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Université Panthéon Assas Paris II Année universitaire 2007-2008

Master 2 Professionnel Droit Public de l’Economie

La définition de clauses-modèles dans les contrats de partenariat

Rapport de stage présenté et soutenu par

Baptiste BOYER

Sous la direction de M. le Professeur Braconnier

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Je tiens à remercier M. le Professeur Braconnier de ses conseils et suggestions pour la rédaction de ce rapport.

Je tiens également à remercier Mademoiselle Marie Refalo, chargée de mission à l’IGD, pour son suivi au cours de ce stage.

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Introduction générale .................................................................................................................................. 5

Chapitre Préliminaire : La naissance des contrats de partenariat ......................................................... 7

Section 1 : Présentation de l’Institut de la Gestion Déléguée (IGD) ......................................................... 7 A/ Nature de l’organisme ...................................................................................................................... 7

B/ Composition ...................................................................................................................................... 7

C/ Missions ............................................................................................................................................ 8

1/ Mission générale ........................................................................................................................... 8

2/ Missions particulières .................................................................................................................. 8

3/ Activités ......................................................................................................................................... 9

D/ Mode de travail ................................................................................................................................. 9

Section 2 : Les contrats de partenariat, où en est-on 4 ans plus tard ? .................................................... 10 A/ Les avantages attendus du contrat de partenariat ........................................................................... 10

1/ Un état des lieux révélateur d’un manque de souplesse .............................................................. 10

2/ La recherche de solutions pratiques............................................................................................ 11

3/ La création d’un contrat « général » .......................................................................................... 12

a) L’atout principal : la mission globale ...................................................................................... 12

b) L’atout second: le « lissage » du paiement ............................................................................. 13

B/ Un démarrage progressif ................................................................................................................. 13

1/ Un enracinement local indéniable .............................................................................................. 13

2/ Des obstacles pour l’expansion des contrats de partenariat ...................................................... 14

a) Les obstacles idéologiques ...................................................................................................... 14

b) Les obstacles juridiques et économiques ................................................................................ 15

Section 3 : Objet du rapport : la définition de clauses modèles............................................................... 16

Chapitre premier : La finalité du processus de définition des clauses modèles ................................... 17

Section 1 : Les clauses obligatoires des contrats de partenariat et la démarche des clauses modèles ..... 17 A/ L’impact sur les « Règles générales applicables aux contrats administratifs » .............................. 18

B/ Une relation transparente primordiale ............................................................................................ 19

C/ Qu’est-ce qu’une clause modèle ? .................................................................................................. 19

1/Clause-modèle et clause-type. ...................................................................................................... 20

2/ La finalité des clauses modèles et la rédaction d’un guide de bonnes pratiques ........................ 20

3/ Une démarche devant être pédagogique ..................................................................................... 21

Section 2 : Les risques et impacts de la rédaction des clauses modèles .................................................. 22 A/ Les risques de la standardisation .................................................................................................... 22

B/ Le respect de la liberté contractuelle .............................................................................................. 23

C/ L’impact attendu des clauses modèles : sécurité juridique et meilleure utilisation du contrat ....... 24

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Section 3 : Des précédents de standardisation de contrats ...................................................................... 26 A/ En droit interne ............................................................................................................................... 26

B/ L’exemple Britannique : le HM Treasury et la Standardisation. ................................................... 27

Chapitre second : La rédaction des clauses modèles .............................................................................. 29

Section 1 : Présentation générale des éléments objets de l’étude conduite par le CEF-O-PPP ............... 29

Section 2 : Présentation de quelques exemples de clauses modèles ou recommandations ..................... 30 A/ La place de la mission de service public dans un contrat de partenariat ........................................ 30

B/ Les recettes annexes ...................................................................................................................... 32

1/ L’avantage apparent : la réduction des loyers ............................................................................ 33

2/ L’avantage sous-jacent : la qualité du service rendu ................................................................. 34

C/ La prévention et le règlement des litiges. ....................................................................................... 35

