprises. Elles sont traitées par l'ordonnance du 9 décembre 2010 et s'organisent selon l'idée soit de confusion des patrimoines, soit de prise en compte de la réalité du contrôle de ses différents patrimoines par l'entrepreneur, soit enfin de sanction de comportements fautifs.

A. - Exception à la séparation des patrimoines tirée de l'idée objective de confusion

31. - Le contraire de la séparation des patrimoines, c'est la confusion des patrimoines. Il est donc tout naturel que la division des procédures - de rigueur lorsque les différents patrimoines de l'EIRL sont correctement séparés - perde son empire en cas de confusion des patrimoines. Selon l'article L. 621-2 alinéa 2, la procédure ayant pour objet le patri-moine affecté peut être étendue - en cas de confusion - à un ou plusieurs autres patrimoines du même débiteur. Il convient de noter une différence de vocabulaire : la procédure est étendue à d'autres personnes lorsqu'il y a confusion des patrimoines appartenant à deux personnes différentes, mais c'est une réunion des patrimoines lorsque la confusion a lieu entre différents patrimoines de la même personne.

B. - Exceptions à la séparation des patrimoines tirées de l'idée de contrôle

32. - Dans la procédure de prévention des difficultés des entreprises, il est mis une restriction rationae personae aux fonctions de mandataire ou de conciliateur : celui qui a reçu une rémunération du débiteur dans les 24 mois précédents ne peut exercer une telle mission. En matière d'EIRL, l'article L. 611-13 alinéa 1er prévoit que l'existence d'une rému-nération est appréciée au regard non pas seulement du patrimoine de l'activité en difficulté mais de l'ensemble des pa-trimoines de l'entrepreneur concerné. C'est un retour en force de l'idée que malgré la définition de deux gages généraux séparés, on a du mal à fonder une séparation des patrimoines lorsqu'on demeure sous un principe d'unité de personne. La notion de « contrôle », utilisée pour réunifier le traitement patrimonial de sociétés abusivement séparées, trouve ici une application collatérale lorsque la personne physique de l'EIRL joue un peu le rôle de holding des différents patri-moines de l'entrepreneur.

33. - La même idée de « contrôle » imputée à l'entrepreneur sur l'ensemble de ses patrimoines (affectés ou non) mo-tive l'extension de l'interdiction faite, selon l'article L. 642-3 du Code de commerce, à l'entrepreneur de présenter une offre de rachat de l'entreprise - « au titre de l'un quelconque de ses patrimoines » lorsqu'elle fait l'objet d'un plan de cession dans le cadre de la liquidation. Il est à noter que la même interdiction est étendue expressément à la cession de l'entreprise agricole, alors que dans le cas général l'alinéa 2 dudit article autorise le débiteur, ses proches ou les diri-geants de la société en liquidation à formuler une offre de reprise lorsqu'il s'agit de la cession d'une exploitation agri-cole.

C. - Exceptions à la séparation des patrimoines tirées de l'idée de sanction

34. - Dans une procédure de redressement, l'activité de l'entreprise en difficulté se poursuit ; c'est même la raison d'être d'une telle procédure que d'y contribuer. Or l'entreprise, c'est pour l'entrepreneur une source de subsistance. Il est donc naturel que, même sous une procédure collective de redressement, l'entrepreneur continue à percevoir une rému-nération. Le quantum en est fixé par le juge-commissaire (C. com. art. L. 631-11, al. 1er). Pour ce qui concerne l'EIRL- qui se distingue par la détention de plusieurs patrimoines séparés - ledit article a été complété par l'ordonnance afin que le juge fixe le montant des subsides en tenant compte « des revenus éventuellement perçus au titre des patrimoines non visés par la procédure ». Il se posera sans doute un problème de preuve pour l'appréhension exacte par le juge des ressources produites par un patrimoine sur lequel il n'aura pas de pouvoirs d'investigation. C'est une exception au prin-cipe de séparation des patrimoines qui se justifie sans doute par l'idée de présomption de fraude. Mais, côté créanciers, elle se justifie aussi par une asymétrie entre l'étendue des deux gages généraux de l'EIRL ; en effet selon l'article L. 526-12, alinéa 8 du Code de commerce, le droit de gage des créanciers privés peut s'exercer sur le bénéfice réalisé par l'EIRL sur l'activité à patrimoine affecté. Si les subsides fixés par le juge sont considérés comme une rémunération du

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travail et que la ponction sur les moyens de l'entreprise est diminuée en considération de revenus perçus par le même entrepreneur sur d'autres patrimoines, il va rester plus de fonds propres pour l'entreprise en redressement.

35. - L'effet le plus visible d'une procédure collective est l'interruption, à compter du jugement d'ouverture, des pour-suites individuelles des créanciers de l'activité en difficulté (C. com., art. L. 622-21 I). Mais si, à l'autre extrémité de laprocédure qui concernerait l'EIRL, la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif est prononcée et qu'il y a eu fraude à l'égard d'un ou de plusieurs créanciers, le tribunal autorise les actions individuelles de tout créancier sur les biens compris dans le patrimoine non affecté. Cette exception à la séparation des patrimoines risque de ruiner tout le bénéfice attendu du régime de l'EIRL. En effet, les créanciers qui étaient cantonnés au patrimoine privé s'inquiéteront légitimement de l'application éventuelle de cet article L. 643-11 VI qui autoriserait les créanciers professionnels à venir les concurrencer sur le gage qu'ils pouvaient espérer se voir réserver. La procédure collective prenant du temps, les créanciers privés chercheront à profiter de ce temps de suspension des poursuites des créanciers professionnels pour déclencher les leurs ; et, pour s'assurer en amont de la faculté de pouvoir précipiter leur recours, ils tendront à faire porter dans tout acte constatant une obligation à exécution successive que si l'entrepreneur est soumis à une procédure collective à raison d'un patrimoine affecté, ce fait entraînera déchéance du terme. Dans la mesure où l'objet de la procé-dure est limité au patrimoine de l'activité en difficulté, ce qui définit le cercle des créanciers paralysés par l'interruptiondes poursuites, de telles actions diligentées par les créanciers privés ne seront pas suspendues par le jugement d'ouver-ture de la procédure.

36. - Lorsqu'il n'y a pas fraude, un « grand pardon » est institué par l'article L. 643-11 du Code de commerce en fa-veur du débiteur pour le cas de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif : les créanciers perdent en effet leurs poursuites personnelles sauf si la faillite personnelle du débiteur a été prononcée ou s'il est reconnu coupable de banqueroute ou, enfin, s'il a fait l'objet d'une liquidation clôturée pour insuffisance d'actif depuis moins de cinq ans. Ce dernier cas, applicable au dirigeant d'une personne morale précédemment liquidée, est étendu à l'EIRL « au titre de l'un quelconque de ses patrimoines ».

37. - Aucune séparation des patrimoines ne résiste à la faute de gestion ! En présence d'une personne morale, l'article L. 651-2 du Code de commerce prévoit que « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait(...) ayant contribué à la faute de gestion ». La disposition est étendue à l'identique à l'EIRL par l'alinéa 2 nouveau du même article. En conséquence « la somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté ». La sanction encourue en cas de non-payement est la faillite personnelle (C. com., art. L. 653-6 nouveau). Et, le détournement d'actif mis hors du patrimoine personnel est punissable de banqueroute (C. com., art. L. 654-14, al. 2 nouveau). On peut en tirer pour conséquence l'équation suivanteNote 15 : EIRL = EURL ! Et une morale : tel est pris qui croyait prendreNote 16.Ceux, dont je suis, qui nourrissaient l'espoir d'un atout juridique en faveur de l'EIRL pour le rendre plus attractif que l'EURL ou la SASU devront dresser l'amer constat de leur déception.

Si la date de cessation des payements peut être définie avec clarté, celle de l'affectation ou de désaffectation d'un bien est plus in-certaine

3. Conclusion

38. - Le patrimoine privé de l'EIRL en difficulté est-il à l'abri ? Ou au moins le patrimoine privé est plus à l'abri pour l'EIRL qu'il le serait avec une forme d'entreprise unipersonnelle (EURL ou SASU) ? Alors que les deux gages privés et professionnels sont si difficiles à séparer, les multiples sanctions prévues par la loi du 15 juin 2010 ainsi que les cas propres aux procédures collectives ajoutés par l'ordonnance rendent le système bien peu différent des protections tirant leur origine d'une personne morale unipersonnelle.

39. - Comme souvent en droit, même si deux solutions ont pour fondement des théories juridiques radicalement op-posées, le jeu des exceptions posées pour les adapter à la réalité les fait se trouver, au final, fort proches l'une de l'autre.Il en est ainsi de la protection du patrimoine privé de l'entrepreneur individuel où le dispositif de l'EIRL, prenant le contre-pied de l'unité du patrimoine, n'en revient pas moins à une réalité voisine du droit traditionnel après que le trai-

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tement des difficultés de l'EIRL a été réformé pour épargner aux créanciers les abus d'une situation juridique soumise à l'arbitrage du débiteur.

40. - Il demeure, pour différencier ces solutions, une opposition des fondements. Chacun y trouvera une inspiration à sa mesure, puisant à la source soit de l'utilitarisme soit de l'humanisme la reconstruction d'un édifice juridique destiné à suppléer la théorie d'Aubry et Rau qu'on s'est acharné à mettre en pièces au cours de l'année 2010.

Note 1 Ord. n° 2010-1512, 9 déc. 2010 : Journal Officiel 10 Décembre 2010 ; JCP N 2010, n° 50, act. 889.

Note 2 D. n° 2010-1648, 28 déc. 2010 (Journal Officiel 29 Décembre 2010) ; D. n° 2010-1706, 29 déc. 2010 (Journal Officiel 31 Décembre 2010)

Note 3 On sait que l'adoption de l'EIRL s'est faite sans grande convergence de vue entre le secrétaire d'État au Commerce (Hervé Novelli) et le ministre de la Justice (Michèle Alliot-Marie). Chacun des deux a été remplacé dans ses fonctions lors du dernier remaniement ministériel.

Note 4 On ne sortira pas des interrogations tant qu'on ne saura pas si le visa de l'article 2285 du Code civil opéré par l'article L. 526-12, ali-néa 6, du Code de commerce concerne seulement la première phrase de l'article ou également la seconde.

Note 5 Fr.-X. Lucas, Les dangers de l'EIRL : Dr. et patrimoine avr. 2010, p. 80.

Note 6 105e Congrès des notaires de France, Propriétés incorporelles : ACNF 2009, p. 1190.

Note 7 A.-L. Thomat-Raynaud, L'unité du patrimoine : essai critique : Defrénois, coll. thèses, tome 25, 2007, p. 436, n° 944 à 946.

Note 8 Cette méthode empirico-inductive entraîne néanmoins une conséquence ultime opposée à celle produite par la propersonnalité ; dans cette dernière, il n'est reconnu qu'une personnalité pour l'ensemble des activités professionnelles indépendantes de l'entrepreneur quel que soit le nombre de ses entreprises ; alors que si l'on reconnaît par induction une personnalité à chaque patrimoine affecté, il y aura autant de personnalités juridiques que d'entreprises créées par un même entrepreneur. Du moins en théorie, car on va voir dans les développements qui suivent que, par la force des choses qui commandent de ne pas nuire aux créanciers, on en vient bien souvent - lorsqu'une entreprise est en difficulté - à reconsolider ensemble dans une unité juridique unique sous contrôle de l'entrepreneur les différents patrimoines professionnels qu'il peut détenir. Il est singulier de constater que des auteurs - s'adonnant certes plus au prosélytisme qu'à la réflexion juridique - aient pu comprendre exactement l'inverse (Fr. Roussel et Ph. Van Steenlandt, La loi Novelli du 15 juin 2010 : le droit français de l'entreprise à l'heure du XXIe siècle ! : JCP N 2010, n° 42, 1327). - V. aussi pour une inversion des critiques entre patrimoine d'affectation et propersonnalité Ch. de la Rivière : Dr. et patrimoine mars 2010, p. 65.

Note 9 C'est sans doute dans ce critère qu'il faut voir une utilité à l'EIRL : le régime présenterait une opportunité pour l'entrepreneur qui au-rait un patrimoine privé et une deuxième source de revenus ne dépendant pas de son entreprise.

Note 10 Le mandataire ou le liquidateur sont plus metteurs en scène qu'acteurs. L'ordonnance ne modifie en rien le rôle qu'ils tirent des dis-positions du Livre VI du Code de commerce. Mais la réalisation de leurs missions va se trouver singulièrement complexifiée.

Note 11 C'est aussi un changement d'inspiration de notre droit : l'identification du sujet de la procédure se fait par le bas, en délimitant le pa-trimoine affecté et en remontant jusqu'à celui qui est titulaire des dettes qui y sont contenues : le débiteur. Antérieurement, on identifiait le sujet de la procédure par le haut - la personne - et on en tirait pour conséquence l'objet de la procédure comme portant sur le patrimoine de la personne.

Note 12 La question de savoir si l'accord de l'indivisaire pour l'affectation du bien indivis entraine l'affectation de la seule partie appartenant à l'entrepreneur ou de la totalité dudit bien indivis n'a pas de réponse à ce jour.

Note 13 V.É. Dubuisson, EIRL - L'entrepreneur individuel à responsabilité limitée : LexisNexis Litec, coll. Carré droit, 2010, p. 40 à 48, n° 109 à 136.

Note 14 Mais cette question se discute V. dans l'introduction de la présente étude le paragraphe« Silence sur les sûretés ».

Note 15 Dans le match EURL/EIRL, l'EIRL est par ailleurs plombé par deux défauts : l'excès de formalités de gestion administrative et l'absence de personnalité juridique autonome.

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Note 16 Sans oublier une réflexion à la Shakespeare sur tout le mouvement législatif mis en branle pour accoucher de l'EIRL :beaucoup de bruit pour rien.

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Document 1 de 52

La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 7, 18 Février 2011, act. 247

EIRL : tarif des greffiers des tribunaux de commerce

ENTREPRENEUR INDIVIDUEL À RESPONSABILITÉ LIMITÉE (EIRL)

Sommaire

D. n° 2011-172, 11 févr. 2011 : Journal Officiel 13 Février 2011

Le décret n° 2011-172 du 11 février 2011 publié au JO du 13 février 2011 complète, avec effet immédiat, l'article R. 743-140 du Code de commerce relatif au tarif général des greffiers des tribunaux de commerce en raison des formalités que doivent accomplir les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée. Cet article est complété de la façon qui suit :

NUMÉROS NATURE DES ACTES ÉMOLU-

MENTS (taux de base)

C. - Registre du commerce et des sociétés Dépôt effec-

tué par les entrepreneurs individuels à responsabilité

limitée

230 Dépôt de la déclaration d'affectation du patrimoine, de reprise ou de

transfert (1) et mentions RCS (2) (3) (C. com., art. L. 526-7, L. 526-16 et L. 526-17-II)

32

231 Dépôt de la déclaration modificative ou complémentaire de la déclaration d'affectation du patrimoine, entraînant mentions au RCS (4) 28

232 Dépôt de la déclaration complémentaire d'affectation du patrimoine (C. com., art. L. 526-9, L. 526-10 et L. 526-11) ou des actes ou décisions de

modification sans mentions RCS (4) 14

233 Dépôt des comptes annuels au RCS ou du document comptable simplifié (C. com., art. L. 526-14) 5

234 Notification à un autre registre en cas de double immatriculation ou d'immatriculation secondaire 6

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NUMÉROS NATURE DES ACTES ÉMOLU-

MENTS (taux de base)

235 Mise à jour des renseignements figurant dans les immatriculations prin-cipales aux immatriculations secondaires ou reçus d'un autre registre ou

répertoire aux fins de mentions

18

236 Avis au BODACC relatif à la cession, y compris la délivrance du certifi-cat (C. com., art. L. 526-17) 7

237 Copie des comptes annuels ou du document comptable simplifié ou de la déclaration d'affectation 6

D. - Registre des agents commerciaux Dépôt effectué par les entrepreneurs indivi-duels à responsabilité limitée

240 Dépôt de la déclaration d'affectation du patrimoine, de reprise ou de

transfert (1) et mentions au RSAC (2) (C. com., art. L. 526-7, L. 526-16 et L. 526-17-II)

32

241 Dépôt de la déclaration modificative ou complémentaire de la déclaration d'affectation du patrimoine entraînant mentions au RSAC (5) 28

242 Dépôt de la déclaration complémentaire d'affectation du patrimoine (C. com., art. L. 526-9, L. 526-10 et L. 526-11) ou des actes ou décisions de

modification sans mentions au RSAC (5) 14

243 Dépôt des comptes annuels ou du document comptable simplifié (C. com., art. L. 526-14) 5

244 Avis au BODACC relatif à la cession, y compris la délivrance du certifi-cat (C. com., art. L. 526-17) 7

245 Copie des comptes annuels ou du document comptable simplifié ou de la déclaration d'affectation 6

E. - Registre des entrepre-neurs individuels à respon-sabilité limitée visés au 3°

de l'article L. 526-7

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NUMÉROS NATURE DES ACTES ÉMOLU-

MENTS (taux de base)

250 Immatriculation y compris après reprise ou transfert (1) (C. com., art. L. 526-7, L. 526-16 et L. 526-17-II) comprenant le dépôt de la déclaration

d'affectation du patrimoine et les émoluments de radiation 36

251 Dépôt de la déclaration modificative ou complémentaire de la déclaration d'affectation du patrimoine, entraînant mentions au registre (5) 28

252 Dépôt de la déclaration complémentaire d'affectation du patrimoine (C. com., art. L. 526-9, L. 526-10 et L. 526-11) ou des actes ou décisions de

modification sans mentions au registre (5) 14

253 Dépôt des comptes annuels ou du document comptable simplifié (C. com., art. L. 526-14) 5

254 Avis au BODACC relatif à la cession, y compris la délivrance du certifi-cat (C. com ., art. L. 526-17) 7

255 Copie des comptes annuels ou du document comptable simplifié ou de la déclaration d'affectation

6

256 Extrait du registre des entrepreneurs individuels à responsabilité limitée 2

(1) Hors coût de l'insertion au BODACC.

