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cJ U }(_ 1 ~--;; , REVUE CRITIQUE DE JURISPRUDENCE BELGE 301

Tribunal de première instance de Tongres, 18 juin 1948 (1).

Président : M. RÉARD. Juges : MM. ULRIX et STRAU'V:EN.

Ministère public : M. ÜAPPU'YNS;

Plaidants : MM. KoNINOKX (Hasselt) et RtriT:ERS (loco RoPP:E).

RESPONSABILITÉ (HORS CONTRAT). - PUISSANé:E PU'BLI-QU:E. - SÉPARA'riON DES POUVOIRS. - ILLIOÉI'rÉ D'UNE FERM:ETUR:E D:E CAFÉ FONDÉ:E SU'R D:ES RENS:EIGNEM:ENTS INSUFFISAN'rS. - RÉPARATION DU DOMMAG:E FUTUR A NAÎTRE DU MAINTI:EN DE PAREILLE MESUR:E.

Le pouvoir judiciaire n'a pas compétence pour ordonner la réouver-ture d'un café, fermé par l'administration communale· parce qu'on s'y lim·e1·ait à la débauche.

Il peut toutefois accorde1· des dommages-intérêts au tenancier de ce café si cette mesure n'est pas corj,forme aux dispositions légales qui rég·issent la matière et notamment si les faits de débauche invoqués ne sont pas sérieusement établis.

Le juge peut étendre la réparation au dommage à naître du m,aintien éventuel de cette mesu1'e.

(BR ... , O. COMMUNE D:E G:ENK.)

VONNIS.

Over\vegende dat uit de stukken blijkt dat de herberg door aanlegger uitgebaat te Genk, Vennestraat, nr 13, bij besluit van het College van Burgemeester en Schepenen der gemeente Genk, de dato 17 October 1947, gesloten werd voor een termijn van twee jaar en dat het verbod aldaar gedurende dat tijdperk een slijterij van dranken te houden onmiddellijk is ingetreden ;

Overwegende dat bedoeld verbod gesteund is op de beweeg-redenen dat het besproken drankhuis bewoond wordt door meerdere personen die zich openbaar aan de ontucht over-leveren;

Overwegende dat door geboekt deurwaardersexploot de dato

{1) Rechtskundig Weekblad du 26 décembre 1948, 1948-1949, col. 462.

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3 December 1947, Br ... , de gemeente Genk voor de rechtbank heeft gedaagd om deze laatste zich te horen veroordelen de verzoeker onmiddellijk in de mogelijkheid te stellen zijn drank-slijterij op normale wijze te heropenen en ùit te baten, alsmede om vergoeding 'te, bekomen der gel~den en gebeurlijk nog te lijden schade;

Overwegende dat de rechtbank op het eerste lid dezer dubbele. vraag niet kan ingaan, dat de administratieve overheden inder-daad op souvereine wijze beslissen betrekkelijk de sluiting en de heroperiing der drankgelegenheden die op het door hen beheerste grondgebied gevestigd zijn en dat de rechterlijke macht buiten hare bevoegdheid zou treden moest zij de getro:ffen beslissing te niet doen of de uitwerksels ervan lam leggen;

Overwegende integendeel dat de rechterlijke macht wel bevoegd is om na te gaan of de administratieve overheid gehan-deld heeft in overeenstemming met de wet van het · ogenblik dat door de getroffen beslissing een burgerlijk recht in ·het gedrang wordt gebracht; dat wamieer zulks het geval is, de rechtbanken er toé gerechtigd zijn de onregelmatigheid der kwestieuze beslissing te constateren en de in fout vertoevende administratieve overheid er toe te verplichten de aangerichte schade goed te maken ;

Overwegende dat ontegensprekelijk door het besluit van het Genkse College een burgerlijk recht werd aangetast, namelijk het recht dat eenieder bezit welkdanige handel ook uit te baten en dat even ontegensprekelijk met daarop verbod te lèggen, schade aan de enkeling wordt berokkend ;

Overwegende dat aldus door de rechtbank dient te worden onderzocht of het hogeraangeduid besluit in overeenstemming is met de ter zake geldende wettelijke voorschriften ;

Ovérwegende dat zowel de Grondwet (art. 96) als de besluitwet van 14 November 1939 (art. 11) aan de gemeentelijke overheden toelaten alle maàtregelen te voorzien om de zedelijkheid te vrijwaren en hun bepaaldelijk verlof geven tot sluiting van drankhuizen over te gaan, wanneer zich aldaar een of 1neerdere personen kennelijk · aan de ontucht overleveren ;

Overwegende dat de feiten van ontucht die tot de sluiting aanleiding kunnen geven van actuele aard moeten zijn, dat is dat zij vastgesteld of bewezen moeten worden op het ogenblik dat de tussenkomst der bestuurlijke overheid plaats grijpt ;

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Overwegende dat het politieverslag op hetwelk de gemeente Genk inging om haar besluit van 17 October 1947 uit te vaar~ digen, wei retrospectieve beschouwingen er op nahoudt betrek-kelijk feiten van ontucht, die zich in de herberg Br ... zouden hebben voorgedaan, bepaaldelijk door een genaamde W ... R ... , doch dat deze vrouw reeds geruimen tijd deze herberg verlaten had op het ogenblik van · het optreden der plaatselijke politie, dat bijgevolg, al stemden de tegen haar aangevoerde feiten met de waarheid overeen, de bijgebrachte elementen desondanks alle pertinentiè missen en geen grond Inochten verscha:ffen tot het opstellen van het besproken besluit ;

Overwegende voor het overige dat uit de termen zelf van het politieverslag voortvloeit dat de herberg Br ... niet bevonden werd · in de voorwaarden geëist om het Schepencollege to~ te laten tot de sluiting over te gaan, dat er wei wordt aangestipt dat de huidige ·aldaar dienende meid Br ... M ... , een vrouw van lichte zeden-is, die aanleiding gaf tot de sluiting ener andere herberg, doch dat geen enkel concreet feit van ontucht tegen haar wordt aangehaald en dat de recht bank dan . ook niet uit haar vorige gedrag de veronderstelling kan putten dat zij nu eveneens hare ontuchtige leve:r:tswijze voortzet, mits zij ais vast-staand zou aannemen dat de vorige sluiting op gegronde redenen berustte, hetgeen zelfs niet eens bewezen is ;

Overwegende ten slotte dat de volgende zinsnede uit het verslag der locale politie in volslagen tegenstrijdigheid is met de gevolgtrekkingen do or het Schepencollege er op· na gehouden : « Café Br ... wordt ill de mate van het mogelijke do or ons bewaakt. Tot op heden hebben wij nog geen feiten kunnen vaststellen, alhoewel wij ervan overtuigd zijn dat er feiten gebeuren die in strijd zijn met de goede zeden »;

Overwegende dat om de goede naam van een burger aan te tasten en · om hem in zijn sto:ffelijke belang~n te schaden, de rechtbanken niet gerechtigd zijn te steunen op de « over-tuiging » van een verbalisant, doch wei op vaststaande en gecontroleerde gegevens en dat het klaarblijkelijk lichtzinnig is een beslissing te tre:ffen ais deze van 17 October 1947, zonder desbetre:ffend een bevoegd persoon te raadplegen en zonder ondanks de door aanlegger geuite protesten, beroep te doen op de in het arrondissement bestaande politiediensten ter veri-

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ficatie der « overtuiging » van hare bedienden moet instaan voor de schadelijke gevolgen harer onrechtmatige daad;

Overwegende dat aanlegger geen elementen bijbrengt tot preciese berekening der door hem opgelopen schade, zodat deze bij benadering client vastgesteld te worden, daarbij rekening houdend met de opmerking in het politieverslag bevat :


Attendu que le tribunal ne peut accueillir le premier chef de cette demande; qu'en effet les autorités administratives décident souveraine-ment de la fermeture et de, la réouverture des débits de boissons situés sur .leur territoire et que le pouvoir judiQiaire excéderait les limites de sa compétence s'il anmùait ou paralysait les effets de la décision arrêtée;·

Attendu que le pouvoir judiciaire est, au contraire, compétent pour examiner si l'autorité administrative a agi conformément à la loi, du moment que la décision qu'elle a prise lèse un droit civil; qu'en pareil cas les tribunaux peuvent constater l'irrégularité de la décision. litigieuse

.et forcer l'autorité administrative, qui a commis une faute, à réparer le dommage qu'elle a causé;

Attendu qu'il est incontestable que l'arrêté du Collège de Genck a lésé un· droit civil, notamment le droit qui appartient à chacun d'exploiter un commerce quelconque et qu'il est non moins incontestable que la défense de ce faire a causé un dommage au demandeur ;

Qu'il y a donc lieu pour le tribunal de rechercher si le dit arrêté est conforme aux dispositions légales visant la présente espèce ;

Attendu que· la Constitution (art. 96) et l'arrêté-loi du 14 novem-bre 1939 (art. 11) permettent à l'autorité communale de prendre toutes mesures pour sauvegarder la moralité et les autorisent expressément à fermer les débits de boissons lorsque une ou plusieurs personnes s'y livrent notoirement à la débauche ;

Attendu que les faits de débauche qui peuvent donner lieu à la ferme-ture doivent être actuels, c'est-à-dire qu'ils doivent être constatés ou prouvés au moment où se produit l'intervention de l'autorité admi-nistrative ;

AttendU: que le rapport de police sur lequel la commune de Genck s'est fondée pour édicter l'arrêté du 17 octobre 1947 invoque des considé-rations rétrospectives, concernant des actes de débauche, auxquels une nommée W... R... se serait livrée dans le café de B ... ; mais attendu que,.cette femme avait quitté cet établissement depuis assez longtemps déjà au moment de l'intervention de la police locale et que même si ces faits répondaient à la réalité, les éléments produits manquaient de toute pertinence et ne pouvaient justifier 1 'arrêté litigieux ;

Attendu, au surplus, qu'il résulte des termes mêmes du rapport de police que le café de B ... ne se trouvait pas dans les conditions voulues pour permettre au Collège d'en ordonner la fermeture; que s'i1 est men-tionné que la serveuse M ... , actuellement en service chez B ... , est lme femme de mœurs légères, qui provoqua la fermeture d'un autre café, aucun fait préèis d'immoralité n'est relevé à sa charge et que le tribunal ne peut tirer de sa conduite antérieure la supposition qu'elle continue à se livrer à la débauche, même s'il admettait que la dite fermeture était fondée, ce qui n'est pas établi;

Attendu, enfin, que la phrase suivante du dit rapport de la police locale est en complète contradiction avec les conclusions que le Collège en a tirées.: « Le café de B ... est surveillé par nous dans la mesure du possible. Jusqu'à présent nous n'avons pas encore pu constater des faits

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contraires à la morale,· bien que nous soyons convaincus que pareils faits s'y passent»;

Attendu que pour compromettre la réputation d'un citoyen et pour le léser dans ses intérêts matériels les tribunaux ne peuvent se fonder sur la «conviction »d'un verbalisant, mais bien sur des données établies et contrôlées et que c'est faire preuve d'une légèreté manifeste que de prendre une décision comme celle du 17 octobre 1947 sans consulter à ce · sujet une personne compétente et sans faire appel aux services de police existant dans l'arrondissement pour vérifier la « conviction )) de ses préposés, malgré les protestations du demandeur ;

Que la défenderesse doit répondre des suites dommageables de son acte illicite;

Attendu que le demandeur_ ne produit pas d'éléments permettant de fixer avec précision le. dommage qu'il a subi, de sorte que celui-ci doit être établi approximativement, en tenant compte de la remarque consignée au rapport de police que « le café est peu fréquenté )) ;

Qu'eu égard à ces circonstances une indemnité mènsuelie de 2.000 francs paraît suffisante;

Par ces motifs, le Tribunal constate que l'arrêté du 17 octobre 1947 viole la législation· applicable à la présente espèce, qu'il constitue de la part du Collège des bourgmestre et échevins ·de la commune de Genck un acte administratif illicite et dommageable et que le demandeur est fondé à réclamer la réparation du préjudice subi; condamne en consé-quence la défenderesse à, payer au demandeur la somme de 2.000 francs par mois, depuis la date de la fermeture effective jusqu'au jour où, le demandeur sera autorisé à reprendre son commerce ; condamne égale-ment la défenderesse aux intérêts judiciaires sur ce montant et aux dépens.