1/ Le constat .................................................................................................................................... 35

2/ Le choix de la conciliation .......................................................................................................... 36

3/ Le choix de l’arbitrage et de la clause compromissoire. ............................................................ 39

◦ La clause compromissoire ......................................................................................................... 39

◦ Les avantages de l’arbitrage ...................................................................................................... 40

D/ La cession du contrat à un tiers et la modification du capital social du partenaire. ....................... 42

a) La modification du capital social......................................................................................... 43

b) La cession du contrat par le partenaire ................................................................................ 44

c) La cession par la personne publique titulaire du contrat ..................................................... 45

d) L’instauration d’un délai de réponse ................................................................................... 45

Conclusion .................................................................................................................................................. 48

Bibliographie .............................................................................................................................................. 49

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Introduction générale

La réflexion sur les différentes formes de partenariats public-privé (PPP) remonte loin dans

l’Histoire. Xavier Bezançon nous le démontre en remontant sur plusieurs siècles l’Histoire des PPP1. Dès

lors, cerner l’épicentre des contrats de partenariat nous semble une épreuve difficile. Néanmoins

l’ordonnance du 17 juin 20042, a fait trembler le monde des contrats publics en créant un contrat

administratif par lequel les collectivités territoriales ou « l’Etat […] confie[nt] à un tiers, pour une période

déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement

retenues, une mission globale relative au financement d’investissement immatériels, d’ouvrages ou

d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou

équipements ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas

échéant, à d’autres prestation de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission

de service public dont elle est chargée. […] Il peut se voir confier tout ou partie de la conception des

ouvrages. La rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne publique pendant

toute la durée du contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant. ».

Le contrat qui semble le plus proche des contrats de partenariat tant dans sa nature, que dans ses

caractéristiques concrètes est « feu » le marché d’entreprises de travaux publics (METP). Tous deux ont

nombres d’aspect en commun : une prestation globale et non allotie, une gestion optimisée d’un ouvrage

et des services qui gravitent autour d’un service public, un paiement étalé dans le temps provenant de la

personne publique responsable du service en question… La parenté avec les contrats anglo-saxons issus de

la Private Finance Initiative (PFI) est très souvent avancée, mais si on se réfère à ses origines, il n’est pas

anodin de constater une inspiration puisée dans les METP. Seulement voilà, ces derniers ne sont plus des

contrats mobilisables pour les personnes publiques, du fait de leur requalification en marchés publics.

Le contrat de partenariat conserve les atouts du METP et s’insère dans un cadre législatif qui

impose plus de transparence et de saine concurrence. Il entre alors dans la commande publique avec un

certains nombres d’avantages, notamment celui d’être conforme avec le droit communautaire du fait de sa

procédure de passation qui est directement inspirée de la directive 2004-18 du 31 mars 2004. Ce qui n’est

pas habituel dans le cadre des contrats publics et PPP, notamment ceux dits « institutionnels »3.

Mais il entre aussi dans le droit commun de la commande publique avec un certain handicap. En

effet, le Conseil Constitutionnel fait de lui un contrat dérogatoire, notamment au vu des risques juridiques

qu’il présente pour le droit commun de la commande publique, la bonne gestion des deniers publics et le

droit de la propriété publique.

1 BEZANCON Xavier, 2000 ans d’histoire du partenariat public-privé, Presses de l’école nationale des Ponts et Chaussées, janvier 2004, 284p. 2 Ordonnance du 17 juin 2004, n°2004-559. 3 Notamment le cas des Sociétés d’économie mixte en France et plus largement en Europe, Cour de Justice des Communautés Européennes, Statd halle, 11 janvier 2005, aff. C-26/03.

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Tenant compte de ses caractéristiques, les personnes publiques se sont alors emparées de

l’instrument mis à leur disposition, qui, si novateur qu’il puisse être, n’a suscité à première vue qu’un

engouement feutré.

