Résumé syllabus 1 SPD

8/6/2019 Rsum syllabus 1 SPD

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-- Sbastien Dirick -- 1

SOURCES ET PRINCIPES DU DROIT : RESUME

Syllabus 1

1 re Partie :Le droit comme instrument particulier de rgulation de la vie sociale

Le terme droit est utilis dans deux sens :1. Il agit selon le droit : renvoie une 1 re acceptation du droit. Les anciens grecs mais

galement les auteurs chrtiens confondaient ainsi le droit avec le juste , c..d. la vertuqui cherche rendre chacun ce qui lui revient.

2. Le juste renvoie donc un devoir moral envers autrui mais, en mme temps, le juste renvoie l institution iustitia dont le fonctionnement Rome conduit l nonc d uncertain nombre de rgles ou normes de conduites qui s imposent l homme dans sesrelations avec autrui.Cette seconde conception voit plus la rgle de droit comme une donne labore par uneinstitution et qui nous est impose. Cette seconde conception largit galement le propos;car certaines rgles n ont rien voir avec (par exemple) une rpartition quitable des

richesses ou l indemnisation de la personne lse (comme expos au point 1).

3. Le mot droit lui-mme est hritier de la notion latine de directum , qui renvoie tantt une notion morale de rectitude, d attitude intrieure conforme l attente sociale et tantt la rgle de conduite, la regula impose par l autorit ; rgle qui doit dicter notreconduite vis--vis des tiers.

4. Enfin, le droit renvoie, au-del des rgles, l exercice des prrogatives reconnues par cesrgles. L expression : J ai le droit

CHAPITRE 1 : De quelques notions de base

SECTION 1 : Rgulation VS RglementationLes acteurs de la vie sociale sont non seulement les individus mais aussi les groupes sociaux commetels. Et au sein de ces groupes, les acteurs se diffrencient par les fonctions qu ils occupent.La thse est que le droit n est jamais qu une manire de rgler les relations dans un groupe depersonnes. D autres faons de rg ule r ces relations peuvent exister.

y Le mot rg ulation dcrit toute manire d agir qui permet de faire converger descomportements vers un mode souhait (mme si ventuellement non souhaitable) d unindividu, ou au-del d un groupe social. Ex : la mode vestimentaire des ados ne fait que consacrer un modle de comportement

dsign comme majoritaire ou in , est une mthode ( mode) rgulation.

y La rg lementation a un sens plus prcis ; il s agit d un mode de rgulation caractrise pardes rgles de portes obligatoire qui manent d autorits institutionnelles dotes de lacomptence et de la lgitimit constitutionnelle pour noncer et appliquer de telles rgles.La rglementation fait donc, au sein de la rgulation, rfrence une qualit d auteur.

Le droit agit non seulement via des rglementations, mais via galement d autres mthodes dergulation : recommandations, code de conduite, On distinguera ainsi la hard law (droit dur)rsultant de texte dont la porte obligatoire est vidente. Et la soft law (droit assourdi) agissantpar des mthodes plus souples mais parois plus efficaces


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SECTION 2 : Les modes de rgulation Mode fait rfrence la nature de la rgulation utilise pour prescrirel adoption d un comportement

On peut constater que l adoption, par nous-mmes, d un comportement peut s expliquerpar diverses raisons :

1. La 1re peut tre de l o rdre de la pu re cont rainte technique . La normativit technique est deplus en plus prsente dans notre socit, dans la mesure o l utilisation de technologiesenvahit nos vies. Que ferions-nous si chaque fois que nous achetons un appareil lectriquenous devions adapter la fiche ? Les fiches sont standards, et heureusement ! On peut aussipenser au standard de langage multimdia : HyperT ext Ma rk u p Langua ge (html) qui permet tout terminal reli l internet de transformer tout type d information en codessusceptibles d tre compris par tout autre type de terminalBref, la technologie et les standards qu elle suit apparaissent plus comme une opportunitd expression libre et sans contrainte que comme un rgulateur de comportement.Cependant, la technologie peut tre aussi limitatrice de nos multiples activits sur le net etcontraindre nos comportements. Par exemple, les logiciels de filtrages qui bloquent l accsaux sites illicites ou dangereux ou obligent l internaute s identifier pralablement.

2. La 2ime

peut tre d o rdre pu rement social : la volont de se conformer la pratiquemajoritaire ou ressentie come telle, la participation un groupe social ou un secteurconomique entraine notre adoption +/- volontaire, parfois force des rgles de ce groupe.

3. La 3ime peut tre d o rdre mo ral : il s agit ainsi de conformer son comportement un modledsign comme suprieur dans l ordre du bien personnel ou social.

4. La 4ime peut tre d o rdre religieux : la conduite se justifie alors par la volont d approfondirune relation, un commandement ou un modle extra humain.

5. La 5ime est d o rdre ju ridique .

On pressent d emble que suivant la mthode et le mode de rgulation choisis, le type deprescription et de sanction seront diffrents ; T u ne tue r as point sera peru diffremment dans l ordre religieux, moral ou juridique.

SECTION 3 : La rgulation et ses auteursIl existe plusieurs critres qui permettent de classer la multiplicit des auteurs de rgulation.

y Le 1er critre est la qualit individuelle ou collective de l auteur.y Le 2ime tient au rapport qu il peut exister entre l auteur de la rgle et ses destinataires

(on parlera dans ce cas de rgulation interne ou externe)y Enfin, la rgulation peut tre le fait des personnes soumises la rgle (autorgulation) ou

l inverse, le fait de l autorit publique, ou bien encore,constituer un mixte entre les deux (co-rgulation).


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Auteu rs individuels ou collectifsLes auteurs de la rgulation peuvent tre les personnes elles-mmes prises individuellement :Lorsque je dcide, je me comporte de telle ou telle manire. Il en va de mme lorsqu une entrepriseou une multinationale fait une dclaration unilatrale telle que satisfait ou rembours ;elle dclare qu elle suivra telle ou telle pratique, et cette dcision relve de la seule personne ou del entreprise qui met la rgle et mme si elle affecte autrui, les seules sanctions applicables sur basede la dcision individuelle sont celles auxquelles volontairement la personne (ou l entreprise) seseront soumises.

y La rgulation peut ds lors tre individuelle et non collective voire sociale.On parlera alors d autorgulation individuelle.

Bref, l autorgulation individuelle peut, comme l autorgulation des groupes, avoir des effetssur autrui dont la socit (et donc le droit), doivent tenir compte dans un second temps.

y La rgulation peut, au contraire, se dcider au sein d un groupe +/- formalis :On parle alors de rgulation collective.

Ainsi, une classe peut dcider de l adoption d un comportement vis--vis des enseignants ; et unefdration d entreprises, fixer des rgles propos de questions communes au sein du secteur(dcider de cloisonner le march et s interdire toute concurrence sur certain marchs rservs, ).Ces deux exemple montrent que la rgulation collective peut oprer tantt dans un groupe organis,

tantt dans un groupe purement informel.

Rg ulation inte rne ou exte rney La rgulation est dite interne lorsque le prescrit qu elle met en place mane directement de

l individu ou de la personne morale qui l a mise ou de ses reprsentants.y On parle de rgulation externe lorsque la rgulation qu un individu (ou une personne

morale) doit suivre n est pas le fait de lui-mme ou de son ou ses reprsentant(s).

Auto rg ulation, co rg ulation et rg ulation publiqueAu-del de cette sphre de rgulation publique, regroupant l ensemble des rgles qui ont tadoptes par les autorits tatiques, la rgulation peut tre le fait de personnes ou d institutionsprives qui adoptent des rgles en vue de s y soumettre.

Ce phnomne de rgulation priv renvoie au concept d autorgulation (A).Par ailleurs, la rgulation peut aussi tre un mixte de rgulations publique et prive.

Cette rgulation mixte est appele corgulation (B).

A L aut org ulati onElle s entend du mode de production de la norme fond sur l adoption par les acteurs d un systmesocial de normes qui s applique ses mmes acteurs. Donc, les destinataires d une norme sedonnent eux-mmes, sans intervention de l autorit publique, leurs propres normes et le caschant, veillent leur propre application.

Le contrat est la forme la plus naturelle d autorgulation dans la mesure o les partenairescontractuels se donnent eux-mmes la loi qui gouverne leurs relations.

B La c org ulati onElle peut tre dfinie comme une forme de rgulation fonde sur la coopration entre les autoritspubliques et les instances d autorgulation en vertu de laquelle des acteurs non tatiquesinterviennent en tant que rgulateurs dans le cadre et sur la base d orientations donnes par lesautorits tatiques. Elle repose donc bien sur un rel dialogue entre l Etat et les oprateurs privs,une sorte d effectif mixte .


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Le recours l autorgulation et la corgulation se justifie pour raisons :

1. Celle de l efficacit ; les autorits publiques obtiendraient plus facilement les objectifsqu elles poursuivent si elles peuvent s appuyer sur les autorits prives.

2. Celle de la qualit de la rg ulation ; les vrais spcialistes sont dans les secteurs(parmi les acteurs intresss en fait) en principe destinataires primaires ou secondaires de lanorme. Les normes sont donc labores en toute connaissance de cause.