Note.

FAITS. - Un sieur B ... exploitait un débit de boissons dans une impor-tante localité du· Limbourg.

Excipant du fait que dans ce débit· de boissons, séjournaient une ou plusieurs personnes se livrant notoirement à la débauche, le collège des bourgmestre et échevins de la commune de Genck faisant application de l'article 11 de l'arrêté-loi du 14-novembre. 1939 relatif à la répression de l'ivresse, fit notifier au tenancier de cet établissement, un arrêté en date du 17 octobre 1947, ordonnant la fermeture du café pendant tme durée de delL-..: années.

L'inté-ressé fit alors assigner la· co:rrunune de Genck devant le tribunal de première instance, aux fins ! .

D\me part, d'obtenir du pouvoir judiciaire soit l'annulation de l'arrêté du collège échevinal, soit tout au moins une injonction faite à celui-ci de retirer l'acte incriminé ;

D'autre part, de faire condamner la commune à lui payer des dommages et intérêts tant pour le préjudice éprouvé jusqu'au jour du jugement à intervenir que pour le dommage à subir postérieurement si l'arrêté de fermeture n'était point retiré.

-,.

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Le tribunal dans le jugement reproduit ci-dessus, a. rejeté le premier chef de la demande, mais a alloué au demandeur des dommages et intérêts tant pour le passé que pour l'avenir, elu chef de lésion illicite de son droit civil d'exploiter lin commerce, l'illicéité de la lesion résultant du fait que les éléments sur lesquels se trouve basé l'arrêté incriminé, « man-quaient . de toute pertinence ·et ne pouvaient justifier l'arrêté litigieux >>.

* * * Une étude critique elu jugement publié ci-dessus appelle l'examen

de trois questions qui se trouvent situées aux confins de la compétence du pouvoir exécutif et de la compétence du -pouvoir judiciaire.

1° Quelle est la nature du pouvoir de contrôle exercé par les cours et tribunaux sur les actes de l'administration? ·

2o Quelle est la mesure de ce contrôle ? 3° L'allocation de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice

futur ne ()onstitue-t-elle pas, pour le pouvoir judiciaire, un moyen de contrainte indirect et détourné pour forcer l'administration soit à accom-plir un acte, soit à procéder au retrait d'une décision ?

La présente note ne vise point à apporter à ces problèmes délicats, des solutions nouvelles ou définitives; elle n'a d'autre but que de chercher à faire le point, dans tme matière où règne encore une grande confusion.

* * * On a longtemps cherché le critère permettant de tracer d'une manière

certaine, la ligne de démarcation entre la compétence de l'exécutif et celle du judiciaire, dans de subtiles interprétations du fameux principe· dit de « la séparation des pouvoirs »,

Ce prétendu principe, il importe de le souligner au seuil de cette étude, n'est formulé nulle part dans la Constitution. On a cru toutefois pouvoir en déduire l'existence, d'une part, de l'organisation des pouvoirs telle. qu'elle résulte des articles 25 à 31 de notre charte constitutionnelle et, d'autre part, d'un élément extrinsèque aux textes, l'enseignement de Montesquieu (1).

Or, comme le constate l'arrêt de la Cour de cassation du 5 novem-bre 1920 (2), on est loin d'être d'accord sur la portée de ce prétendu principe. Il n'est dès lors pas étonnant que la question de la compétence respective des tribunaux: et de l'administration soit restée si longtemps controversée. .

Si au lieu de construire dans l'abstrait des théories sur les fondements desquelles on avait négligé de se mettre préalablement d'accord~ on s'était préoccupé davantage de découvrir les intentionset la volonté du Congrès

(1) On trouvera un tableau complet de l'évolution de la jurisprudence belge, en cette matière, depuis 1834 (arrêt Cramer) jusqu'en 1938, dans LÉON MouREAU, L'institution du 1·ecours pou1• excès de p01woir, Bruxelles, Bruylant, 1938, n°8 34· et 35, p. 138 à 159.

(2) PaB., 1920, I, 239.

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National, on aurait vraisemblablement fait l'économie de pas mal de discussions stériles.

Lorsque le constituant dessine, dans les articles 25 à 31 de la Constitu-tion, la structure de l'Etat basée sur l'existence de trois pquvoirs auto-nomes dans la sphère de leur activité propre, il ne procède à rien d'autre qu'à une répartition d'attributions; il consacre, comme le dit judicieuse-ment 1 'arrêt précité de la. Cour de cassation « une théorie qui voit une condition de la liberté publiqne dans la répartition des fonctions publiques en trois groupes distincts et indépendants les uns des autres ».

Le pouvoir exécutif, dans cette répartition, reçoit en partage la mission de gouverner et d'administrer, le pouvoir judiciaire celle de statuer sur les contestations qui ont pour objet des droits civils et des droits politiques, dans la mesure, en ce qui concerne ces derniers, où la connais-sance des litiges qu'ils suscitent n'a pas été attribuée par la loi, à d'autres juridictions.

Cette analyse éclaire la question. I .. e pouvoir judiciaire sortira des limites de sa compétence chaque fois

qu'une de ses décisions constituera un acte de gouvernement ou d'admi-nistration publique ; le pouvoir exécutif sortira de la sphère de· ses attri-butions s'il formule la prétention de s'ingérer· dans le jugement des contestations ayant pour objet des droits civils ou des droits politiques pour autant, en ce qui concerne ceux-ci, qùe la loi n'ait point formulé d'exceptions.

Dès lors, le pouvoir judiciaire ne pourra à peine d'excéder sa compétence :

1 o Annuler les actes de l'administration. · « Il est interdit aux cours et tribunaux, proclame la Cour suprêmet

dans son arrêt du 5 novembre 1920 déjà cité plus haut, de faire des actes d'administration publique et de réformer ou d'annuler les actes des auto-ritée ,administratives, comme il est interdit à 1 'administration de juger des contestations qui ont pour objet des droits civils (1) ».

2o Ordonner di-rectement ou indirectement des mesures 1'essortissant au poU'I}oir administratif (2);

3o Faire défense mt pouvoir administratif d'accompli'l· un acte de sa fonction.

Attribuer au pouvoir judiciaire qualité pour défaire les actes de l'admi-nistration, « ce serait, écrit Thonissen; lui attribuer le droit 11011 de juger, mais de gouverner (3) >>.

* * * (1) Dans le même sens: civ. Huy (référés)~ 26 octobre 1937, Pas., 1938, III, 80;

Liège, 14 juillet 1943, Pas., 1944, II, 12; civ. Bruxelles, 7 ·février 1945, Pas., 1946, Ill, 13; civ. Courtrai, 5 juin 1947, J. T., 1949, p. 28p; civ. Liège, 25 marsl948, J. T., 1948, p. 331. . , 1 • •

(2) Cass., 3 mars 1938, Pas., 1938, I, 77; Liege, 301 Janvwi' 1942, Pas., 1942,

II, 73; civ. Bruxelles, 9 mai 1944, J. T., 1944, p. 507. (3) THONISSEN, La Constitution belge annotée, p. 330; cass., 19 décembre 1935t

Pas., 1936, I, 94; civ. Dinant, 16 juin 1933, Pa.-:J., 1934, III, 56. -Voy. aussi note CYR CAMBIER, sous civ. Liège, 10e ch., 25 mars 1948, J. T., 1948,,p. 334.


De l'exposé qui précède, l'on doit se garder de conclure que les cours et tribunaux sont sans titre juridique pour juger les actes administratifs parce qu'un tel jugement impliquerait par lui-même une confusion entre le pouvoir de gouverner et d'administrer et le pouvoir de. juger.

Quand le pouvoir judiciaire .

* * * En introduisant au chapitre III du titre III de la Cort:stitution

l'article 107, le Congrès National n'a porté aucune atteinte à la répartition des attributions qu'il avait établie dans les articles 25 à, 31. Le pouvoir exécutif conserve sans restriction compétence exclusive pour gouverner et administrer. Il ne faut, en effet, comme l'écrit Errera, pas voir dans cet article, « une immixtion du juge dans la fonction administrative : il n'ordonne rien, il ne défend rien, il n'entrave même pas directement l'exécution de l'acte. Seulement le particUlier qui refuse d'y obtempérer échappe à toute responsabilité pour inobservation du règlmnent ou de l'arrêté que le juge compétent ne déclare pas légal ( 4) )),

* * * Le pouvoir que les articles 92 et 93 de la Constitution accordent aux

cours et tribunaux, de juger d'une manière eiclusive, les contestations qui portent sur des droits civils et, sauf exceptions dans la loi, les contesta-tions qui ont pour objet des droits politiques, n'emporte pas davantage

(1) Pas., 1842, 1, 358. (2) Pas., 1920, 1, 193. (3) Cass., 5 novembre 1920, précité; 16 décembre 1920, Pas., 1921, 1, 65;

14 avril 1921, Pas., 1921, 1, 136; 12 juillet 1921, Pas., 1921, 1, 311. (4-) ERRERA, T1·aité de droit pu.blic belge,§ 117, p. 253; ÛRBAN, Le d1·oit const-i-

tutionnel de la Belgique, t. III, 11° 115, p. 259.

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la reconnaissance d'une immixtion du pouvoir judiciaire dans la sphère d'activité réservée à l'administration.

« En Belgique, écrivait M. le premier avocat général Paul Leclercq, gouvernants et gouvernés sont des hommes de même essence ; il n'échet pas de parler de la qualité énrinente de l'Etat, de Sa Majesté, de laisser entendre qu'il doit s'abaisser pour se mettre au niveau des particuliers.

n La loi étant supérieure à tous les hommes et les obligeant tous, elle régit les hommes qui gouvernent comme ceux qui sont gouvernés ; le gouvernement est tenu de respecter toutes les lois, qu'on les appelle dans un intérêt de classification, lois civiles, lois politiques, lois de droit public. Tout acte fait par lui et contraire à la loi est un acte illicite et doit, dès lors, d'après la Constitution belge, rester sans efficacité. Il est accompli sans pouvoir, })uisque les hontmes qui gouvernent n'ont d'autres pouvoirs que ceux que la loi lèur donne.