Pour poursuivre une démarche de promotion et de communication sur les PPP, qui a notamment

débuté avec le guide publié par la Mission d’Appui à la réalisation des contrats de partenariat (MAPPP)4,

mais aussi de nombreuses contributions de la doctrine, centrée surtout sur la procédure et non pas

tellement sur le contenu du contrat, le Centre d’étude français pour l’observation des Partenariats public-

privé (CEF-O-PPP), sous la houlette de l’Institut de la gestion déléguée a décidé, après plusieurs

publications sur les PPP, mais aussi la rédaction d’une Charte du dialogue compétitif, de tirer les

enseignements des premiers contrats conclus. L’institut a pu réunir vingt contrats de partenariat qui ont

tous été analysés et ont servis de base à la présente étude ayant pour thème : la définition de clauses-

modèles dans les contrats de partenariat.

Afin de saisir la démarche dans son ensemble, nous devons nécessairement présenter l’Institut de

la Gestion Déléguée avant de revenir sur les caractéristiques du contrat de partenariat (chapitre

préliminaire). Nous pourrons alors nous pencher sur les motifs et les implications juridiques d’une telle

démarche de «modélisation » de clauses (chapitre premier). Enfin, nous nous bornerons à présenter

quelques éléments caractéristiques du contrat de partenariat lesquels ont fait l’objet de clauses modèles ou

de recommandations au cours de notre étude (chapitre second).

4 MINEFI, Guide publié par la MAPPP, les Contrats de partenariat, principes et méthodes, 2005.

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Chapitre Préliminaire : La naissance des contrats de partenariat

Section 1 : Présentation de l’Institut de la Gestion Déléguée (IGD)

A/ Nature de l’organisme

L’Institut de la gestion déléguée, fondation d’entreprise créée en 1996, est actuellement présidée

par Claude Martinand, vice-président du Conseil Général de l’environnement et du développement

durable5, et secondé par M. Pierre Van de Vyver, ingénieur des Ponts et Chaussées, Délégué général de

l’IGD.

Il se situe aujourd’hui dans son troisième programme quinquennal, centré sur les PPP. Prorogé en

2006, son travail a évolué au cours de ces reconductions, mais la gestion déléguée des services publics,

urbains comme locaux, en constitue toujours le fil conducteur.

B/ Composition

La fondation repose sur une équipe fixe « légère », composée notamment d’un secrétariat et de

quatre chargés de missions. Elle est guidée par un Comité d’orientation et d’évaluation, mais aussi par un

collège de fondateurs, et un Conseil d’Administration. Ces trois organes cadrent son action et permettent

l’avancée de son travail.

L’Institut réunit des entreprises de tous secteurs confondus. Sont en effet membres-fondateurs des

entreprises appartenant au secteur des autoroutes (Cofiroute), au secteur des déchets (SITA France,

Veolia propreté…), au secteur de l’eau (Compagnie générale des eaux, Veolia eau…), au secteur de

l’électricité et du gaz (Electrabel, EDF, GDF), au secteur de l’énergie (Dalkia, Soccram…), au secteur

du financement (Caisse des dépots et consignations, HSBC France…), au secteur de l’immobilier et des

équipements (Bouygues immobilier, Icade), au secteur des infrastructures (Bouygues construction,

Eiffage, Vinci concessions…), au secteur des pompes funèbres, au secteur de la restauration

collective, au secteur du stationnement, et enfin au secteur des transports (Keolis, RATP, Veolia

transport). Elle est aussi associée à nombres d’institutions représentants les usagers (Association France

qualité publique…) ou les personnes publiques (Association des maires de France, Fédération nationale

des entreprises publiques locales [SEM]…), pour être un lieu d’échanges fructueux et productifs.

5 Nommé par arrêté du ministre d’Etat, ministre de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de l’aménagement du territoire, en date du 11 juillet 2008.