(2) Il n'est perçu aucun émolument pour le dépôt de la déclaration d'affectation du patrimoine lorsqu'il intervient simul-tanément à la demande d'immatriculation (C. com., art. L. 526-19).

(3) Y compris la transmission à l'INPI.

(4) Y compris la transmission des documents visés à l'article R. 123-121-3 au service des impôts et la transmission à l'INPI. (5) Y compris la transmission des documents visés à l'article R. 123-121-3 au service des impôts.

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Document 6 de 52

La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 2, 14 Janvier 2011, act. 123

Tarif des actes déposés par l'EIRL au répertoire des métiers

ENTREPRENEUR INDIVIDUEL À RESPONSABILITÉ LIMITÉE (EIRL)

Sommaire

D. n° 2010-1648, 28 déc. 2010 : Journal Officiel 29 Décembre 2010

Le décret n° 2010-1648 du 28 décembre 2010 publié au JO du 29 décembre 2010 indique le tarif applicable aux actes déposés par l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée au répertoire des métiers (mentionné à l'article 19 de la loi du n° 96-603 5 juillet 1996) en application des articles L. 526-6 à L. 526-21 du Code de commerce.

Les redevances dues aux établissements du réseau des chambres de métiers et de l'artisanat pour l'établissement et le contrôle de conformité des actes déposés à ce répertoire sont déterminées et fixées de la façon qui suit :

Tarif des actes déposés par l'EIRL au répertoire des métiers

N° Nature des actes Redevances

1 Dépôt de la déclaration d'affectation du patrimoine comprenant le coût de la radia-tionNote 1

42 EUR

2 Inscriptions modificatives de la déclaration d'affectation du patrimoine et mentions 21 EUR

3 Dépôt des comptes annuels ou du document comptable simplifiéNote 2 6,50 EUR

4 Notification à un autre registre en cas de double immatriculation 8 EUR

5 Copie des comptes annuels ou du document comptable simplifié 6 EUR

6 Extrait d'inscription de la déclaration 2,60 EUR

Note 1 Il n'est perçu aucune redevance pour le dépôt de la déclaration d'affectation du patrimoine lorsqu'elle intervient simultanément à la demande d'immatricu-lation au répertoire.

Projet d'instruction sur le régime fiscal de l'EIRL

Fiscalement, l'EIRL soumise à un régime réel est assimilée à une EURL ou à une EARL (activité de nature agricole).

Le passage d'un bien du patrimoine non affecté au patrimoine affecté doit être traité comme une cession ou un apport et le retrait de liquidités du patrimoine affecté doit être traité comme un salaire ou une distribution de dividendes.

Si l'EIRL n'a pas opté pour l'IS, son résultat est déterminé selon les règles applicables aux sociétés de personnes. Si l'option pour l'IS a été exercée (ce qui n'est pas possible si l'EIRL relève d'un régime micro BIC, micro BNC ou du forfait agricole), les sommes que l'entrepreneur s'attribue en rémunération de son activité professionnelle sont traitées comme des rémunérations allouées à un associé d'une EURL ou d'une EARL ayant opté pour le régime des sociétés de capitaux.

La création d'une EIRL à partir d'une entreprise individuelle préexistante entraîne :

- d'une part, un transfert des biens inscrits au patrimoine affecté, du patrimoine de l'entreprise individuelle à celui de l'EIRL, qui doit fiscalement être traité de la même façon que l'apport de ces mêmes biens du patrimoine de l'entreprise individuelle à celui d'une EURL ou d'une EARL ;

- d'autre part, la cessation totale ou partielle de l'entreprise individuelle.

Les biens antérieurement inscrits dans le patrimoine professionnel de l'entrepreneur individuel, qu'il n'a pu affecter ou qu'il a décidé de ne pas affecter au patrimoine de l'EIRL, reviennent dans son patrimoine privé. Ce retour dans le patrimoine privé est constitutif d'un fait générateur de la taxation des plus-values ou moins-values latentes sur ces biens, imposables ou déductibles dans les conditions de droit commun.

L'entrepreneur individuel peut en outre compléter son patrimoine affecté de biens qu'il avait jusque-là laissés dans son patrimoine privé, pour autant que ceux-ci soient utilisés à l'exercice de l'activité. Ces biens sont réputés être apportés du patrimoine privé à une EURL ou à une EARL, ce qui constitue une cession à titre onéreux. La plus-value résultant de cet apport est par conséquent immédiatement imposable entre les mains de l'entrepreneur suivant le régime des plus-values des particuliers.

Enfin, dès lors que l'EIRL est assimilée, sur le plan fiscal, à une EURL ou à une EARL, elle est soumise à la taxe sur les véhicules des sociétés, à raison des véhicules de tourisme qu'elles utilisent en France.

-21

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

Annexes

Cour de cassation, 1re ch. civ., 25 mars 2010 Pourvoi n° 09-66.282

OFFICIERS PUBLICS OU MINISTERIELS

Notaire - Responsabilité – 1) Obligation de vérifier - Applications diverses - Vente d’immeuble - Exactitude des surfaces mentionnées dans l’acte – Condition - 2) Dommage - Réparation - Vente d’immeuble - Réduction du prix - Restitution partielle - Absence de caractère indemnitaire - Limites - Insolvabilité du débiteur de la restitution

1) La cour d’appel est tenue de rechercher, en considération de plans portant des surfaces différentes, si ces documents versés aux débats n’étaient pas de nature à faire douter le notaire de l’exactitude des surfaces mentionnées dans l’acte de vente d’un bien immobilier.

2) Si le trop perçu du prix de vente d’un bien immobilier dont les surfaces se sont révélées moindres de celles mentionnées dans l’acte de vente ne constitue pas un préjudice que le notaire fautif peut être tenu de réparer, celui-ci est néanmoins tenu à indemnisation de l’acquéreur lorsque le débiteur de la restitution est insolvable.

Publié au Bulletin - Cassation partielle ; M. Charruault, président ; M. Gallet, conseiller rapporteur ; M. Domingo, avocat général ; Me de Nervo, SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat(s)

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant (…) :

Sur le moyen unique :

Vu l’article 1382 du Code civil ;

Attendu que par acte authentique des 12 et 19 décembre 2003, dressé par M. X..., notaire associé de la SCP Y... X..., la société S. a vendu les lots 112 et 113 de la copropriété d’un immeuble à la société S. ; que celle-ci, ayant fait constater que les superficies des deux lots étaient inférieures à celles mentionnées dans l’acte de vente, a introduit à l’encontre de la société venderesse une action en diminution du prix sur le fondement de l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965 modifiée et a assigné la SCP notariale en garantie du paiement des sommes dues par la société S. au titre de la condamnation à intervenir ;

Attendu que pour débouter la société S. de sa demande à l’encontre de la SCP Y... X..., l’arrêt retient, par motifs propres, que M. X... a mentionné les surfaces selon la déclaration du vendeur, que les travaux réalisés par celui-ci n’ont pas suivi les plans établis par l’architecte, que le notaire reçoit la déclaration de surface telle qu’affirmée par le vendeur et n’est tenu ni à vérification ni à injonction au vendeur de se faire assister d’un professionnel, que les plans communiqués par un géomètre n’étaient pas des plans relatifs aux surfaces calculées selon la loi Carrez et que la surface moindre ne donnant lieu qu’à réduction de prix, toute demande d’indemnisation, en l’absence de dol démontré, ne peut qu’être rejetée, et, par motifs adoptés, que le notaire ne saurait être tenu à la garantie de la restitution du prix trop perçu ;

Qu’en se déterminant ainsi, d’une part, sans rechercher si, au vu des documents qui lui avaient été communiqués, le notaire n’avait pas disposé d’éléments de nature à le faire douter de l’exactitude des surfaces déclarées par la société venderesse et, partant, avait rempli son obligation d’attirer l’attention des parties sur l’incidence juridique d’une éventuelle moindre mesure, au regard des dispositions de l’article 46 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 modifiée et de l’article 4-3 du décret n° 67-223 du 17 mars 1967 modifié, et, d’autre part, sans se prononcer sur l’impossibilité pour la société créancière d’obtenir la restitution partielle du prix par suite de l’insolvabilité invoquée de la société S., qui était susceptible d’obliger le notaire à garantir cette restitution, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il a rejeté la demande de la SCI S. dirigée contre la SCP Y... X..., l’arrêt rendu le 18 février 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties concernées dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée (…).

Publication : Bulletin 2010, I, n° 73 - Décision attaquée : Cour d’appel de Paris du 18 février 2009

EPOUX COMMUNS EN BIENS

AUTORISATION DE REPARTITION COMPTABLE DE PRIX DE VENTE NE VALANT PAS PARTAGE

Les soussignés :

- Monsieur XXXXXXXXXXXXXXX

- Madame XXXXXXXXXXX

époux communs en biens en instance de divorce ou séparés de fait,

1°) autorisent expressément la SCP XXXXXXXXXXXXXXXX, notaire associés à XXXXXXXXXXX, à régler et déduire du prix de vente de l’immeuble commun vendu ce jour, les sommes suivantes :

Prix de vente €Dont à déduire :

€€€€

Soit un solde disponible de €

2°) reconnaissent avoir été informé par le notaire :

que le solde du prix de vente disponible dépend de la communauté de biens existant entre eux

que cette communauté n’étant pas dissoute à ce jour à défaut de Jugement de divorce ou de séparation de corps devenu définitif, tout partage serait nul de plein droit,

qu’en conséquence, toute répartition du prix de vente entre des époux en instance de divorce ou séparés de fait, ne pourra valoir partage, et ne vaudra que remise provisoire, à titre de simple détention

que les sommes remises à chacun des époux (ou les biens qui en seraient la représentation) continueront à dépendre de la communauté de biens existant entre eux et seront à prendre en compte dans les futures opérations en comptes, liquidation et partage de la communauté existant entre eux , que ce soit amiablement ou judiciairement, faisant leur affaire personnelle d’une remise de fonds supérieure ou inférieure à leurs droits dans le partage global de la communauté

que l’Administration Fiscale serait en droit de percevoir le droit de partage au taux de 1,10 % sur la somme répartie si la répartition était portée à sa connaissance dans le cadre des opérations de partage

(signatures)

3°) reconnaissent que l’Office Notarial les a parfaitement éclairés sur les conséquences ci-dessus rappelées d’une répartition de prix de vente entre époux communs en biens en instance de divorce ou séparés de fait, et requièrent expressément la SCP XXXXXXXXXXXXXXXXX, notaire associés à XXXXXXXXXXXXXXXXXX de remettre,

à titre de simple détention ne valant pas partage et en vertu d’accords intervenus directement entre eux, sans la participation de l’Office Notarial :

- à Monsieur XXXXXXXXXXX la somme de XXXXXXXXXXX EUROS (XXXXXX €)

- à Madame XXXXXXXXXXXX la somme de XXXXXXXXXXX EUROS (XXXXXX €)

Fait à XXX, le

(signatures précédées de la mention « Bon pour accord de répartition ne valant pas partage »)

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

Annexes

23 décembre 2010 JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE Texte 1 sur 116

. .

LOISLOI no 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice,

aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires (1)

NOR : JUSX0903630L

L’Assemblée nationale et le Sénat ont adopté,

Le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit :

CHAPITRE Ier

Frais d’exécution forcéeen droit de la consommation

Article 1er

Le chapitre unique du titre IV du livre Ier du code de la consommation est complété par un article L. 141-6ainsi rédigé :

« Art. L. 141-6. Lors du prononcé d’une condamnation, le juge peut, même d’office, pour des raisonstirées de l’équité ou de la situation économique du professionnel condamné, mettre à sa charge l’intégralité desdroits proportionnels de recouvrement ou d’encaissement prévus à l’article 32 de la loi no 91-650 du9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution. »

CHAPITRE II

Force probante des constats d’huissier

Article 2

La seconde phrase du deuxième alinéa de l’article 1er de l’ordonnance no 45-2592 du 2 novembre 1945relative au statut des huissiers est remplacée par deux phrases ainsi rédigées :

« Ils peuvent, commis par justice ou à la requête de particuliers, effectuer des constatations purementmatérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. Sauf enmatière pénale où elles ont valeur de simples renseignements, ces constatations font foi jusqu’à preuvecontraire. »

CHAPITRE III

Signification des actes et procédures d’exécution

Article 3

La section 2 du chapitre Ier du titre Ier du livre Ier du code de la construction et de l’habitation est complétéepar une sous-section 5 ainsi rédigée :

« Sous-section 5

« Accès des huissiers de justiceaux parties communes des immeubles

« Art. L. 111-6-6. Le propriétaire ou, en cas de copropriété, le syndicat des copropriétaires représenté parle syndic permet aux huissiers de justice d’accéder, pour l’accomplissement de leurs missions de significationou d’exécution, aux parties communes des immeubles d’habitation.

« Les modalités d’application du présent article sont définies par décret en Conseil d’Etat. »

Article 4

I. – La loi no 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de laloi no 86-1290 du 23 décembre 1986 est ainsi modifiée :

1o Après l’article 14, il est inséré un article 14-1 ainsi rédigé :

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« Art. 14-1. Lorsque des éléments laissent supposer que le logement est abandonné par ses occupants, lebailleur peut mettre en demeure le locataire de justifier qu’il occupe le logement.

« Cette mise en demeure, faite par acte d’huissier de justice, peut être contenue dans un des commandementsvisés aux articles 7 et 24.

« S’il n’a pas été déféré à cette mise en demeure un mois après signification, l’huissier de justice peutprocéder comme il est dit aux premier et deuxième alinéas de l’article 21 de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991portant réforme des procédures civiles d’exécution pour constater l’état d’abandon du logement.

« Pour établir l’état d’abandon du logement en vue de voir constater par le juge la résiliation du bail,l’huissier de justice dresse un procès-verbal des opérations. Si le logement lui semble abandonné, ce procès-verbal contient un inventaire des biens laissés sur place, avec l’indication qu’ils paraissent ou non avoir valeurmarchande.

« La résiliation du bail est constatée par le juge dans des conditions prévues par voie réglementaire. » ;2o A la seconde phrase du dernier alinéa de l’article 24, après les mots : « aux demandes », sont insérés les

mots : « additionnelles et ».II. La seconde phrase de l’article 21-1 de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des

procédures civiles d’exécution est complétée par les mots : « et pour procéder à la reprise des lieux ».

Article 5

I. – L’article 39 de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 précitée est ainsi rédigé :

« Art. 39. Sous réserve des dispositions de l’article 6 de la loi no 51-711 du 7 juin 1951 sur l’obligation,la coordination et le secret en matière de statistiques, les administrations de l’Etat, des régions, desdépartements et des communes, les entreprises concédées ou contrôlées par l’Etat, les régions, les départementset les communes, les établissements publics ou organismes contrôlés par l’autorité administrative doiventcommuniquer à l’huissier de justice chargé de l’exécution, porteur d’un titre exécutoire, les renseignementsqu’ils détiennent permettant de déterminer l’adresse du débiteur, l’identité et l’adresse de son employeur ou detout tiers débiteur ou dépositaire de sommes liquides ou exigibles et la composition de son patrimoineimmobilier, à l’exclusion de tout autre renseignement, sans pouvoir opposer le secret professionnel.

« Les établissements habilités par la loi à tenir des comptes de dépôt doivent indiquer à l’huissier de justicechargé de l’exécution, porteur d’un titre exécutoire, si un ou plusieurs comptes, comptes joints ou fusionnéssont ouverts au nom du débiteur ainsi que les lieux où sont tenus les comptes, à l’exclusion de tout autrerenseignement, sans pouvoir opposer le secret professionnel. »

II. – L’article 7 de la loi no 73-5 du 2 janvier 1973 relative au paiement direct de la pension alimentaire, leIV de l’article 6 de la loi no 84-1171 du 22 décembre 1984 relative à l’intervention des organismes débiteursdes prestations familiales pour le recouvrement des créances alimentaires impayées, l’article 40 de la loino 91-650 du 9 juillet 1991 précitée et l’article L. 581-8 du code de la sécurité sociale sont abrogés.

III. – Après le mot : « direct », la fin du deuxième alinéa de l’article 6 de la loi no 73-5 du 2 janvier 1973précitée est supprimée.

IV. – Le dernier alinéa de l’article 51 de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 précitée est supprimé.

Article 6

I. – L’ordonnance no 2006-461 du 21 avril 2006 réformant la saisie immobilière est ratifiée.

II. – Le code civil est ainsi modifié :

1o L’article 2202 est complété par une phrase ainsi rédigée :« Elle ne peut pas donner lieu à rescision pour lésion. » ;2o L’article 2213 est complété par les mots : « à compter de la publication du titre de vente ».

III. – L’article 800 du code de procédure civile local est abrogé.

Article 7

I. – Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéderpar voie d’ordonnance à l’adoption de la partie législative du code des procédures civiles d’exécution.

Les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication de l’ordonnance, sous la seuleréserve des modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes etla cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l’état du droit, notamment en matière deprescription, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions devenues sans objet.

II. – Dans les mêmes conditions, le Gouvernement est habilité à aménager et modifier toutes dispositions denature législative permettant d’assurer la mise en œuvre et de tirer les conséquences des modificationsapportées en application du I.

III. – En outre, le Gouvernement peut, le cas échéant, étendre l’application des dispositions codifiées àMayotte, Saint-Martin, Saint-Barthélemy, Saint-Pierre-et-Miquelon, aux Terres australes et antarctiquesfrançaises et à Wallis-et-Futuna, avec les adaptations nécessaires.

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IV. – L’ordonnance doit être prise au plus tard le dernier jour du douzième mois suivant celui de lapromulgation de la présente loi.

Un projet de loi de ratification doit être déposé devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisièmemois suivant celui de sa publication.