»Les contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusive-ment du ressort des tribunaùx (art. 92). Le texte est absolu; peu importe àès lors la qualité du défendeur. Dès que la contestation a pour objet un droit civil, elle est de la compétence exclusive du pmivoir judiciaire».

Cette interprétation qui n'est plus niise en discussion, en Belgique, ni en doctrine ni en jurisprudence, a été consacrée par les arrêts de principe de la Cour suprême des 5 novembre 1920, 16 décembre 1920, 14 avril1921, 12 juillet 1921 précités.

Sur le point spécial qui nous occupe, l'arrêt du 14 avril1921 s'exprimait dans ces termes : cc Le principe constitutionnel qui interdit au pqnvoir judiciaire de s'immiscer dans les attributions du pouvoir exécutif et réciproquement, n'est· po:irit violé par le seul fait qu'un tribunal, dans l'unique but,de d01mer à un procès la solution indiquée par la loi civile, recherche si, dans l'usage fait par tm fqnctionnaire administratif partie en cause, des pouvoirs qui lui sont attribués, celui-ci a ou non porté atteinte aux d1·oits privés d'une autre personne (1) ».

* * *

(1) Les arrêts de la Cour de cassation et les conclusions du ministère public qui les précèdent, ne visent que la lésion des droits civils par un acte illicite de l'administration, sans allusion à la lésion des droits politiques se produisant dans les inêmes conditions. Il y a cependant même raison de décider dans les deux cas (civ. Courtrai, 5 juin 1947, J. T., 1947, p. 230). Ou comprend dès lo!'s assez mal le silence de la jurispr~dence en ce qui concerne la lésion des droits politiques. Peut-être doit-on en chercher une explication dans le fait qu'en matière de droits civils, la compétence du pouvoir judiciaire est exclusive (Constit., art. 92) alors qu'elle n'est que de principe quand il s'agit de droits politiques (Constit., art. 93). Saisis d'un litige relatif à l'un de ceux-ci, le~ cours et tribunaux doivent, préa-lablement à toute décision, s'assurer que la contestation n'a pas été déférée pai· la ldi, à une autre juridiction.

C'est dès lors à propos des contestations portant sur les droits civils que l'argu-mentation. du procureur général Leclercq que la Cour suprême a confirmée, trouve son maximUm. de force démonstrative. C'est peut-être la préoccupation de pré-) senter un raisonnement inattaquable et n'appelant aucune exception ni réserve qui justifie le peu d'intérêt du moins apparent, porté à la lésion des droits politiques.

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Des. considérations qui précèdent décülùe cette conséquence, d'une importance considérable, au point de vue de l'étendue des pouvoirs du juge : les cours et tribunaux ont compétence pour juger de la légalité des actes administratifs, non de leur opportunité.


d'entendre les intéressés et de dresser procès-verbal de leurs explica-tions (1).

* * * En ce qui conçerne le fond, le juge investi du contrôle de légalité,

a incon,testahlement le pouvoir de vérifier si l'acte administratif est ou non eonfo_rme. à la loi (2).

Il in1.portera tout d'abord de. vérifier la sincérité de l'acte, c'est-à-dire de rechercher si l'organe ou l'agent de l'autorité a bien usé du pouvoir qui lui est attribué pour l'accomplissement de la fin pour laquelle il est investi de ce pouvoir.

S'il use de ce pouvoir pour la réalisation d'un but autre que celui qui a été envisagé par la, loi, il commet un détournenient de pouvoir. Ainsi constitue tm détournement de pouvoir, de la part d'une administra-tion .communale, le vote d'un règlement subordonnant à l'autorisation du bourgmestre, la vente des journaux sur la voie ·publique, « pour empê-cher la diffusion des .idées subversives ou immorales», alors que l'autorité communale n'est investie du droit de réglementer les métiers ou profes-sions qui s'exercent sur la voie publique, que' pour assurer le maintien de l'ordre dans la rue:; ainsi que la sécurité et la comniodité du passage (3).

La tendance actuellement dominante e:q. doctrine et en jurisprudence belges e~t de considérer que le détournement de pouvoir existe dès qu'il est établi que l'auteur de l'.acte ad~inistratif


cet agent, par manque de soins, laisse cette marchandise s'avarier et perdre une grande partie de sa valeur. Il y aura faute dans l'exécution d'un acte licite et la responsabilité de la puissance publique se trouvera engagée.

Une note publiée sous l'arrêt de la Cour suprême du 16 décembre 1920 (1) caractérise très nettement la situation . .« L'acte administratif légal fait le droit et ne peut être fautif en soi, écrit l'arrêtiste de la Pasicrisie. Il ne pourrait être entaché de faute que dans son exécution lorsque, par le fait d'm1 fonctionnaire imprudent, négligent ou malhabile, la décision administrative n'est pas exécutée comme elle doit légalement l'être, soit que le fonctionnaire l'ait exécutée d'une manière incomplète ou défectueuse, soit qu'il ait manqué au devoir général de respecter les droits privés dont l'exercice n'est pas incompatible avec l'acte administratif (2). >>

Mais il faut alJer plus loin et reconnaître aux cours et tribunaux compé-tence pour vérifi,er la conformité de l'acte administratif à la loi, non seule-ment dans son exécution, mais dans tous ses éléments, aussi bien dans la délibération que dans la manière dont il est exécuté (3).

L'acte administratif ne sera pas conforme à la loi quand il occasionnera la lésion d'un droit civil ou politique, à moins que cette lésion n'ait été autorisée par la loi. L'autorité qui occasionne tm dommage aux particu-liers en exécution de la loi et en se conformant aux prescriptions édictées par celle-ci, ne commet ij,Ucune faute parce que, dans ce cas, il ne lèse aucun droit (4).

Il incombe à l 'administrlition de démontrer que la loi ·lui a donné le pouvoir d'agir comn1e elle l'a fait, quand elle a càusé le préjudice (5).

* * * Le jugement reproduit ci~dessus a fait une application exacte des

principes en écartant le premier chef de la demande tendant à obtenir du tribunal une décision enjoignant au collège des bourgmestre et échevins de rapporter l'arrêté ordonnant la fermeture du café. C'est à bon droit et conformément aux enseignements de la doctrine et de la jurisprudence, que le tribunal affirme qu'il (( excéderait les limites de sa compétence s'il annulait ou paralysait les effets de la décision arrêtée >> par l'autorité cmnn1unale.

Mais c'est par nne interprétation 61Tonée des articles 25 à 31 de la Constitution qui organisent la répa.rtition ·des attributions entre les

· différents pouvoirs, que le tribunal, en vue de rechercher si l'arrêté

(1) Pas., 1921, I, 65. (2) Voy. dans ce sens: Répert. prat. d1·. belge, V 0 Responsabilité, n° 1289, et note

CYR CAMBrER, sous civ. Liège, 25 mars 1948, précitée. (3) Répert. pmt. dr. belge, V 0 Responsabilité, n° 1290. (4) Cass., 16 décembre 1920, Pas., 1921., I, 65; cass., 21 février 1946, Pas.,

1946, 1, 77, Rec. de jw·ispr. du dn,it adm,, 1946, p. 170 ; ci v. Courtra-i, 5 juin 194 7, J. T., 1949, p. 230.

(5) Conclusions du premier avoca.t général Paul Leclercq sous cass., 16 décenl-hre 1920, précité.


incriminé ne constitue pas une lésion illicite du droit civil qui appartient à chacun d'exercer le corrunerce, s'est cru autorisé à substituer sa propre appréciation des faits de la cause, à l'opinion que s'en était faite le cç>llège des bourgmestre et échevins~

Aux termes de l'article 11 de l'arrêté-loi du 14 novembre 1939 relatif à la répression de l'ivresse, le collège des bourgmestre et échevins a pouvoir d'interdire tout débit de boissons dans les maisons occupées par une ou plusieurs personnes se livrant notoirement à la débauche.

Le point de savoir si tme ou plusieurs personnes se livraient notoire-ment à la débauche dans .la demeure du demandeur est souverainement décidé par l'autorité corruntmale agissant dans la sphère légale de ses attributions.

Une telle appréciation rentre dans ce que l'on nomme dans la langue du· droit, « le pouvoir discrétionnaire » de l'autorité administrative.

Dans la présente espèce, le demandeur ne conteste ni la compétence de l'autorité q11i a pris l'arrêté ni la forme dans laquelle cette autorité a statué; en d'autres termes, il ne conteste pas que la loi ait été observée, mais il fait grief à l'administration de la manière dont elle a exercé ses pouvoirs.

Le tribunal en s'arrogeant le droit de réformer la décision du collège échevinal a, en réalité, cessé de faire acte dejuge pour faire acte d'admi-nistrateur public ; il est dès lors sorti des limites de sa compétence.

Le pouvoir judiciaire, écrit De Page, est incompétent


Il ne faudrait point conclure· de l'argumentation qui précède, que le pouvoir discrétionnaire de l'administration devrait être considéré comme illimité (1).

Le RépertQÙ'e pratique du droit belge, v 0 Responsabilité, no 1290, et M. Paul De Visscher, dans les observations qu'il présente sous l'arrêt de cassation du 21 février 1946 auxquelles nous avons fait plus haut defré-quentes allusions, soulignent l'importante évolution qui s'est produite dans la jurisprudence, au cours de ces dernières années, en matière d'utilisation du pouvoir discrétionnaire de l'administration.

Ainsi, écrit le Répertoire pratique du droit belge, l'administration décide > comment les écluses devront être manœuvrées, mais à la condition que la manœuvre décidée ne soit pas de nature à endomma-ger les bateaux (2).

Elle décide « souverainement » comment une route sera construite et entretenue (3) mais à la condition que les passants ne soient pas trompés par une fausse sécurité (4), que lorsqu'elle apparaît aux usagers comme solidement construite et convenablement entretenue elle 1e soit réelle-ment et ne soit pas affectée d'un vice caché (5), en un mot qu'elle n'expose pas les passants à des dangers imprévisibles et contre lesquels ils ne peuvent donc se mettre en garde (6). -

Elle décide « souverainement » comment les malades admis dans les hôpitaux; dépendant des commissions d'assistance publique seront soi-gnés ... mais à la condition que sa décision ne soit pas de nature à mettre les malades en danger ( 7 ).

Et le même recueil ajoute, n° 1291 : u Même en matière de défense nationale, si le gouvernement a le droit de faire exécuter les opérations militaires qu'il croit nécessaires à la défense du pays, c'est à la condition d'observer vis-à-vis des militaires les règles qu'impose une prudence normale de façon à éviter tout decident qui n'est dû ni à un cas fortuit, ni à un cas de force majeure (8) ».