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C/ Missions

L’Institut œuvre dans un but d’intérêt général et de manière indépendante. Elle vit grâce aux

contributions de ses membres fondateurs, ceux-ci ne disposant au sein du conseil d’administration que de

14 sièges sur 50, représentant chaque secteur d’activités. Cependant elle n’a pas été reconnue d’utilité

publique, ses fondateurs n’y étant pas favorable pour le moment.

1/ Mission générale

Les statuts précisent que « l’objet de la fondation est de devenir un organisme de référence au

plan national et international dans les domaines touchant à la gestion des services et infrastructures

publics notamment lorsque celle-ci est déléguée par voir contractuelle ou fait appel au partenariat public-

privé ». Sa mission principale réside dans la promotion de la performance et la qualité des services

publics. Afin d’atteindre cet objectif, l’IGD cherche à associer un grand nombre de compétences et être

avant tout un lieu de réflexions et d’échanges entre différents acteurs :

• les personnes publiques, responsables de services publics délégués ;

• les opérateurs privés qui se voient déléguer ou confier des missions en lien avec le service

public, même indirectement liés à ce service comme les établissements financiers ;

• et enfin les usagers du service, leurs attentes et réclamations devant nécessairement être prises en

compte pour la gestion du service qui leur est rendu.

2/ Missions particulières

L’IGD contribue à l’étude des modes de gestion des services publics et des Partenariats public-

privé. Elle entend travailler sur tous les types de PPP, c’est à dire de la convention de délégation de

service public6 au contrat de partenariat7, en passant par les baux emphytéotiques administratifs, les baux

emphytéotiques hospitaliers, les autorisations d’occupation temporaire du domaine comprenant une

location avec option d’achat adossée (couramment appelée AOT-LOA)…8 L’Institut travaille aussi sur les

relations entretenues avec les usagers du service, notamment par la mise en place, cette année, de

conférences de citoyens. Enfin, la fondation œuvre pour la promotion des « services essentiels » et des

modes de gestion des services publics dans les pays en voie de développement9, notamment au Togo et au

Bénin.

6 Loi n°93-122 dite « Sapin » relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, du 29 janvier 1993. 7 Ordonnance 2004-559 du 17 juin 2004, et Loi n°2008-735 du 28 juillet 2008. 8 Loi 2002-1094 du 29 août 2002 dite LOPSI, Loi 2002-1138 du 9 septembre 2002 dite LOPJ, Loi 2003-73 relative à la programmation militaire pour les années 2003-2008, Ordonnance 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l’organisation et du fonctionnement du système de santé… 9 Charte des services essentiels, Institut de la gestion déléguée, rédigée dans le cadre du Comité pour la Charte des services essentiels, première version : 29 août 2002.

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3/ Activités

Dans le cadre de son premier programme, la fondation a concentré son activité sur la gestion

déléguée au sens propre du terme et notamment les sujets les plus discutés à partir de 1996 : la loi Sapin et

la jurisprudence sur les conventions de délégation de service public. Plus récemment, l’IGD s’est focalisé

sur les partenariats public-privé de type contractuel. La fondation étudie aussi une autre forme de

partenariat que la Commission Européenne a qualifié d’institutionnalisée10, par exemple dans laquelle

entrent parfaitement les Sociétés d’économie mixte françaises.

Au cours de son deuxième programme, l’IGD cherche à fédérer les entités membres. Elle produit,

en collaboration avec les opérateurs privés et les représentants des personnes publiques, notamment

l’Association des Maires de France, et diffuse une Charte des services publics locaux en 2002. Celle-ci

sert de base à un travail qui occupe de manière substantielle l’équipe de l’IGD, et consiste en la définition

d’indicateurs de performance pour les principaux secteurs de la gestion déléguée (l’eau, les déchets, les

transports publics, les réseaux de chaleur et de froid, et enfin la restauration collective). Ce travail a

d’ailleurs porté ses fruits, la loi sur l’eau et les milieux aquatiques du 31 décembre 2006, et le décret

d’application du 2 mai 2007 relatif au Rapport Annuel sur le prix et la qualité du service public d’eau

potable et d’assainissement, reprennent les indicateurs11 définis par le groupe de travail de l’IGD.