Article 8

La section 2 du chapitre Ier de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 précitée est complétée par un article 12-1ainsi rédigé :

« Art. 12-1. Le procureur de la République peut requérir directement la force publique pour faire exécuterles décisions rendues sur le fondement des instruments internationaux et européens relatives au déplacementillicite international d’enfants, dans des conditions définies par décret en Conseil d’Etat. »

CHAPITRE IV

Dispositions relatives au juge de l’exécution

Article 9

Le chapitre Ier du titre II du livre VII du code de commerce est complété par un article L. 721-7 ainsirédigé :

« Art. L. 721-7. Le président du tribunal de commerce peut connaître concurremment avec le juge del’exécution, lorsqu’elles tendent à la conservation d’une créance relevant de la compétence de la juridictioncommerciale et qu’elles sont demandées avant tout procès, des mesures conservatoires portant sur :

« 1o Les meubles et les immeubles, dans les cas et conditions prévus par la loi no 91-650 du 9 juillet 1991portant réforme des procédures civiles d’exécution ;

« 2o Les navires, dans les cas et conditions prévus par la loi no 67-5 du 3 janvier 1967 portant statut desnavires et autres bâtiments de mer ;

« 3o Les aéronefs, dans les cas et conditions prévus par le code de l’aviation civile ;« 4o Les bateaux de navigation intérieure d’un tonnage égal ou supérieur à vingt tonnes, dans les cas et

conditions prévus par le code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure. »

Article 10

Le code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure est ainsi modifié :

1o Au cinquième alinéa de l’article 120, le mot : « tribunal » est remplacé par les mots : « juge del’exécution » ;

2o Au premier alinéa de l’article 121, les mots : « tribunal de grande instance » sont remplacés par les mots :« juge de l’exécution » ;

3o L’article 122 est ainsi modifié :

a) Au premier alinéa, les mots : « le tribunal » sont remplacés par les mots : « la juridiction » ;b) Au deuxième alinéa, les mots : « tribunal de grande instance » sont remplacés par les mots : « juge de

l’exécution » ;c) Au dernier alinéa, les mots : « le tribunal dans le ressort duquel » sont remplacés par les mots : « la

juridiction dans le ressort de laquelle » ;4o A la fin de la première phrase du premier alinéa de l’article 123, les mots : « tribunal de grande

instance » sont remplacés par les mots : « juge de l’exécution » ;5o L’article 124 est ainsi modifié :

a) A la première phrase, les mots : « tribunal de grande instance » sont remplacés par les mots : « juge del’exécution » ;

b) A la seconde phrase, le mot : « tribunal » est remplacé par le mot : « juge » ;

6o L’article 125 est ainsi modifié :

a) Au premier alinéa, les mots : « tribunal de grande instance » sont remplacés par les mots : « juge del’exécution » ;

b) Au 1o, les mots : « du ressort du tribunal » sont remplacés par les mots : « dans le ressort du tribunal degrande instance où la vente a lieu » ;

c) Au quatrième alinéa, le mot : « tribunal » est remplacé par le mot : « juge » et les mots : « tribunal degrande instance » sont remplacés par les mots : « juge de l’exécution » ;

7o Au cinquième alinéa de l’article 127, les mots : « tribunal de grande instance » sont remplacés par lesmots : « juge de l’exécution » ;

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8o Au deuxième alinéa de l’article 128, les mots : « dans les cinq jours suivants présenter requête auprésident du tribunal de grande instance pour faire commettre un juge devant lequel il citera » sont remplacéspar les mots : « attraire devant le juge de l’exécution » ;

9o Aux deux derniers alinéas de l’article 130, le mot : « tribunal » est remplacé par les mots : « juge del’exécution » ;

10o L’article 131 est ainsi modifié :

a) Au deuxième alinéa, le mot : « tribunal » est remplacé par les mots : « juge de l’exécution » ;b) A la première phrase du dernier alinéa, les mots : « par le juge-commissaire, le greffier du tribunal de

grande instance » sont remplacés par les mots : « du juge de l’exécution, le greffier ».

Article 11

I. – Le code de l’organisation judiciaire est ainsi modifié :

1o Le dernier alinéa de l’article L. 213-6 est supprimé ;2o L’article L. 221-8 est ainsi rédigé :

« Art. L. 221-8. Par dérogation aux dispositions de l’article L. 213-6, le juge du tribunal d’instanceconnaît de la saisie des rémunérations, à l’exception des demandes ou moyens de défense échappant à lacompétence des juridictions de l’ordre judiciaire.

« Il exerce les pouvoirs du juge de l’exécution. » ;3o Après l’article L. 221-8, il est inséré un article L. 221-8-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 221-8-1. Le juge du tribunal d’instance connaît des mesures de traitement des situations desurendettement des particuliers et de la procédure de rétablissement personnel. Un décret peut désigner, dans leressort de chaque tribunal de grande instance, un ou plusieurs tribunaux d’instance dont les juges seront seulscompétents pour connaître de ces mesures et de cette procédure. » ;

4o L’article L. 521-1 est ainsi rédigé :

« Art. L. 521-1. Les titres IV et VI du livre II ne sont pas applicables à Mayotte. » ;5o Après l’article L. 532-6, il est inséré un article L. 532-6-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 532-6-1. Les articles L. 213-5 à L. 213-7 sont applicables à Wallis-et-Futuna. »II. – Au titre III du livre III du code de la consommation, les mots : « juge de l’exécution » sont remplacés

par les mots : « juge du tribunal d’instance ».

Article 12

L’article L. 3252-6 du code du travail est ainsi rédigé :

« Art. L. 3252-6. Le juge du tribunal d’instance connaît de la saisie des rémunérations dans les conditionsprévues à l’article L. 221-8 du code de l’organisation judiciaire. »

Article 13

A l’article 10 de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 précitée, les mots : « vente forcée des immeubles » sontremplacés par les mots : « saisie des immeubles, navires, aéronefs et bateaux de navigation intérieure d’untonnage égal ou supérieur à vingt tonnes ».

CHAPITRE V

Dispositions relativesà la profession d’huissier de justice

Article 14

Le deuxième alinéa de l’article 1er de l’ordonnance no 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut deshuissiers est complété par une phrase ainsi rédigée :

« Les huissiers de justice peuvent également accomplir les mesures conservatoires après l’ouverture d’unesuccession, dans les conditions prévues par le code de procédure civile. »

Article 15

Le premier alinéa de l’article 1er bis de la même ordonnance est complété par les mots : « ou une sociétéd’exercice libéral ».

Article 16

Les premier et deuxième alinéas de l’article 2 de la même ordonnance sont remplacés par un alinéa ainsirédigé :

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« Les huissiers de justice sont tenus d’établir leurs actes, exploits et procès-verbaux en un original ; ils enétablissent des expéditions certifiées conformes. Les conditions de conservation de l’original et les modalitésd’édition des expéditions certifiées conformes sont définies par décret en Conseil d’Etat. »

Article 17

Le chapitre Ier de la même ordonnance est complété par deux articles 3 bis et 3 ter ainsi rédigés :

« Art. 3 bis. La formation professionnelle continue est obligatoire pour les huissiers de justice enexercice.

« Un décret en Conseil d’Etat détermine la nature et la durée des activités susceptibles d’être validées au titrede l’obligation de formation professionnelle continue. La Chambre nationale des huissiers de justice détermineles modalités selon lesquelles elle s’accomplit.

« Art. 3 ter. L’huissier de justice peut exercer sa profession en qualité de salarié d’une personne physiqueou morale titulaire d’un office d’huissier de justice.

« Une personne physique titulaire d’un office d’huissier de justice ne peut pas employer plus d’un huissierde justice salarié. Une personne morale titulaire d’un office d’huissier de justice ne peut pas employer unnombre d’huissiers de justice salariés supérieur à celui des huissiers de justice associés qui y exercent laprofession.

« En aucun cas le contrat de travail de l’huissier de justice salarié ne peut porter atteinte aux règlesdéontologiques de la profession d’huissier de justice. Nonobstant toute clause du contrat de travail, l’huissier dejustice salarié peut refuser à son employeur de délivrer un acte ou d’accomplir une mission lorsque cet acte oucette mission lui paraissent contraires à sa conscience ou susceptibles de porter atteinte à son indépendance.

« Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités d’application du présent article, et notamment les règlesapplicables au règlement des litiges nés à l’occasion de l’exécution d’un contrat de travail après médiation duprésident de la chambre départementale des huissiers de justice, celles relatives au licenciement de l’huissier dejustice salarié et les conditions dans lesquelles il peut être mis fin aux fonctions d’officier public de l’huissierde justice salarié. »

Article 18

La même ordonnance est ainsi modifiée :

1o L’article 6 est ainsi modifié :

a) Le troisième alinéa (2o) est ainsi rédigé :

« 2o De dénoncer les infractions disciplinaires dont elle a connaissance ; » ;b) A la fin du 4o, les mots : « , et de réprimer par voie disciplinaire les infractions, sans préjudice de l’action

devant les tribunaux, s’il y a lieu » sont supprimés ;c) Le douzième alinéa est ainsi rédigé :

« La chambre départementale siégeant en comité mixte est chargée d’assurer dans le ressort l’exécution desdécisions prises en matière d’œuvres sociales par la chambre nationale et la chambre régionale siégeant toutesdeux en comité mixte. » ;

d) Les treizième (1o), quatorzième (2o) et quinzième (3o) alinéas sont abrogés ;e) Au dernier alinéa, les mots : « , siégeant dans l’une ou l’autre de ses formations, » sont supprimés ;2o L’article 7 est ainsi modifié :

a) Les cinquième et sixième alinéas sont ainsi rédigés :

« Elle est chargée de vérifier la tenue de la comptabilité ainsi que le fonctionnement et l’organisation desétudes d’huissier de justice du ressort.

« La chambre régionale établit son budget et en répartit les charges entre les chambres départementales duressort. » ;

b) A l’avant-dernier alinéa, les mots : « le fonctionnement des cours professionnels existant dans le ressort, »sont supprimés ;

3o L’article 7 bis devient l’article 7 ter et l’article 7 bis est ainsi rétabli :

« Art. 7 bis. La chambre régionale siégeant en chambre de discipline prononce ou propose, selon le cas,des sanctions disciplinaires.

« Cette formation disciplinaire comprend au moins cinq membres. Outre les membres de droit, elle comprendles membres désignés parmi les délégués à la chambre régionale.

« En sont membres de droit le président de la chambre régionale, qui la préside, les présidents des chambresdépartementales ainsi que, le cas échéant, les vice-présidents de chambres interdépartementales.

« Toutefois, dans les départements d’outre-mer, la chambre de discipline comprend au moins trois membres.« Un décret en Conseil d’Etat fixe les conditions d’application du présent article. » ;

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4o A l’article 9, la référence : « article 3 » est remplacée par la référence : « article 7 ».

Article 19

I. – Le 6o du I de l’article L. 561-36 du code monétaire et financier est ainsi rédigé :

« 6o Par les chambres régionales des huissiers de justice sur les huissiers de justice de leur ressort,conformément à l’article 7 de l’ordonnance no 45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers dejustice ; ».

II. – L’ordonnance no 45-2592 du 2 novembre 1945 précitée est ainsi modifiée :1o Le 5o de l’article 6 est abrogé ;2o Après le cinquième alinéa de l’article 7, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« La chambre régionale des huissiers vérifie le respect, par les huissiers de justice, de leurs obligationsprévues par le chapitre Ier du titre VI du livre V du code monétaire et financier en matière de lutte contre leblanchiment des capitaux et le financement du terrorisme et se fait communiquer, dans des conditions fixéespar décret en Conseil d’Etat, les documents relatifs au respect de ces obligations. »

Article 20

L’article 8 de l’ordonnance no 45-2592 du 2 novembre 1945 précitée est ainsi modifié :

1o Après le deuxième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :« La chambre nationale et les syndicats professionnels ou groupements d’employeurs représentatifs négocient

et concluent les conventions et accords collectifs de travail. » ;2o L’avant-dernier alinéa est ainsi rédigé :

« La chambre nationale, siégeant en comité mixte, règle les questions d’ordre général concernant la création,le fonctionnement et le budget des œuvres sociales intéressant le personnel des études. » ;

3o Sont ajoutés deux alinéas ainsi rédigés :

« La chambre nationale tient à jour, dans le respect des dispositions de la loi no 78-17 du 6 janvier 1978relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat,la liste des personnes ayant consenti à recevoir un acte de signification par voie électronique, assortie desrenseignements utiles, et à ce titre conclut, au nom de l’ensemble de la profession, toute convention organisantle recours à la communication électronique.

« La chambre nationale peut établir, en ce qui concerne les usages de la profession à l’échelon national, unrèglement qui est soumis à l’approbation du garde des sceaux, ministre de la justice. »

Article 21

L’article 10 de la même ordonnance est ainsi rédigé :

« Art. 10. Les huissiers de justice peuvent former entre eux des associations régies par la loi du1er juillet 1901 relative au contrat d’association et des syndicats professionnels au sens de l’article L. 2131-1 ducode du travail. »

Article 22

Le neuvième alinéa de l’article 3 de la loi no 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapportslocatifs et portant modification de la loi no 86-1290 du 23 décembre 1986 est remplacé par trois alinéas ainsirédigés :

« Un état des lieux établi lors de la remise et de la restitution des clés est joint au contrat. Il est établi par lesparties, ou par un tiers mandaté par elles, contradictoirement et amiablement. En cas d’intervention d’un tiers,les honoraires négociés ne sont laissés ni directement, ni indirectement à la charge du locataire.

« Si l’état des lieux ne peut être établi dans les conditions prévues au neuvième alinéa, il l’est, sur l’initiativede la partie la plus diligente, par un huissier de justice à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataireet à un coût fixé par décret en Conseil d’Etat. Dans ce cas, les parties en sont avisées par lui au moins septjours à l’avance, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

« A défaut d’état des lieux, la présomption établie par l’article 1731 du code civil ne peut être invoquée parcelle des parties qui a fait obstacle à l’établissement de l’acte. »

CHAPITRE VI

Dispositions relativesà la profession de notaire

Article 23

Après l’article 1er ter de l’ordonnance no 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat, il estinséré un article 1er quater ainsi rédigé :

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« Art. 1er quater. La formation professionnelle continue est obligatoire pour les notaires en exercice.« Un décret en Conseil d’Etat détermine la nature et la durée des activités susceptibles d’être validées au titre

de l’obligation de formation professionnelle continue. Le Conseil supérieur du notariat détermine les modalitésselon lesquelles elle s’accomplit. »

Article 24

L’article 4 de la même ordonnance est ainsi modifié :

1o Le quatorzième alinéa est ainsi rédigé :

« La chambre des notaires, siégeant en comité mixte, est chargée d’assurer dans le département les décisionsprises en matière d’œuvres sociales par le conseil supérieur et le conseil régional siégeant tous deux en comitémixte. » ;

2o Les quinzième (1o) à dix-septième (3o) alinéas sont abrogés ;3o Au dernier alinéa, les mots : « , siégeant en l’une ou l’autre de ses formations » sont supprimés.

Article 25

A l’avant-dernier alinéa de l’article 5 de la même ordonnance, les mots : « le fonctionnement des écoles denotariat existant dans le ressort, » sont supprimés.

Article 26

L’article 6 de la même ordonnance est ainsi modifié :

1o Après le deuxième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Le conseil supérieur et les syndicats professionnels ou groupements d’employeurs représentatifs négocientet concluent les conventions et accords collectifs de travail. » ;

2o L’avant-dernier alinéa est ainsi rédigé :

« Le conseil supérieur, siégeant en comité mixte, règle les questions d’ordre général concernant la création,le fonctionnement et le budget des œuvres sociales intéressant le personnel des études. »

Article 27

L’article 7 de la même ordonnance est ainsi rédigé :

« Art. 7. Les notaires peuvent former entre eux des associations régies par la loi du 1er juillet 1901relative au contrat d’association et des syndicats professionnels au sens de l’article L. 2131-1 du code dutravail. »

Article 28

Le code civil est ainsi modifié :

1o Le dernier alinéa de l’article 345 est complété par deux phrases ainsi rédigées :

« Ce consentement est donné selon les formes prévues au premier alinéa de l’article 348-3. Il peut êtrerétracté à tout moment jusqu’au prononcé de l’adoption. » ;

2o A la première phrase du premier alinéa de l’article 348-3, les mots : « devant le greffier en chef dutribunal d’instance du domicile ou de la résidence de la personne qui consent, ou » sont supprimés ;

3o A l’article 361, après la référence : « 344, », sont insérés les mots : « du dernier alinéa de l’article 345,des articles ».

CHAPITRE VII

Dispositions relatives à la professionde greffier de tribunal de commerce

Article 29

L’avant-dernier alinéa de l’article 31-1 de la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sousforme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre estprotégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales est supprimé.

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Article 30

Le chapitre III du titre IV du livre VII du code de commerce est complété par une section 5 ainsi rédigée :

« Section 5

« De la formation professionnelle continue

« Art. L. 743-15. La formation professionnelle continue est obligatoire pour les greffiers des tribunaux decommerce en exercice.

« Un décret en Conseil d’Etat détermine la nature et la durée des activités susceptibles d’être validées au titrede l’obligation de formation professionnelle continue. Le Conseil national des greffiers des tribunaux decommerce détermine les modalités selon lesquelles elle s’accomplit. »

Article 31

Le même chapitre III est ainsi modifié :

1o A la première phrase de l’article L. 743-12, après le mot : « individuel, », sont insérés les mots : « enqualité de salarié d’une personne physique ou morale titulaire d’un greffe de tribunal de commerce, » ;

2o La section 2 est complétée par un article L. 743-12-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 743-12-1. Une personne physique titulaire d’un greffe de tribunal de commerce ne peut pasemployer plus d’un greffier de tribunal de commerce salarié. Une personne morale titulaire d’un greffe detribunal de commerce ne peut pas employer un nombre de greffiers de tribunal de commerce salariés supérieurà celui des greffiers de tribunal de commerce associés qui y exercent la profession.

« En aucun cas le contrat de travail du greffier du tribunal de commerce salarié ne peut porter atteinte auxrègles déontologiques de la profession de greffier de tribunal de commerce. Nonobstant toute clause du contratde travail, le greffier de tribunal de commerce salarié peut refuser à son employeur d’accomplir une missionlorsque celle-ci lui paraît contraire à sa conscience ou susceptible de porter atteinte à son indépendance.

« Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités d’application du présent article, et notamment les règlesapplicables au règlement des litiges nés à l’occasion de l’exécution d’un contrat de travail après médiation duprésident du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, celles relatives au licenciement dugreffier de tribunal de commerce salarié et les conditions dans lesquelles il peut être mis fin aux fonctionsd’officier public du greffier de tribunal de commerce salarié. »

CHAPITRE VIII

Dispositions relatives à la professionde commissaire-priseur judiciaire

Article 32

L’article 2 de l’ordonnance no 45-2593 du 2 novembre 1945 relative au statut des commissaires-priseursjudiciaires est ainsi rétabli :

« Art. 2. La formation professionnelle continue est obligatoire pour les commissaires-priseurs judiciairesen exercice.

« Un décret en Conseil d’Etat détermine la nature et la durée des activités susceptibles d’être validées au titrede l’obligation de formation professionnelle continue. La chambre nationale des commissaires-priseursjudiciaires détermine les modalités selon lesquelles elle s’accomplit. »

Article 33

Les treizième à seizième alinéas de l’article 8 de la même ordonnance sont remplacés par un alinéa ainsirédigé :

« La chambre de discipline, siégeant en comité mixte, est chargée d’assurer dans le ressort de la compagniel’exécution des décisions prises en matière d’œuvres sociales par la chambre nationale siégeant en comitémixte. »

Article 34

L’article 9 de la même ordonnance est ainsi modifié :

1o Le deuxième alinéa est remplacé par deux alinéas ainsi rédigés :

« La chambre nationale et les syndicats professionnels ou groupements d’employeurs représentatifs négocientet concluent les conventions et accords collectifs de travail.

« La chambre nationale, siégeant en comité mixte, règle les questions d’ordre général concernant la création,le fonctionnement et le budget des œuvres sociales intéressant le personnel des études. » ;

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. .

2o Il est ajouté un alinéa ainsi rédigé :

« La chambre nationale peut établir, en ce qui concerne les usages de la profession à l’échelon national, unrèglement qui est soumis à l’approbation du garde des sceaux, ministre de la justice. »

Article 35

L’article 10 de la même ordonnance est ainsi rédigé :

« Art. 10. Les commissaires-priseurs judiciaires peuvent former entre eux des associations régies par laloi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association et des syndicats professionnels au sens del’article L. 2131-1 du code du travail. »

CHAPITRE IX

Dispositions relatives aux avocatsau Conseil d’Etat et à la Cour de cassation

Article 36

Après l’article 13-1 de l’ordonnance du 10 septembre 1817 qui réunit, sous la dénomination d’Ordre desavocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, l’ordre des avocats aux conseils et le collège des avocats àla Cour de cassation, fixe irrévocablement le nombre des titulaires et contient des dispositions pour ladiscipline intérieure de l’ordre, il est inséré un article 13-2 ainsi rédigé :

« Art. 13-2. La formation professionnelle continue est obligatoire pour les avocats au Conseil d’Etat et àla Cour de cassation en exercice.

« Un décret en Conseil d’Etat détermine la nature et la durée des activités susceptibles d’être validées au titrede l’obligation de formation professionnelle continue. Le conseil de l’ordre détermine les modalités selonlesquelles elle s’accomplit. »

CHAPITRE X

Dispositions relativesà la profession d’avocat

Article 37

I. – Après le titre XVI du livre III du code civil, il est rétabli un titre XVII ainsi rédigé :

« TITRE XVII

« DE LA CONVENTIONDE PROCÉDURE PARTICIPATIVE

« Art. 2062. La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à undifférend qui n’a pas encore donné lieu à la saisine d’un juge ou d’un arbitre s’engagent à œuvrerconjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend.

« Cette convention est conclue pour une durée déterminée.

« Art. 2063. La convention de procédure participative est, à peine de nullité, contenue dans un écrit quiprécise :

« 1o Son terme ;« 2o L’objet du différend ;« 3o Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leur échange.

« Art. 2064. Toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédureparticipative sur les droits dont elle a la libre disposition, sous réserve des dispositions de l’article 2067.

« Toutefois, aucune convention ne peut être conclue à l’effet de résoudre les différends qui s’élèvent àl’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leursreprésentants, et les salariés qu’ils emploient.

« Art. 2065. Tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable toutrecours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des partiesautorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige.

« En cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoiressoient demandées par les parties.

« Art. 2066. Les parties qui, au terme de la convention de procédure participative, parviennent à unaccord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l’homologation du juge.

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. .

« Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge,elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.

« Art. 2067. Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue derechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.

« L’article 2066 n’est pas applicable en la matière. La demande en divorce ou en séparation de corpsprésentée à la suite d’une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévuesau titre VI du livre Ier relatif au divorce.

« Art. 2068. La procédure participative est régie par le code de procédure civile. »II. – L’article 2238 du même code est ainsi modifié :1o Le premier alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :« La prescription est également suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure

participative. » ;2o Le second alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :« En cas de convention de procédure participative, le délai de prescription recommence à courir à compter

du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois. »III. – L’article 4 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions

judiciaires et juridiques est complété par un alinéa ainsi rédigé :« Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code

civil. »IV. – La loi no 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique est ainsi modifiée :1o Le deuxième alinéa de l’article 10 est ainsi rédigé :« Elle peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de

l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par lecode civil. » ;

2o L’article 39 est complété par un alinéa ainsi rédigé :« Les modalités de rétribution des auxiliaires de justice prévues par les alinéas précédents en matière de

transaction s’appliquent également en cas de procédure participative prévue par le code civil, dans desconditions fixées par décret en Conseil d’Etat. »

CHAPITRE XI

Dispositions relativesaux experts judiciaires

Article 38

L’article 2 de la loi no 71-498 du 29 juin 1971 relative aux experts judiciaires est ainsi modifié :

1o Au premier alinéa du II, le mot : « deux » est remplacé par le mot : « trois » ;2o A la fin de la première phrase du III, les mots : « pendant trois années consécutives » sont remplacés par

les mots : « depuis au moins cinq ans ».

Article 39

L’article 4 de la même loi est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Sera puni des mêmes peines l’expert, admis à l’honorariat, qui aura omis de faire suivre son titre par leterme “honoraire”. »

Article 40

Le I de l’article 5 de la même loi est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Le premier président de la cour d’appel ou le premier président de la Cour de cassation procède au retraitde l’expert lorsque celui-ci accède à l’honorariat, lorsqu’il ne remplit plus les conditions de résidence ou delieu d’exercice professionnel exigées pour son inscription ou sa réinscription, ou encore lorsqu’il est frappé defaillite personnelle ou d’une sanction disciplinaire ou administrative faisant obstacle à une inscription ou uneréinscription sur une liste d’experts.

« Lorsqu’un expert ne remplit plus les conditions de résidence ou de lieu d’exercice professionnel exigées, lepremier président de la cour d’appel peut décider, sur justification par l’expert du dépôt d’une demanded’inscription sur la liste d’une autre cour d’appel, de maintenir l’inscription de l’expert jusqu’à la date de ladécision de l’assemblée des magistrats du siège de la cour d’appel statuant sur cette demande. »

Article 41

A la seconde phrase du huitième alinéa de l’article 6-2 de la même loi, le mot : « trois » est remplacé par lemot : « cinq ».

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. .

CHAPITRE XIIDispositions relatives

à l’outre-mer

Article 42

I. – Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à prendre parvoie d’ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi et de la compétence de l’Etat tendant à :

1o Etendre et adapter les dispositions de la présente loi ainsi que les dispositions législatives relatives à laprofession d’avocat à Wallis-et-Futuna, à la Polynésie française et à la Nouvelle-Calédonie ;

2o Adapter les dispositions de la présente loi ainsi que les dispositions législatives relatives à la professiond’avocat à Mayotte et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Les ordonnances doivent être prises au plus tard le dernier jour du douzième mois suivant celui de lapromulgation de la présente loi.

Les projets de loi portant ratification de ces ordonnances doivent être déposés devant le Parlement au plustard le dernier jour du sixième mois suivant celui de leur publication.

II. – Le premier alinéa de l’article 8 de la loi no 71-498 du 29 juin 1971 précitée est complété par unephrase ainsi rédigée :

« De même, les attributions dévolues au premier président de la cour d’appel sont exercées par le présidentdu tribunal supérieur d’appel. »

CHAPITRE XIIIEntrée en vigueur

Article 43

Les articles 9 à 13 de la présente loi entrent en vigueur dans les conditions fixées par un décret nécessaire àleur application et au plus tard le 1er septembre 2011.

Les articles 14 et 37 entrent en vigueur dans les conditions fixées par le décret modifiant le code deprocédure civile nécessaire à leur application et au plus tard le 1er septembre 2011.

L’article 38 ne s’applique qu’aux experts dont l’inscription initiale sur une liste de cour d’appel estintervenue postérieurement à son entrée en vigueur.

Article 44

Au premier alinéa du II de l’article 44 de la loi no 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protectionjuridique des majeurs, l’année : « 2011 » est remplacée par l’année : « 2012 ».

La présente loi sera exécutée comme loi de l’Etat.

Fait à Paris, le 22 décembre 2010.

NICOLAS SARKOZY

Par le Président de la République :

Le Premier ministre,FRANÇOIS FILLON

La ministre de l’écologie,du développement durable,

des transports et du logement,NATHALIE KOSCIUSKO-MORIZET

Le garde des sceaux,ministre de la justice et des libertés,

MICHEL MERCIER

Le ministre de l’intérieur,de l’outre-mer, des collectivités territoriales

et de l’immigration,BRICE HORTEFEUX

Le ministre du travail,de l’emploi et de la santé,

XAVIER BERTRAND

Le ministre du budget, des comptes publics,de la fonction publique et de la réforme de l’Etat,

porte-parole du Gouvernement,FRANÇOIS BAROIN

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. .

Le ministre de la cultureet de la communication,FRÉDÉRIC MITTERRAND

La ministre auprès du ministre de l’intérieur,de l’outre-mer, des collectivités territorialeset de l’immigration, chargée de l’outre-mer,

MARIE-LUCE PENCHARD

(1) Travaux préparatoires : loi no 2010-1609.

Sénat :Proposition de loi no 31 (2008-2009) ;Rapport de M. François Zocchetto, au nom de la commission des lois, no 161 (2008-2009) ;Discussion les 20 janvier et 11 février 2009 et adoption le 11 février 2009 (TA no 50, 2008-2009).

Assemblée nationale :Proposition de loi, adoptée par le Sénat, no 1451 ;Rapport de M. Yves Nicolin, au nom de la commission des lois, no 2622 ;Discussion les 23 et 24 juin 2010 et adoption le 30 juin 2010 (TA no 506).

Sénat :Proposition de loi, modifiée par l’Assemblée nationale, no 601 (2009-2010) ;Rapport de M. François Zocchetto, au nom de la commission des lois, no 129 (2010-2011) ;Texte de la commission no 130 (2010-2011) ;Discussion et adoption le 8 décembre 2010 (TA no 29, 2010-2011).

13 législatureème

Question N° :

95911

de M. Roatta Jean ( Union pour un Mouvement Populaire -

Bouches-du-Rhône )

Question

écrite

Ministère interrogé > Logement Ministère attributaire > Logement

Rubrique > logement Tête d'analyse > réglementation Analyse > vente. performanceénergétique. affichage

Question publiée au JO le : page : 14/12/2010 13471Réponse publiée au JO le : page : 11/01/2011 295

Texte de la question

M. Jean Roatta attire l'attention de M. le secrétaire d'État auprès de la ministre de l'écologie, du développement durable,des transports et du logement, chargé du logement, sur le décret à venir relatif à l'affichage de la performanceénergétique dans les annonces immobilières de location ou de vente. La loi portant engagement national pourl'environnement a entériné l'obligation d'afficher, à partir de 2011, la performance énergétique sur les annoncesimmobilières de logements proposés à l'achat ou à la vente. Un décret doit bientôt préciser les conditions d'applicationde cette mesure. Or le projet de décret ne prévoit aucune sanction propre au non-respect de cette obligation, ce quirisque de nuire à la bonne application de la loi. Un dispositif généralisé et immédiat de sanction serait donc pertinent. Lasanction doit être extérieure et systématisée afin de ne pas altérer la relation contractuelle loueur-locataire, ouvendeur-acheteur. Une amende forfaitaire par annnonce ne comportant pas d'affichage de la performance énergétiqueconstituerait un dispositif léger, efficace et pérenne. Cette sanction, en fonction du nombre d'annonces non conformes,permettrait de ne pas pénaliser outre mesure, les particuliers, tout en restant significative. Cette solution est d'autantplus souhaitable que les professionnels de l'immobilier s'étaient engagés, en mai 2008, à afficher la performanceénergétique, ce qui n'a pas été suivi d'effet. Aussi, il lui demande donc de bien vouloir lui indiquer dans quelle mesure leGouvernement compte intégrer au décret un dispositif de sanction en cas de non-affichage de la performanceénergétique dans les annonces immobilières.

Texte de la réponse

La généralisation de l'affichage de la performance énergétique dans les annonces immobilières au 1er janvier 2011 estprévue par la loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, dite « Grenelle 2 ». Elle s'inscritdans la continuité de la convention d'engagements volontaires signée par les professionnels de l'immobilier enmai 2008. Cette mesure vise à améliorer, le plus en amont possible, l'information des acquéreurs et loueurs de biensimmobiliers, de sorte que la performance énergétique du bien devienne un des éléments constitutifs du choix. Ellepermettra en outre : d'amener le propriétaire à faire réaliser un diagnostic de performance énergétique par unprofessionnel certifié dès l'annonce de la mise en vente et de la location de son bien immobilier, comme le prévoit déjàla loi ; d'encourager le locataire potentiel à demander le diagnostic de performance énergétique ; d'inciter lespropriétaires et les bailleurs à réaliser des travaux d'économie d'énergie ; de valoriser le bien du propriétaire si celui-ciest performant énergiquement. En cas d'absence d'affichage de la performance énergétique dans l'annonceimmobilière, les dispositions de droit commun s'appliquent : au plan civil, le dol (art. 1116 du code civil) peut résulter dela dissimulation d'un fait qui, s'il avait été connu, aurait conduit l'acquéreur à ne pas contracter ou à le faire à un prixmoindre (la sanction est la nullité de l'acte ou la réduction du prix) ; au plan pénal, le grief de publicité de nature àinduire en erreur (art. L. 121-1 du code de la consommation) peut être relevé par les services des fraudes et faire l'objetdes sanctions de l'article L. 213-1 du même code : deux ans de prison et 37 500 EUR d'amende. Au-delà de cesdispositions, la sanction sera surtout celle du marché immobilier : une annonce présentant des informations incomplètesne sera pas considérée comme fiable par les candidats à l'acquisition ou à la location. Cette mesure s'applique aux 600000 transactions et aux millions de locations réalisées chaque année.

1

URN 2011 – Actualité juridique - Site Internet du CNUE – www.cnue.eu

Site Internet des Notaires d’Europe : le site du CNUE

Adresse : www.cnue.eu

2

URN 2011 – Actualité juridique - Site Internet du CNUE – www.cnue.eu

URN 2011 – 7 mars 2011 – Palais des Congrès de Paris

Annexes

Enregistrement

1067 Le cantonnement de l’émolumentdu conjoint survivantpar le nouvel article 1094-1,alinéa 2, du Code civilUne mesure intelligente à compléter par unaccompagnement fiscal

Étude rédigée par :

Michel Giray,notaire

Environ 530 000 décès sont constatés et 360 000 successions déclarées chaque année. Plus d’unmillion de personnes ont ainsi hérité au cours de l’année 2000 1. Par ailleurs, 510 910 donationsont été effectuées la même année, dont la moitié a pris la forme de dons manuels 2.Ce nombre important de libéralités résulte en grande partie des louables efforts développésdepuis quelques décennies par le législateur fiscal pour favoriser les transmissions par donationset donc les nécessaires transferts intergénérationnels.Nul ne niera que ces transferts anticipés de patrimoine, illustration du principe de solidaritéfamiliale, sont indispensables en raison de l’allongement de la durée de la vie 3.

1 - Les stratégies d’optimisation recherchée des transmissions depatrimoines passent généralement par deux figures imposées :

- un plan organisé de donations successives étalées dans le tempsen fonction de l’espérance de vie des donateurs ;

- et une modification de leur régime matrimonial assurant au sur-vivant de recevoir la pleine propriété (ou au moins l’usufruit), enfranchise de taxation fiscale des actifs non encore transmis aux des-cendants.

2 - Néanmoins, nombre de citoyens imprévoyants, ou encore jeu-nes,sont surpris par une mort brutale ou précoce qui laisse leconjointbénéficiaire d’une simple donation entre époux souscrite à tout ha-sard depuis de nombreuses années.

Dans cette hypothèse, l’option de l’article 1094-1 du Code civillaisse au conjoint survivant le choix entre trois possibilités :

- la quotité disponible ordinaire en pleine propriété ;

- 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit ;- ou enfin l’usufruit total de la succession.Le conjoint, qui semble suffisamment protégé par cette disposi-

tion, demeure cependant redevable de droits de succession dès queson émolument dépasse 76 000 €.

Par ailleurs, s’il opte par exemple pour l’usufruit total et s’il sou-haite que ses enfants reçoivent immédiatement certains biens enpleine propriété, cette renonciation partielle à son usufruit sera elleaussi taxée.

3 - C’est pour permettre aux descendants du défunt d’hériter im-médiatement de certains actifs tout en évitant cette double taxationqu’un deuxième alinéa ainsi rédigé a été ajouté à l’article 1094-1 duCode civil par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme dessuccessions :

Sauf stipulation contraire du disposant, le conjoint survivant peutcantonner son émolument sur une partie des biens dont il a étédisposé en sa faveur. Cette limitation ne peut être considérée commeune libéralité faite aux autres successibles.