3. Celle du meilleu r respect de la no rme ; les entreprises (dans la mesure o elles sontappeles participer l laboration de la norme) sont plus sensibilises la ralisation desobjectifs poursuivis par les normes. Ainsi, l autorgulation contrle par la rglementationpublique et s inscrivant dans le cadre de cette dernire devient l expression d uneresponsabilit collective de l ensemble des acteurs pour atteindre des objectifs partags parl ensemble des acteurs publics et privs.

4. Celle de la rapidit ; tant de l adoption des normes que de leurs modifications dans lamesure o les procdures d adoption des textes lgislatifs sont souvent lourdes et dsutes.

L approche bottom up (= le f ond {le bas} en haut ) dsigne l inverse, le processus par lequel desmcanismes d autorglementation du march dvelopps spontanment par celui-ci, se trouve unmoment donn consacr (pris en compte) avec ou sans modification, fondamentale ou non, par lesautorits publiques.

C L acc or d inte r instituti onnel Mieux l g if r er du 16 d cemb r e 2003

Cet accord fut conclut par le Parlement europen, le Conseil des Ministres et la Commissioneuropenne. Il aborde les notions d autorgulation et de corgulation et leur reconnait, en

outre, une valeur importante ; il plaide clairement pour la reconnaissance d e la corgulationet de l autorgulation comme alternatives ou complments la rgulation tatique.

y U tilisation des modes de rg ulation alte rnatifs ;Les trois institutions rappellent que la Communaut ne lgifre que dans la mesurencessaire, conformment au protocole sur l application des principes de subsidiaritet de proportionnalit. Elles reconnaissent l utilit de recourir, dans les casappropris des mcanismes de rgulation alternatifs.

y La co rg ulation ;On entend par co-rgulation le mcanisme par lequel un acte lgislatif communautaire confre la ralisation des objectifs dfinis par l autorit lgislativeaux parties concernes reconnues dans le domaine. Un tel mcanisme peut assurer

l adaptation de la lgislation aux problmes et aux secteurs concerns, allger letravail lgislatif en se concentrant sur les aspects essentiels, et profiter del exprience des parties concernes.

y L auto rg ulation ;On entend par autorgulation la possibilit pour les oprateurs conomiques, lespartenaires sociaux, les ONG ou les associations, d adopter entre eux et pour eux -mmes des lignes directrices communes au niveau europen.


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Ce texte est trs important plusieurs points de vue :

y Il dfinit les termes de corgulation et d autorgulation.y Il reconnait la pleine valeur en droit de ces formes de rgulation et mme, considre

un devoir d abstention des autorits publiques de rguler, lorsque l autorgulationou la corgulation peuvent suffire. On appelle cela le p rincipe de subsidia rit ;celui-ci imposerait l Etat de ne pas lgifrer lorsque d autres moyens d atteindre lesobjectifs publics peuvent exister.

SECTION 4 : Les mthodes de rgulation ; la densit normative La rgulation s exprime en normes, c..d. en rgles de comportement dont on prne de manire +/-prgnante le respect. La notion de norme renvoie la fois au contenu du prescrit rgul( tu ne tue r as point ) et l intensit de la contrainte mise pour l obtention du respect de cecontenu ( sin on tu i r as en pr ison, sin on Dieu te puni r a, sin on tu se r as banni pa r tes f rr es, ). Cetteintensit est ce que nous qualifions de densit de la norme.

Les divers modes de rgulation utilisent 3 instruments de rgulation et cela, selon leur densit :y L habitudey Le v u ou la recommandationy La norme obligatoire

Ex : le silence dans les auditoires peut tre l expression d une simple habitude, tre le v u del enseignant (ou une recommandation de l institution) ou encore figurer dans un rglement de lafacult comme une norme prescrite avec sanction explicite.

Les t rois types de densit no rmative

A L habitudeL habitude n est pas seulement la constatation d une convergence de comportements. Elle peutentraine, en outre, un sentiment de contrainte interne : Puisque t out le m onde le fait, c est bien ou en t out cas, c est n or mal .L habitude n a pas de sanction explicite mais dans certains cas, le non-suivi entraine une sanctiondiffuse : la r probation qui peut aller jusqu l exclusion du groupe .Il va de soi que l importance de cette sanction est subjective car elle dpend de l importance quel individu attache sa participation au groupe. Et elle dpend galement de la cohsion du groupe.Ex : Ne pas aller la messe le dimanche pouvait reprsenter, dans un village chrtien au sicle

dernier, un cart conduisant la quasi-exclusion du groupe, alors qu aujourd hui,il n en est plus rien

Ainsi, l habitude influence les comportements qui, sans tre proprement parler comme

obligatoires, peuvent cependant tre ressentis comme tels par les membres d un groupe social.


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B Les v ux et r ec ommandati ons(On l a privilgi car il s agit l d une tape avant la sanction ; pour voir si les gens vontcouter. On la prfre car il s agit, en quelque sorte, d une forme d autorgulation.)

Les v ux ou recommandations consistent en des invitations, adresses aux membres d un groupesocial dtermin, se comporter d une certaine faon. Sans doute, la recommandation se distinguedu v u par le fait qu elle est un peu plus appuye dans son expression et a une force persuasive plusgrande. Ainsi, le v u ou la recommandation s exprime, l inverse de l habitude par la phrase : Il se r ait pr f r able que .Ici galement, mme si le v u ou la recommandation peut tre ressenti comme obligatoire l intrieur d un groupe social donn, aucune sanction dtermine n est prvue.Il va de soi que l influence exerce par les v ux et recommandations sur les comportements, de ceuxauxquels ils s adressent, dpendra de nombreux facteurs dont:

y L objet +/- prcis du v u ou de la recommandationy La coh sion du groupe vis--vis duquel il est misy La qualit de l auteu r du v u (morale, professionnelle, )y La mani re +/- insistante dont il est exprimy Les moyens mis en uv re pour inciter les personnes le respecter (rcompenses, )y Le soutien que le v u peut trouver auprs de la morale individuelle du destinatairey La peu r de l inte rvention de la puissance publique par voie de normes juridiques.

Le droit devient un modle en termes de recommandation.

C La n or me obli gat oi r eLa norme obligatoire reprsente une mthode de rgulation plus directe des comportements sociauxdans la mesure o elle prescrit un c om por tement et ass or tit le n on-r es pect de celui-ci d unesanction . La norme se caractrise donc par le caractre obligatoire et sanctionn du comportement social dontelle rclame le suivi.

Les diff r entes textu res du D roit : de la Ha rd

Law la Soft

Law

Pour commence r , il faut bien ga r de r l es pr it qu une rg le n est pas ju r idique par ce qu elle est sancti onn e mais bien, sancti onn e pa r ce qu elle est ju r idique !

Les anglo-amricains dsignent par soft law tout un complexe de rgles et de pratiquesrgulatrices constitues

y D une part, de normes professionnelles et techniques produites par les pouvoirs privsy D autre part, de recommandations, rsolutions, dclarations d intentiony Bref, des formes douces d intervention adoptes par les autorits publiques.

La soft law se conoit comme une intervention en demi-teinte des pouvoirs publics nationaux,europens ou internationaux, qui pour t oute une s r ie de r ais ons, r en oncent de plus en plus l im pr atif ju r idique classique (le tu d ois : la ha r d law des an gl o-sax ons) au pr o fit de f or muleso se mlent le s ouhait, l incitati on et la menace.

Le droit inclut cot de la hard law , c..d. des rgles prescriptives dotes de sanctions, droit quirelve de la technique du commandement, des rgles plus souples qui relvent de l incitation ousimplement, fixe des objectifs.


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La naissance de la soft law se justifie de diffrentes manires :y La faiblesse des producteurs de telles normes, ne disposant pas d une lgitimit suffisante ou

des moyens de contraintes adquats pour oser se prononcer de manire catgorique etadopter des dcisions ayant force obligatoire et excutoire.

y La volont de ne pas figer en des rgles coercitives (qui exe r ce des c ont r aintes) supposantdes parcours lgislatifs lourds et risquant de figer des solutions des domaines qui secaractrisent par une volution rapide des techniques utilises ou du march.

L efficacit de telles normes non contraignantes vient galement du fait de la grande proximit deleurs auteurs avec le milieu concern par la norme lorsqu il s agit d autorits administrativesindpendantes.

DROIT TRES DU R DROIT DU R DROIT SOU PLE DROIT TRES SOU PLE

(obligatoire) (recommandatoire) (dclaratoire)

Source d interditsabsolus

Source d obligation Source derecommandation

Source d inspiration

NORMATIVI TE ABSOLUE NORMATIVI TE FORTE NORMATIVI TE DOUCEABSENCE DE

NORMATIVI TE(indrogeable) (impose) (propose) (nulle)

Aucune exceptionAucune marge

Exceptions possiblesPetite marge

Grande marge juridique

Marge totale

Force obligatoiremaximum

Force obligatoire Force obligatoire possible Absence de forceobligatoire juridique

Force d influence sur leslgislations

Modles d actionindrogeables

Modles d actionimposs

Modles d actionproposs

Modles d orientation del action

Sanctionn :Sanctions juridiques prvues

(pnales, administratives, civiles)

Sanctionnables : Absence de sanctionsSanction juridiques juridiques

possibles(civiles)

Sanctions sociales possibles(pression internationale, )

Echelle de densit normative du droit


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CHAPITRE 2 :La no rme et ses l ments constitutifsDistinctions fondamentales

SECTION 1 : Considrations de baseEl ments constitutifs des no rmesQuatre lments semblent importants lors de l tude de toute norme, qu elle soit juridique ou non.

y Qui en est l auteu r ?y Qui est le destinatai re de la norme ?y Quel est l objet de la norme ?y Quelle est (si elle existe) la sanction de la norme ?