Afin de promouvoir les partenariats public-privé, la fondation est aussi à l’origine d’études sur le

sujet12 mais aussi d’une Charte du dialogue compétitif.

Au cours de son Troisième programme quinquennal, en juin 2006, l’IGD s’est joint à la MAPPP

pour créer le : Centre d’étude français pour l’observation des Partenariats public-privé, instance au

sein de laquelle sont réunis des professionnels publics et privés en charge de la gestion des services

publics, et plus particulièrement liés aux montages contractuels globaux.

La mission du CEF-O-PPP est de promouvoir le bon usage des contrats de partenariat, et des

contrats assimilés. Il cherche conjointement avec la MAPPP à réunir les contrats de partenariat signés,

comme les autres PPP, afin de pouvoir tirer les enseignements des modes de rédaction contractuelle.

L’impact de la mission est d’autant plus important que les contrats de partenariat sont naissants.

D/ Mode de travail

Afin de jouer effectivement son rôle, en matière de retour d’expériences, et de lieu d’échange et de

réflexion, le travail de la fondation s’organise le plus souvent, pour ne pas dire exclusivement, autour de

10Livre Vert de la commission européenne du 30 avril 2004, sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions. 11 Rapport Indicateurs de performance, eau potable et assainissement 2004, Institut de la gestion déléguée, groupe de travail présidé par Jean-Louis Coppeaux. 12 Rapport du groupe de travail présidé par Christian Babusiaux : Régie, marché, partenariat, délégation, quelle compétition pour l’amélioration du service public ? La documentation française, Paris, 2005 ; Rapport du groupe de travail, rédigé par Vincent Piron et Christian Saint-Etienne : Les partenariats public-privé, leviers pour l’investissement et l’emploi, La documentation française, Paris, 2006.

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groupes de travail. Ceux-ci ont pour objet des thèmes de réflexions actuels, qui répondent à des questions

économiques et juridiques concernant la gestion déléguée des services publics. A titre d’exemple, un

groupe de travail s’ouvrira en septembre, consacré à l’applicabilité en droit français de la communication

interprétative de la Commission Européenne du 5 février 2008 relative aux PPP institutionnalisés (PPP-I).

Section 2 : Les contrats de partenariat, où en est-on 4 ans plus tard ?

A l’heure où est promulguée la loi du 28 juillet 2008 réformant l’ordonnance du 17 juin 2004 sur

les contrats de partenariat, il est permis de s’attarder sur le parcours de ce contrat, mais aussi de tenir

compte des avantages dont le gouvernement le voulait porteur (A). Ensuite nous pourrons constater, que

les débuts n’ont pas été aussi glorieux que pour d’autres contrats, pour des raisons à la fois idéologiques et

juridiques, mais aussi pour des raisons liées à la nature même de ce type de contrat et aux projets qu’il

entend soutenir (B).

A/ Les avantages attendus du contrat de partenariat

1/ Un état des lieux révélateur d’un manque de souplesse

Dès le milieu des années 1990, la réflexion des praticiens se porte sur les instruments contractuels

de commande publique mis à disposition des personnes publiques. La constatation est telle que les

instruments contractuels se sont diversifiés pour répondre aux besoins isolés des personnes publiques,

mais le régime juridique de la commande publique s’en est trouvé obscurci. La rédaction d’un code des

contrats publics, qui permettrait une réforme du droit de la commande publique, et donc d’instaurer une

plus grande cohérence entre les différents outils, est appelée par une grande partie de la doctrine et des

praticiens13. Toutefois cela reste, encore aujourd’hui, à l’état de projet.