4 - Notons qu’une même souplesse salutaire est accordée à tous leslégataires par le nouvel article 1002-1 du Code civil :

1. Rapp. AN n° 2850, 2005-2006, portant réforme des successions et des libérali-tés.

2. Rapp. AN n° 2850, préc. note (1).

3. Rapp. AN n° 2850, préc. note (1).

Fiscal ÉTUDE 1067

JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 7. 16 FÉVRIER 2007 31

Sauf volonté contraire du disposant, lorsque la succession a étéacceptée par au moins un héritier désigné par la loi, le légataire peutcantonner son émolument sur une partie des biens dont il a étédisposé en sa faveur. Ce cantonnement ne constitue pas unelibéralité faite par le légataire aux autres successibles.

5 - Après avoir décrit le mécanisme du « cantonnement » del’article 1094-1,alinéa 2,du Code civil, il sera intéressant d’en étudierles conséquences fiscales en matière de droits de mutation.

1. Le mécanisme du cantonnement del’émolument du conjoint survivant6 - Si l’opportunité de ce cantonnement ne fait aucun doute, sa

nature juridique suscite quelques questions.

A. - L’opportunité du cantonnement

7 - Cette faculté offerte au conjoint survivant de limiter les effetsde la libéralité (institution contractuelle ou testament) dont il estbénéficiaire était souhaitée de longue date par la pratique notariale etégalement par la doctrine la plus éminente 4.

Les praticiens ont ainsi proposé des formules de donation entreépoux plus simple, permettant au conjoint d’opter pour n’importequelle quotité de son choix dans la limite du plafond légal (par exem-ple 10 % en pleine propriété et 60 % en usufruit) 5.

Certains auteurs allaient même jusqu’à préconiser de tellesclauses 6.

8 - Obstacle de l’indivisibilité. – Cette question mettait en jeul’indivisibilité de l’option, propre à la dévolution ab intestat maisétendue par la doctrine aux institutions contractuelles. L’instituécontractuel étant considéré comme un véritable héritier bénéficie eneffet des mêmes possibilités d’option que celui-ci 7,ce que la jurispru-dence a confirmé 8.

L’option offerte à l’institué est donc indivisible, le bénéficiaire dela donation entre époux devant prendre la même position sur l’en-semble des biens successoraux 9. Il en résulte que le bénéficiaire d’unetelle libéralité, indivisible en raison de son objet,ne pouvait l’accepterpartiellement.

Une option ne portant que sur une partie des biens devrait doncnécessairement s’analyser comme une acceptation pour le tout et unenouvelle libéralité par le conjoint survivant au profit des descendantspour le surplus.

9 - Pratique notariale. – Néanmoins, la donation entre épouxpouvait porter sur tel bien particulier et sur la quotité disponibleentre époux, en laissant libre le donataire d’accepter ou de renoncer àl’un ou à l’autre 10.

De même, pouvait-il être prévu que la donation de biens à venirporte sur l’usufruit des immeubles, celui des meubles, ou sur la pro-

priété des immeubles, des meubles, etc. 11, ce qui permettait au dona-taire d’opter distinctement pour chacun d’eux dans les limites de laquotité disponible entre époux.

10 - Apport de la loi nouvelle. – Devant de telles entraves à laliberté de disposer et les dangers, notamment de requalification fis-cale, des formules apportant davantage de souplesse à l’option duconjoint, la sécurité procurée par le nouvel alinéa 2 de l’article 1094-1du Code civil est à l’évidence la bienvenue.

Décrivons-en le mécanisme.

B. - La description du cantonnement

11 - Avant d’en décortiquer le mécanisme,il faut souligner la dou-ble limite de ce cantonnement.

12 - La première est qu’il n’est applicable qu’en cas de libéralitésentre époux : institution contractuelle ou testament.

L’option légale de l’article 757 du Code civil (1/4 en pleine pro-priété ou usufruit total) ne permet pas d’utiliser un tel cantonne-ment, ce qui au demeurant est regrettable, compte tenu de la grandesouplesse qu’il apporte.

Cette impossibilité de cantonnement des droits légaux confèreune importance accrue à la donation entre époux,pour les sceptiquesqui y trouvent une moindre utilité depuis la réforme du 2 juillet 2001.

13 - La seconde limite tient à la possibilité pour le disposant depriver l’époux bénéficiaire de la faculté d’exercer ce cantonnementdans la donation entre époux ou le testament. Deux remarques à cetégard :

- la formulation « sauf stipulation contraire du disposant » estjudicieuse, puisqu’elle dispense de réécrire les dispositions à cause demort entre époux pour faire profiter le conjoint survivant du canton-nement,qui lui échoit de plein droit,même si les anciennes donationsentre époux n’en font évidemment pas état. Seuls les époux qui sou-haitent priver leur conjoint de cette faculté devront donc rédiger denouvelles dispositions ou encore un simple codicille ;

- la deuxième remarque concerne justement ces époux-là. Onpeut imaginer que leur motivation serait, le cas échéant, la faiblesse oula vulnérabilité présumée du conjoint (le plus souvent la conjointe)face à des héritiers réservataires insistants...

Cependant, n’oublions pas que l’option du conjoint sera exercéepar acte notarié et que ce dernier, loin d’être livré à lui-même et à larapacité de certains descendants peu scrupuleux, sera entouré duconseil de son notaire habituel.

Quant au cantonnement proprement dit,deux analyses sont envi-sageables.

1° Première analyse

14 - La première analyse, qui a notre préférence, est de définir cecantonnement soit comme une dérogation au caractère indivisible del’option, soit encore comme une quatrième branche ou modalité, auquantum non défini par la loi mais que le conjoint a le loisir de préci-ser, de l’option offerte par l’article 1094-1 du Code civil.

Cette analyse peut se réclamer d’un argument de texte, le canton-nement étant contenu dans l’article 1094-1 lui-même qui définit lesmodalités d’option du conjoint survivant.

C’est également la position du législateur si l’on se réfère aux deuxrapports des commissions des lois de l’Assemblée nationale et duSénat qui utilisent la même formulation : « Cette faculté, qui consti-tuerait une dérogation limitée au principe d’indivisibilité de l’optionsuccessorale, offrirait ainsi au conjoint survivant un moyen d’accroî-tre la part reçue par les enfants du défunt... » 12.

4. J. Carbonnier, P. Catala, J. Bernard de Saint-Affrique, G. Morin, Des libérali-tés, Une offre de loi : Defrénois, 2003, p. 191. – V. C. civ., art. 1086-1, al. 2 : « Leconjoint pourra cantonner son émolument sur une partie des biens dont il a étédisposé en sa faveur sans que cette limitation soit considérée comme unlibéralité faite aux autre successibles ».

5. Consultation Cridon Paris, n° 645821, 13 mai 2004.

6. J. Hauser et Ph. Delmas Saint-Hilaire, Vive les libéralités entre époux ! :Defrénois 2003, art. 37645. – Ph. Potentier, La nouvelle donation entre époux :Defrénois 2003, art. 37842.

7. F. Terré et Y. Lequette, Les successions et les libéralités : Dalloz, 2005, coll. PrécisDroit privé, n° 550, p. 505 et 506. – J.-Cl. Notarial Répertoire, V° Donationspar contrat de mariage, fasc. B, n° 182.

8. Trib. civ. Dreux, 9 sept. 1884 et Cass. req. 14 déc.1885 : D.1886, 1, 188.

9. J.-Cl. Notarial Répertoire, V° Donations par contrat de mariage, fasc. B,n° 183 et s.

10. J.-Cl. Notarial Formulaire, V° Donation entre époux, fasc. 25, formule 6.

11. J.-Cl. Notarial Répertoire, V° Donations par contrat de mariage, fasc. B, n° 48.

12. Rapp. AN n° 2850, 2005-2006, portant réforme des successions et des libérali-tés.

Fiscal ÉTUDE1067

32 JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 7. 16 FÉVRIER 2007

Avant cette réforme simplificatrice, rien n’interdisait déjà dansune donation entre époux de prévoir, en plus du choix de l’une desoptions légales, la possibilité pour le conjoint survivant d’opter, parexemple,pour l’usufruit viager de la résidence principale,pour l’usu-fruit temporaire d’une résidence secondaire,ou encore pour la pleinepropriété d’un portefeuille de titres.

Désormais, ces prévisions deviennent inutiles, puisque la loi per-met expressément au conjoint d’opter directement pour de telles at-tributions, dès l’instant que cette option ne dépasse pas les diversesquotités disponibles du premier alinéa de l’article 1094-1.

15 - Bien que le texte ne l’exige nullement, il peut être intéressantde rappeler dans la donation entre époux cette faculté de choix unila-téral au profit du conjoint, à exercer dans le cadre de son option.

Une telle situation peut être comparée à un legs universel danslequel le testateur a délégué au légataire, en présence d’héritiers réser-vataires, la faculté de composer son lot. La jurisprudence a depuislongtemps validé un tel legs avec faculté de choix ou facultéd’élection 13.

16 - Conséquences pratiques. – De cette première analyse onpeut déduire que le choix du cantonnement par le conjoint survivantparticipe de son option elle-même et qu’elle rétroagit au décès dudéfunt. Cette option doit être exercée par le conjoint, en cas de som-mation par les autres héritiers au terme des quatre premiers mois,dans les six mois du décès (C. civ., art. 771 et 772 nouveaux). Comptetenu de ce délai, au demeurant le même que celui accordé pour dépo-ser à l’enregistrement la déclaration de succession, le conjoint survi-vant a tout intérêt à saisir son notaire très rapidement après le décès,de manière à ce que celui-ci établisse en temps voulu les simulationschiffrées nécessaires à la prise de décision d’un éventuel cantonne-ment.

Bien entendu, le conjoint survivant qui utilise le cantonnementdemeurera tenu du passif proportionnellement au montant de sesdroits, car il ne peut être considéré comme un donataire à titre parti-culier.

Une autre conséquence de cette analyse résulte du caractère irré-versible de l’option.

Si le conjoint décide de cantonner le bénéfice de la donation uni-verselle à l’usufruit de sa résidence principale, représentant la moitiéde l’actif net de succession,et à la pleine propriété d’un portefeuille devaleurs mobilières qui représente un/cinquième de l’actif net, cetteoption sera constatée dans un acte authentique, avec l’interventiondes descendants qui y consentiront en constatant qu’elle est infé-rieure à la quotité d’1/4 en pleine propriété et ¾ en usufruit prévuepar l’article 1094-1, premier alinéa.

C’est bien le sens de l’alinéa 2 qui donne au conjoint la faculté decantonner son émolument sur partie des « biens » eux-mêmes dont ila été disposé en sa faveur.

Il est donc évident que cette option est irréversible.

En sens contraire,si le conjoint opte pour 1/4 en pleine propriété et3/4 en usufruit, il semble qu’il lui soit en toute logique impossible decantonner ultérieurement son émolument de la manière indiquéeci-avant, sauf à contredire la dernière phrase de l’article 1094-1 et àprendre le risque de qualification de ce cantonnement tardif en libé-ralité au profit des autres successibles.

2° Deuxième analyse

17 - Une deuxième analyse possible est de considérer que l’optiondu conjoint demeure indivisible mais qu’elle peut être en quelquesorte exercée en deux temps.

Dans un premier temps, le conjoint opterait pour l’une des quoti-tés du premier alinéa de l’article 1094-1 (option exercée dans les sixmois).

Puis, le conjoint pourrait ultérieurement, probablement jusqu’aupartage ou jusqu’à l’appréhension de tous les actifs de succession enusufruit par exemple, décider de cantonner son émolument sur cer-tains biens.

Cette analyse ne semble correspondre ni à la lettre, ni à l’esprit dutexte 14. Elle serait en outre d’une mise en œuvre lourde et difficile,source d’insécurité et d’incertitude pour les héritiers.Elle aurait enfindes conséquences inextricables sur le plan fiscal.On imagine l’imbro-glio provoqué par le dépôt dans les six mois d’une déclaration desuccession avec une option « provisoire » du conjoint survivant,suivid’une déclaration rectificative après le cantonnement décidé dans undeuxième temps, susceptible d’ailleurs de remettre en cause, le caséchéant, le double paiement différé du conjoint et des héritiers nus-propriétaires...

De plus, un tel cantonnement « a posteriori » risquerait d’être in-terprété par l’administration comme une libéralité taxable au profitdes descendants.

Enfin, et toujours sur le plan fiscal, ce cantonnement ne pourraitque donner ouverture au droit de partage de 1,10 %,alors que,dans lapremière analyse à laquelle nous nous tiendrons, l’effet immédiate-ment et rétroactivement attributaire de l’option exclut toute indivi-sion entre le conjoint et les héritiers et donc toute opération departage.

18 - Dans la mesure où le cantonnement ne constitue qu’une sim-ple modalité de l’option du conjoint,quelles en seront les conséquen-ces sur le plan de la fiscalité successorale ?

2. Les conséquences fiscales ducantonnement décidé par le conjointsurvivant

19 - Il y a lieu de les analyser tant en la matière des droits de succes-sion que dans celle, déjà évoquée, du droit de partage.

A. - Les droits de succession

20 - L’option du conjoint survivant pour un cantonnement deson émolument aura des répercussions mécaniques tant sur l’assietteque sur les modalités de paiement des droits de succession dont il estdébiteur.

1° L’assiette

21 - À l’évidence, le conjoint survivant qui aura cantonné sonémolument sur certains biens, en usufruit ou en pleine propriété, nesera redevable des droits de succession que sur ces seuls biens. Ladéclaration de succession relatera donc l’option du conjoint et dé-taillera les biens choisis par lui qui constitueront l’assiette taxable desdroits à acquitter. Bien entendu, si les biens choisis bénéficient d’unrégime favorable (tels les immeubles ruraux loués à long terme,ou lesparts de société ayant fait l’objet d’un engagement collectif de conser-vation repris par le conjoint avec un engagement individuel simul-tané) l’assiette taxable du conjoint bénéficiera de ce régime de faveur.

13. M. Grimaldi, Droit civil, Libéralités, Partages d’ascendants : LexisNexis Litec,2000, 1re éd., n° 1457. – Cass. civ., 29 juill. 1890 : Defrénois 1890, art. 5630 ;D. 1891, 1, p. 28. – Cass. 1re civ., 18 janv. 1961 : Bull. civ. 1961, I, n° 48. – Cass.1re civ., 21 déc. 1965, impl. : Defrénois 1966, art. 28798 ; JCP N 1966, II,14628, note P. Voirin. – Cass. 1re civ., 10 juill. 1968, impl. : D. 1968, jurispr.p. 669. – Cass. 1re civ., 16 juin 1970, impl. : Bull. civ. 1970, I, n° 202. – Cass.1re civ., 11 juill. 1979 : Defrénois 1980, art. 32267 ; JCP N 1983, II, p. 3, noteM. Dagot.

14. Rapp. Sénat n° 343, 2005-2006, portant réforme des successions et deslibéralités. – Rapp. AN n° 2850, préc. note (12).

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JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 7. 16 FÉVRIER 2007 33

Parallèlement, les biens ainsi « libérés » par le conjoint qui revien-nent aux descendants, constitueront leur propre assiette taxable.

22 - En raison de la solidarité fiscale existant entre le conjoint et lesdescendants, une seule déclaration de succession sera établie, dé-taillant les biens revenant au conjoint et ceux aux descendants, etrépartissant l’abattement général de 50 000 € au prorata des droitslégaux de chacun.

Le cantonnement agit en l’occurrence comme si un partage étaitintervenu entre le conjoint et les descendants, même si ce n’est pas lecas comme nous l’avons déjà signalé.

23 - Compte tenu de la rédaction très précise de la dernière phrasede l’article 1094-1 (« Cette limitation ne peut être considérée commeune libéralité faite aux autres successibles »), le cantonnement ne sau-rait être qualifié par l’administration de renonciation translative etaucun droit ne peut être exigé, du chef du conjoint survivant, sur lesbiens échues aux autres héritiers par le seul effet du cantonnement

Il ne peut y avoir une double taxation aux droits de succession,pour le conjoint, et aux droits de donation, pour les descendants 15.

Les héritiers n’acquitteront les droits de succession que du chef dudéfunt et seulement sur les biens leur revenant à l’issue du cantonne-ment.

On relèvera que cette absence de double taxation a d’autant plusd’importance en présence d’enfants de précédents mariages du dé-funt qui, au cas contraire, devraient acquitter des droits à 60 % !

24 - Le délai de six mois après le décès pour déposer la déclarationde succession ne sera pas de trop pour permettre au conjoint, avecl’aide de son notaire,de réfléchir aux modalités pratiques et aux effetsinduits par le cantonnement et par son caractère irréversible.

De même, les modes de paiement des droits feront partie de cetteréflexion d’ensemble.

2° Le paiement des droits

25 - Paiement différé. – Depuis le décret n° 205-464 du 6 mai2005, suivi d’une instruction du 26 juillet 2005 16, le conjoint survi-vant,sous certaines conditions,peut solliciter un paiement différé desdroits de succession dont il est redevable, dont le terme échoit à l’ex-piration d’un délai de six mois à compter :

- soit du décès dudit conjoint survivant ;- soit de la date de la donation ou cession partielle ou totale, des

biens transmis par succession.Durant toute la durée du crédit, le conjoint survivant doit acquit-

ter des intérêts au taux légal réduit d’1/3, soit 1,40 % en 2006.26 - Autres possibilités. – Le conjoint survivant qui utilisera la

faculté de cantonner son émolument pourra encore :- payer les droits comptant, en prévoyant de se faire attribuer les

sommes nécessaires dans son émolument ;- ou bénéficier d’un paiement différé et fractionné en quinze ans

des articles 397 A et suivants de l’annexe III du Code général desimpôts, si son émolument ne comprend que des actifs professionnelséligibles à ce mode de paiement ;

- ou encore solliciter un paiement fractionné des droits avec unintérêt très faible (taux légal réduit des 2/3) si les revenus de sonpatrimoine lui permettent de faire face aux échéances.

27 - Composition du patrimoine.– Il faut soulignerque lacondi-tion commune à ces deux dernières possibilités tient à la compositiondu patrimoine successoral : l’actif brut de succession doit être com-posé pour au moins la moitié de biens non liquides, tels que définis àl’article 404 A, I, alinéa 3, de l’annexe III au Code général des impôts,soit : brevets d’invention, fonds de commerce, immeubles, matérielsagricoles, bestiaux et récoltes, offices ministériels, parts d’intérêts

dans des sociétés dont le capital n’est pas divisé par actions et, enfin,valeurs mobilières non cotées en bourse.