Distinction ent re no rmes p rimai res et secondai resL tude de ces 4 lments est largement insuffisante si on examine des systmes normatifs untant soit peu labors.

y Les normes dites primaires sont celles qui rgissent spcifiquement le comportement desacteurs de la vie sociale.

y Les normes dites secondaires sont celles qui organisent la production ou la mise en uvredes normes de rgulation relatives ces comportements.

Donc, il y a par consquent, deux sortes de destinataires d une norme :y P

rimaire : celui qui est vis par le comportement, dont on prescrit le comportement.y Secondaire : celui qui va en bnficier.

Et le droit se distingue par ce souci des normes secondaires.

SECTION 2 : Les normes primaires. Analyse des lments constitutifsL auteu r de la no rme p rimai re (ju ridique ou non)Que la norme soit juridique ou non, son auteur peut tre dtermine (identifi ou tout le moinsidentifiable) ou non identifi.

A Exem ples en cas de n or mes ju r idiquesDans le cadre de l article 1382 du Code civil, on sera moins prcis puisque l on se contentera deconstater que l auteur de cet article est celui qui a rdig le Code Napolon en 1804.Dans le cadre d un contrat, ce seront les cocontractants qui seront identifiables voire authentifiablespar les signatures y apposes.

B Exem ples en cas de n or mes n on ju r idiquesL auteur peut tre dtermin comme c est le cas :

y Pour le rglement d examen de la facult de droit (REX) ; le Conseil de faculty Pour les rgles de droit canon (relatif l Eglise)y Pour les rglements familiaux ; l un ou l autre des parents, voire les deux

L auteur peut, l inverse, ne pas tre identifi ou identifiable. Le cas peut exister dans des groupes

sociaux o la rvlation de l identit des responsables n est pas habituelle ou entrainerait desrisques ; les groupes terroristes de type mafieux par exemple.

La p resc ription de la no rme p rimai re (ju ridique ou non)Le contenu de la prescription vise un comportement adopter ou, au contraire, ne pas adopter.Pour les besoin de cette distinction :

y on parlera d ordre pour une injonction de faire ceci ou celay et d inte rdit pour une injonction de ne pas faire.


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A La f or mulati on di r ecteL ordre ou l interdit sont formuls comme tels :

y Il faut se comporter de la manire suivante y Il n est pas permis de y Tu feras cela y Il est interdit de

B La f or mulati on indi r ecteA cet gard, les interdits contenus dans le Code pnal illustrent de manire loquente les normesprimaires d ordre juridique dont la prescription est formule de manire indirecte:

y L article 229 du Code pnal stipule : Le Belge qui aura publiquement port la dcoration, leruban ou autres insignes d un ordre tranger avant d en avoir obtenu l autorisation du Roi,sera puni d une amende allant de 50 150 .

y L article 271 du Code pnal stipule : La rbellion commise par une seule personne munied armes sera punie d un emprisonnement allant de 3 mois 2 ans.

Il en dcoule videmment que le port de la dcoration non autoris ou la rbellionsont des actes interdits.

C La f or mulati on im pliciteIci, les termes de la prescription ne rvlent pas, mme indirectement, un ordre ou un interdit ;mais ceux-ci sont implicites. En effet, la norme ne reprend qu une affirmation, sans pour autantordonner ou interdire quoi que ce soit. Il y a donc un certain travail de dduction. C est le casnotamment des normes juridiques qui consacrent un droit subjectif:

y L article 544 qui nonce : La proprit est le droit de jouir et de disposer des choses de lamanire la plus absolue.

y L article 578 qui dispose : L usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a laproprit, comme le propritaire lui-mme, mais la charge d en conserver la substance.

Les destinatai res des no rmes p rimai res (ju ridiques ou non)

A Int r oducti on aux n oti onsa) Destinatai res secondai res et no rmes ju ridiques

y On appelle destinataire primaire celui qui doit suivre la prescription, qu elle soit sousforme d ordre ou d interdit, et ce, sous peine de sanction.

y On appelle destinataire secondaire celui qui est bnficiaire du respect de laprescription par le ou les destinataire(s) primaire(s).

En ce qui concerne les normes juridiques, le destinataire secondaire jouira de prrogativesdiffrentes en justice selon que la norme leur reconnait un droit subjectif , une libe rt ou un int r t .

y Dans les trois cas, les destinataires secondaires bnficient de la possibilit d a gir eux-m mes devant une instance juridictionnelle pour demander que le non respectde la prescription par le ou les destinataires primaires soit sanctionn.Cette sanction peut prendre la forme soit d une rparation ou d une annulation, soitd une injonction d avoir respecter la prescription l avenir.


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y Pareille possibilit d agir existe videmment si les destinataires secondairesdisposent d un droit subjectif : ils peuvent demander que soit sanctionne laviolation des normes de comportement que le respect du droit subjectif impose autrui.

y Enfin, il arrive aussi que, sans disposer d un vritable droit subjectif, les destinatairessecondaires se voient reconnaitre un int r t agir devant une instance

juridictionnelle pour demander la sanction du non-respect de la prescription.b) Destinatai res et no rmes non ju ridiques

Premier exemple :Dans telle famille, chaque enfant (destinataire secondaire) dispose de la possibilit des adresser au pre pour qu il fasse respecter la norme familiale imposant aux enfants(destinataires primaires) de ne pas forcer sur les dcibels lors de l utilisation de leurs chainesmusicales.Ainsi, on remarque que les destinataires d une norme non juridique ne peuvent pas toujoursagir eux-mmes.

Deuxime exemple :Le respect des rgles du football profite aux destinataires secondaires que sont, d une part,les joueurs eux-mmes et, d autre part, l ensemble des amateurs de ce spectacle. Mais seul

l arbitre peut infliger une carte rouge, et seules les autorits sportives sont habilites faireprononcer, par les instances ad hoc, la suspension d un joueur.

B Identificati on des destinatai r es pr imai r es et sec ondai r esOn rencontre, de manire gnrale, quatre types de figure possibles.

a) La no rme en question mentionne la p resc ription ainsi que les deux types de destinatai res.y L article 30 de la LPC dispose que : Au plus tard au moment de la conclusion de la

vente, le vendeur doit apporter de bonne foi au consommateur les informationscorrectes et utiles relatives aux caractristiques du produit ou du service.

y L article 17 2 REX dispose que : Tout tudiant inscrit un examen et qui est dansl impossibilit de s y prsenter doit en avertir immdiatement l examinateur concernet le secrtaire acadmique.

b) La no rme en question peut mentionne r la p resc ription ainsi que le(s) destinatai re(s)primai re(s), mais sans fai re r f r ence au(x) destinatai re(s) secondai re(s).

y L article 1650 du Code civil dit que : La principale obligation de l acheteur est depayer le prix au jour et au lieu rgl par la vente. - On remarque donc la prsence de la prescription : obligation de payer ;- Et on remarque aussi qui incombe cette obligation (l acheteur qui est donc

destinataire primaire en tant que celui qui doit suivre la prescription) ;- On peut en dduire que le destinataire secondaire de cette prescription est le

vendeur de la chose, et cela malgr le fait qu il ne soit pas explicitement identifi.c) La no rme mentionne la p resc ription mais aucun destinatai re.

La dcouverte des destinataires pourra se faire :y Soit en prenant connaissance des normes (secondaires en l occurrence) qui

dterminent le champ d application de la loi o figure la prescription.y Soit en dgageant les objectifs de la loi, parfois la lumire de son intitul.


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d) La no rme mentionne les destinatai res secondai res en leu r reconnaissant un d roit subjectif,mais elle ne p r cise ni la p resc ription ni les destinatai res p rimai res.En fait, puisqu ici la norme vise explicitement les destinataires secondaires, le travail consiste dgager, d une part la norme de comportement implicite et d autre part le ou lesdestinataire(s) primaire(s) ( ceux qui sont dans l obligation de ).

y L article 80 1 er LPC dispose que : Pour tout contrat distance, le consommateurdispose d un dlai d au moins 7 jours ouvrables pour renoncer au contrat.- La prescription consiste donc en une obligation de laisser 7 jours au consommateur

pour renoncer tout contrat distance.- La personne soumise cette obligation est le vendeur

La sanction A D finiti on de la sancti on

De manire gnrale, on peut dfinir la sanction comme tant la consquence attache au non-respect de la prescription par le destinataire primaire. La prsence d une sanction est l originalit dela norme dure par rapport l habitude et aux v ux (et recommandations), les autres maniresd atteindre un comportement souhait.

