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Traitements préférentiels et opérationssous‐évaluées

Présenté par : Me Roger P. Simard

Le 9 février 2010

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Table des matières

I. Considérations générales

II. Action en inopposabilité

III. Traitements préférentiels

IV. Opérations sous‐évaluées

V. Versement de dividendes et rachat d’actions

VI. Inopposabilité au syndic des actes qui doivent être publiés en vertu du Code civil du Québec

VII. Loi sur les arrangements avec les créanciers

VIII. Juridictions de common law

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I. Considérations générales

A. Notions préliminaires

B. Cadre législatif1. Recours en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité2. Recours en vertu d’autres lois

‐Code civil du Québec‐Lois corporatives

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A. Notions préliminaires

1. Gage commun des créanciers– Le recours en inopposabilité et les autres recours généralement 

accordés par la loi aux créanciers sont également ouverts au syndic de faillite pour le bénéfice de l’ensemble des créanciers 

2. Agir en lieu et place du syndic– Un créancier peut, avec la permission du tribunal, exercer son recours

à l’encontre d’une transaction suspecte du débiteur, en lieu et place du syndic, si ce dernier refuse ou néglige d’agir 

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A. Notions préliminaires (suite)

3. Périodes suspectes et lien de dépendance 

4. Ouverture de la faillite et date de la faillite • Le calcul de la période suspecte rétroagit au premier événement 

judiciaire ou administratif d’insolvabilité, soit l’ouverture de la faillite

5. Nullité et inopposabilité

6. Débiteur, failli et personne insolvable• Incapable de faire honneur à ses obligations en général au fur et à

mesure de leur échéance• Ne peut pas acquitter l’ensemble de ses dettes en disposant de la 

totalité de ses biens lors d’une vente conduite par autorité de justice

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B. Cadre législatif

1. Recours en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité– Recours disponibles– Personnes liées– Recours en cas de proposition 

2. Recours en vertu d’autres lois– Code civil du Québec– Lois corporatives

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1.  Recours en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité• Le syndic peut exercer plusieurs recours, selon le type de 

transaction à attaquer : i) dans le cas d’un traitement préférentiel, soit un paiement effectué ou l’octroi 

d’une garantie consentie par le débiteur insolvable, le syndic pourra en demander l’annulation ou l’inopposabilité en vertu de l’article 95 L.f.i.

ii) dans le cas d’une donation, d’une transaction pour une valeur nominale, d’un acte simulé ou d’une opération sous‐évaluée, le syndic utilisera l’article 96 L.f.i. pour faire déclarer inopposable à son égard l’opération sous‐évaluée ou pour obtenir jugement pour la différence avec la juste contrepartie

iii) dans le cas d’un dividende ou d’un rachat d’actions survenu dans l’année précédant l’ouverture de la faillite, l’article 101 L.f.i. sera utilisé pour obtenir une condamnation du bénéficiaire ou des administrateurs de la compagnie qui ont autorisé l’acte à rembourser au syndic le montant versé àl’actionnaire

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1.  Recours en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (suite)• Prescription

les règles générales de prescription du Code civil au Québec. Ainsi, conformément à l’art. 2925 C.c.Q., un délai de trois ans sera accordé àcompter de la date de la transaction pour attaquer une transaction et le délai sera de dix ans pour faire valoir l’extinction d’un droit en vertu de l’art. 2922 C.c.Q. 

• Suspension de la prescription

• Recours en cas de proposition

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2. Recours en vertu d’autres lois

• Action en inopposabilité du Code civil du Québec

• Lois corporatives

• Requête en déclaration de simulation

• Action oblique

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II. Action en inopposabilité

A. Condition d’exercice de l’action en inopposabilité

B. Prescription et délai de déchéance

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A. Conditions d’exercice de l’action en inopposabilité• Conditions d’exercice de l’action en inopposabilité

Le syndic peut attaquer par recours en inopposabilité toute transaction faite par le débiteur dans l’intention de frauder ses créanciers. Son fardeau de preuve est toutefois plus grand que pour un recours intenté en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité

• Articles 1631 à 1636 du Code civil du Québec

• Recours en inopposabilité d’un paiement

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B. Prescription et délai de déchéance

• Délai de déchéance pour le recours par un syndic, nomination et calcul de l’année

– Le syndic doit exercer son recours en inopposabilité dans l’année suivant la date de sa nomination, qu’il ait ou non connaissance de la transaction reprochée, sous peine de déchéance

• Délai en cas d’application de l’article 38 L.f.i.– Le délai de déchéance sera celui de la connaissance de la transaction 

par le créancier, ce qui peut avoir pour effet de prolonger la période d’ouverture du recours

– Prescription suspendue?