L’inopportunité, et même la nocivité de cette condition, a déjà étésoulignée 17. Dans le cadre du cantonnement, elle est encore pluscriante. À l’évidence, une telle condition, à défaut malheureusementd’être supprimée, ne devrait nullement être calculée sur tout l’actifbrut successoral, mais plus logiquement sur le seul émolument duconjoint.

28 - Solidarité. – Par ailleurs, la solidarité entre le conjoint et lesenfants, déjà stigmatisée également 18, est encore plus contraignantedans l’hypothèse du cantonnement, puisqu’elle implique que les hé-ritiers devront expressément consentir au paiement différé ou frac-tionné sollicité par le conjoint.

L’incidence de cette règle est de dénaturer en pratique le méca-nisme du cantonnement.

Le cantonnement de l’émolument du conjoint est conçu commeune décision unilatérale prise dans le cadre de l’option successorale.La contrainte fiscale impliquera la nécessité d’une concertation préa-lable avec les descendants afin d’assurer au conjoint le financementdes droits résultant de son choix,ce qui est contraire à l’esprit du texteet nécessitera des calculs très fins dans le cadre d’une stratégie trèsélaborée à mettre en œuvre à bref délai (six mois au plus après ledécès).

Enfin, en cas de paiement différé, le gel du patrimoine successoralreçu par le conjoint sera extrêmement inopportun.

Toute cession, à titre gratuit ou à titre onéreux, des biens successo-raux, met un terme au crédit de paiement, qui doit être soldé dans lessix mois de la cession.

29 - Exemple. – Imaginons que le conjoint ait limité son émolu-ment à sa résidence principale tout en sollicitant un paiement différédes droits. Si quelques années après, il doit quitter sa région pour desraisons familiales, il ne pourra vendre son appartement, même pouren racheter un nouveau, sans provoquer l’exigibilité anticipée desdroits.

Il faudra donc, au moment de l’option successorale pour le can-tonnement, être attentif à l’ensemble de ces contraintes fiscales.

30 - Sociétés civiles. – Et même, en amont, le futur défunt pré-voyant, afin de faciliter un tel cantonnement, pourra avantageuse-ment constituer une société civile à laquelle il apportera sonappartement et une autre qui sera propriétaire de son portefeuille devaleurs mobilières, s’il souhaite que son conjoint puisse cantonnerson émolument sur ces deux biens sans remise en cause du paiementdifféré des droits en cas d’arbitrage ultérieur.

B. - Le droit de partage

31 - Selon l’analyse déjà développée aux termes de laquelle le can-tonnement participe de l’option successorale, les biens choisis par ledéfunt pour composer son émolument sont reçus par lui directementdu patrimoine successoral et n’ont donc jamais fait partie de l’indivi-sion avec les descendants du défunt.

Pas d’indivision, pas de partage. Le droit de partage de 1,10 % nesera donc pas dû sur les actifs ainsi dévolus au conjoint survivant.

32 - Cantonnement de l’usufruit légal.– Il ne faut pas assimiler lecantonnement de l’article 1094-1, alinéa 2, au cantonnement del’usufruit légal d’un quart du conjoint survivant de l’ancienarticle 767 du Code civil. Cette opération consistait à limiter le péri-mètre d’exercice de cet usufruit à certains biens déterminés d’uncommun accord entre le conjoint survivant et les descendants. Ils’agissait souvent d’une opération de « pré-partage » ayant pour seulobjet de simplifier la gestion des actifs successoraux.

15. BPAT 2006, n° 4, p. 8, § 22.

16. M. Giray, Le nouveau régime du paiement des droits de succession du conjointsurvivant : JCP N 2005, n° 41, 1411.

17. M. Giray, préc. note (16).

18. M. Giray, préc. note (16).

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34 JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 7. 16 FÉVRIER 2007

Ce cantonnement de l’usufruit légal d’1/4 s’analysait en un par-tage en nature de l’usufruit successoral 19 taxable en tant que tel audroit de partage sur la valeur totale de l’usufruit.

Il en va très différemment du cantonnement de l’article 1094-1qui exclut toute indivision préalable avec les descendants.

33 - Partage ultérieur. – Par contre, si le cantonnement duconjoint portait non sur des biens déterminés, mais sur un quantumdifférent et inférieur à l’une des quotités disponibles entre époux (parexemple 1/4 en pleine propriété et 1/4 en usufruit) on retrouve unesituation d’indivision qui ne sera dénouée que par un partage ulté-rieur, évidemment taxable au taux de 1,10 % sur l’actif net partagé.

34 - En conclusion, on ne peut que se féliciter de cette innovationdans notre droit successoral qui permet de moduler avec souplesse et

intelligence la répartition d’un patrimoine entre un conjoint déjà âgéet des descendants aspirant légitimement à recevoir autre chose quede la nue-propriété, c’est à dire une espérance de propriété.

Le seul regret, sans doute provisoire car il est facile d’y remédier,concerne la difficulté actuelle de concilier cette option novatrice avecun régime fiscal de paiement des droits dont les conditions sont en-core inexplicablement trop rigides et inadaptées à la volonté affirméepar le législateur de simplification et d’optimisation du droit des suc-cessions.

Mots-Clés : Enregistrement - Conjoint survivant - Cantonnement del’émolument - Conséquences fiscales en matière de droits de mutation

JurisClasseur : Notarial Formulaire, V° Conjoint survivant, fasc. 50

19. T. civ. Grasse, 9 mai 1944 : JCP N 1946, II, 2966, obs. P. Voirin.

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Conjoint survivant

1061 Utiliser les techniques nouvellesStratégie du cantonnement

Étude rédigée par :

Emmanuelle Galhaud,notaire

1 - Problématique et solutions envisageables avant l’entrée envigueur de la loi nouvelle. – Dès avant l’introduction de la loi nou-velle, on pouvait être confronté en pratique à un conjoint survivant,voire à un légataire, qui souhaitait limiter les effets de la libéralité quilui était consentie.

Or, il résultait du principe de l’indivisibilité de l’option, que lebénéficiaire,notamment d’une donation entre époux,devait prendrela même position sur l’ensemble des biens successoraux.

Le conjoint, comme le légataire, ne pouvait donc accepter partiel-lement la libéralité à lui faite.

Comment répondre alors à la volonté d’un conjoint désireux, parexemple, de recueillir uniquement l’usufruit d’un seul bien dépen-dant de la succession qui en comportait plusieurs, afin que le surplussoit recueilli par les descendants en pleine propriété ?

Renoncer à l’institution contractuelle ? Mais quid alors des droitslégaux ?

À défaut d’acceptation partielle possible, la seule solution consis-tait à faire accepter le conjoint pour le tout et lui faire consentir unelibéralité subséquente au profit des enfants, avec toutes les consé-quences fiscales y attachées.

Certes, pour parer à cet écueil, des praticiens avaient proposé desformules de donation entre époux permettant au conjoint d’opterpour des quotités différentes dans la limite du plafond légal, commepar exemple l’usufruit des immeubles et la pleine propriété des meu-bles.

Mais, d’une part cela ne résolvait que partiellement la difficulté etd’autre part, le plus souvent on était en présence d’une donation entreépoux classique ne permettant au conjoint survivant que d’opterpour l’une des trois quotités permises par la loi.

En introduisant un nouvel alinéa 2 à l’article 1094-1 du Codecivil,la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions assouplit l’op-tion du conjoint survivant en lui offrant la faculté de cantonner sonémolument :

Sauf stipulation contraire du disposant, le conjoint survivant peutcantonner son émolument sur une partie des biens dont il a étédisposé en sa faveur. Cette limitation ne peut être considérée commeune libéralité faite aux autres successibles.

Cette faculté est également accordée à tous les légataires par lenouvel article 1002-1 du Code civil :

Sauf volonté contraire du disposant, lorsque la succession a étéacceptée par au moins un héritier désigné par la loi, le légataire peutcantonner son émolument sur une partie des biens dont il a été

disposé en sa faveur. Ce cantonnement ne constitue pas unelibéralité faite par le légataire aux autres successibles.

2 - Analyse et conséquences du cantonnement. – La plupart desauteurs s’accordent pour considérer que le cantonnement est unedérogation au caractère indivisible de l’option.

La loi nouvelle a, en définitive, créé une « quatrième branche » 1 àl’option offerte par l’article 1094-1 du Code civil.

Il s’agit de la possibilité pour le conjoint de composer son lot,dansles limites ou en deçà, des quotités permises entre époux, et mêmeparfois au-delà (V. infra).

Alors, si on analyse le cantonnement comme une nouvelle facultéd’option, on peut en tirer les conséquences suivantes.

Tout d’abord, le cantonnement,comme l’option,devra être exercépar le conjoint dans les six mois du décès, ou dans les 4 mois en cas desommation par les autres héritiers.

Le conjoint qui cantonne sera tenu du passif proportionnellementau montant de ses droits, à la différence d’un légataire à titre particu-lier.

Cependant on pourrait prévoir dans l’acte de cantonnement quela quote-part du conjoint dans les dettes soit limitée à sa part, aprèsexercice du cantonnement.

Enfin, le cantonnement, comme l’option, est irréversible. Une foisque le conjoint aura choisi de cantonner son émolument à certainsbiens, il ne pourra l’étendre à d’autres, sauf à ce que l’opération soitrequalifiée en libéralité au profit des autres héritiers.

1. Intérêts du cantonnement

3 - En tirant toutes les conséquences de son régime fiscal, le can-tonnement apparaît comme un nouvel outil de gestion patrimoniale.

A. - Les enjeux du cantonnement sur le plan civil

4 - Le cantonnement peut aboutir à deux résultats opposés : ac-croître la part des enfants du défunt ou bien au contraire, accroître lapart dévolue au conjoint survivant, avec dans cette dernière hypo-thèse bien entendu, l’accord des héritiers du défunt.

1. M. Giray, Le cantonnement de l’émolument du conjoint survivant par lenouvel article 1094-1, alinéa 2 du Code civil. Une mesure intelligente àcompléter par un accompagnement fiscal : RFN 2006, étude 15.

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Ainsi, le cantonnement permet de « moduler avec souplesse et intel-ligence la répartition d’un patrimoine » 2 et de répondre au mieux à lavolonté des parties.

1° Accroître la part des enfants du défunt

5 - Assez naturellement, on peut, dans un premier temps, assimi-ler le cantonnement à une « réduction » de la part du conjoint survi-vant.

Le conjoint survivant, en exerçant son cantonnement, limitera sesdroits à certains biens ou à une quotité plus faible que la quotitédisponible entre époux.

Ainsi, il accroît la part des enfants ou, plus généralement, celle desautres héritiers du défunt. 3

Tout l’intérêt de ce cantonnement réside alors dans le fait qu’il « neconstitue pas une libéralité faite aux autres successibles » (C. civ.,art. 1002-1, al. 2) quand bien même que les héritiers du défunt neseraient pas les descendants du conjoint.

Le cantonnement permet ainsi d’éviter une taxation à 60 % autitre des droits de mutation à titre gratuit.

Imaginons un conjoint survivant, bénéficiaire d’une libéralitéuniverselle en usufruit.

Ce conjoint, eu égard à son âge, son besoin, son patrimoine nesouhaite pas exercer son usufruit sur l’ensemble des actifs successo-raux.

Il désire, par exemple, ne conserver que l’usufruit d’un immeublede rapport et transmettre les liquidités en pleine propriété au profitdes enfants du défunt.

En cantonnant ses droits en usufruit au seul immeuble, les enfantsdu défunt vont recueillir le solde des biens successoraux, sans qu’ilsoit besoin d’avoir recours à une donation ou un partage.

2° Accroître la part du conjoint survivant

6 - Inversement, avec l’accord des héritiers du défunt, c’est-à-diredans un contexte de bonne entente familiale, le cantonnement peutpermettre au conjoint survivant d’appréhender une part plus impor-tante que la quotité disponible entre époux.

Il faut pour cela que la rédaction de l’institution contractuelle lepermette c’est-à-dire qu’elle soit une libéralité universelle au profitdu conjoint survivant (V. infra).

À ces deux conditions, toutes les possibilités s’ouvrent alors auconjoint survivant.

Dans un premier temps, il demande aux héritiers du défunt leconsentement à exécution de la libéralité universelle qui lui a étéconsentie.

Puis, dans un deuxième temps, il cantonne son émolument sur unquantum de la succession ou certains biens la composant.

Ainsi, le conjoint survivant peut recueillir exactement ce qu’il sou-haite, alors même que cela dépasse le disponible spécial entre époux.

En définitive, le cantonnement est un outil permettant de réaliser,au premier décès, du sur mesure pour le survivant des époux.

En mariant le consentement à exécution au cantonnement, le can-tonnement n’est pas seulement une nouvelle option, il devient toutesles options possibles !

B. - Les intérêts fiscaux du cantonnement

7 - Le cantonnement permet de réaliser une double économiefiscale :

- au titre des droits de mutation à titre gratuit- et au titre du droit de partage.

1° Droits de succession

8 - D’un point de vue des droits de succession, afin de mettre enconcordance les règles civiles et fiscales, le nouvel article 788 bis duCode général des impôts 4 prévoit expressément que les biens re-cueillis par un héritier ou un légataire, suite à l’exercice du cantonne-ment, « sont réputés transmis à titre gratuit par le défunt ».

La transmission desdits biens n’est donc pas considérée commeune libéralité faite aux autres successibles par celui qui décide de can-tonner son émolument.

Le conjoint survivant, ou le légataire, qui exerce sa faculté de can-tonnement sur certains biens, ne sera redevable des droits de succes-sion que sur les biens objets du cantonnement.

Le cantonnement,à la condition qu’il soit exercé dans les délais (V.infra) ne peut être qualifié par l’administration fiscale de renoncia-tion translative.

Il ne peut y avoir de double taxation, à savoir :- aux droits de succession pour le conjoint ;- puis aux droits de donation pour les descendants.Les héritiers du défunt n’acquittent des droits de succession que

du chef du défunt sur tous les biens qu’ils recueillent, y compris ceuxdélaissés par le conjoint après exercice de son cantonnement.

Cette disposition est donc particulièrement favorable en présenced’enfants nés d’un précédent mariage car elle permet d’éviter unetaxation au taux de 60 %.

De plus, le conjoint survivant étant désormais exonéré de droit desuccession, le cantonnement, marié au consentement à exécutiond’une libéralité universelle faite au conjoint, peut permettre de limi-ter la part des descendants au montant de leur abattement, et faireainsi en sorte que la succession ne génère aucun droit.

9 - Prenons l’exemple suivant :Une succession se compose de deux immeubles d’une valeur cha-

cun de 300 000 euros.Le défunt laisse un conjoint survivant âgé de 71ans bénéficiaire d’une institution contractuelle valant legs universel àson profit (V. infra) et deux enfants.

Le conjoint souhaite, avec l’accord des enfants, recueillir un desdeux immeubles en pleine propriété d’une valeur de 300 000 euros,de sorte que les enfants vont recueillir l’autre immeuble d’une valeurde 300 000 euros soit 150 000 euros chacun. Aucun droit de succes-sion ne sera dû.

2° Droit de partage

10 - Le cantonnement, à certaines conditions, va également per-mettre d’éviter le paiement du droit de partage de 1,10 %.

En effet, les biens transmis au conjoint survivant par l’effet ducantonnement sont reçus par lui directement du défunt.

En conséquence, ces biens ne font jamais partie d’une indivisionentre le conjoint et les descendants du défunt. Il n’y a donc pas departage entre le conjoint et les enfants et par conséquent aucun droitde partage ne sera exigible.

Si l’on reprend notre exemple précédent, par l’effet du cantonne-ment, chacun, du conjoint survivant d’une part, et des descendantsd’autre part, reçoit un bien déterminé, il n’y a pas d’indivision, ni departage et donc pas de droit de partage.

Ce principe connaît cependant une exception lorsque le canton-nement du conjoint ne porte pas sur des biens déterminés mais surune quotité de la succession ou sur un bien non divisible. 5.

On se retrouve alors dans une situation d’indivision.

2. M. Giray, préc.

3. D’où la nécessité que la succession soit acceptée par au moins un héritier.

4. CGI, art. 788 bis : « Les biens recueillis par un héritier ou un légataire enapplication de l’article 1002-1 ou du deuxième alinéa de l’article 1094-1 ducode civil sont réputés transmis à titre gratuit par le défunt ».

5. Même exemple mais le conjoint cantonne son émolument à la moitié de lasuccession.

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38 JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 5. 5 FÉVRIER 2010

Si cette indivision est dénouée par un partage ultérieur alors ledroit de 1,10 % sera évidemment exigible.

2. La mise en œuvre du cantonnement

A. - Préparer le cantonnement ou la bonne rédactionde la donation au dernier vivant

11 - La faculté de cantonnement n’existe, pour le conjoint survi-vant, qu’en présence d’une libéralité entre époux : institutioncontractuelle ou testament.

La faculté de cantonnement est donc exclue pour un avantagematrimonial.

Elle l’est également si le conjoint ne bénéficie que d’une vocationlégale de l’article 757 du Code civil (1/4 en pleine propriété ou latotalité en usufruit).

Avis donc aux derniers sceptiques sur l’utilité de la donation audernier vivant depuis la réforme de 2001 !

La donation au dernier vivant est le prérequis indispensable àl’exercice du cantonnement.

Mais le conjoint survivant peut-il cantonner son émolument enprésence de n’importe quelle donation entre époux ?

On peut tout d’abord noter que le disposant a la possibilité depriver son conjoint de la faculté d’exercer le cantonnement. (C. civ.,art. 1094-1).

Cette disposition doit être expresse.On peut donc en déduire, a contrario, que la faculté de cantonne-

ment n’a pas lieu d’être.En conséquence, le conjoint survivant va pouvoir exercer le can-

tonnement lorsqu’il est bénéficiaire d’une libéralité entre époux,quelle qu’elle soit, alors même qu’elle a été rédigée avant l’entrée envigueur de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006.