B Identificati on de la sancti on

C est un travail d identification pralable qui permet de connaitre l avance les consquences d uneviolation de la norme de comportement. On distingue trois hypothses qui recouvrent les principalessituations d identifications des sanctions.

a) La sanction fi gure dans le texte (car pas de peine sans loi !) Dans le domaine du droit, c est pratiquement toujours le cas et la sanction peut :

y Soit suivre de prs la prescriptiony Soit tre intgre la fin de la loiy Soit l identification de la sanction demande une relle connaissance du syst.juridique

b) La sanction peut t re stipul e o ralementUn contrat peut tre verbal en vertu du principe de consensualisme. Il se pourrait doncqu une sanction soit stipule verbalement l occasion d un tel contrat.En dehors du droit, il arrive souvent que la sanction soit, comme la prescription, nonceverbalement.Ex : Monte te coucher sinon c est la fesse .

c) La sanction, non stipul e o ralement ni pa r crit, est connue pa r l exp r ienceDans les rgulations non juridiques, on envisage les sanctions non-organises quis appliquent dans un groupe social en cas de violation des normes adoptes par ce groupe(rprobation, moquerie, mise l index, ) ;Ici, la sanction n est ni crite ni mme expose verbalement par l auteur de la prescriptionpuisque cet auteur, c est le groupe lui-mme. Gnralement, on connait la sanction parcequ on a observ ou appris que le non-respect de telle rgle sociale par telle personne a eutelle consquence.

C Classificati on des sancti ons sel on diff r ents c r it r es


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On distinguera comme critres de classification celui de la prvisibilit (a), celui de l identification del auteur du prononc de la sanction (b) et enfin, celui de l organisation des sanctions (c).

a) La p r visibilit des sanctionsVeiller assumer la prvisibilit des sanctions caractrise les systmes ou ensembles dergulations organises ou civilises, par opposition ceux qui pratiquent encore la brutalitou l arbitraire.

1. Prvisibilit des peines et autres sanctions dans les normes juridiquesEn droit tut particulirement, ce critre de la prvisibilit des peines et autres sanctions est unlment primordial pour viter tout arbitraire.En droit pnal belge, le principe de la lgalit des peines est inscrit l article 14 de la Constitution quidispose que : Nulle peine ne peut tre tablie ni applique qu en vertu de la loi. Et puisquel objectif est la prvisibilit, il va de soi que cette peine doit avoir t stipule au pralable.

2. Prvisibilit des sanctions dans les systmes normatifs non juridiquesCe principe de la prvisibilit des sanctions en cas de non-respect des normes primaires ne joue passeulement en droit ; on le retrouve dans de nombreuses rgulations non juridiques lorsqu elles sontcivilises : Le pre et la mre de famille, soucieux de ne pas exercer brutalement l autorit

parentale veilleront prvenir leurs enfants des consquences fcheuses attaches

la violation de telle ou telle prescription de la rgulation familiale.

b) L identification de l auteu r du p rononc de la no rmeQui prononce la sanction ? Est-ce une autorit publique ou plutt une autorit prive ?

1. Dans le domaine du droitOn entend par autorit publique principalement les acteurs dont la fonction essentielle est deprononcer la sanction, c..d. les juges. Mais il faut galement tre attentif la multiplication desnouveaux acteurs juridictionnels tels que les administrations voire les autorits administratives ditesindpendantes.

2. Dans le domaine de la rgulation non juridiquey Le pre de famille prononcera, en tant qu acteur priv, des sanctions l gard

d un enfant dsobissant.y Le Pape, les tribunaux ecclsiastiques en tant qu autorit publique d une rgulation non

juridique, prononcent des sanctions l gard des vques ayant mari des coupleshomosexuels.

c) L o rganisation (ou non) des sanctionsIl s agit d analyser, ici, le degr d organisation (ou de dsorganisation) des diffrentes sanctions desnormes primaires.

y Soit les sancti ons s ont c om pl tement org anis esDans ce cas, l administration de la sanction fera l objet d une rgulation via lesnormes secondaires. On appelle ainsi les normes qui ne visent pas directement prescrire un comportement (tel tait le cas des normes primaires) mais celles quivisent la mise en uvre des normes de comportement. En d autres termes, lesnormes secondaires servent l implmentation des normes primaires.


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L organisation de la sanction par la mise en uvre de normes secondaires estcomplte lorsque les trois tapes suivantes sont rgles :

I. La constatation du manquement : la violation de la prescription stipule parla norme primaire

II . La mise sur pied d un procs au cours duquel les droits de la dfense sontrespects et qui dbouche, le cas chant, sur le prononc de la sanction parune instance ayant pour mission de juger le comportement d autrui.

III . La possibilit de recourir des moyens de coercition (action de contraindre)afin de permettre, lorsque c est ncessaire, l excution de la sanction.

y Les sancti ons diffuses (= n on org anis es)Ces sanctions totalement inorganises en ce sens qu elles ne requirent pasl intervention d une juridiction institutionnalise s appellent les sanctions diffuses .Ce type de sanction se rencontre avant tout propos des normes sociales dont lerespect est contrl et sanctionn par le groupe social lui-mme.Les autres exemples de sanctions diffuses (en plus de la rprobation sociale) sont parexemple la moquerie, la critique, le boycott, Toutes ces sanctions s abattent sans

l intervention pralable d une instance de jugement et trs souvent sans que lapa role n ait t donn e la d fense . Et c est justement sur ce point que l absencetotale d organisation de la sanction prsente des dangers.

d) Contenu des sanctionsPUNITION ET REPARATION se diffrencient sur trois points importants :

1. L attribution du pouvoir de demander le prononc de la sanction ;2. L tendue de la sanction ;3. Le but de la sanction.

Punition : On essaie d atteindre la personne elle-mme (celle qui a commit la faute)Rparation : On essaie de ddommager la victime.

- La punition peut prendre des formes diverses :y Les peines en droit

L amende, la prison, et dans certains pays, la mort.Il y a aussi l interdiction de certains droits civils et politiques,

y Les peines dans d autres rgulationsLa fesse, l excommunication en droit canon, les sanctions disciplinaires, la retenue,la corve de patates,

- La r pa ration en droit mrite quelques commentaires. L obligation de rparer le dommage que l on

a caus rsulte principalemento des rgles sur la responsabilit civile aquilienne (art. 1382 1386 du Code civil)o et sur la responsabilit contractuelle (art. 1137 et 1147 du Code civil).

y La rparation pcuniaire ou en quivalentLe plus souvent, la rparation lieu sous forme pcuniai r e par l octroi de ce que l onnomme des dommages et intrts . Ceux-ci visent compenser le mieux possibleles pertes subies par la victime suite au dommage subi.


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Toutefois, lorsqu une remise en t de ce qui a t endommag est possible, on parlealors de rparation en natu r e.

L annulation de ce qui a t accompli en cont rari t avec la no rme p rimai reL annulation constitue une des sanctions de la violation des normes primaires mais elle joue un rleencore plus important propos du non-respect des normes secondaires :Elle reprsente, en effet, avec ses variantes, la principale sanction applicable en ce domaine. Elle se rencontre donc surtout e droit interne et dans les ensemble de rgulations qui ressemblentfort au droit en ce qu ils sont des systmes de rgulation fort perfectionns, comme c est le cas dudroit canon : on y retrouve, notamment, comme en droit civil, des rgles sur la nullit du mariage.

L injonction de respecte r la no rme l aveni r y La punition, la rparation et l annulation, on l a vu, sont des sanctions tournes vers le

pass : la prescription n a pas t respecte et il s agit d attacher des consquences cetteviolation. Mme si les sanctions en question contiennent, par la force des choses, uneinvitation implicite ne pas recommencer, elles n ont pas pour objet le comportement futurmais le comportement pass du ou des destinataires primaires de la norme.

y Au contraire, l injonction dont il est question dans la prsente section est essentiellementtourne vers l avenir . Certes, elle intervient galement suite une violation de laprescription dans le pass, mais elle a pour unique objet d ordonner explicitement derespecter la norme dans le futur.Ex : Un menuisier s est engag poser du parquet dans mon bureau, et m a dit qu il

effectuerait ce travail pour le 1 er septembre 2009 au plus tard. Si, malgr des rappels deplus en plus nergiques, il n a pas encore commenc le travail au mois d octobre, je puism adresser la justice pour qu il soit condamn s excuter pour le 15 novembre 2009au plus tard.

L ave rtissementOn se situe dans l hypothse o la violation d une prescription entraine normalement l'applicationd une peine. L avertissement consiste ne pas rclamer ou prononcer la peine, tout n indiquant qu ilen ira autrement si le destinataire primaire viole une nouvelle fois la norme. Il n y a donc pas deconsquence attache au comportement pass ni de condamnation ordonnant de respecter lanorme l avenir ; c est pourquoi il ne parait pas indiquer de parler de vritable sanction bienqu en matire disciplinaire, l avertissement soit gnralement class parmi les sanctions.

Le recou rs ventuel la coe rcition (action de contraindre)La coercition consiste en une contrainte destine obliger la personne dj sanctionne seconformer la sanction prononce. Mais la coercition n est pas toujours ncessaire:

1. Il se peut trs bien que la personne sanctionne excute spontanment ce que lasanction lui commande de faire ;Ex : Le menuisier vient excuter le travail dans le dlai prescrit par le jugement.

2. Certaines sanctions s appliquent d elles-mmes sans que le concours de la personnesanctionne soit requis. C est le cas en gnral pour les sanctions diffuses, ou proposde certaines sanctions disciplinaires.