Néanmoins par certaines mesures, comme l’ordonnance du 17 juin 2004, le gouvernement tente

d’unifier le régime des contrats publics. En effet, toutes les opérations envisageables sous le régime des

lois sectorielles (LOPSI, LOPJ, ordonnance sur les BEH…), peuvent être réalisées par le biais du contrat

de partenariat. Il ne faut pas déduire de cet aspect « généralisant » que les textes sectoriels sont

abandonnés, ils perdurent. Mais le gouvernement et les parlementaires tentent d’inciter à l’utilisation du

contrat de partenariat : les secteurs présumés urgents dans la loi du 28 juillet 2008, confirment cette

finalité de l’ordonnance du 17 juin 2004. Cependant, le Conseil Constitutionnel a censuré la liste, non pas

que ces domaines ne pouvaient relever du champ d’application de l’ordonnance, mais bien au contraire,

13 MENEMENIS Alain, « L’ordonnance sur les contrats de partenariat : heureuse innovation ou occasion manquée ? », A.J.D.A. 2004, p1737-1754 : « On reste en outre en droit de déplorer l’occasion manquée d’une véritable reconstruction du droit de la commande publique. On ne sera guère original en soulignant qu’elle est désormais urgente. » ; Entretien avec Jean-Marc Sauvé, vice président du Conseil d’Etat, Le Moniteur 18 juillet 2008, p 44-45 : « Nous souhaitons un code de la commande publique ».

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d’une part pour la présomption d’urgence dont ils bénéficiaient, et d’autre part, du fait que l’évaluation

préalable et surtout le contrôle du juge s’en trouve minoré, en négligeant alors l’aspect dérogatoire d’une

telle procédure14.

L’ordonnance de 2004, sur les contrats de partenariat visait à clarifier quelque peu le droit de la

commande publique, mais surtout à offrir un instrument souple de commande pour les personnes

publiques en dehors des instruments que sont la convention de délégation de service publique et le marché

public.

La délégation de service public est un instrument qui a une fonctionnalité proche par certains

aspects du contrat de partenariat, mais plus limité pour une raison majeure : il est nécessaire pour user de

ce contrat que soit délégué un service public, d’une part « délégable », et d’autre part générant

suffisamment de recettes pour qu’il soit rentable pour le délégataire. Ce dernier devant assurer la gestion

autonome du service. Le contrat de partenariat n’a pas pour objet cette délégation mais doit servir de

support aux services publics qui souvent ne peuvent être délégués (Justice, Santé, Pénitentiaire).

Les marchés publics, quant à eux, ne répondent pas aux exigences de souplesse et d’adaptabilité

que l’on entend trouver au sein des mécanismes d’achat public. Au vu des règles de passation et de mise

en concurrence, du principe d’allotissement, du nécessaire respect de la loi du 12 juillet 1985 dite loi

« MOP »15, les marchés publics ne constituent pas un mode d’achat public permettant de recourir à une

participation financière privée.

2/ La recherche de solutions pratiques

Les praticiens ont pu mettre au point certains systèmes contractuels complexes qui apportaient de

manière ponctuelle et isolée des solutions à ce manque de souplesse, et aux nécessaires investissements

publics, alors même que les collectivités publiques se voient contraintes d’épargner les fonds publics et de

ménager la pression fiscale.

Des solutions contractuelles se sont alors échafaudées comme les Marchés d’entreprise de travaux

publics16. La pratique s’est fortifiée et a gagné en intérêt au fur et à mesure, notamment eu égard à

l’ensemble de missions qui pouvaient être confiées à un interlocuteur unique. Mais les METP sont