Cependant,afin d’optimiser l’utilisation du cantonnement, il fauts’interroger sur la formulation des donations entre époux.

1° Les deux grands types de clauses utilisées

12 - La pratique notariale utilise essentiellement deux grandstypes de clauses :

- les clauses de « réduction automatique » ;- et les clauses de « réduction facultative » 6.Les clauses de « réduction automatique » sont celles qui prévoient

qu’en présence de descendant(s), le conjoint survivant bénéficieraseulement du disponible spécial entre époux,c’est-à-dire,à son choix« de la quotité disponible la plus large entre époux en vigueur au jourdu décès, soit en pleine propriété, soit en usufruit, soit en pleine pro-priété et usufruit »

Autrement dit, en présence d’enfants, et sans que ces derniers nedemandent la réduction, les droits du conjoint survivant sont auto-matiquement limités à la quotité disponible spéciale entre époux.

Au contraire, les clauses de « réduction facultative » sont celles quiprévoient par principe que le conjoint survivant aura droit à l’univer-salité de la succession, mais qu’ « en cas d’existence d’héritiers réser-vataires au jour du décès, la donation subira la réduction prescrite parla loi, si elle est demandée ».

Avec cette dernière rédaction, le conjoint survivant est légataireuniversel et sa part se trouve réduite au disponible spécial entre épouxà la condition que les héritiers demandent à être pourvus de leurréserve.

2° La rédaction à favoriser

13 - Afin d’optimiser l’exercice du cantonnement, il faut privilé-gier la clause de « réduction facultative » 7.

La donation entre époux doit être une libéralité universelle auprofit du conjoint survivant 8.

Ainsi, si les héritiers ne demandent pas la réduction et qu’à l’in-verse, cette libéralité fait l’objet d’un consentement à exécution, leconjoint recueillera dans un premier temps l’ensemble des biens suc-cessoraux.

Libre ensuite pour lui, par la mise en œuvre du cantonnement, dechoisir les biens qu’il souhaite effectivement garder.

La faculté de cantonnement du conjoint se trouve donc élargie, envaleur et en nature : il pourra prendre ce qu’il veut et au-delà de laquotité disponible spéciale entre époux.

Mais toutes les situations familiales ne peuvent donner lieu à unconsentement à exécution. À défaut, et alors même que les héritiersdemandent la réduction, la clause de « réduction facultative » est tou-jours plus favorable au conjoint.

En effet, puisqu’il est légataire universel, le conjoint aura une fa-culté de choix plus importante pour cantonner son émolument. Ilpourra de plus, pour répondre à la demande de réduction des héri-tiers,choisir le secteur d’imputation de sa libéralité et les modalités dela réduction.

Cette clause permet également d’éviter un partage.14 - Prenons l’exemple d’une succession comportant deux im-

meubles de même valeur, un conjoint et un enfant.En présence d’une clause de « réduction automatique, » si le

conjoint survivant opte pour la quotité disponible ordinaire, il auravocation à recueillir la moitié de chacun des deux immeubles.

Pour ne recueillir qu’un seul des deux immeubles,un partage ulté-rieur sera forcément nécessaire.

À l’inverse, en présence d’une clause de « réduction facultative », leconjoint hérite des deux immeubles et, s’il ne souhaite en recueillirqu’un seul, ou si les héritiers demandent leur réserve, il pourra can-tonner son émolument à un seul de ces biens.

B. - Exercer le cantonnement

15 - Si le conjoint survivant veut exercer sa faculté de cantonne-ment et qu’il en a la possibilité, restent à déterminer le moment et laméthode.

1° À quel moment exercer le cantonnement ?

16 - Le cantonnement est une modalité particulière de l’option.En conséquence, la faculté de cantonner ne peut être exercée que

concomitamment à l’exercice de l’option elle-même.Et il faut d’ailleurs impérativement veiller à ce qu’il en soit ainsi.À défaut, le cantonnement pourrait s’analyser tant civilement que

fiscalement comme une double transmission.Il faut donc être vigilant sur la mise en œuvre et la formalisation du

cantonnement.

2° Comment exercer le cantonnement ?

17 - Tout dépend du contexte familial et du type de donation entreépoux.

Dans l’hypothèse d’une bonne entente familiale et d’une donationuniverselle au profit du conjoint, on pourrait envisager un acte auxtermes duquel les héritiers du défunt consentiraient à l’exécution dela libéralité universelle faite au conjoint, puis aux termes duquel le

6. Sur la distinction V. D. Epailly, La rédaction d’une donation entre époux avec« choix de quotité » : l’intérêt d’une clause de « réduction facultative » aména-gée : Nota Bene, sept. 2009, n° 146.

7. Sur les autres intérêts de la clause de « réduction facultative » V. Nota Bene,préc.

8. Sur une proposition de rédaction de la clause V. Nota Bene, préc.

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conjoint déclarerait exercer son cantonnement sur tel ou tel biencomposant la succession.

Ainsi, l’intervention à l’acte des héritiers non remplis de leur droità réserve, stabiliserait la situation du conjoint survivant.

Au contraire,si les enfants (notamment ceux nés d’une précédenteunion) entendent agir en réduction, le conjoint survivant acceptera lebénéfice de la libéralité universelle à lui faite et déclarera cantonnerson émolument sur les biens ou la quotité qu’il souhaite.

Mais, dans le même temps, le conjoint devra déterminer le secteurd’imputation de la libéralité, c’est-à-dire opter pour l’une des quoti-tés disponibles offertes par la loi et choisir les modalités d’exercice dela réduction, sauf s’il a été privé de cette faculté par la donation entreépoux.

En présence d’une donation entre époux avec « réductionautomatique », on établira un acte d’option/cantonnement aux ter-mes duquel le conjoint choisira son émolument (l’une des trois quo-tités disponibles prévues par la loi) puis cantonnera son émolumentsur un bien ou sur une quotité plus faible.

Dans cette dernière hypothèse cependant, il est fort probablequ’un acte ultérieur de partage devra être établi.

En conclusion, le cantonnement apparaît comme un excellentoutil de gestion du patrimoine entre le conjoint et les héritiers dudéfunt, après le décès de ce dernier.

En particulier, dans un climat de bonne entente familiale, le can-tonnement permettra de coller au plus prés à la volonté de l’épouxsurvivant et de réorganiser un patrimoine dont la dévolution n’auraitpas été suffisamment préparée en amont par le défunt.

En ce sens, les praticiens doivent savoir le proposer à leur client,dèsl’ouverture de la succession.

Le cantonnement est une porte laissée ouverte par le de cujus à seshéritiers, et en particulier à son conjoint, afin que ce dernier puisseeffectuer lui-même les choix qui répondront au mieux à ses besoins etéventuellement à ceux de ses enfants, au jour de son décès.

Mots-Clés : Succession-Partage - Conjoint survivant - Libéralités -Cantonnement - Présentation généraleDonation - Conjoint survivant - Libéralités - Cantonnement -Présentation généraleLibéralités - Conjoint survivant - Donation - Cantonnement -Présentation généraleConjoint survivant - Libéralités - Cantonnement - Présentationgénérale - Conseils pratiques

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Donation

1360 Transmission et démographieCantonner, renoncer et sauter :les nouvelles stratégies de transmission

Étude rédigée par :

Marceau Clermon,notaire associé à Paris

Partant de l’idée que la pratique notariale peut tirer parti du regard que posent sur elle desprofessionnels issus d’autres horizons, l’auteur inaugure par cette étude une série de regardscroisés.Ce premier article invite le praticien à enrichir du regard d’un statisticien ses réflexions en matièrede transmission patrimoniale (V. « Le mot de la rédaction » en deuxième page de la couverture).

Introduction

1 - Face à une situation démographique, sociologique et écono-mique en complète et permanente mutation, le législateur a profon-dément modifié notre droit patrimonial de la famille.

La contractualisation de la matière et le couronnement de la vo-lonté individuelle apparaissaient comme nécessaires.

Une analyse statistique simple met en perspective cette nouvelledonne (1).

2 - Encore faut-il que la pratique,et tout spécialement les notaires,parviennent à s’approprier les nouveaux outils qui leur sont offerts etacquièrent de nouveaux réflexes (2).

1. De l’analyse statistique...

A. - L’analyse démographique

3 - Si l’on considère que dans la plupart des cas, le testament querédige un notaire ne trouvera à s’appliquer que plusieurs annéesaprès, il convient naturellement d’anticiper l’évolution démographi-que future.

4 - Comme chacun le sait, la baisse de la fécondité, comparée auxtrès forts niveaux du baby boom, et l’allongement de la durée de vieont depuis une trentaine d’années sensiblement modifié la structurepar âge de la population française. Le nombre de personnes âgéesaugmente et celui des jeunes diminue. Au 1er janvier 2008, la France

compte 21,6 % de personnes âgées de 60 ans ou plus 1 contre 20,2 %dix ans auparavant 2.

5 - Une nécessaire anticipation démographique : projectionsde population pour la France métropolitaine à l’horizon 2050 3. –« Au 1er janvier 2050, en supposant que les tendances démographi-ques récentes se maintiennent, la France métropolitaine compterait70 millions d’habitants, soit 9,3 millions de plus qu’en 2005.Un habi-tant sur trois serait âgé de 60 ans ou plus, contre un sur cinq en 2005.69 habitants seraient âgés de 60 ans ou plus pour 100 habitants de 20 à59 ans, soit deux fois plus qu’en 2005. Ces résultats sont sensibles auxhypothèses retenues, mais aucun scénario ne remet en cause levieillissement, qui est inéluctable. »

6 - Des retraités hériteront de retraités.– En 2007, l’espérance devie à la naissance (c’est-à-dire l’âge moyen au décès de personnes quiseraient soumises pendant toute leur vie aux probabilités de décèsobservées par sexe et âge en 2007) était de 77,5 ans pour les hommes etde 84,4 ans pour les femmes 4. Corrélativement, les héritiers sont deplus en plus âgés : environ 48 ans en moyenne pour les enfants, et 54ans tous héritiers confondus 5.

Ndlr : cette étude a été rédigée en collaboration avec Isabelle Robert-Bobéeauteur de Projections de population pour la France métropolitaine à l’horizon2050 : la population continue de croître et le vieillissement se poursuit (Inseepremière n° 1089, juill. 2006).

1. A. Pla, Bilan démographique 2007 : des naissances toujours plus nombreuses :Insee première n° 1170, janv. 2008.

2. C. Beaumel et M. Vatan, La situation démographique en 2006 : Insee résultatssérie société n° 84, août 2008.

3. I. Robert-Bobée, Projections de population pour la France métropolitaine àl’horizon 2050 : la population continue de croître et le vieillissement sepoursuit : Insee première n° 1089, juill. 2006.

4. V. A. Pla, préc. note (1).

5. Étude réalisée à partir d’un échantillon représentatif de 10 390 actes issu durapport n° 2850 (préc.) en 2000 et actualisé selon l’allongement de l’espé-rance de vie et l’évolution du taux de mortalité selon l’Insee (EnquêtePatrimoine 2004).

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Les projections actuelles font ressortir qu’à l’horizon 2040 l’âgemoyen de l’héritier sera de 60 ans.

Conclusion n° 1 :Les stratégies mises en place ne doivent pas être simulées àpérimètre constant (en âge et patrimoine). D’une part l’héritiersera de plus en plus âgé. D’autre part il est de plus en plusprobable que l’héritier potentiel se pose lui-même des questionsde transmission à ses enfants, alors qu’il n’a lui-même pasencore hérité.

B. - L’analyse sociologique : la génération du conjointsurvivant est en proie à de nouveaux risques

7 - En 1999, environ 800 000 personnes âgées étaient dépendan-tes. En supposant une stabilité de la durée de dépendance, le chiffrepassera à 1 200 000 en 2040 6. Deux tiers des personnes dépendantessont des femmes.La durée moyenne de dépendance est de 4,4 années.

Conclusion n° 2 :Les stratégies mises en place doivent simplifier la gestion par leconjoint survivant. Elles doivent d’une part être compatiblesavec une incapacité de ce dernier. D’autre part la consistance dupatrimoine dévolu ne doit pas l’exposer aux risques de dilapida-tion ou de détournement.

C. - L’analyse économique : la difficultéd’amortissement des droits de succession sur unegénération

8 - Une personne reçoit de ses parents,par succession,un immeu-ble familial qu’elle souhaite conserver afin de le transmettre à sondécès à ses propres enfants.

Afin de financer les droits de succession,elle décide de souscrire unemprunt amortissable au taux de 5 % l’an 7.

Dans l’hypothèse où le bien procure à son propriétaire 4 % deloyers nets de charges, et que notre héritier est imposé à hauteur de50 % de ses revenus, l’immeuble génère 2 % de rentabilité nette.

Compte tenu d’un taux moyen d’imposition au titre des droits desuccession de 20 % 8, et afin de faire coïncider les revenus générés parl’immeuble et les échéances de remboursement de l’emprunt,celui-cidoit être souscrit pour une durée sur 15 ans. Au taux de 30 %, cettedurée est portée à près de 28 ans.

9 - Or,si l’on considère que l’on hérite en moyenne à près de 55 anset que l’espérance de vie est de 80 ans, l’héritier pourrait,dans certainscas, ne jamais profiter des revenus procurés par le bien. Plus encore,au regard d’un écart d’âge moyen entre génération de 26 ans 9, aucundes héritiers successifs de l’immeuble ne pourrait jamais en profiter !

Conclusion n° 3 :II ne s’agit pas seulement de s’attacher aux pures simulations dedroits de succession. Sur le plan économique, trois facteursalourdiront le taux effectif de prélèvement fiscal :– l’écart d’âge entre les générations : plus l’écart est faible, plusl’amortissement économique des droits est difficile ;– le taux de rentabilité interne du patrimoine reçu : plus lepatrimoine génère des revenus ou plus-values, plus l’assiette desa propre transmission à terme s’accroîtra sur la générationsuivante ;– et bien entendu, le taux moyen des droits de succession.

D. - L’analyse psychologique : l’existence de familles recomposées impose le cloisonnement des dévolutions

Statistiques des mariages et divorces au 1er janvier 2008 10

Nombre demariages

Proportion de mariagesde célibataires

%

Âge moyen au mariagedes célibataires

Nombre dedivorces

prononcés

Femmes Hommes Femmes Hommes

2005 .....................2006 .....................

283 194274 084

81,080,6

79,779,5

29,129,3

31,131,3

155 253139 142 11

10 - Parmi les mariages célébrés en 1990, 25 % ont déjà été rom-pus avant 15 ans de vie commune. Cette proportion était de 21 %pour les mariages prononcés en 1980 12.

11 - Familles recomposées. – En 1999 13,un jeune de moins de 25ans sur quatre vit avec un seul de ses deux parents. Une famille avecenfant sur dix est recomposée. Entre 1990 et 1999, le nombre de fa-milles recomposées a augmenté de 10 %.

Conclusion n° 4Il n’est pas envisageable pour un testateur de soumettre sonnouveau conjoint et des enfants de lits différents à une transmis-sion indifférenciée les laissant coexister en indivision et/oudémembrement. Une politique de différentiation sembles’imposer pour les patrimoines complexes par le recours plusfréquent à des avantages matrimoniaux, testaments et clausesbénéficiaires de contrats d’assurance-vie précis.

6. M. Duée et C. Rebillard, La dépendance des personnes âgées : une projection en2040 : Insee, Données sociales, 2006.

7. Compte tenu des délais de remboursement, le bénéfice du paiementfractionné au taux de 2,9 % sur une période maximum de 10 ans a étéécarté.

8. Nous retenons ce taux moyen à titre illustratif.

9. I. Robert-Bobée, M. Rendall, Ch. Couet, Tr. Lappegard, M. Rønsen, St.Smallwood, Âge au premier enfant et niveau d’études : une analyse comparéeentre la France, la Grande-Bretagne et la Norvège : Insee, Données sociales,2006.

10. A. Pla, Mariages : Bilan démographique 2007 : des naissances toujours plusnombreuses : Insee première n° 1170, janv. 2008.

11. Ce chiffre doit être apprécié à l’aune de l’effet généré par la réforme desdivorces sur les procédures en cours.

12. C. Beaumel, L. Richet-Mastain, M. Vatan, La situation démographique en2005 : Insee résultats série société n° 66, juin 2007.

13. C. Barre, 1,6 million d’enfants vivent dans une famille recomposée : Inseepremière n° 901, juin 2003.

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14 JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE – ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N° 51. 19 DÉCEMBRE 2008

2. .... à une nouvelle démarchestratégique

A. - Les stratégies successorales de couple : cantonner

1° Le cantonnement de l’émolument du conjoint survivantC. civ., art. 1094-1, al. 2 : Sauf stipulation contraire du disposant,le conjoint survivant peut cantonner son émolument sur une partiedes biens dont il a été disposé en sa faveur. Cette limitation ne peutêtre considérée comme une libéralité faite aux autres successibles.

12 - Une nouveauté déjà anticipée par la pratique. – Innovationimportante de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, le cantonnementcontrecarre le principe d’indivisibilité de l’option. Une habile prati-que notariale des donations entre époux de biens à venir permettait,et permettra d’ailleurs toujours, une option distincte, dans la limitede la quotité disponible entre époux,pour le survivant de la propriétéou de l’usufruit d’une catégorie de biens.

13 - Les conditions du dispositif légal. – Pour permettre auconjoint survivant de cantonner son émolument, l’époux prédécédédoit avoir rédigé une donation au dernier vivant ou un testament. Ilest ainsi impossible de l’appliquer en cas de dévolution ab intestat.Cette condition redonne sens aux anciennes dispositions prises. Eneffet, à défaut d’avoir exclu cette faculté dans les donations entreépoux passées ou futures, elle trouvera à s’appliquer.

14 - Les doutes sur le périmètre du cantonnement. – Cet acteunilatéral de cantonnement suscite certaines interrogations. Pre-nons, par exemple, un conjoint légataire du quart d’une successioncomposée de quatre biens immobiliers de même valeur. Son canton-nement lui permet-il seulement d’être alloti du quart d’un bien, dedeux biens ou de trois biens, de sorte qu’il ne pourrait que réduirel’assiette de son quart ? Ou peut-il, sans limiter quantitativement sesdroits, cantonner l’assiette de son quart à un seul bien, et de ce fait sefaire attribuer l’intégralité d’un des quatre biens ?