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y La contrainte peut tre directe sur la personneElle s exerce alors par recours la force publique (police, gendarmerie, )

a) En droit pnal La personne condamne une peine de prison a souvent fait l objet d unearrestation pralable et a t mise en dtention prventive.

b) En droit privLa contrainte directe sur la personne s avre la fois choquante et, dans denombreux cas, inefficace. La principale entorse ce principe est l expulsion manu militari de l occupant sans droit d un immeuble (locataire dont le bail apris fin, )

y La contrainte, tout en reste directe, peut s exercer sur les biensElle s exerce alors par le recours la saisie.Ce mode de coercition s applique aux sanctions portant sur une somme d argent (dommage

et intrts, amende ou encore astreinte). La saisie peut porter sur les meubles ou lesimmeubles, sur le salaire ou sur une somme due par un dbiteur et non encore paye.

y La contrainte peut galement tre indirecte sur la personne (cont r ainte de substituti on) Les procds qui ralisent pareille contrainte interviennent dans des hypothses o lacondamnation ne prescrit pas le paiement d une somme d argent. Il s agit d un jugement quiordonne soit la rparation en nature, soit l excution en nature,soit la cessation d un comportement.

SECTION 3 : Les normes secondaires. Analyse des lments constitutifsAnalyse des diff r ents types de no rmes secondai resFondamentalement, les normes secondaires se caractrisent par le fait qu elles servent laproduction, la mise en uvre, l implantation des normes primaires.Ainsi, on peut donc dire que

y la norme secondaire met l accent sur l organisation y la norme primaire met l accent sur le compo rtement exig dans les relations entre individus

ou entre individus et autorits du groupe.

A Les n or mes sec ondai r es quant la pr oducti on des n or mes

1. Les no rmes secondai res att ribuant un pouvoi r no rmatif (Q ui ?) Les normes secondaires peuvent attribuer un pouvoir normatif des autorits tatiques.Il suffit pou cela de voir les articles 1 5 de la Constitution ; Les communauts et Rgionspeuvent adopter des normes primaires mais aussi des normes secondaires. Defaongnrale, lorsqu un pouvoir normatif est attribu par une norme secondaire, il peut arriverque cette comptence serve adopter d autres normes secondaires.Les normes secondaires peuvent attribuer un pouvoir normatif des particuliers:par exemple, dans un contrat. Les cocontractants conviennent de normes de comportement


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qui crent des obligations pour l un d eux ou pour chacun d eux, selon que le contrat estunilatral ou synallagmatique.Le pouvoir normatif peut galement tre confi des fonctions au sein d un groupe.

2. Les no rmes secondai res su r le p rocessus de p roduction des no rmes (C omment ?) Il ne s agit plus ici, de normes qui attribuent des comptences mais qui stipulent quellesconditions les normes tablies dans le cadre de ces comptences sont valablementproduites. La procdure

y En droit constitutionnelLes conditions d exercice du pouvoir lgislatif fdral rsultent, notamment, desarticles 36, 74 et 78 de la Constitution.

y En droit des contratsL article 1108 du Code civil prvoit des conditions de validit des contrats, savoir leconsentement de la partie qui s oblige, sa capacit de contracter, un objet certain,une cause licite dans l obligation. Il s agit l d un exemple type de norme secondaire.

B Les n or mes sec ondai r es su r l acquisiti on de la qualit de destinatai r e

( pr imai r e ou sec ondai r e) des n or mes pr imai r es( A qui s a pp lique telle ou telle d cisi on ?)

Cette section s attache aux normes secondaires qui concernent la mise en uvredes normes primaires.

y Acquisition de la qualit de personne marieLes personnes maries deviennent destinataires primaires et secondaires desnormes primaires du Code civil relatives aux droits et devoirs respectifs des poux.

o Des normes secondaires traitent des conditions relatives pour se marier.o L interdiction de la bigamie rsulte des l art.391 du Code pnal qui punit

pareil crime de rclusion (emprisonnement). Il s agit ici d une vritablenorme primaire alors que le texte du Code civil est une norme secondaire.

y Acquisition de la qualit de chmeurN importe qui ne peut pas devenir chmeur et par la mme occasion devenirdestinataire secondaire de l obligation de lui verser une allocation et destinataireprimaire de divers interdits comme celui qui porte sur l exercice d un travailrmunr.

C Les n or mes sec ondai r es pr opo s de l org anisati on de la sancti on des

nor mes pr imai r es ou sec ondai r es

Des normes primaires existent pour les diverses tapes du processus de sanction :1. S agissant de la 1 re tape, savoir la constatation du manquement, on se bornera

souligner l importance de la matire de la preuve.

2. Les normes secondaires peuvent porter sur l organisation de la comptence des organes rerglementation des litiges qu ils soient publics ou privs.


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Ex : le Code judicaire qui contient des normes dterminant la comptence des juridictionsmatriellement et territorialement.

3. Enfin, les normes secondaires tantt portent sur le droulement de l instance de rglementdu litige et tantt imposent aux organes de rglement des devoirs dans l exercice de leursfonctions.

Les l ments constitutifs des no rmes secondai resA premire vues, ces quatre lments ressemblent fort aux lments de la norme primaire.Les diffrences s accentuent cependant lorsqu on examine de plus prsles caractristiques de ces lments.

A L auteu r Puisque la norme secondaire suppose une rgulation organise et participe cette organisation, sonauteur semble toujours pouvoir tre identifi.C est le cas en droit actuel ; la norme secondaire figure dans un texte lgal, au sens large de ceterme. La rfrence l auteur consiste donc, comme pour les normes primaires, qualifier le textepar son appartenance soit la Constitution ou tel Code (civil, judiciaire, pnal, des socits, etc.),soit une rgulation particulire identifi (loi, dcret, rglement communal, ).

B Le c ontenuC est ce que prvoit la norme secondaire. Les contenus peuvent tre classs:

y Selon que la norme secondaire concerne la production de normesy Selon que la norme secondaire concerne l acquisition de la qualit de destinatairey Selon que la norme secondaire organise la sanction

Le mot contenu est vague, mais on l utilise dessein (intention, projet, objectif) pour marquer ladiffrence avec la norme primaire qui contient une prescription quant au comportement: ordre ouinterdit.

C Le ( ou les) destinatai r e(s)La norme secondaire s adresse invitablement l un ou l autre destinataire qui s appuie sur elle pouraccomplir sa mission dans l organisation sociale :

y Le Parlement de la Rgion vote des dcrets dans les matires qui lui ont t attribuesy Le tribunal s occupe des litiges qui sont de sa comptencey Le bureau de chmage constate que telle personne remplit les conditions

pour bnficier de l allocationy La force publique intervient lorsque la coercition est requisey

Le bnficiaire du respect des normes secondaires est toujours le mme :c est le groupe social qui profite de l organisation tablie par de telles normes.

D La sancti onNormalement, la punition et la rparation ne se rencontrent pas en matire de normes secondairespuisqu il n y a pas de comportement sanctionner. Les normes secondaires ayant pour viseprincipale de crer les conditions de production ou de mise en uvre des normes primaires,leur non-respect a pour consquence :

y La remise en l tat :


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Par effacement de ce qui a t accompli en contrarit avec la norme secondaire.y L absence d effets :

Parce que les conditions pour obtenir les effets en question ne sont pas runies.y La nullit :

Elle se prsente comme la sanction naturelle du non-respect de telles normes.

Synthse

Inst ruments de rg ulation

y H abitudey Recommandationy N orme

1. Norme primaire

y Auteury Contenu (prescription)y Destinatai res

Pr imai r e(s) Sec ondai r e(s)

y Sanction

2. Norme secondaire

y Auteur y Contenu (o rg anisation)

Sur la pr oducti on de n or meo Attribution d un pouvoir normatif o Sur le processus de production de normes

Sur l acquisiti on de la qualit de destinatai r e de n or mes pr im. Sur l obli gati on de la sancti on

o Constatation manquement de normeo Comptence organes

Rglement litigeso Droulement instance

y Destinataire(s) y

Sanction


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-- Sbastien Dirick --

TYPE DEN ORME N ORME JU RIDIQ U E N

N ORME PRIMAIRE

avec p resc ription explicite

Art. 40 LPC : Il est interdit tout commerant d offrir en vente

ou de vendre un produit perte

Art. 15, 1 REX ( ) Toutefois, len cours ne peuv

perturber le

N ORME PRIMAIRE

avec p resc ription implicite

Art. 80, 1 er LPC : Pour tout contrat distance, le consommateurdispose d un dlai d au moins 7 jours ouvrables

pour renoncer au contrat

Art. 15, 1 REX Les ex

( nor me

N ORME PRIMAIRE

avec destinatai re p rimai re(s)et/ou

secondai re(s) d sign s

Art. 40 LPC :

Il est interdit tout commerant d offrir en venteou de vendre un produit perte

Art. 17, 2 REX Tout tudiant

l impossibilimmdiatem

secrtaire acad

absence

N ORME PRIMAIRE

avec destinatai re p rimai re(s)et/ou

secondai re(s) non d signs

Art. 40 LPC :