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III. Traitements préférentiels

A. Principe de l’égalité de traitement entre les créanciers

B. Conditions du recours

C. Moyens de défense

D. Transactions protégées

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A. Principe de l’égalité de traitement entre les créanciers• Inopposabilité des traitements préférentiels

– Les paiements, transferts et sûretés consentis dans les trois mois précédant l’ouverture de la faillite par le débiteur insolvable à un créancier sans lien de dépendance avec l’intention de donner une préférence au créancier sont tenus pour inopposables au syndic

– Intention présumée si les conditions sont prouvées

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B. Conditions du recours

• Acte visé par l’article 95 L.f.i.– L’acte visé par l’article 95 L.f.i. doit avoir conféré une préférence au 

créancier par rapport aux autres créanciers du débiteur au moment du paiement ou du transfert

• Acte survenu au cours de la période suspecte– 3 mois – à distance– 12 mois – personnes liées

• Relation antérieure de créancier et de débiteur

• Insolvabilité du débiteur au moment de l’acte

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B. Conditions du recours (suite)

• Présomption d’intention du débiteur de consentir une préférence

• Présomption dans le cas d’un créancier avec lien de dépendance

– Les paiements, transferts et sûretés consentis dans les douze mois précédant l’ouverture de la faillite par le débiteur insolvable à un créancier avec lien de dépendance et qui ont pour effet de procurer une préférence au créancier sont tenus pour inopposables au syndic

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C. Moyens de défense

Pour repousser la présomption d’intention du débiteur

• Cours normal des affaires

• Dans le but de poursuivre une relation d’affaires

• Promesse découlant d’une entente antérieure

• Effets d’une compensation

• Contrainte exercée par le créancier– La preuve de la contrainte n’est pas admissible en l’occurrence

Défenses pour les personnes liées

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D. Transactions protégées

• Transactions avec le failli et transactions protégés– Les transactions protégées sont les transactions effectuées de bonne 

foi, soit un paiement, soit un transfert, contrat ou garantie pour une contrepartie valable et suffisante

• Recouvrement du produit– Le syndic peut suivre les biens transférés de mauvaise foi ou sans 

contrepartie par le failli entre les mains du tiers et réclamer les biens ou leur produit comme un bien du failli

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D. Transactions protégées (suite)

• Compensation– Le droit de compensation a tous les effets et attributs d’une sûreté et il 

est donc normal que le créancier puisse être préféré en l’exerçant, sauf en cas de préférence

– Dans certaines circonstances l’exercice de la compensation peut être sujet à certains droits particuliers de la Couronne au titre des fiducies réputées

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IV. Opérations sous‐évaluées

A. Définition de l’opération sous‐évaluée

B. Conditions d’exercice

C. Simulation et contre‐lettre

D. Recours en vertu des lois fiscales

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A. Définition de l’opération sous‐évaluée

• Les opérations sous‐évaluées, conclues par le débiteur avec une personne sans lien de dépendance, seront déclarés inopposables au syndic ou un jugement sera prononcé pour la différence entre la valeur de la contrepartie donnée par le débiteur et celle qu’il a reçu, lorsque conclues dans l’année précédant l’ouverture de la faillite, avec l’intention de frauder, frustrer ou retarder par le débiteur insolvable ou qui l’est devenu en raison de l’opération

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A. Définition de l’opération sous‐évaluée (suite)• La « disposition de biens » ou « settlement » sont  disparus le 18 septembre 2009

• Définition de l’opération sous‐évaluée– Une disposition de biens ou fourniture de services pour laquelle le 

débiteur ne reçoit aucune contrepartie ou en reçoit une qui est manifestement inférieure à la juste valeur marchande de celle qu’il a lui‐même donnée

– La définition visera autant une donation pure et simple qu’une donation simulée, une transaction pour une contrepartie nominale ou qui est manifestement inférieure à la juste valeur marchande et la nomination d’un bénéficiaire sur une police d’assurances

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A. Définition de l’opération sous‐évaluée (suite)• Transactions préjudiciables conclues à distance

– Les ventes à rabais conclues par des détaillants à des consommateurs et les ventes rapides d’actifs par un manufacturier en manque de liquidités ne seront pas révisables ou attaquables, sauf circonstances particulières