14 Décision 2008-567 DC, Conseil constitutionnel et spécialement le considérant n°14 : « Considérant qu'en présumant satisfaite la condition d'urgence sous la seule réserve que l'évaluation préalable ne soit pas défavorable, les dispositions contestées du III des articles 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales ont pour effet de limiter la portée de l'évaluation préalable et d'empêcher le juge d'exercer son contrôle sur le caractère d'urgence ; que, dès lors, elles privent de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ; […] qu'il en va de même, parce qu'il en est inséparable, du IV des mêmes articles qui rend applicable la présomption d'urgence aux projets de contrats de partenariat mentionnés au III dont l'avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication avant le 31 décembre 2012 ». 15 Loi du 12 juillet 1985, n°85-704, relative à la maîtrise d’œuvre publique et ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée. 16Conseil d’Etat, Ville de Colombes, 11 décembre 1963, Lebon p512, « Cons., d’une part que si la ville de Colombes a, par contrat en date du 15 mars 1947, chargé la Société générale municipale d’assurer l’enlèvement des ordures ménagères, ce contrat qui prévoyait au profit de la Société non le versement de redevances par les usagers, mais une rémunération forfaitaire à la charge de la ville, ne constituait pas une concession de service public mais un marché d’entreprise de travaux publics ; »

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devenus, malgré eux, vecteurs de financement occulte de la vie politique. Il a été mis fin à cette pratique

suite aux conclusions du Commissaire du gouvernement Catherine Bergeal, rendues sous l’arrêt du

Conseil d’Etat, du 8 février 1999, Préfet des Bouches du Rhône contre Commune de la Ciotat17. Au vu de

leurs caractéristiques juridiques les METP ne sont autre « negocium » que des marchés publics. Ainsi, la

dérogation à l’interdiction de paiement différé, par l’étalement du paiement d’une prestation sur la durée

complète du contrat (qui comprend l’exécution de prestations successives) était interdite. Or ramener les

METP dans la catégorie des marchés publics et les soumettre à l’interdiction du paiement différé, c’était

mettre un terme à cette pratique.

3/ La création d’un contrat « général »

Pour assurer une procédure transparente et un recours plus sain à cette pratique, des lois

sectorielles sont intervenues avant l’ordonnance du 17 juin 2004. Ainsi, les contrats de partenariat,

nouvelle catégorie législative de contrats administratifs, dérogent au Code des marchés publics et à la loi

« MOP », de manière tout à fait régulière (une loi pouvant déroger à une autre loi, elle peut a fortiori

déroger à un texte règlementaire). La parenté du contrat de partenariat avec le METP est certaine, mais ce

dernier était basé sur le concept d’interlocuteur unique, alors que le contrat de partenariat est axé sur la

mise en œuvre d’une mission globale cohérente, confiée à un titulaire, mais pas nécessairement exécutée

par un prestataire unique. Le contrat de partenariat par la mise en place d’une évaluation préalable, et donc

d’une analyse comparative des coûts permet en plus une répartition minutieuse des risques que porte le

projet.

a) L’atout principal : la mission globale

Recourir à une mission globale permet de confier au titulaire, une mission composée d’activités

cohérentes qui vise à la réalisation de services, d’un ouvrage ou d’infrastructures. Or, associer la

conception, le financement, la réalisation, l’entretien-maintenance, et l’exploitation d’un bien, n’était pas

permis par les textes.

Le Code des marchés publics, en son article 10, fait du recours à l’allotissement, le principe.

Chaque phase identifiable du projet doit en temps normal faire l’objet d’un lot séparé « afin de susciter la

plus large concurrence ». Le contrat de partenariat, et c’est une des raisons qui ont amené le Conseil

Constitutionnel à en faire un contrat dérogatoire aux règles de droit commun de la commande publique18,

déroge à ce principe et permet la combinaison de toutes les phases et leur attribution à un seul prestataire,

son offre portant sur toutes les phases du projet.

La loi du 12 juillet 1985 précise, qu’en tout état de cause, la personne publique à qui revient

directement la propriété de l’ouvrage construit, ne peut se démettre de son rôle de maître d’ouvrage. Et la

17 Conclusions du commissaire du gouvernement Catherine Bergeal, A.J.D.A., 20 avril 1999, p364-368. 18 DC n°2003-473, 26 juin 2003, relative à la loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit par voie d’ordonnance.

13

personne publique, en principe19, ne peut au sein d’un même contrat confier à un même titulaire la

conception et la réalisation d’un ouvrage.