Il est interdit tout commerant d offrir en venteou de vendre un produit perte

Art. 3, 1 REX

Toute dematudiant qui ne

aux t

N ORME PRIMAIRE

avec sanction dans le texte

Art. 40 LPC : Lorsque toutes ou certaines clauses du contratsont crites, ces clauses doivent tre rdiges de

manire claire et comprhensible.En cas de faute sur le sens d une clause,

l interprtation la plus favorableau consommateur prvaut

Art. 17, 2 REX Tout tudiant

l impossibil

immdiatemsecrtaire acad

absence


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TYPE DEN ORME N ORME JU RIDIQ U E

N ORME PRIMAIRE

avec sanction non indiqu e dans le texte

Art. 40 LPC : Il est interdit tout commerant d offrir en vente

ou de vendre un produit perte

Art.12, 2 R L

(oraux et

N ORME SECON DAIRE

att ribuant un pouvoi r no rmatif

Art. 40, al. 5 LPC : Pour les produits ou catgories de produits qu Il

dsigne, offertes en vente ou vendu auconsommateur, le Roi peut fixer la marge

commerciale minimum, en dessous de laquelle unevente sera considre comme vente perte

Art. 15, 1bi

sont fi

N ORME SECON DAIRE

su r le p rocessus d labo rat de no rmes p rimai res

Art. 40, al. 6 LPC : Avant de proposer un arrt, le Ministre consulte laCommission pour la rgulation des prix et fixe le dlai

dans lequel l avis doit tre donn. Pass ce dlai, l avisn est plus requis

Art. 8, 2 du R Le conse

rserve des c

accordl institu

N ORME SECON DAIRE

su r l acquisit de la qualit de destinatai re p rimai re

Art. 1.6 LPC : Pour l application de la prsente loi, il faut entendre

par vendeur :a) Tout commerant ou artisan ainsi que ( )

b) Les organismes publics ou les personnes ( )c) Les personnes qui exercent avec ou sans but ( )

Art. 1b, 1 R Le prsent

rgulirem

N ORME SECON DAIRE

sur l acquisit de la qualit de destinatai re second.

Art. 1.7 LPC : Consommateur : toute personne physique ou

morale qui acquiert ou utilise des fins excluant toutcaractre professionnel des produits ou des servicesmis sur le march

Art. 1b, 1 R Le prsent

rgulirem


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TYPE DEN ORME N ORME JU RIDIQ U E

N ORME SECON DAIRE

su r la constatation des manquements la no rme p rimai re

Art. 113 LPC : Dans l exercice de leur fonctions,

les agents peuvent :1. pntrer pendant les heures d ouvertures ou de

travail, dans les ateliers, btiments, ( )2. faire toutes les constatations utiles, se faire produire,sur 1 re rquisition et sans dplacement, les documents,

pice ou livres ncessaires leurs recherches, ( )3. ( )

Art. 36, 1 REX En cas de

l examinateuet a

NORME SECO

NDAIRE

sur les comp tences des o rganesde r solution des liti ges

Art. 95 LPC : Le prsident du tribunal de commerce constate

l existence et ordonne la cessation d un acte, mmepnalement rprim, constituant une infraction aux

dispositions de la prsente loi .

Art. 37 REX : Tout tudiantdu doyen s il et commise au

ou de la coml infraction tautiles pour vide

N ORME SECON DAIRE

su r le d r oulement du p rocs ou de l instance

Art. 100 LPC : L action est forme et instruite selon les formes durfr. Elle peut tre forme par requte. Celle-ci est

dpose en quatre exemplaires au greffe du tribunal de

commerce ou envoye ce greffe par lettrerecommande la poste

Art. 3, 3 REX En cas de refu

un recouCommission de

- l tudian- il introduit son

du prsident d


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CHAPITRE 3 :La sp cificit du d roit comme mode de rg ulationSECTION 1 : La thse classique : le droit, rgle de conduite dfinie par la sanction

La thseNombreux auteurs ont classiquement considr que le droit avait le monopole de la sanction etde la contrainte . Kelsen affirme que la rgle de droit est la norme primaire qui institue lasanction. ceci est de la foutaise !Pour Kelsen, le droit est de toutes les normes sociales ; il se dfinit et se traduit par la sanction.

Et Dabin est d accord avec lui : Si tu fais a (hypothse) voil ce qui t attend (sanction).

Aujourd hui, l autorit publique (par exemple l Europe) utilise les recommandations avant toutesanction. D o, tout n est pas sanctionnable !

La critiqueL analyse des mthodes de rgulation de l autorit publique conduit rejet cette dfinition classiquedu droit. Il existe plusieurs critiques :

1. Il est bien vident que le droit n a pas le monopole de la contrainte, ni du commandement.2. Le droit est prsent comme une combinaison de certaines formes et d une certaine finalit.

Et comme nous l avons pingl dans la soft law , le droit s loigne du registre du commandement , il s exprime en recommandations, il intgre des habitudes.Cette ide d un droit fixant des modles de comportement selon une texture +/- dense amneimmanquablement une comparaison avec un autre mode de rgulation: la morale.

SECTION 2 : Droit et morale : la recherche de critres distinctifs1. Le contenu du droit est bien souvent d ordre moral, mais quelquefois, le droit peut s en

carter :y Avortementy Adultrey

La finalit du droit n est pas la mme que la finalit de la morale.

2. La morale peut pntrer le droity La reconnaissance des droits de l H ommey

Elle influence le droit et le pntre essentiellement grce ces droits de l H omme.y Droit la vie prive,

3. Les concepts fondamentaux du droit viennent, bien souvent, de la morale :y Le bon pre de familley La bonne foi,

Quelques conclusions su r la distinction ent re les modes de rg ulation du d roit et de la mo raley Droit et morale se prsente, la diffrence de ce que l on peut appeler les lois de la

nature dictes par le dterminisme ou l impratif technique , comme des impratifscatgoriques ; c..d. fixent des modles de comportement : Si tu es dans telle situation, voil ce que tu dois faire.


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Mais au-del de cette similarit, morale et droit se distinguent :

1. Le droit y Objectifs

Il s agit d un instrument de rgulation sociale ; paix, bien tre social,y Sanction

Une sanction externe qui s impose un individu, celle-ci est mise en placepar des textes, de la socit.

y NatureEvolutive ; on peut modifier la loi, en crer une autre, supprimer une autre encore,

2. La moraley Objectifs

Obtenir un bien absolu, grandir dans son essence ; bien bon (conception)Egard par rapport un comportement attendu par la socit.

y SanctionUne sanction interne o les valeurs sont consacres par la morale sociale.

y NaturePermanente ; l idal reste +/- tel quel.Les principes de jugement et de comportement s expriment la conscience interne,ils sont perus comme des valeurs.

Le droit est donc caractris par une rfrence utilitariste. Il contribue la cohrence de la socit,ce qui exige une adaptation possible et normalement la possibilit de contraintes externes. On notequ il n y pas ncessairement, de la part des sujets de droit, adhsion une rgle de droit ;celle-ci est un donn qui est respecter. Ce donn est tantt exprim, tantt valid, tantt reconnupar un pouvoir tatique souverain, et ce dans le cadre du fonctionnement du fonctionnement d unsystme juridique qui cherche indfiniment trouver sa cohrence.

SECTION 3 : Les caractres de la rgle de droit 1. Le droit est imp r atif cat g orique visant le bien social, p rononc et cont r l pa r des

organes exte rnes aux sujets auxquels il dicte la rgle de comportement. Une tellecaractristique ne suffit pas distinguer le droit d autres modes de rgulation sociale.

2. Le droit est un systme de rg ulation global . C..d. qu il a vocation rgir l ensemble descomportements de l individu. Parfois, il peut renoncer lgifrer : c est pourquoi il peutrenvoyer l autorgulation d un groupe social ou simplement constater que celle-ci suffit.

3. Le droit est l exp ression souve raine du cont r le tatique . Ce qui le caractrise, en fait, c estle pouvoi r du de rnie r mot .

4. Le pouvoir souverain qu est l Etat exprime, consacre ou reconnait la rgle de droit, dans lecad re d un systme complexe, o rganique, en dialo gue incessant avec les faits etpe rp tuellement la reche rche de son quilib re. Le droit est un organisme vivant qui doit tout moment apprhender une ralit nouvelle, et se doit donc d voluer pour donner unerponse adquate cette situation nouvelle, tout en restant cohrent avec lui-mme.


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SECTION 4 : Y a-t-il un pluralisme juridique

Le droit la rencontre des autres rgulations

Int roduction : De l ambi gut de la notion de plu ralisme ju ridique et de son double sens

P luralisme

Interney Droit de l Etat, de la femme, droit du sport, droit canon,

Pluralisme normatif Externe

y A chaque Etat correspond son dit propre.

F amille juridiquey Origine romano-germanique y Anglo-saxon y Coranique (musulman)

Diffrences du point de vue du contenuy Si je commets un crime dans un autre pays ; mme problme ? mme condamnation ?

Diffrences du point de vue des sourcesy En Angleterre, il n y a pas de loi proprement dite comme en Belgique ;

A quel droit se rfrera-t-on ?

Droit international privy Loi applicable ou juridiction compare ?

Si je suis Belge, et que je travaille pour une boite amricaine qui dcide de m envoyersur un chantier au Mexique ; quel droit applique-t-on si j ai un accident de travail ?