– Cependant, un débiteur n’a pas intérêt à négocier rigoureusement une clause de défaut applicable dans l’éventualité de sa propre faillite, comme par exemple une option d’achat à prix réduit en cas de faillite dans une convention entre actionnaires. Par ailleurs, ses créanciers et un syndic éventuel, qui auraient ultérieurement un tel intérêt, ne sont pas parties à l’acte juridique et ne peuvent donc pas à l’époque faire valoir leurs éventuels intérêts

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B. Conditions d’exercice

• Absence de considération valable– Une vente avec prise en charge des hypothèques ne sera pas visée 

sauf si le bien est sujet à une équité substantielle– La transaction doit avoir diminué le patrimoine saisissable du débiteur 

et porter ainsi préjudice aux créanciers pour pouvoir être qualifiée d’opération sous‐évaluée 

• Absence de présomption

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B. Conditions d’exercice (suite)

• Période annuelle 

• Période quinquennale– Une opération sous‐évaluée conclue avec une personne avec lien de 

dépendance – Le syndic doit prouver soit l’insolvabilité, soit l’intention de frauder

• Personnes intéressées– Bien que le recours soit en principe dirigé contre le débiteur, il sera 

efficace surtout lorsque dirigé aussi contre les parties et personnes intéressées par l’opération et qui en ont bénéficié

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B. Conditions d’exercice (suite)

• Examen de la contrepartie– Selon le par. 96(2) L.f.i. le syndic doit déclarer au tribunal quelle était, à

son avis, la juste valeur du marché des biens et services reçus par la personne insolvable et quelle était la contrepartie véritable reçue ou donnée par la personne insolvable

• Insolvabilité et mauvaise foi– Il est nécessaire pour le syndic de prouver l’insolvabilité du débiteur et 

l’intention de frauder

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C. Simulation et contre‐lettre

• Distinctions avec l’opération sous‐évaluée 

• Effets de la simulation – Les créanciers peuvent choisir l’acte qui leur est le plus favorable

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D. Recours en vertu des lois fiscales

• Multiplicité des recours – Article 160 de la Loi de l’impôt sur le revenu– Articles 1034 et suivants de la Loi sur les impôts– Article 325 de la Loi sur la taxe d’accise– Article 14.5 de la Loi sur le ministère du Revenu– La libération du débiteur ne profite pas aux tiers ou aux cautions, selon 

le paragraphe 178 (2) L.f.i. 

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V. Versement de dividendes et rachat d’actionsA. Recours en vertu de l’article 101 L.f.i. 

B. Jugement contre les administrateurs

C. Jugement contre les actionnaires

D. Recours en vertu des lois corporatives

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A. Recours en vertu de l’article 101 L.f.i.

• Période d’une année– Les dividendes versés aux actionnaires et les rachats d’actions par une 

compagnie devenue faillie, dans l’année précédant l’ouverture de la faillite jusqu’à la date de la faillite, peuvent faire l’objet d’un recours du syndic en vue d’une condamnation monétaire solidaire des administrateurs qui y ont consenti ou participé et des actionnaires liés qui en ont bénéficié

• Salaire, avances et dividendes

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B. Jugement contre les administrateurs

• Moyens de défense– Outre la preuve de la solvabilité de la compagnie, les administrateurs 

peuvent être exonérés s’ils avaient des motifs raisonnables de croire que le dividende ou le rachat d’actions était fait à un moment où la compagnie n’était pas insolvable ou ne la rendait pas insolvable

– Les administrateurs supportent le fardeau de la preuve de la solvabilitéde la compagnie et des motifs raisonnables qu’ils avaient de croire la compagnie solvable

– L’administrateur ne sera pas tenu responsable s’il a protesté contre le dividende ou le rachat d’actions conformément au règles du droit corporatif applicables à la compagnie

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C. Jugement contre les actionnaires

• Mêmes moyens de défense

• Les lois corporatives prévoient une subrogation des administrateurs contre les actionnaires, même non liés, mais aucun recours direct

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D. Recours en vertu des lois corporatives– La Loi sur les compagnies du Québec et la Loi canadienne sur les 

sociétés par actions contiennent également des dispositions qui permettent d’engager la responsabilité des administrateurs qui consentent au versement d’un dividende ou à un rachat d’actions, en contravention avec les différents tests de solvabilité prévus par ces lois