Et M. Paul De Visscher conclut, dans sa note sous cassation du 21 fé-vrier 1946 à laquelle nous nous sommes déjà référé: «Même dans la mise èn. œuvre de ses pouvoirs discrétionnaires, l'Etat ne peut jamais manquer à ce devoir général de prudence que le citoyen est légitimement en droit d'attendre d'une administration normalement diligente ».

Le justiciable doit avoir la certitude que l'autorité publique qui prend

(1) Voy. note CAMBIER, sous civ. Liège, 25 mars 1948, J. T., 1948, p. 331. (2) Cass., 14 avril1921, Pas., 1921, I, 136 et les conclusions de M. Paul Leclercq,

spécialement p. 140. (3) PAUL LECLERCQ, Pas., 1920, l, 225, (4) Namur, 23 janvier 1934, Pas., 1934, III, 159, où il s'agissait d'une voie non

ouverte à la circulation. (5) Cass., 10 avril 1934, Pas., 1934, I, 249. (6) Note PAUL LECLERCQ, Pas., 1933, I; 226, (7) Conclusions de M. Leclercq, Pas., 1920, I, 227; Répm·t. p1·at. d1·. belge,

v 0 Responsabilité, no 1290. (8) Liège, 19 juin 1934, Pas., 1935, II, 76; Anvers, 5 décembre 1924, Pas.,

1925, III, 175 ; cass., 21 mars 1935, Pas., 1935, I, 194.

316 REVUE CRITIQUE DE JURISPRUDENCE BEL~E

à son. égard, un arrêté dans les limites de sa compétence, n'agit pas à la légère, qu'elle s'est assurée au préalable, par des enquêtes sérieuses et objectives et par tous autres procédés d'investigation appropriés, de la réalité des faits qui sont à la base de la mesure administrative.

Une administ~ation qui agirait autrement et ne contrôlerait pas soi-gneusement les sources de ses renseignements manquerait à ce devoir général de prudence auquel la jurisprudence subordonne actuellement l'exercice. du pouvoir discrétionnaire. · . . -

Dans la présente espèce, le dema~deur ne 1 faisait pas grief au collège des bourgmestre et échevins de ne s'être point suffisamment documenté et de ne pas avoir recouru aux moyens qui étaient à sa disposition pour se former une conviction .

. Il n~e:x;ist~jt dès lors aucune raison pour le tribnnal, de se livrer à la critiq'!le de~ éléments qui avaient servi de fondement à la décision admi-nistrative.

Même dans la thèse la plus favorable au contrôle judiciaire, la décision du tribunal de Tongres est juridiquement indéfendable.

* * * Il convient d'examiner l.Ùle dernière question. Le tribunal ne s'est

pas borné à assurer la réparation du dommage effectivement éprouv~ au jour dù prononcé du jugement. Il est allé plus loin et a alloué au demandeur, des donimages et intérêts du chef du dommage qu'il éprouvera dans l'avenir, durant la période pendant laquelle il se trouvera empêché de reprendre l'exploitation du débit de boissons fermé par l'arrêté du collège échevinal.

Ne faut-il pas voir dans cette condamnation, une sorte d'astreinte, c'est-à-dire un moyen de pression pour amener l'autorité administrative à accomplir un acte rentrant dans les limites de sa compétence ? Une telle mesure est-elle compatible avec 1 'interdiction qui s'impose aux cours et tribunaux de faire des injonètions au pouvoir administratif?

Il importe tout d'abord d'observer. que la condamnation prononcée par le tribunal, dans la présente espèce, ne constitue pas « une astreinte à l'état pur >> selon la formule de De Page (1). Au sens strict dù terme, l'astreinte est « un procédé d'intimidàtion imaginé par les tribunaux pour assurer l'exécution des obligations principalement en nature (obli-gation de faire ou de ne pas faire), qu'ils prononcent (2) >>. Lorsqu'U:n tribunal rend un jugement contenant une astreinte, la somme à laquelle le débiteur est condamné ne doit être payée que s'il ne s'exécute pas; la condamnation n'est donc pas définitive; elle est conditionnelle, comn1i-natoire. Si le débiteur ne s'exécute pas, le créancier ne peut obtenir l'exécution du jùgement sans se procurer un nouveau titre judiciaire ; le montant de l'astreinte peut même être revisé. Il n'y a pas chose jugée.

(1) DE PAGE, T1·aité élémentai?·e de d1·oit civil belge, t. III, no 162, p. 171. (2) DE PAGE, t. III, n° 160, p. 169.

REVUE CRITIQUE·· DE JURISPRUDENCE BELG:E 317

Le procédé des astreintes .est condamné comme arbitraire et illégal par la jurisprudence belge et la quasi-unanimité de la doctrine (1).

Le·jugement reproduit ci-dessus ne va pas à l'encontre de cette juris-prudence; il ne prononce point d'astreintè. Il ne vise qu'à fixer forfai-tairement, dès le jour de son prononcé, « le m0ntant du préjudice que subira le créancier en cas d'inexécution continuée, c'est-à-dire en cas de non-observation de la condamnation à exécuter qui vient d'intervenir et de condamner dès ores le débiteur à ce montant s'il ne s'exécute pas (2) ». Une pareille conda:rrination ~ussi clairement et nettement motivée est légale puisque le principe de la réparation-indemnité est respecté, celui de la . chose jugée également et que tout caractère de peine civile, de pénalité disparaît (3).

Ces thèses de la doctrine et de la jurisprudence belges - illicéité des astreintes, licéité des condamnations portant sur le préjudice futur -sont parfaitement accommodées aux nécessités des relations juridiques entre les personnes physiques et lès personnes morales de droit privé. Mais la condamnation à la réparation du dommage futur est-elle compa-tible avec les règles du droit public ?

La question est délicate. D'une part, il est de jurisprudence constante que les gouvernants,

en cas de lésion d'un droit civil ou d'un droit politique par lm acte admi-nistratif illicite, sont soumis, comme les gouvernés, au droit commun de la réparation tel qu'il est formulé dans les articles 1382 et 1383 du Code civil.

On en pourra conclure que le dommage que supportera le. justiciable lésé dans son droit civil ou politique par un acte illicite de la puissance publique, perdurera aussi longtemps que l'administration persistera- dans l'inexécution de son obligation générale de ne pas léser par des actes illicites, les droits civils et politiques des citoyens et que partant, il n'existe aucun: obstacle à ce que le juge détermine, à l'avance, le montant du préjudice, pend&nt tout le temps où la situation ne sè trouvera pas modifiée.

D'où la parfaite licéité de la condamnation de l'administration à la réparation du dommage futur forfaitairemen~ arbitré à l'avance.

D'autre part, la jurisprudence décide également que les cours et tribu-naux ne peuvent faire au pouvoir administratif ni défenses ni injonctions.

Comment dès lors, dit-on, infliger à l'administration, lille condamnation à la réparation d'un dommage futur pour inexécution d'une obligation que le pouvoir judiciaire ne pourrait lui imposer sans sortir de la sphère de sa compétence? L'on doit, croyons-nous, se prononcer en faveur

(1) Répm·t. p1·at. dr. belge, v 0 Obligations, n° 683; DE PAGE, Tmité élémentai1·e de droit civil belge, t. III, n° 160, p. 169; cass., 24 janvier 1924, Pas., 1924, I, 151 et les concl\lsions du procureur général Terlinden, et 10 mars 1932, Pas.,l932, I, 98, et les conclusions du procureur général Paul Leclercq.

(2) DE PAGE, Traité élémentai1·e de d1•oit civil belge, t. III, no 162, p. 171. (3) DE PAGE, T1·aité e'lémentaire de droit civil belge, t. III, u 0 162, p. 171; Répert.

p1·at. dr. belge, v 0 Obligations, n°9 684 et 753.


de la première opinion. La loi fait aux gouvernants l'obligation générale de ne point léser, par des actes illicites, les droits civils et politiques des citoyens.

Le juge, en cas de méconnaissance- de cette obligatiDn par l'admi~ nistration, se borne à constater l'inobservation de la règle dans tm ·cas particulier, et à en tirer la conséquence qui en découle : l'obligation pour l'administration de réparer le dommage qu'elle a occasionné par son comportement.

Il n'enjoint point à l'autorité publique d'observer dans l'avenir, la règle légale et n'a point à le faire, puisque la loi y suffit.

Rien ne s'oppose dès lors à ce que les cours et tribunaux déterminent le montant des dommages et intérêts, forfaitairement et à l'avance, pour toute la période pendant laquelle se maintiendra la transgression de la règle de 'droit.

GEoRG:Es DoR, PRoFESSEUR A L'UNIVERSITÉ DE LIÈGE.

REVUE CRITIQUE ·D:E" JURISPRUDENCE BELGE 319

Cour d'appel de Bruxelles, tre chambre, 3 mars 1948.

Président : M. PouPPEZ DE KETTENIS DE HoLLAEKEN, conseiller faisant fonctions de président.

Ministère public : M. DE VooGH'.r, avocat généraL

Plaidants : MMes v ANDER PooRTEN et FERRIER ..

JEUX ET PARIS.- Foo'.rB..U.L.- PRoNOSTics.- HAsARD. - EN JEtr EXCESSIF.

Si le football, en soi, peut être· considéré comme un jeu ayant pour but le sport et les exercices physiques de nature à favorise?' l'agilité et la santé corporelles, les pronostics de football, tels qu'ils sont conçus, n'ont pas ce but. L'établissement de tels pronostics constitue un . jeu ou un pari dépendant du hasard.

Pour apprécie-r si un enjeu est excessif on doit tenir compte tant de la mise que du montant du gain obtenu.

Un gain de 30.000 francs pour une mise de 5 francs est assurément un profit exagêré et constitue l'élément principal et prépondérant qui incite le jmtÙtr à participe?' aux concours de pronostics et confère à ces concours leur caractère de jeux et paris.

(ECHELPOELS,. C. N~ V. « REISBUREAU JULES VERNE »).

VONNIS.