Droit international public

La notion de pluralisme juridique renvoie deux acceptations diffrentes :

1. La premire qui s attache la diversit des conceptions que les socits-tats peuvent avoir(normes primaires) des contenus des normes juridiques et surtout du mode defonctionnement du systme dans lequel ces normes s inscrivent (normes secondaires).Ainsi, on peut aisment dcouvrir trois systmes juridiques :

I. Le systme dit religieux Comme le sont le droit d Isral ou le droit coranique (la sharia ) ;

II . Le systme dit lgislatif Comme l est le droit de la famille romano-germanique, fond sur l autorit dulgislateur et de l expression crite de sa dcision ;


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III . Le systme dit judiciaire Comme l est le droit de la Common Law

2. La seconde acceptation est plus dlicate : elle oppose les tenants du pluralisme juridique,d une part et du monisme juridique d autre part. Par conception moniste, on considreque le droit n existe que sous la forme d un systme unique. Chaque personne est soumise un seul droit, celui de son Etat.A l inverse de Kelsen et Dabin (monisme juridique), des auteurs comme F. Rigaux estimentque les mmes personnes peuvent tre soumises plusieurs ordres juridiques indpendants

l un de l autre ; Ainsi, le religieux est soumis au droit canon, en mme temps qu au droitdu pays o il rside.

Finalement, nous plaiderons pour ce qu il est convenu d appeler un monisme juridique, savoirla rfrence un droit mode particulier et distinct de rgulation sociale. Ce monisme juridiquen exclut pas la reconnaissance d un plu ralisme no rmatif (c..d. l existence cot du droit d autresmodes de rgulation avec lesquels le droit entre en dialogue et interaction) : C est ce qu il est convenu d appeler l inte rno rmativit .

Le d roit an glo-saxon Common Law Case Law

y OrigineGuillaume le Conqurant (1066)Writ Procdure (qui rgle le dtail, )

y PrincipesLe juge dcouvre pour la raison (dcouverte personnelle) le sol du litige

personnalit du juge (personnalisation) ; non ou utilisation du JE .

y Problmes

- La subjectivit du juge : possibilit que la dcision soit contradictoire, ou bien qu elle nemanque de cohrence.Pour viter cela, on cra :

o la R g le du P r cdent Un juge d un certain degr doit suivre les dcisions prises par un degr suprieur,pour ainsi viter d avoir des dcisions diffrentes.

Stare Decisis o Le pr inci pe de distincti on

Act- to consolidate : pour consolider un prcdent (la jurisprudence).- to amend : pour modifier un prcdent.


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Le d roit islamique (encore appliqu en Iran, au Pakistan, ) Islam signifie : soumission la divinit.Droit (qui est soumis la divinit galement) et religion ne font qu un ; deux faces d un miroir.Ainsi, droit et religion sont intimement lis ; il faut suivre la voie ( sharia ) qu indiqu le prophte.

y Sources

I. Le C or anAvec versets, (mais il ne dit pas grand-chose ; trs vague et incomplet) ;

II. HadithLes amis du prophte racontent sa vie, les circonstances, ) sunna ;

III. IdjmaOn demande l avis la communaut pour des questions essentielles ;

IV. Q y asIl s agit d une interprtation par analogie :On peut rattacher analogiquement une dcision prise une des trois autres sources;

V. Amal Il s agit en fait de la jurisprudence.Cadi : personne qui est l pour rgler les conflits, pour que les gens soient mieux,

VI. Q an ounIl s agit d une intervention du Roi, du gouvernement :

On place les lois en dernire place (obir aux lois est quand mme impratif).C est une manire de faire entrer les sources classiques (non religieuses)dans les religieuses.

Le d roit f ranais (romano-germanique)Montesquieu : sparation des pouvoir

LEGISLATIF Traduction des rgles sociales.Il ne faut pas crire trop de lois

sous peine d tre inutile

EXECUTIF JUDICIAIRE

La doctrine : l pour expliciter la loi Application : o le juge doit statuer :Article 5 et 6 de la Constitution


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Rousseau : Le contrat social (transformer les choses) ;La loi est l pour modifier les choses, consensus

La loi est la source primordiale, suprmatie de la loi.Pou r un monisme ju ridique ( !!! Thse de Poullet, donc d fend re imp r ativement l examen!!!) :R futation de la thse du plu ralisme ju ridique et r flexion su r l inte rno rmativit La rgulation de l Internet est exemplative d une tendance moderne voir le systme normatif privse dvelopper de manire complte. C..d. :

y tre plus qu un corpus de normes primaires ;y s riger en un systme de normes secondaires attribuant des comptences certains

organes de corgulation (comme les instances professionnelles par exemple);y reconnaitre des instances propres de contrle des rgles mises en place ;y et enfin, se doter d organes propres de rsolution de litiges :

les fameux ADR (Alternative Dispute Resolution Mechanisms).Le citoyen relverait donc de deux ordres juridiques un lorsqu il se branche sur internet, et l autre,lorsqu il clt sa session et retrouve la vie quotidienne.On parle ainsi de la lex electronica ou de la lex informatica .

Cette volont de reconnaitre diffrents ordres normatifs placs sur pied d galit avec le Droit n estpas neuve, mme si aujourd hui elle s accentue avec les phnomnes de globalisation et dedpassement des frontires.

Un seul droit qui composerait avec un certain nombre d ordres normatifs !

L adh sion au plu ralisme ju ridique s av re inutile et sou rce de confusion Comme nous l avons dj dit, le droit tatique n a pas le monopole de la rgulation sociale mais faut-il autant accorder ces autres formes de rgulation la qualit de droit ?

y L ordre normatif ne devient droit que s il est permit, s il respecte une norme.y La prsence de norme secondaire distingue une simple norme d une norme de droit

Ex : La constitution qui a t assortie, depuis peu, une Cour de contrle (Constitutionnelle)

o Le droit n a pas ncessairement besoin de normes secondaires complexe pour tre du droit:Constitution,

o Le droit ne retient pas non plus la contrainte pour exister :Conseil de l Europe,

Ce qui distingue rellement le droit, c est le pouvoir du dernier mot, le pouvoir souverain :Le droit lui seul a cette facult.Mais attention, cela ne veut pas dire que nous sommes pour un droit spar,le droit est toujours en dialogue.

Les relations entre le Droit et les autres normativits se conoivent de manires multiples :

y Elles vont depuis l acceptation totale (attitude positive)y Jusqu au rejet de ces autres normativits (attitude ngative)


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Le propos est de dcrire ces multiples visages que prend le dialogue entre ces normativits, ce quenous appelons l internormativit, savoir : La coexistence d ordres ou systmes normatifs diffrencis, parallles et antagonistes.Nous suivrons sur ce point l enseignement et la structure propose par M. Coipel.

Le d roit adopte une attitude de confiance l g ard des aut res fo rmes de rg ulation sociale

A Le d r oit a bes oin de ce r tains inst r uments de rg ulati on n on ju r idiques

a) Le droit est soutenuy Tout d abord, l identit de prescription dans diffrents modes de rgulation renforce

l impratif juridique en lui confrant un surcroit de lgitimit et d adhsion au sein ducorps social.

y Ensuite, les rgulations juridiques ont leur sanctions propres, parfois redoutables, et lacrainte de celles-ci contribue au respect de la prescription juridique relative aucomportement.

y Enfin, il est frquent que la norme non juridique joue un rle prpondrant dans lerespect des comportements exigs par le Droit. De nombreuses personness abstiendraient de diffamer, de violer la vie prive d autrui, d mettre des messagesracistes, mme si, d aventure, ces mauvaises actions n taient plus juridiquementpunissables : la morale sociale et/ou la morale individuelle suffisent.

b) Le droit est soulagLe droit ne doit pas s occuper de tout dans la socit. L autorgulation non juridiquelui vitede prendre en charge quantit de questions comme, par exemple, l organisation descomptitions sportives, la discipline dans les coles, dans les congrgations religieuses, dansles familles, la dtermination des rgles de politesse,Le soulagement vient galement de la faon dont les rgles non juridiques sont produites,

celles-ci l intrieur d un groupe social sont gnralement ngocies directement ou via leurreprsentants avec les destinataires de la norme.

c) Le droit fait appel aux normes non juridiques : le phnomne de la rception( !!! Attention EXAMEN !!!) des modes de rgulation socialeDans une srie de cas, la rgle lgale recours un standard, qui est un type de normeouverte et, de la sorte, invite le juge s inspirer de normes de bons comportements envigueur dans les groupes sociaux : cette opration s impose pour pouvoir, sur base dustandard lgal, donner une solution au problme pos.

o Le bon pre de famille (art.1382 du Code civil propos de la faute aquilienne)o Les bonnes m urs (art. 6 et 1139 du Code civil ; art. 383 du Code pnal)o La bonne foi (art. 1134, al.3 du Code civil)o Le motif grave (art. 35 de la loi du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail)

Bref, il s agit e fait de la mthode par lequel le droit (dans le cadre d un concept juridique) setrouve renvoy une norme qui est, quant elle, extra-juridique.

d) Le droit incorpore


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Ici, une norme labore sans l intervention du droit tatique est incorpore ce dernier ;sans disparaitre pour autant dans le systme de rgulation non juridique, elle devientgalement une rgle de droit. La coutume est traditionnellement analyse comme unesource du droit. Or, qu est ce que la coutume si ce n est l incorporation par le droit d unensemble d usages rpandus dans un groupe social et ayant progressivement acquis par leconsensus des membres du groupe un caractre contraignant.