La doctrine semble retenir la deuxième hypothèse 14.15 - L’opportunité d’une institution contractuelle optionnelle

ou d’un testament « sur mesure ». – Malgré la souplesse admirableaccordée par ce récent dispositif, certaines situations nécessitent da-vantage d’options.Le survivant souhaiterait obtenir l’usufruit de cer-tains biens et la propriété d’autres biens. La disposition de dernièrevolonté pourra, dans une rédaction plus souple aménageant unemultitude d’options, anticiper cette demande.

16 - Le dispositif fiscal. – Il est double :‰ Absence de taxation au titre de la « renonciation » induite par

le cantonnement – Compte tenu de la rédaction même del’article 1094-1 du Code civil, le cantonnement ne peut être assimilé àune renonciation translative de propriété, taxable aux droits de mu-tation à titre gratuit.

Le nouvel article 788 bis du CGI ne fait donc que tirer les consé-quences fiscales du Code civil en prévoyant que les biens recueillis parun héritier ou un légataire grâce au jeu du cantonnement de l’émolu-ment sont réputés transmis à titre gratuit par le défunt. Cette mesures’applique aux successions ouvertes depuis le 1er janvier 2007 15.

‰ Absence de droit de partage – L’analyse civile de la mise enœuvre de la faculté de cantonnement conduit à penser que l’acte decantonnement n’est pas un partage. Il n’y a en effet aucune situationd’indivision préexistante entre le conjoint et les héritiers 16.

2° Des avantages matrimoniaux dimensionnés etproportionnés

17 - Une communauté aménagée plutôt qu’une communautéuniverselle. – De l’analyse figurant en première partie, une conclu-sion n° 1 a été tirée (V. supra n° 6) : certains transmettront alors qu’ilsn’auront pas hérité. Plus courant encore en pratique, le cas d’épouxchangeant de régime matrimonial alors qu’ils n’ont pas encore tota-lement hérité.Le risque est fréquent d’avoir,par la mise enplace d’unecommunauté universelle, élargi plus que d’apparence l’assiette desdroits du conjoint. Pire encore est de faire coexister sur des quotes-parts indivises, voire en nue-propriété, le conjoint survivant avec lafamille du défunt.

Il faut également ici ne pas raisonner à périmètre constant.Dans lecadre d’un audit matrimonial, l’anticipation est de mise.

18 - Des clauses de préciput alternatif. – L’avantage matrimo-nial,à l’instar de ce qui est désormais possible en matière d’institutioncontractuelle ou de testament, ne saurait se contenter d’une applica-tion indifférenciée et disproportionnée.

L’insertion d’une clause de préciput précise et proportionnée,combinée avec des clauses de prélèvement moyennant indemnité,sera le support de plus de réversibilité.

3° La question des « réversions d’usufruit »

19 - Une fiscalité attractive. – Prenant le contre-pied de l’analysecivile 17, la loi TEPA exonère depuis le 22 août 2007 les réversionsd’usufruit au profit du conjoint survivant en les déclarant relever desdroits de succession. La loi de finances pour 2008 a étendu cette solu-tion au survivant des partenaires co-pacsés.

20 - Les risques de la systématisation. – L’analyse fiscale des ré-versions d’usufruit conforte le praticien dans leur mise en place.

Néanmoins, il est prudent de ne pas sombrer dans un « excèsd’usufruit » au profit du conjoint.

La conclusion n° 3 (V. supra n° 9) retenait une difficulté à amortiréconomiquement les droits de succession sur une génération. Si leconjoint est exonéré de droits, l’enfant nu-propriétaire ne l’est pas.Aumieux, son paiement est soit différé soit fractionné. Le premier argu-ment économique sera d’énoncer la règle selon laquelle la réversiond’usufruit diffère d’autant l’amortissement des droits de successionpar le nu-propriétaire.

Ensuite une analyse fiscale, notamment au regard des taux margi-naux comparés de l’impôt sur le revenu et de l’ISF entre usufruitier etnu-propriétaire, conduira parfois à exclure la réversion d’usufruit.Les contraintes du bouclier fiscal interféreront également dans lechoix.

Enfin, économiquement, la réserve d’usufruit faite au profit duconjoint retarde un peu plus la transmission déjà tardive au profit desdescendants.

Ces éléments militent pour des réversions d’usufruit proportion-nées, réfléchies et adaptées.

21 - L’aménagement des droits et obligations en cas de démem-brement.– La conclusion n° 2 (V.supra n° 7), liée tant à l’allongementde l’espérance de vie qu’à la complexité grandissante de la gestion dupatrimoine, impose une simplification de la gestion des actifs succes-soraux. Or, la répartition des droits et obligations entre usufruitier etnu-propriétaire est une donnée complexe. À défaut de conventionsl’aménageant, les parties sont soumises à un régime juridique et fiscaltrès complexe et parfois inopportun. Afin notamment de limiter ladépendance du conjoint survivant à l’égard de ses enfants, les conven-tions entourant la transmission devront anticiper cette situation de

14. B. Pavy, Présent et futur de la donation entre époux : JCP N 2007, n° 19, 1174.

15. Instr. 7 G-6-07, 22 nov. 2007 : JCP N 2007, n° 48, act. 785 ; JCP N 2007, n° 48,1321.

16. M. Giray, La cantonnement de l’émolument du conjoint survivant par lenouvel article 1094-1, alinéa 2, du Code civil. Une mesure intelligente àcompléter par un accompagnement fiscal : JCP N 2007, n° 7, 1067.

17. Cass. ch. mixte, 8 juin 2007 : JurisData n° 2007-039196 ; JCP N 2007, n° 25,act. 472 ; JCP N 2008, n° 6, 1073, note J.-P. Garçon. – Cass. 1re civ., 31 oct.2007 : JurisData n° 2007-041112 ; JCP N 2007, n° 46, act. 735 ; JCP N 2008,n° 6, 1073, note J.-P. Garçon.

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démembrement et en régir le fonctionnement. Il s’agira par exempled’aménager d’un côté la donation de la nue-propriété,et de l’autre lesstatuts de la société transmise.

B. - Les stratégies parents/enfants : renoncer

1° La renonciation à succession dans un contexte sécurisé

C. civ., art. 805 : L’héritier qui renonce est censé n’avoir jamais étéhéritier.Sous réserve des dispositions de l’article 845, la part du renonçantéchoit à ses représentants ; à défaut, elle accroît à ses cohéritiers ; s’ilest seul, elle est dévolue au degré subséquent.

22 - Cette mesure résulte notamment de la donnée statistiquepréalablement citée. On hérite trop tard, à un âge où les biens neservent, d’un point de vue économique, quasiment plus.

Auparavant, la règle selon laquelle on ne représentait pas un re-nonçant avait en pratique pour conséquence d’allouer la part de cedernier à l’autre souche.La renonciation d’un enfant n’accroissait pasla part de ses enfants, mais celle de son frère.

23 - Attention à ne pas non plus se fourvoyer : contrairement àcertains dispositifs visant expressément le régime fiscal de la« renonciation », principalement en cas de cantonnement de l’émo-lument du conjoint ou du légataire ou de renonciation anticipée àexercer l’action en réduction 18, la théorie de la renonciation transla-tive peut toujours trouver à s’appliquer. En effet, les nouvelles dispo-sitions insérées à l’article 779 19 du CGI consacrent les effets decertaines renonciations sur le plan fiscal. En cas de renonciationtranslative, c’est-à-dire au profit d’une personne déterminée qui l’ac-cepte, l’opération s’analyse en une double mutation.

24 - La suppression de la révocation automatique des dona-tions pour survenance d’enfant. – L’accroissement du nombre defamilles recomposées (V. supra n° 11, conclusion n° 4) risquait decompromettre la sécurité de certaines transmissions réalisées.La sur-venance d’enfant ou l’adoption des enfants du conjoint sont autantde choix qui pouvaient compromettre des donations antérieures.

25 - En effet, si l’article 953 du Code civil maintient, parmi lescauses de révocation des donations, la survenance d’enfants, cetterévocation n’est plus automatique. À l’inverse même, l’acte de dona-tion doit la prévoir. L’article 960 du Code civil énonce en des termesnon équivoques que :

Toutes donations entre vifs faites par personnes qui n’avaient pointd’enfants ou de descendants actuellement vivants dans le temps dela donation, de quelque valeur que ces donations puissent être, et àquelque titre qu’elles aient été faites, et encore qu’elles fussentmutuelles ou rémunératoires, même celles qui auraient été faites enfaveur de mariage par autres que par les conjoints l’un à l’autre,peuvent être révoquées, si l’acte de donation le prévoit, par lasurvenance d’un enfant issu du donateur, même après son décès, ouadopté par lui (pléniérement).

L’adoption plénière d’un enfant après la donation devient ainsiune cause permettant la révocation de la libéralité. La loi exclut l’hy-pothèse de l’adoption simple, fréquente dans le cadre de familles re-composées, pour éviter une remise en cause trop aisée des donations.

Par ailleurs, pour renforcer cette sécurité, il est prévu que « le do-nateur peut, à tout moment, renoncer à exercer la révocation poursurvenance d’enfant. » (C. civ., art. 965). Toujours en ce sens,l’article 966 du Code prévoit enfin que « l’action en révocation seprescrit par cinq ans à compter de la naissance ou de l’adoption dudernier enfant. Elle ne peut être exercée que par le donateur ».

2° La renonciation au bénéfice des capitaux décèsd’assurance-vie

26 - L’opportunité de la renonciation. – Tout bénéficiaire d’uncontratd’assurance-viepeut sedésisteret laisser lecapital au(x)béné-ficiaire(s) suivant(s). Il s’agit alors de renoncer au bénéfice ducontrat. Cette possibilité présente un double intérêt. C’est toutd’abord un excellent moyen pour un bénéficiaire qui n’est pas dans lebesoin au moment du décès du souscripteur,par exemple le conjoint,de laisser les capitaux aux bénéficiaires suivants, en particulier lesenfants, s’ils en ont davantage l’utilité. Il n’y a là aucun risque detaxation au titre d’une renonciation translative, plusieurs réponsesministérielles l’ont attesté. L’autre avantage de la renonciation estfiscal. Quand on est bénéficiaire de plusieurs contrats d’un mêmeassuré, on peut renoncer à l’un pour éviter de payer des droits tropélevés en cas de dépassement des abattements. Le(s) second(s) béné-ficiaire(s) profiteront de nouveaux abattements, principalement surle fondement de l’article 990 I du CGI.

27 - La rigidité de la renonciation. – Notons néanmoins qu’à dé-faut d’être bénéficiaires de plusieurs contrats, aucune souplesse com-parable à celle que le législateur a imaginée pour le cantonnement duconjoint survivant n’est prévue. La renonciation au capital d’un seulcontrat ne peut être partielle. Par ailleurs, cette renonciation est tota-lement distincte d’une éventuelle acceptation ou renonciation à lasuccession proprement dite.

28 - La nécessité d’une analyse globale. – En pratique, préalable-ment, une analyse globale de l’opportunité de renoncer à tel ou telcontrat dans le cadre d’un cantonnement ou d’une renonciation à lasuccession s’avérera nécessaire.

29 - Les aménagements contractuels de la clause bénéficiaire encas de décès. – Pour le rédacteur, deux précautions seront à prendre.

D’une part, il s’agira de désigner un bénéficiaire subséquent en casde renonciation. À défaut, les règles de la représentation légale netrouveront pas à s’appliquer.

D’autre part, et pour plus de souplesse, il s’agira d’introduire desoptions dans la désignation du bénéficiaire de sorte qu’il sera de faitpossible d’ouvrir au bénéficiaire une sorte d’acceptation, et donc derenonciation partielle. L’idée de transposer contractuellement dansla clause bénéficiaire les dispositifs propres au cantonnement duconjoint survivant (C. civ., art. 1094-1) ou du légataire (C. civ.,art. 1002-1) pourrait être une piste de réflexion.

3° Le cantonnement de l’émolument du légataire

C. civ., art. 1002-1 : Sauf volonté contraire du disposant, lorsque lasuccession a été acceptée par au moins un héritier désigné par la loi,le légataire peut cantonner son émolument sur une partie des biensdont il a été disposé en sa faveur. Ce cantonnement ne constitue pasune libéralité faite par le légataire aux autres successibles.

30 - Innovation issue de la loi du 23 juin 2006,le cantonnement del’émolument du légataire est malheureusement moins connu. Ilconfirme lui aussi à l’instar du renouveau de la donation entre époux,le renouveau du testament.

18. Du point de vue fiscal, l’article 756 bis nouveau du CGI suit la loi civile etprévoit désormais que la renonciation à l’action en réduction n’est passoumise aux droits de mutation à titre gratuit.

19. CGI, art. 779 : « I. Pour la perception des droits de mutation à titre gratuit,il est effectué un abattement de 150 000 euros sur la part de chacun desascendants et sur la part de chacun des enfants vivants ou représentés parsuite de prédécès ou de renonciation. Entre les représentants des enfantsprédécédés ou renonçants, cet abattement se divise d’après les règles de ladévolution légale. »

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C. - Les stratégies grands-parents/petits-enfants :sauter

1° La donation-partage transgénérationnelle

31 - L’ensemble des conclusions statistiques nous amène naturel-lement à consacrer la donation-partage transgénérationnelle. Lenouveau dispositif légal est explicite.

C. civ., art. 1078-4 : Lorsque l’ascendant procède à une donation-partage, ses enfants peuvent consentir à ce que leurs propresdescendants y soient allotis en leur lieu et place, en tout ou partie.Les descendants d’un degré subséquent peuvent, dans le partageanticipé, être allotis séparément ou conjointement entre eux.C. civ., art. 1078-5 : Cette libéralité constitue une donation-partage alors même que l’ascendant donateur n’aurait qu’unenfant, que le partage se fasse entre celui-ci et ses descendants ouentre ses descendants seulement. Elle requiert le consentement, dansl’acte, de l’enfant qui renonce à tout ou partie de ses droits, ainsi quede ses descendants qui en bénéficient. La libéralité est nulle lorsquele consentement du renonçant a été vicié par l’erreur, le dol ou laviolence.C. civ., art. 1078-6 : Lorsque des descendants de degrés différentsconcourent à la même donation-partage, le partage s’opère parsouche. Des attributions peuvent être faites à des descendants dedegrés différents dans certaines souches et non dans d’autres.

32 - La problématique – fréquente pour le notaire – d’imputationautomatique des donations faites par des grands-parents à leurspetits-enfants sur la quotité disponible est ainsi désormais résolue. Ilreste néanmoins toujours en pratique l’hésitation qu’a toujours ledonateur en vue d’assurer l’égalité familiale, de savoir s’il convient deraisonner par souche ou par tête.

2° Les nouveaux testaments pour de nouveauxdémembrements

33 - Les démembrements intergénérationnels. – Des conclu-sions statistiques préalables, on peut déduire que le bénéfice d’unesuccession ne s’inscrit plus, pour l’héritier, dans une logique« d’installation ». Des simulations futures, à savoir un héritage perçuà 60 ans, il est possible de faire évoluer les stratégies de transmissionpar référence aux besoins en revenus des héritiers présomptifs. Natu-rellement, il semble être opportun de transmettre l’usufruit à ses en-fants, la nue-propriété revenant aux petits-enfants. Le dispositifreprend ainsi sous la forme d’un testament, ce que la donation-partage transgénérationnelle pourra prévoir.

Ces démembrements ayant vocation à durer, le notaire sera plusvigilant qu’avant à l’aménagement contractuel de la répartition desprérogatives entre usufruitier et nu-propriétaire.

3° Les nouvelles clauses bénéficiaires

34 - Corrélativement à ce qui vient d’être dit, il paraît judicieux decombiner protection du survivant des époux et aide à l’installationdes plus jeunes.

Deux stratégies pourront être envisagées :- d’une part, désigner comme bénéficiaire le conjoint survivant

sous la forme d’un quasi-usufruit afin de satisfaire la logique de pro-tection du conjoint et de simplification de la transmission.Les petits-enfants pourraient directement être désignés comme nus-propriétaires. Le contexte fiscal serait, à ce jour, exceptionnellementfavorable compte tenu de la totale exonération dont pourrait profiterchacun des bénéficiaires « successifs » 20.

- d’autre part, et de façon plus simple, il sera opportun de désignerle petit-enfant comme bénéficiaire en pleine propriété. Compte tenude son jeune âge, les clauses bénéficiaires devront prévoir des garde-fous, des charges, et des obligations d’emploi.

Conclusion35 - Le praticien devra anticiper dans ses préconisations, les évo-

lutions sociologiques. La transmission n’est plus subie. Des optionsexistent déjà pour qui sait les déceler et les coordonner. Plus encore,l’anticipation devra se placer dans les contrats de donation, testa-ment, contrat de mariage ou clause bénéficiaire. Les nouvelles règlesde la transmission seront celles de la réversibilité et de la flexibilité.

À ce nouveau flexible droit 21, faisons l’honneur de flexiblescontrats.Alors cantonnons, renonçons, sautons !

Mots-Clés : Donation - Stratégies de transmission - Regards croisés -DémographieDémographie - Stratégies de transmission - Donation - Regards croisésRegards croisés - Donation - Stratégie de transmission - Incidences desdonnées démographiquesRegards croisés - Démographie - Donation - Prise en compte de ladémographie dans les stratégies de transmission

20. Application combinée de l’article du CGI et des réponses ministériellesPerruchot (Rép. min. n° 60024 : JOAN Q 9 août 2005, p. 7692 ; BOI 7K-1-06) ; Chatel (Rép. min. n° 50207 : JOAN Q 9 août 2005, p. 7692) etDassault (Rép. min. n° 18740 : JO Sénat Q 25 août 2005, p. 2188).

21. J. Carbonnier, Pour une sociologie du droit sans rigueur : Flexible droit.

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● les annexes des interventions(tableaux récapitualifs, documents types, exemples...)

● les références bibliographiques● des textes de loi et des jurisprudences

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