Gezien het vonnis waartegen beroep, in behoorlijk afschrift v66r het Hof gelegd ;

Overwegende dat de, ontvankelijkheid van het beroep niet betwist wordt;

Overwegende dat de oorspronkelijke eis, gegrond op arti-. kel 1382 van het Burgerlijk Wetboek, voor doel had de veroor-deling van geïntimeerde te bekomen, van een som van 30.000 fr., bedrag van een prijs die hij had moeten bekomen, in een voetbal-pronostiekwedstrijd, indien geïntimeerde het winnend bulletijn welk zij tegen ontvangstbewijs van appellant ontvangen had ;

Overwegende dat geïntimeerde tegen die vraag de exceptie getrokken uit artikel 1966 van het Burgerlijk W etboek opwerpt en aan appellant alle recht of rechterlijke vordering ontkent;

Overwegende dat appellant beweert dat in tegenwoordig geval de voetbalpronostieken van de uitzondering in artikel 1966


bepaald genieten, en dat zijn vraag dan ook oritvankelijk is; Overwegende dat, indien het voetbalspel, in zichzelve, aan-

gezien moet worden ais spel dat voor doel heeft de sport en de physieke oefeningen, van aard de behendigheid en de physieke gezondheid te bevorderen, de pronostiekwedstrijden, zoals zij opgesteld zijn, dit doel niet bevorderen;

Overwegende, inderdaad, dat de pronostiekwedstrijd « Prior » voor de deelnemer hierin bestaat dat hij op voorhand n1oet aanduiclen de meeste winnende matchen op eenzelfde gestelde clag, uit een reeks van twaalfmatchen uitgelot tussen de Belgische voetbalclubs van zekere categorieën;

Overwegende dat een deelnemer, hoe bekwaam een kenner hij ter zake weze, toch niet ernstig kan beweren de speelwaarde van al cle spelers deelnemende in de twaalf matchen, 't zij tweehondercl vier en dertig spelers, te kennen, zomin als hij op voorhancl, en wel twee, drie dagen, kan weten, om zijn pronostiek op te stellen, welke de op het terrein komende spelers zullen zijn, noch welke de atmospherische toestand zal zijn, de staat van de spelgrond en de incidenten die zich gedurende het· spel zullen voordoen ;·

Dat men hieruit n1oet besluiten dat het opstellen van pro-nostieken een spel of wedding, van de kans a.fhangende, qaar-stelt;

Overwegende dat appellant er overigens zelf het bewijs van levert; dat, inderdaad, hij terzelfdertijd als het kwestieus deel-nemingsbulletijn waarvan de inzet 5 frank beliep, hij er een ander aan geïntimeerde overhandigde (bulletijn nr 692386) voor dezelfde dag en prijskamp, dus ook _ voor dezelfde spelende. clubs;

Dat in dit laatste bulletijn de pronostieken opgesteld gans verschillend zijn van de andere (nr 692387) ; dat dus, indien, zoals appellant het beweert, het zoekgeraakte bulletijn opgesteld is geweest, in acht geriomen zijn bevoegdheid en kennissen in voetbalspel, men zich afvraagt hoe het ander bulletijn, waar-van de inzet 15 frank beliep, opgesteld is geweest en hoe hij zou uitleggen dat zijn bevoegdheid hem toegelaten heeft zulke tegenstrijdige pronostieken op te ~tellen;

Overwegende dat de eerste rechter aangenomen heeft dat het bedrag overdreven was;

Overwegende dat ten onrechte appellant beweert dat enkel


de inzet moet in acht genomen worden ; dat men in acht moet nen1~n. zowel de inzét ais het bedrag van de bekomen winst ;

Overwegende dat, ter zake, een winst van 30.000 frank voor een inzet van 5 frank, zeker een overdreven winst, het voor-naamste en overwegend element is dat de deelnemer aanzet aan de pronostiekwedstrijden deel te nemen en aan die pro-nostiekwedstri]den hun karakter van spel en wedding geeft ;

Om deze redenen, gelet op artikel24 der wet van 15 Juni 1935, gehoord in openbare terechtzitting de heer de Vooght, advocaat generaal, in zijn eensluidend advies, alle verdere besluiten van de hand wijzende ais ongegrond, ontvangt het beroep, zegt appellant zonder grieven; bevestigt het bestreden vonnis; ver-wijst appellan~ in de kosten.

TRADUCTION.

Vu, en expédition conforme, le jugement dont 'appel; Attendu que la recevabilité de l'appel n'est pas contestée; Attendu que la demande originelle, fondée sur l'article 1382 du Code

civil, tendait à la condamnation de l'intimée à payer à l'appelant une somme de 30.000 francs, montant d'un prix que celui-ci aurait dû toucher dans un concours de pronostics ... ;

Attendu que l'intimée oppose à cette demande l'exception tirée de l'article 1966 du Code civil et dénie à l'appelant tout droit ou action judiciaire ;

Attendu que l'appelant prétend qu'en l'espèce les pronostics de footballt jouisse11.t de l'exception stipulée à l'article 1966 et que sa demande est dès lors recevable ;

Attendu que, si le football, en soi, peut être considéré comme un jeu ayant pour but le sport et les exercices physiques de nature à favoriser l'agilité et la santé corporelles, les pronostics de football, tels qu'ils sont conçus, n'ont pas ce but;

Attendu, en effet, que le pronostic « Prior » consiste, pour le participant, à devoir indiquer d'avance le plus grand ·nombre de résultats exacts pour une série dé douze matches joués le même jour et tirés au sort parmi les clubs de football belges de catégories déterminées;

Attendu que le participant, si capable qu'il soit en la matière, ne peut pas sérieusement prétendre connaître la valeur au jeu de tous lés joueurs, soit deux cent trente-quatre, prenant part à douze matches, non plus . qu'il ne peut savoir deux ou trois jours à l'avance, quels joueurs s'aligne-ront, quels seront les conditions atmosphériques, l'état des. terrains et les incidents qui se produiront lors des rencontres;

Qu'on doit conclure de là que l'établissement de pronostics constitue un jèu ou lm pari, dépendant du hasard ;


·Attendu, d'ailleurs, que l'appelant en fournit lui-même la preuve; qu'en effet, en même temps que le bulletin litigieux, dont la mise était de 5 francs, il en a remis à·l'intimée tm autre (bulletin n° 692386) pour les mêmes jour et concours, donc aussi pour les mêmes équipes;

Que les pronostics établis dans ce.dernier bulletin diffèrent totalement de ceux indiqués au premier (n° 692387) ; que dès lors, si, comme le prétend l'appelant, le bulletin égaré a été rempli à la lumière de sa compétence et de ses connaissances en matière de football, on se demande comment a été établi l'autre bulletin, dont la mise était de 15 francs, et comment il peut expliquer que sa compétence lui a permis de faire des pronostics aussi contradictoires ;

Attendu· que le premier juge a admis que l'enjeu était excessif; Attendu qu'à tort l'appelant soutient que seule la mise doit être prise

en considération; qu'on doit tenir compte tant de la mise que du montant dù gain obtenu;.

Attendu, en l'espèce, qu'un gain de 30.000 francs pour une mise de 5 francs est assurément un profit exagéré et constitue l'élément principal et prépondérant qui incite le joueur à participer aux concours de pro-nostics et confère à ces concours leur caractère de jeux et paris;

Par ces motifs, vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935, entendu en audience publique M. de Vooght, avocat général, en son avis conforme, rejetant toutes autres conclusions comme non fondées, reçoit l'appel; dit l'appelant sans griefs; confirme l'arrêt attaqué; met les frais à charge de l'appelant.

Note.

1. Pour manquer quelque peu de clarté dans ses déductions, l'arrêt dont le texte précède semble bien poser à la fois deux appréciations de fait et quatre · principês de droit_:

Le football est un jeu tenant à l'adresse et à l'exercice du corps. A ce titre, il relève de l'article 196_6 du Code civil.

Tels qu'ils sont organisés, les concours de pronostics relatifs aux résultats des matches de football relèvent du hasard. De ce chef, ils ne sont pas protégés par le dit article.

Un enjeu excessif, constituant l'élément principal et prépondérant de la démarche de l'auteur des pronostics, confère au concours son carac-tère de jeu ou pari.

Un enjeu est excessif, non -seulement lorsque la mise est telle, mais lorsque le profit est· exagéré.

Des deux constatations de fait, celle relative au caractère du jeu de football- ne fait pas difficulté. Pour se convaincre de la justesse de la seconde, il faudrait plus de hunières que nous n'.en n'avons sur l'organisa-tion générale de ces concours; les cîrconstances de l'espèce rapportées par l'arrêt inclinent à croire qu'effectivement le gain réclamé résultait d'un heureux hasard.

Des propositions de droit, celle qui qualifie jm·idiquement le football


detini en fait ne suscite aucune controverse. ll en va autrement des propositions relatives a l'in:fluence de !~element hasard sur l'applicabilite de !'article 1966, a celle d'un enjeu excessif comme generateur du pari illegal et au sens qu'a le mot > dont parle !'article 1966, alinea 2.

2. La premiere proposition, relative a !'influence du hasard sur l'appli-cabiliM de !'article 1966, retiendra particulierement notre attention. Elle met en cause l'un des points principaux sur lesquels M. De Page critique les doctrines regilantes dans la remarquable etude qu'il consacre ala matiere des jeux et paris au tome V de son Traite elernentaire de droit civil, et qui n'a pas reussi a convaincre tout le monde (I).

Au seuil de cette etude, !'eminent professeur reproche aux praticiens de n'avoir pas cherche a se faire du sens de ces mots « jeu >> et « pari >> une idee exacte. « II en est du jeu », constate-t-il (2), « comme de toute notion coutumiere et consideree comme de bon sens. Tout le monde est convaincu d'en avoir une conception claire ... II est inutile d'appro-fondir. Chacun sait, au surplus, ce que c'est que le jeu. Point n'est besoin d'etre juriste pour en avoir une notion exacte et suffisante ».

Ayant ainsi ironise, M. De Page poursuit en constatant (3) : la loi civile ne definit pas plus le jeu ni le pari... que la loi penale ne detinit le jeu de hasard ... « C'est la nne des principales causes de la confusion qui regne en la matiere )).

M. De Page se devait done de poser les definitions absentes. Voyons s'il y a reussi.

3. « Le jeu est la convention par laquelle les parties assurent recipro-quement un gain determine ,a celle d'entre elles qui reussira a accomplir tm fait determine.

>> Le pari est la convention par laquelle les parties s'assurent, recipro-quement, un gain determine selon qu'un evenement incertain, indepen-dant de leur activite personnelle, se realisera ou ne se realisera pas. ))

Ces definitions tendent sans doute a faire ressortir la diffe.rence que leur auteur vient de signaler entre jeu et pari. Prises en valeur absolue, elles seraient peu su.tisfaisantes. Elles doivent etre compietees par le trait commun qui leur est assigne: « le jeu et le pari ont ceci de cornmun qu'ils constituent l'un et l'autre des conventions ayant pour base unique l'incerti-tude d'un evenement )). Avec M. De Page soulignons le mot ynique. Car c'est la le point essential, caracteristique du jeu ( 4).

4. II nous faut prendre garde cependant a ne pas donner du jeu et

(1) Voy. outre l'anet ici annote, trib. Tournai, 12 janvier 1944, Pas., 1945, lJI, 41. - Aujourd'hui, comme il y a cinquante ans, et quoique on s'en etonne (cf. conclusions de M. le procureur general Mestdach deter Kiele precedant l'arret de la Oour de cassation du 19 novembre 1891, Pa8., 1892, p. 21, col. 2), il faut revenir aux travaux preparatoires de 1804.

(2) N° 295. (3) N° 296. (4) Nous y reviendrons, pour prevenir une fausse interpretation a quoi la defini-

tion pourrait preter (n° 17, infra).

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3:24 , REVUE CRP.riQUE "DE JURISPRUDENCE BELGE r

ÇJ:q pari une définition qui repose. sur la logique mais qui ne -réponde ·pas à la pensée concrète du législateur.

M. De Page, nous venons_ de le rappeler, reproche aux praticiens de. ne pas s'être attachés à définir d\me façon précise le jeu et le pari.

Mais ni les textes, ni les travaux préparatoires ne nous conduisent aisément à une telle notion.