– Le syndic exercera normalement ces recours dans le cas où le délai prévu à l’article 101 L.f.i. est expiré, puisque le fardeau de preuve imposé par les lois corporatives est plus lourd pour le syndic que celui des dispositions de la L.f.i. En effet, le syndic ne bénéficie pas alors du renversement du fardeau de la preuve

– Mentionnons que le paragraphe 118(7) L.C.S.A. établit à deux ans àcompter de la date de la résolution le délai de prescription applicable pour un recours en responsabilité contre un administrateur

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VI. Inopposabilité au syndic des actes qui doivent être publiés en vertu du Code civil du QuébecA. Inopposabilité des cessions générales de créances

B. Publication des hypothèques et des cessions d’universalitéde créances

C. Cession de salaire et honoraires

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VI. Inopposabilité au syndic des actes qui doivent être publiés• Rôle du syndic

– Le syndic a un rôle hybride : d’une part il est le successeur du failli et en possède les droits, d’autre part il est le représentant collectif des créanciers. Lorsque le syndic peut être qualifié de tiers par rapport au failli, il pourra faire déclarer que certaines sûretés ou cessions qui n’ont pas été publiées à la date de la faillite lui sont inopposables en vertu des règles du droit civil

• Distinction avec d’autres droits du syndic – Un autre droit du syndic qui aura le même effet bénéfique pour la 

masse est l’application de l’ordre de collocation ou plan de répartition imposé par l’article 136 L.f.i. Ainsi, un créancier visé par cet ordre de collocation ne pourrait bénéficier d’une sûreté ou d’une disposition législative provinciale qui l’avantage, notamment le locateur qui détient une hypothèque

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A. Inopposabilité des cessions générales de créances• L’article 98.1 L.f.i. n’ajoute donc rien aux droits du syndic relativement à une hypothèque mobilière sur créances non‐publiée au registre des droits personnels et réels mobiliers à la date de la faillite, cette hypothèque étant inopposable aux tiers. Il en est de même des cessions générales de créances en garantie, qui sont considérées comme des hypothèques en vertu de l’article 1756 C.c.Q.

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B. Publication des hypothèques et des cessions d’universalité de créances• L’article 2663 C.c.Q. est impératif : l’hypothèque doit être publiée sous peine d’inopposabilité aux tiers

• Le syndic aura le statut de tiers à l’égard des hypothèques et réserves de propriété non publiées à la date de la faillite de sorte qu’elles lui seront inopposables

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C. Cession de salaire et honoraires

• La cession d’honoraires présents et futurs en garantie sera une hypothèque mobilière sur créances lorsque la personne physique exerce une entreprise

• Dans la mesure où une cession de salaire ou une hypothèque sur honoraires est valide en vertu du droit civil, elles n’auront donc effet que pour les sommes payables avant la faillite

• Dans le cas d’un professionnel qui a consenti une hypothèque mobilière universelle sur ses créances à recevoir, l’article 68.1 L.f.i. ajoute donc aux droits du syndic et du débiteur, ce dernier pouvant alors utiliser les montants gagnés après la faillite pour effectuer des versements au syndic plutôt qu’à son créancier garanti

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VII. Lois sur les arrangements avec les créanciers• Absence de recours autrefois

• Art. 36.1 LACC, depuis le 18 septembre 2009– Art. 38, 95 à 101 L.f.i. s’appliquent– Sauf disposition contraire de l’arrangement

• L’ordonnance initiale constitue une « ouverture de la faillite »

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VIII. Juridictions de common law

•Fraudulent Conveyances Act (Ontario)•Statute of Elisabeth•U.S. Bankruptcy Code s. 547ss.

“the trustee may avoid any transfer of an interest of the debtor in property–(1) to or for the benefit of a creditor;(2) for or on account of an antecedent debt owed by the debtor before such transfer 

was made;(3) made while the debtor was insolvent;(4) made–(A) on or within 90 days before the date of the filing of the petition; or(B) between ninety days and one year before the date of the filing of the petition, if 

such creditor at the time of such transfer was an insider; and(5) that enables such creditor to receive more than such creditor would receive if–(A) the case were a case under chapter 7 of this title;(B) the transfer had not been made; and(C) such creditor received payment of such debt to the extent provided by the 

provisions of this title.”

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La présente présentation contient des exemples de questions auxquelles risquent de faire face certaines entreprises à l’égard du sujet visé. Si vous êtes confronté à une situation similaire à celles présentées ici, veuillez demander l’aide d’un professionnel, car chaque situation est unique.

Roger P. Simardroger.simard@fmc‐law.com

514 878 5834