B Le d r o it est c onciliant et acce pte les aut r es f or mes de rg ulati on s ocialea) Le droit s appuie

Il va de soi qu une norme juridique est d autant mieux suivie qu elle peut se reposer sur desnormes sociales ou morales ou conomiques voire techniques allant dans le mme sens.Si, par exemple, vous souhaiter que les personnes respectent la loi limitant la vitesse l approche des coles, installez des chicanes ou des coupes vitesse.

b) Le droit protgeEn reconnaissant de grandes liberts publiques, le droit s interdit de porter atteinte l autonomie des acteurs sociaux mais il tablit aussi des principes d ordre public que sestribunaux feront respecter dans les rapports entre particuliers. Par exemple, les travailleursne peuvent porter atteinte la libert d association des travailleurs.Parfois mme, cette protection s accompagne d une vritable aide : ainsi, l Etat rmunre lesministres des cultes ou ceux de la lacit ; il subventionne aussi les cours de religion ou demorale dans les coles.Ainsi, la libert d association, la libert de cultes, la libert d opinion, bref, le respect desgrandes liberts seront souvent rappels au rgulateur ou au juge tatique quisouhaiteraient interfrer avec la rgulation d un groupe dtermin.

c) Le droit promeut

L accord interinstitutionnel europen Mieux lgifrer (voir supra) ne se contentait pas denous donner une dfinition tant de la co-rgulation que de l autorgulation.Il affirmait le devoir du lgislateur (ayant fix les objectifs gnraux de politique publique atteindre, et ce dans le respect des principes de ncessit et de proportionnalit) de setourner vers les acteurs privs et de leur demander de fixer avec l Etat (ou eux-mmes) lesrgles qui permettront d atteindre ces objectifs.Bref, le droit se doit de promouvoir la rgulation par d autres modes que celui juridique.

Le d roit adopte une attitude de m fiance voi re de rejet l g ard des aut res fo rmes de rg . sociale

A Le d r oit cont r leLe droit consacre un certain nombre de valeurs travers de grands principes d ordre public et desrgles impratives destines protger les citoyens les plus faibles.L Etat et ses juridictions veillent ce que les juridictions non juridiques respectent ces valeursessentielles. L tendue de cette surveillance dpend toutefois de plusieurs facteur, principalement lavolont politique des gouvernants ; les moyens qu ils dcident de consacrer au contrle, les obstaclespratiques rencontrs par celui-ci ; la propension (tendance) des citoyens s adresser aux juridictionspour se plaindre d atteintes aux valeurs en question.


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Il existe trois critres de contrle de la norme prive au regard de sa validit en droit :

1. Le critre de lgitimit (test f ond su r la s our ce) Il souligne l importance d une analyse des auteurs de la norme. Le critre rpond laquestion de la possibilit pour le droit d accepter une norme labore par des acteurs privsen dehors d une dlgation claire par les normes tatiques. En matire d autorgulation, cecritre pourrait conduire ne pas reconnaitre comme valides juridiquement, les normesdictes par d obscures associations ou par des compagnies prives cherchant imposer

leurs standards techniques.2. Le critre de la conformit (test f ond su r le contenu de la n or me)

Il analyse la conformit de la norme prive vis--vis de valeurs de socit (non seulementcelles inscrites dans les textes rglementaires mais au-del, par rapport des valeursthiques prendre en compte par le systme juridique.La conformit de la norme la norme suprieure suppose, lorsque la premire provient desources prives, que son contenu ne droge pas et applique le contenu de la normesuprieure.

3. Le critre de l efficacit Il prtend garantir le respect de la norme dans les faits. Il implique que la norme soit connuemais qu en outre, le prononc de la norme soit entour de mesures telles que lesdestinataires de cette norme soient incits la respecter et dans le cas contraire, soientsanctionns de manire approprie, non excessive et dissuasive.

B Le d r o it c ombat Au terme de ce triple contrle, le droit peut tre amen rejeter voire combattre certainesrgulations sociales (on songe, par exemple, au combat du droit contre les diverses mafias, lesgroupes terroristes, ) ou certaines dispositions prises par des groupements (on songe, par exemple,au fait de rejeter la clause d un groupement de ventes par correspondance contraire la loi deprotection de la vie prive ou tout autre disposition d ordre publique {contrle de conformit}, ).

En conclusion

Attitude positivey Le d r oit a bes oin

o D t r e s outenuo D t r e s oula g o De sancti onne r o D inc or por er

y Le d r oit o S a pp uieo Pr ot g eo Pr omeut

Attitude ngative


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y Le d r oit cont r leo La l g itimit o La conf or mit o L efficacit

y Le d r oit combat

Des tendances nouvelles !Elles sont doubles et, la limite, oprent en sens contraire.

1. La premire traduit le faite que le droit a de plus en plus la volont de s immiscer dans lesautres formes de rgulation sociale :Ce sont les phnomnes de juridicisation et de judicia risation

y Jur idicisati onO le lgislateur respecte les autorglementations. Le droit dcide d englober undomaine, de le rglementer. Ex : le march financier suite au crash.

y Judicia r isati onO les parties amnent aux tribunaux des conflits qui taient normalement grs parl autorglementation ; le juge doit trancher le litige mais il n y a pas encore de rgles.Ex : les conflits de voisinage qui taient rgls autrement avant que maintenant.

l autorglementation devient de plus en plus importante.

2. La seconde constate, la lecture des textes rcents, que le droit abandonne de plus en plus des groupes sociaux le soin de rgler des pans entiers de la vie collective :C est le phnomne dj cit de la corg ulation o l autorgulation n est plus spontanemais organise consciemment et voulue par les organes tatiques.

L examen de ces deux tendances nous pe rmett ra de conclu re avec F. Ost etM. van de Ke rchoveque le d roit n est plus un systme py ramidal comme l affi rmait Kelsen mais bien un r seau,multipliant les acteu rs de la rg ulation, les relations ent re ces modes de rg ulations et lacomplexit des relations inte rno rmatives.

A La ju r idicisati on et la judicia r isati on de la vie s o ciale :

Y a-t-il des limites l em pi r e du d r oit ?

Les deux phnomnes traduisent l immixtion (action de s immiscer) de plus en plus importante la

fois des normes primaires ( juridicisation) et du recours aux modes de rglements des litiges

propres au droit (judiciarisation) dans la rgulation de la vie sociale.y La ju ridicisation de la vie sociale, c..d. la multiplication des interventions

rglementaires tatiques dans la rgulation sociale, est flagrante. On voque lamultiplication des lois dans des domaines o autrefois seule la rgulation socialeintervenait : ainsi est n le code de la route, les codes d urbanisme,


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y La judicia risation de la vie sociale est le second phnomne prendre en compte. Cephnomne pourrait ainsi signifier qu un traitement judiciaire tend se substituer un modeantrieur de rgulation sociale. Et cette sorte de dsarticulation des modes traditionnelsde rglements des litiges (la mdiation scolaire, le recours au sage du village en cas de conflitde voisinage) se justifie :

y Pa r des raisons conomiquesMeilleur accs la justice, assurance en justice,

y Pa r la volont d obteni r une solution in diteAinsi, un ami dentiste, quittant avant terme l appartement qu il louait des finsprofessionnelles et face son proprio qui rclamait des dommages et intrtsconventionnels prvus par le contrat, a pu faire valoir devant le juge qu une tellerclamation constitue in casu un abus de droit. La Cour de cassation lui donna gainde cause.

y Pa r la d sa grg ation des communaut s dont la coh sion fondait la solida rit desmodes alte rnatifs de rglements des liti ges.

Petite conclusion

Bref, ce n est plus une pyramide isole et autonome qui constitue le droit mais un rseau complexeou interviennent nombre d acteurs. Se multiplient les dlgations, les formes de contrle ou decoexistence voulue ou force. En somme, le droit perd de sa srnit, il entre en dialogue.C est la fois sa force mais galement sa faiblesse car s y diluent les responsabilit.

Dans le cadre de ce dialogue, le droit perd progressivement ce qui tait prsent comme sacaractristique : la contrainte .La norme juridique s est traditionnellement dfinie comme un ordre de contrainte.Sa fonction particulire de rgulation sociale, le droit l accomplit :

y Tant pa r le d roit dit du r Celui des rgles sanctionnes produites par l appareil de l Etat et des organes dsigns

y Que pa r le d roit dit souple Celui de l autorgulation et des diverses normativits non juridiques produites ou non avecla complicit voire le soutien de l Etat.

Ces diverses normativits auront d autant plus de poids et d effectivit sur les comportements que le juge tatique qui se prononcera en dernier ressort pourra, le cas chant, s y rfre et rceptionnercette rgle prive en dcidant de la sanctionner.


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Sans doute travers cette vision du droit, l tudiant et le juriste perdent leurs repres traditionnels :le droit ne s identifie plus la loi et aux tribunaux, il prend 1000 rgles et 1000 expressions.Sans doute le droit perd en clart de lecture, mais gagne en vie et dynamisme.

Résumé syllabus 1 SPD

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