Et. to~t d'abord les textès : «La loi n'accorde auctme action pour tme dette du jeu ou pour le ·

payement d'un pari. >> . «Les jeux propres à exercer au fait des àrmes, les courses à pied ou

à cheval, les cour~es de chariots, le jeu de paume et autres jeux de même nature qui tiennent à l'adresse et à !;exercice du corps, sont exceptés de la disposition précédente.

»Néanmoins le tribunal peut rejeter la demande, quand la soiXUhe lui paraît excessive. >> '

Le mot «jeu >> est employé dans deux sensj A l'article 1965, il paraît vi~er, non,.pas une activité en soi indifférente, e jeu-action, mais la stipu-lation d'un gain •que les joueurs y attaçhent, le 1'eu-contrat. Quant au mot >, il sembl~ _être là pour atteindre les hypothèses où les parties n'accomplissent d'autre acte que· le pari lui-même, l'événement (fait de l'homme ou de la nature) auquel il est lié demeurant indépen,dfl,nî; d'elles. ,

A l'a:rticle 1966, le mot «jeux >>·se rapporte· à une activité personnelle (jeu-action') que le législ&teur entend favoriser et par conséquent soustrait à la sanction commune; Comme, en toute hypothèse, ce n'est jamais l'activité que le législateur punit, mais la stipulation ·d'un gain attaché à; cette activité, ou plus exactement à son résultat (jeu-contrat), il faut bien que ce gain soit ici considéré comme légitime : l'enjeu est licite et le gagnant nanti d'une action en justice. Pàr contre, i.l n'est. pas dit

- - et il n'est pas évident - que 1~ gain stii:mlé au titre_ de pari bénéficie - de la disposition; à' moins que le mot «jeu>> ne comprenne ce qui est pari,

le pari n'est pas visé. Les travaux préparatoires (1) .renforcent l'incertitude. D'une part,

ils distinguent nettement en natu1·e le jeu et le pari. Lorsque Portalis expliqu~ (2) que« le pàri, autrement appelé gageure, participe à tous les vices du jeu et est gouverné par les mêmes· principes >>, il suppose bien qu'il s'agit de choses différentes, mais affectées des mêmes tares. Et de même Siméon, lorsqu'il remarque que 1~ pari> (3). D'au,tre part, c'est à propos du jeu et non du pari que Portali~ parle de la

REVU;E CRITIQUE DE JURISPRUD:ENO:E BELGE 325

Nous ne trouvons pas ici les précisions que nous cherchons, ni quant à la nature du jeu, ni quant à celle du pari. Les exposés qui ont servi de base à l'élaboration du texte expriment abondamment la justification du régime adopté, mais demeUrent en défaut de délimiter son objet.

C'est que le législateur de 1804 n'a pas eu conscience de l'opportunité de· s'expliquer sur ce dernier point. Evoquant des images que chacun avait devant les yeux, il a parlé comme tout le monde, parce qu'il pensait comme tout le monde.

Et tout le monde, au temps de Napoléon comme aujourd'hui, distin-guait certes le jeu des affaires sérieuses, mais appelait « pari » ce qui n'est qu'un jeu (comme le fait de «parier» qu'on franchira tel obstacle) ou jeu ce qui est en réalité pari (comme le ({ jeu de roulette», qui, honnête-ment pratiqué s'entend, ne fait du croupier et des joueurs que les témoins d'un événement sur lequel ils n'ont aucune prise). Et tout le monde aussi dit indifféremment (( jouer )) ou (( parier aux courses )),

On est donc bien forcé de rechercher, sans trop marquer la différence entre jeu et pari, ce que l'on tenait pour tels dans le milieu où le législateur de 1804 puisait ses inspirations. Les justifications qu'il donne de la solu-tion admise sont d'ailleurs une des sources où nous pouvons puiser pour diriger cette recherche.

La pensée en cause est multiforme.

Elle se porte assurément sur les jeux de hasard proprement dits. Ils sont explicitement visés à plusieurs reprises par Portalis, Siméon et Duveyrier, pour être soit condamnés par eux, soit tenus pour un simple délassement auquel la loi ne saurait accorder considération.

Elle. se porte aussi sur les jeux propres à exercer au fait des armes et tout ce que spécifie l'article 1966. Sur les jeux olympiques, les tournois, le mail; la bague (1) ... Certes on les excepte en même temps qu'on les vise. Mais on ne devrait pas les excepter s'ils n'étaient pas inclus dans la notion de jeu. Et d'ailleurs ils ne sont exceptés que dans la mesure où l'enjeu est modéré.

Si les jeux athlétiques sont visés, les autres n:e sauraient manquer de l'être.

Et, parmi ces jeux, les jeux: où l'esprit se. dépense comme ceux où . le pasard:est maître : puisque le sport est tenu pour jeu, où le rôle du hasard

est réduit au minimum, ce n'est pas de faire au hasard la portion congrue qui soustraira à la règle les jeux d'esprit. Jeu d'échecs, trictrac ou jacquet, énigmes ou charâdes y passeront aussi bien que lansquenet, bassette ou loterie, quand bien même ils seraient si compliqués qu'ils fatiguent au lieu de délasser. On n'a jamais songé à mettre en doute que la pratique des échecs ou des


aussi la sagacité, la méditation, la présence d'esprit et toutes les facultés intellectuelles qui peuvent seules y disputer l'avantage » (1)?

Enfin la (( spéculation de comm~rce )) (2), la spéculation SlU' cours. de marchandises ou de valeurs boursières. Et cette fois, nous sommes dans un domaine tout différent. Plus question d'amusement, même compris à rebours. Mais d'une tâche sévère où l'esprit est tendu vers des phéno-mènes économiques tout étrangers à la notion du jeu et dont seul évoque cette notion l'aspect sous lequel ils sont considérés par les spéculateurs.

5. Voilà le prolongement dans divers domaines . de la notion du jeu assez bien jalonné. Quel fil directeur relie ces jalons?

Ce n'est pas le caractère dangereux: pour la stabilité des familles et, des patrimoines, ou nuisible à la moralité de l'individu qui s'y adonne. Certes ce motif a été abondamment invoqué, et même déclaré concluant· en soi. Mais il ne s'applique manifestement pas au jeu pratiqué avec modération, sans enjeu ou avec un gain· minime, - qui est potU'tant un jeu {3).

Ce n'est pas l'influence qu'y a le hasard. Et ce trait encore a été mis en évidence dans les travaux: préparatoires, à ce point qu'on y a vu la définition du jeu visé à l'article 1965. M. De Page a démontré qu'on attribuait à tort à Portalis une telle définition ( 4). Il est pourtant vrai que Portalis, en plus d'un endroit, identifie le jeu prohibé et le recours au hasard. Pour Siméon, l'identification est certaine. Et pour Duveyrier aussi. Mais ce que nous avons dit plus haut ne peut laisser aucun doute :les jeux: qui tiennent à l'adresse et à l'exercice du corps, et non au hasard par conséquent, sont bien des jeux: ; ils tombent même sous le coup de l'article 1965 si la mise est excessive~ et ceci non pas par extension de la conception du jeu, mais par retour à la conception générale lorsque l'exception ne se justifie plus.

Un seul fil est conducteur : la futilité du contrat appliqué au jeu. Le jeu-contrat est futile en ce sens qu'ou bien il est simple délassement

et ne mérite pas l'attention de la loi (de minimis ... ), ou bien ce contrat prétend rémunérer ce qui n'est pas une cause valable de rémunération : « les obligations contractées au jeu n'étant fondées sur aucun ·motif utile ni raisonnable ne peuvent appeler sur elles la protection du législateur» ( 5).

Et l'intimité de la pensée du législateur se révèle encore davantage dans l'exception, décidément pleine d'enseignements, qu'il pose à l'arti-cle 1966. Pourquoi l'exception? Parce que le législateur se trouve cette fois devant une activité à laquelle il reconnaît une utilité sociale appré-ciable; il la protège. Mais vienne l'enjeu à dépasser la mesure convenable, et, de nouveau, de façon relative cette fois, la raison de l'engagement apparaît futile; l'équilibre est rompu entre la valetU' de l'activité et la prestation qu'on y veut attacher.

(1) Loc. cit., p. 355, no 5. (2) PORTALIS, loc. sup1•a cit. (3) Voir n° 15, infra. (4) N° 297. (5) PORTALIS, ioc. cit., p. 342, c. 2.


Ceci nous paraît clair et rejoint d'ailleurs ce qu'enseigne M. De Page.

6. Nous finissons seulement de déterminer ce que le législateur a reconnu comme jeu. Nous n'avons voulu entrer dans le vif de l'inter-prétation de la loi qu'après en avoir c:lélimité la matière. A celle-ci, quel sort a-t-on. voulu faire?

L'article 1965 refuse l'action en justice au jeu conçu comme nous l'avons vu. Il ne s'agit pas seulement du jeu de hasard, il s'agit aussi bien du jeu d'adresse et du jeu d'esprit.

Une exception y est instituée, et une seule (1). Au profit des jeux athlétiques (2).

Sans doute, Duveyrier a émis une opinion divergente sur ce point (3) et aussi Siméon ( 4). C'est une opinion. Peut-être certains de leurs collègues l'ont-elle partagée. Rien ne prouve que, dans leur ensemble, les membres

. du pouvoir législatif aient voulu la consacrer.

7. Nous devons maintenant en venir à la notion du pari, que nous avons négligée jusqu'ici.

Nous avons seulement relevé que le législateur, marquant la nature différente du jeu et du pari, mais paraissant un peu flottant sur la concep-tion même du pari, déclarait lui trouver les mêmes tares.

Pour autant qu'on le distingue du jeu, le pari se caractérise en ce qu'il émane de qui n'a pas de prise· sur l'événement (5). Par définition extérieur et étranger à l'événement autour duquel il gravite, le pari n'exerce sur lui aucune attraction. Il n'y a plus ici combinaison entre le jeu-action et le jeu-contrat. Et voilà donc quelque chose de parfaitement stérile, à l'égard de quoi toute justificàtion de rémunération fait défaut.

Anssi comprend-on difficilement ce qu'en dit Siméon : « Comine le jeu, la gageure est . tolérée lorsqu'elle a un objet raisonnable ou plausible, des actes, par exemple, de force ou d'adresse » (6).

L'objet; c'est bien ici la matière sur quoi se greffe le pari, l'événement qui déterminera le gain et la perte. Il suffirait donc aux parieurs de choisir comme« thème» le maintien de la paix ou l'issue de la guerre, le sauvetage d'un navire en perdition ou la statistique des naissances (chacun des

(1) Cass., 6 février 1896, Pas., 1896, I, 85; DE PAGE, no 303; PLANIOL et RIPERT, T·raité pratique, t. XI, n° 1206; Rép. prat. dr. belge, V 0 Jeu et pari en matière civile, n°8 28, 50 et suiv. (voy. cependant nos 8 et 52).- Contra:: HASAERT, Pand. pér., 1{)30, p. 452. - -

(2) On nous autorisera à substituer désormais cette expression, ou encore le mot « sport » à l'énumération de l'ar·ticle 1966.

(3) P. 355, n° 5. (4) P. 349, n° 5. (5) Cf. Rép. prat .. dr. belge, loc. cit., n° 2; BAUDRY-LACANTINERIE et WAHL,

t. XXIV, n°8 12 et suiv. - On remarquera peut-ôt~e que certains paris sont le fruit d'une activité cérébrale assimilable à ces « combinaisons ingénieuses qui exerçaient la ~;~agacité des Athéniens ». La question n'est pas là. Quelque peine que j'aie pu prendre à étudier les perspectives d'une entreprise, le résultat du pari que je ferai sur les cours futurs de ses titres ne sera pas influencé par. cette étude, mais seulement la position favorable où je me serai placé en le concluant.

(6) Loc, cit., p. 349, n° 7.


parieurs intéressé en sens contraire, bien entendu), pour échapper à l'animadversion du législateur!

1

Non; le pari peut viser la plus noble activité ou le plus heureux événe-ment sans en recueillir le moindre mérite. 1Son prétexte, c'est le fait, mais sa cause, c'est la chance, oi.1le parieur n'a aucune part. Cause futile, que le législateur ne reconnaît pas susceptible d'entraîner des conséquences légales.

8. Quelle répercussion ces distinctions ont-elles sur l'application de l'article 1966?

Il ne saurait faire doute que le jeu-contrat greffé sur le sport, pour autant que la somme he soit pas excessive, jouit du recours que l'arti-cle 1965 refuse à tous autres jeux. Le jeu-contrat trouve ici sa justification dans le fait qu'il est un adjuvant du jeu-action. Les athlètes sont poussés à l'exercice du corps parce qu'ils y trouvent lill intérêt pécuniaire.

Mais la raison va.ut-elle pour les paris conclus à l'occasion de ces mêmes jeux? Ne faut-il pas retenir ce qui vient d'être dit au sujet du caractère tout extérieur du pari par rapport à l'événement (1)?

On s'étonne de ne pas trouver la réfutation de l'argument sous la plume de M. De Page. Dans son étude, pourtant si fouillée, il se borne à' dire : «Il est clair que l'article 1966 constitue une dérogation à l'arti-cle 1965 qui le précède et, par conséquent, à l'ensemble de cet article. Cette solution s'impose d'ailleurs en raison, puisque c'est la nature même du jeu qui justifie l'exception» (2).

L'argument de texte n'est pas décisif. Sans doute l'article 1966 déclare instituer une exception à l'article 1965. Mais ce n'est pas nécessairement à l'ensemble. Ce pourrait être seulement, puisqu'il se borne' à parler de jeux, à la partie de l'article qui parle de « dette du jeu ». Et nous n'hésiterions pas à faire bon marché de ce texte équivoque si la logique devait nous mener à une conclusion différente.

Que ce soit la nature du jeu qui justifie l'exception, la chose est bien certaine. Mais n'est-ce pas seulement en tant qu'il s'agit du jeu-contrat mêlé au jeu-action, le premier servant d'assaisonnement au second? Le pari s'inquiète-t-il de la nature de l'action sur quoi il se greffe, ou n'est-ce pas uniquement l'issue qui lui importe? Et pourquoi faire béné-ficier son démérite d'un mérite auquel il n'a aucune part? N'est-ce, pas répéter l'erreur de raisonnement commise par Siméon et dénoncée plus haut (3)?

D'ailleurs, si les travaux préparatoires assimilent les paris au jeu, c'est le plus souvent dans les passages relatifs à la règle prohibitive et non pas à l'exception.

Ne doit-on pas dire aussi qu'il serait vraiment surprenant que, voulant

(1) Sic : PLANIOL et RIPERT, op. cit., n° 206, en note; trib. Tournai, 12 jan-vier 1944, supra cit., et les références; conclusions du procureur général Mestdach de ter Kiele précédant cass., 6 février 1896, Pas., 1896, I, 85.- Contra: Rép. prat. dr. belge, loc. cit., n°8 19, 40 et suivants.

(2) P. 298. (3) N° 8.


faire un so:rt favorable à certains paris en considération de leur objet, le législateur n'ait vu que les paris greffés sur le sport, alors qu'il existe tant d'autres objets plus dignes encore d'intérêt ?

Tous ces arguments sont de poids et nous serions d'autant plus disposé à y voir la solution de la difficulté qu'incontestablement la moralité publique y trouverait son compte. Leur valeur cède cependant devant la considération suivantB. Qu'il n'ait pas d'influence sur le jeu-action en tant qu'il s'agit d'en déterminer l'issue, n'empêche pas que le parieur en puisse avoir sur ce· jeu en tant qu'il s'agit de son déclenchement.

En termes concrets, pour n'avoir aucun rôle dans le déroulement et le résultat des matches disputés, le parieur peut en avoir dans la popula-rité du sport auquel son pari l'intéresse et en répandre ainsi la pratique_ Il est notoire· que certains sports ne doivent leur prospérité qu'à l'afflux des parieurs et que les lieux où se déroulent _les compétitions seraient moins fréquentés si les paris étaient proscrits (1). Ne doit-on pas admettre aussi que l'attrait du pari ~m le désir d'exploiter cet attrait conduit à instituer des

330 REVUE CRITIQUE D:E JURISPRUDENCE B.ELGE

sur sa victoire sans connaître la valeur de ses concurrents, les parieurs sont autorisés à miser sur une chance dont ils ignorent les éléments. Si la notion du hasard peut intervenir dans la conception de ce qui est jeu-action, et à ce titre jouer un rôle limité dans la disposition de l'arti-cle 1965, cette notion se trouve écartée du champ de l'article 1966 par le fait même que le législateur patronne le sport.

11. Pour éviter toute méprise, observons que la conception pénale du jeu- le jeu de hasard- n'est pas, contrairement à ce que semble dire M. De Page, préoccupé d'tm autre problème (1 ), sans réagir légitime-ment sur le droit civil. Dès lors qu'un acte est réprimé par le droit pénal, il ne saurait être tenu par le droit civil que con1me illicite. Aussi, là où le droit civil considéré isolément ne ferait pas obstacle à la réception d\me action fondée sur un jeu de hasard, il devra tenir compte de la condamnation prononcée par la loi répressive contre l'organisation de tels jeux et fera fermer la porte du prétoire à l'organisateur. Ce dernier aura beau se prévaloir de l'article 1966 et de l'intérêt que présente pour le sport l'entreprise qu'il dirige, il se verra repoussé par l'effet d'une disposition particulière restrictive de la liberté accordée par la loi commune~·

On pourrait croire, il est vrai, que l'article 7 dela loi du 24 octobre 1902 exclut; dans l'esprit de ses auteurs, la répression de ce qu'autorise l'arti-cle 1966 du Code civil : « La présente loi ne s'applique pas au:x: jeüx qui tiennent à l'exercice ou à l'adresse du corps, ni aux paris qui sont engagés à l'occasion de ces jeux ». Mais il paraît en être autrement (2).

Situation étrange assurément que celle résultant de cette contradiction entre droit civil et droit pénal et qui- voit réprimer par la loi répressive ce qu'encourage la loi civile! Plus étrange encore que la discordance entre la loi pénale et la loi civile en matière d'usure (3). Car dans le cas qui . nous occupe, il s'agit, non pas seulement d'une discordance, niais d'une véritable opposition.

12. L'arrêt commenté a tiré argument du caractère excessif de« l'enjeu». L'article 1966 parle de« la somme». Le jeu et le pari étant normalement

réciproques ( 4), il y a en réalité deux sorrimes qui ne sont pas nécessaire-ment égales (les paris ont lieu fréquemment à tme cote déterminée) ; cc la somme », c'est aussi bien la plus élevée que la moindre.

Il y aurait une raison d'hésiter dans le cas où l'un des parieurs est un professionnel du pari, et aussi dans le cas - celui de l'espèce - où la hauteur de la somrrie gagnée provient de la participation de nombreuses persom1es, dont les mises s'additionnent pour procurer au gagnant un prix important. Car, dans ces deux hypothèses, on n'aperçoit pas que le juge doive avoir considération ni pour le preneur de paris, qui encaisse

(1) N° 298. (2) Cf, Rép. prat. dr. belge, v 0 Jeu et pw·i en matière répressive, n° 16; Liège,

28 janvier 1924, Pas., 1924, II, 14:2, ettrib. Liège, 31 juillet 1923, Pas., 1924, III, 100 et les notes.

(3) Cf. DE PAGE, t. V, n° 158. (4) Cf. n° 16 ci-après.


d'une main ce qu'il paye de l'autre- et davantage-, ni pour les parieurR dont la mise individuelle n'est pas excessive. Ceci serait vrai si la ratio legis était seulement la protection du joueur contre lui-même. Mais nous avons vu que la ratio legis est aussi, et au premier chef, le refus de sanc-tionner les bénéfices dépourvus . de justification acceptable. Qui prétend gagner gros sans raison proportionnée ne mérite pas audience ( 1 ).

A bon droit la Cour d'appel a rejeté la demande comme ayant pour objet un gain· excessif encore que les mises pussent être minimes. A tort, par contre, ou tout au moins par une imperfection de langage, elle trouve dans l'excè~ de l'enjeu un caractère du jeu ou du pari (2). Il ·n'en faut pas tant pour constituer jeu ou pari, mais seulement pour exclure le pari sur jeux athlétiques du bénéfice de l'article 1966.

13. C'est donc avec raison que la Cour a rejeté la demande qui lui était présentée. Mais ses motifs appellent des réserves.

Quand bien même il se vérifie en fait qu'un concours de pronostics sur compétitions sportives constitue un jeu de hasard, l'action n'en n'est pas moins recevable si le concours a bien pom· objet ces compétitions. Assurément, on peut croire que le législatettl' de 1804 ne s'est pas repré-senté Sttl' quel terrain dangereux il ouvrait une porte aux joueurs. Si ce n'est à la faveur d'une , « Déterminé ou déterminable. »

(2) Elle peut, il est vrai, se réclamer de la déclaration de Portalis : « Tous les gains qui passent certaines bornes sont injustes, parce qu'ils n'ont point d'autre cause que la corruption du cœur et l'égarement de l'esprit» (loc. cit., p. 343, in fine).

(3) Presque subsid.iliirement dans la pensée de Portalis. (4) Loc. cil., p. 342, in fine. (5) Il s'agit bien du jeu-contrat, notons-Je.

332 REVUE CRITIQU;E DE JURiSPRUDENCE BELGE.

co:trime fondée en tout cas sur la réprobation sociale. Si dans certains cas~ le législateur hait le jeu, dans d'autres il ne fait que le dédaigner. Ceci est le cas des mises minimes (1). Pour èelles-ci·, il ne peut être fait appel à la :notion de la morale et de l'ordre public. Sans doute, l'action fondée sur pareil jeu serait repoussée sm· pied de l'article 1965, mais à raison seulement de son insignifiance.

La remarque a son importance. On en devra déduire en effet que tout contrat ayant un rapport avec le jeu visé par l'article 1965 n'est pas lui-même nécessairement privé d'action. Ainsi du bail d'un local loué à un cercle de bridge si le baillem· n'est pas censé savoir qu'on y joue à mises appréciables. Ainsi de l'enseignement rémunéré des règles ou procédés de ce jeu par professeur ou par publications.

15. Arrivé au ternie de cette note, nous voudrions revenir à la_définition du jeu donnée par M. De Page. · La question se pose tout d'abord de savoir si la réciprocité des engage-ments est requise pour qu'il y ait jeu ou pari.

N otarrtment, dans le cas où une personne offre unilatéralement un prix au vainqueur d'une compétition d'adresse physique ou intellectuelle, ce vainqueur pourra-t-il agir contre elle· en payement du prix ?

Le problème existe, pour autant que la prime soit èxcessive, à l'égard des organisateurs de démonstrations spodives qui provoquent ou entre-tiennent l'ardeur des compétiteurs par l'attribution de ces primes, -et aussi à l'égard d~ spectateurs ou de tiers agissant dans un but de publicité.

Le problème existe aussi pour ce qui concerne les marchands désireux d'attirer l'attention sur leurs produits, notainn:tent par le placement de coupons-primes dans l'emballage.

Nous n'entrerons pas dans le détail de ces combinaisons (2). Et pour mieux: saisir le point d'application du principe, nous imaginerons un cas théorique, niais simple. Pour distraire ses invités, tm châtelain organise un jeu de hasàrd., dans lequel lui seul sera perdant : de quelle somme? c'est ce que le jeu décidera. Les gagnants auront-ils action contre lui?

La plupart des raisons que l'on fait valoir contre le jeu se rencontrent ici, et, principalement, le défaut d'une cause justifiant le gain.

Nous croyons pourtant que l'article 1965 ne peut trouver application. - Parce que la notion commune du jeu-contrat et du pari est que chacun a sà chance de gagner au détriment de l'autre ou des autres. Nous ne voyons pas d'autre ra:i.son qui rende compte de cette solution. Ce qui nous ramène à la constatation déjà faite que la loi s'est bornée, quant à la matière du jeu, à consacrer l'opinion courante.

(1) Insistons sur le mot « minimes n, II ne s'agit pas de n1ises simplement modérées.

(2) On en trouvera des exemples dans DE PAGE, n° 308, et les décisions rapportées par lui. - On se rendra compte d'ailleurs de ce que la réciprocité peut résultel' du fait que le prix de l'article vendu comprend une contribution à la constitution de la somme attribuée aux gagnants. On se rendra compte aussi de ce qu'on ne résout rien en disant qu'il s'agit d'une récompense plutôt que d'un enjeu, à moins précisément qu'on ne fasse dériver la différence du point p.e savoir s'il s'agit d'Ùne affaire sérieuse ou d'un simple jeu.

REVUE CRITIQUE DE JURISPRUDENCE BELGE H33

16. On peut se demander ensuite si le trait commun assigné par l\f. De. Page au jeu ·et au pari est suffisamment appuyé.

((Conventions ayant pour base unique l'incertitude d'un événement. )) Que faut-il entendre par là?

Le fait que le gain s'attache uniquement au résultat du jeu, à la réalisa-tion de l'événement visé par le- pari, l'action de l'homme (lorsqu'il y en a une) n'étant 1·écompensée que dans son issue aléatoire, et non pas en elle-même?

Mais alors, cette remarque s'impose : certains contrats présentent lm caractère semblable, qu'on ne saurait cependant traiter comme jeu. Celui notamment par lequel des personnes appliquées à une tâche d'intérêt .incontestable se promettraient réciproquement une prime récompensant le premier à la réaliser, ou encore celui par lequel une personne promettrait une somme à une autre si elle parvient à lui procurer tel bien, contre la promesse réciproque d'un payement équivalent si elle échoue (1).

Réciprocité à part, le même caractère pourrait être attribué à tous contrats aléatoires, voire à des obligations de résultat.

Tel ne peut donc être le sens de l'expression. Peut-il être que, comme le donnerait à croire le texte de Portalis

- « Qu~lle est la cause d'une obligation contractée au jeu? l'incertitude du gain ou de la perte » (2), --- dans le jeu le gain n'a aucun support que le dénouement de l'incertitude, l'action de l'homme étant sans influence 8U1' ce dénouement ?

Ceci ne saurait être vrai du jeu d'adresse, et notamment du jeu d'adresse intellectuelle, où la part de l'homme dans le résultat est prépondérante et le gain peut fort bien être tenu comme sa contre-partie.

Il faut donc que le sens soit celui-ci : Ou bien que le jeu-action, par l'objet même qu'il se donne, est tenu

pour insignifiant dans le domaine économique et juridique : l'économie ne s'intéresse pas au jeu, fût-ce aux cc combinaisons ·ingénieuses des anciens », en dépit qu'elles·« exercent la sagacité et toutes les facultés intellectuelles >> (3). Donc pas de contrat sérieux, donc pas de recours.

Ou bien que le jeu-contrat, quand bien même il récompense le déploie-ment des facultés mora;les ou physiques, ne le fait qu'en c~nsidération d'un résultat lui-même dépolirvu de signification. Car, si l'exercice de ces famùtés peut présenter de l'intérêt en soi, il est en somme indifférent que, dans la compétition, ce soit Pierre ou Paul qui triomphe (4).

(1) En veut-on des exemples concrets? Les membres d'une association médicale conviennent de décerner un prix au premier de ces membres qui mettra au point le traitement· d'une épidémie. Un industriel s'engage à payer un ingénieur s'il découvre l'appareil utile à ses fabrications sàuf pour l'ingénieur à payer la même somme s'il n'y réussit pas.

(2) Loc. cit., no 7. (3) Duveyrier, loc. cit. (4) Ceci est particulièrement vrai dans les cas où, pour rendre le résultat plus

douteux, il est tenu compte de l'inégalité d'aptitude des concurrents par l'adoption de la formule des cotes, du pari mutuel ou de ce qu'on appelle le handicap.

REV. CRIT., 1949. - 18

/


Plus exactement la combinaison de ces deux considérations, toutes deux liées à la futilité.

On aperçoit du reste que cette insignifiance . est relaÛve et dépend de l'opinion du moment. Le mot, si souvent rappelé, de Portalis au sujet des jeux athlétiques - « on les a peut-être trop négligés dans nos temps modernes » ( 1) - eût peut-être, à une autre époque, été accentué au point de considérer que l'athlétisme n'est plus un jeu, mais une insti-tution aussi utile socialement que les beaux-arts. Et d'autre part l'on pourrait considérer qu'il n'est pas indifférent qu'un tel soit vainqueur au jeu plutôt que tel autre, s'il est vrai que le jeu est d'adresse et que le plus adroit est celui dont il importe le plus qu'il trouve dans tme récom~ pense - fût-elle due en partie à la chance - tme incitation à redoubler d'habileté. ·_Quoi qu'il en soit, on pourrait souhaiter que, de cette futilité, la défini-tion du jeu portât tme marque plus évidente.

Mais l'art de la définition est hérissé de difficultés. Pour une bonne définition, cent mauvaises critiques; .la nôtre en est peut-être.

De cette difficulté, des auteurs 'tels que MM:. Aubry et Rau avaient conscience (2), lorsqu'ils définissaient comnie suit la matière qui a retenu notre attention : « Le contrat de .jeu est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes s'engagent, en se livrant· à un jeu; à payer à celle. d'entre elles qui gagnera, tme .somme d'argent ou quelque autre objet déterminé ».

«En 'se· livrant à un jeu >> ... n'est-ce point avouer que la conception même du jeu n'appa.rtient pas au juriste, mais à l'opinion et qu'il lui incombe seulement de·la bien pénétrer? Nous n'avons pu que nous, efforcer d'en dégager quelques éléments.

PAUL D:EMEUR,

MAiTRE DE CONFÉRENCES A L'UNIVERSITÉ DE LOUVAIN.

(1) Loc. cit., n° 8, in initio. (2) Cours de droit civil frança·is, 5e éd., § 386.

1.

REVUE CRITIQUE D:E JURISPRUDENCE BELGE 335

Cour d'appel de Gand, 2e chambre, 9 novembre 1949.

Président : M. THIENPONT, conseiller faisant fonctions de président.

CONVENTION.- CoNTRAT ILLICITE.- NuLLI'rÉ.- AcTION EN EXÉCUTION IRRECEVABLE. - ACTION EN RÉPÉTITION DES PRESTATIONS EFFECTUÉES. - IRRECEVABILITÉ. -

336 REVUE CRITIQUE DE JURISPJ:1.UDENCE BELGE

ais volgt : « Ik ondergeteekende, M. C... R ... , landbouwer, wonende te A ... , beken schuldig te zijn en terug te betalen van het oogenblik dat de oude bankbiljetten door nieuwe zullen vervangen worden of den 1 Januari 1945, aan den heer J ... De C ... , zaakhandelaar, wonende te I. .. , de som van 125.000 fr., welke hij mij geleend heeft. Aangifte dezer som, doe ik volgens de wet. - ·Al de kosten van uitwisseling zijn ten laste van M. De C ... , alsook de mindere waarde

1

dat deze vervanging ten nadeele van M. De C ... zou kunnen :Veroorzake:p_, bijgevolg deze vervanging is geheel kosteloos voor M. R ... - I. .. , den 8 October 1944 » ;

Dat daaruit immers blijkt dat de appellant aan de geïntimeerde de last heeft gegeven; welke door deze laatste werd uitgevoercl, de onde biljetten aan ·te geven en te deponeren, niet op naan1 van de lastgever, eigenaar van de biljetten, maar op naam van de lasthebber, houder derzelfde;

Overwegende dat die rechter even zeer met reden heeft aan-genomen, overeenkomstig de conclusie van de geïntimeerde, oorspronkelijke verweerder, gedagvaard tot terugbetaling van het « ontleend n bedrag, dat de partijen klaarblijkend ten doel hebben gehad de bepalingen te ontduiken van de besluitwet van 6 October 1944, betreffende de biljetten van de Nationale Bank van België alsmede de gelddeposito's in Iandsmunt;

Dat die bepalingen van openbare orde zijn ingevolge het door de wetgever nagestreefde doel zelf, zoals hetzelfde wordt aan-gewezen in de inleiding van die besluitwet ; te weten : « in het belang van de Natie, de noodige maatregelen ter vrijwaring

·van de munt te . tre:ffen » en zoals hetzelfde nader- wordt toe-gelicht in het verslag aan de Regent ;

Overwegende dat nit het bovenstaande volgt dat het contract ongeoorloofd is ten aanzien van de beide contracterende partijen, dat het deswege nietig is en geen enkel gevolg hebben kan, zoals bij toepassing van artikel 1 131 van het Burgerlijk W etboek werd verklaard door het bestreden vonnis ;

Overwegende dat de appellant inroept dat, indien het contract · voor nietig wordt gehouden, de geïntimeerde zich zonder oorzaak zal verrijken;

Dat hij in subsidiaire orde vordert tlat, op grond va'n die

REVUE CRITIQUE DE JURISPRUDENCE Bl!~LGE 337

Tribunal de première instance de Tongres, 18 juin 1948 (1). M. · cJ U }(_ 1 ~--;; , REVUE...

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