L’ordonnance du 17 juin 2004 déroge désormais à ces principes C’est ainsi que le cocontractant

de la personne publique peut être maître d’ouvrage du projet, en supporter la responsabilité, et plus encore

il peut être chargé d’une mission globale qui peut comprendre une mission de conception, en sus des

missions de financement, construction et entretien.

b) L’atout second: le « lissage » du paiement

Le Code des marchés publics, interdit par ses articles 1020 et 96 « l’insertion dans un marché de

toute clause de paiement différé ». Ce qui signifie que la personne publique doit payer, dans un certain

délai, les prestations qui sont considérées comme définitivement achevées. Dans un marché public qui

comporte l’exécution successive de plusieurs prestations s’étalant sur une certaine durée, le paiement de

chacune des prestations doit donc être parfaitement distinct. Or, dans un contrat qui comprend la

réalisation d’investissements, matériels ou immatériels, ainsi qu’une phase de maintenance, ou entretien

de ces mêmes investissements, il semblait intéressant de « lisser » le coût des investissements, parfois

élevés, sur la durée additionnée de toutes les prestations. C’est désormais possible dans le cadre des

contrats de partenariat et contrats assimilés (BEA, BEH, AOT-LOA). Le paiement des frais de premier

établissement (ou de rénovation) peut être effectué sur toute la durée du contrat, alors même que la phase

de construction ne concerne qu’une partie première de la mission.

La nouvelle loi du 28 juillet 2008, en son article 2 précise désormais, dès lors que le recours au

contrat est justifié par le bilan des avantages et inconvénients, que « le critère du paiement différé ne

saurait à lui seul constituer un avantage ». Quoiqu’il arrive, ce critère reste un élément clef de ce montage

contractuel.

B/ Un démarrage progressif

1/ Un enracinement local indéniable

Nous venons de voir que le contrat de partenariat concentre de nombreux avantages dont les autres

contrats de la commande publique ne disposent pas. Loin d’être l’outil contractuel le plus utilisé par

rapport aux autres PPP, du fait de sa création récente, ses caractéristiques en font un contrat d’avenir.

Un récent sondage CSA-Dexia, dont le quotidien La Tribune s’est récemment fait l’écho21, expose

que 80 % des maires ont « entendu parler » des PPP, mais que 32 % confessent ne pas savoir

19 Sauf l’exception permise par le Code des marchés publics qui reprend la loi MOP, du marché de conception-réalisation. 20 « S’il recourt à un marché global, celui-ci fait obligatoirement apparaître, de manière séparée, les prix respectifs de la construction et de l’exploitation ou de la maintenance. La rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance ne peut en aucun cas contribuer au paiement de la construction. » 21 La Tribune, du 22/07/08 « L’emploi est la priorité des Maires ». Sondage CSA-Dexia : « La notoriété et l’appréciation des modes de financement en partenariat public-privé des Maires urbains », juin 2008, n° 0800612.

14

« précisément ce dont il s’agit ». En outre, 72% des maires des villes de plus de 30 000 habitants « savent

précisément » ce que recouvrent la catégorie des PPP et ce que juridiquement, ils impliquent et permettent.

Cependant le véritable « kaléidoscope »22 de contrats qui existe en matière de PPP n’œuvre pas en

faveur d’une connaissance précise des contrats de partenariat et freine leur utilisation. D’autres facteurs

peuvent expliquer cette utilisation hésitante, notamment la complexité de l’outil qui exige de la part de la

personne publique de mobiliser des agents publics formés pour appréhender à la fois les aspects

techniques, juridiques, financiers et économiques d’un projet. Or les équipes des personnes publiques sont

encore peu acclimatées aux logiques gouvernant les contrats complexes.

Toutefois nous constatons que sur 34 contrats de partenariat signés et en cours d’exécution, 27

trouvent leur origine dans une collectivité territoriale. Comme pour les montages complexes validés23 ou

censurés24 par le Conseil d’Etat avant la promulgation des lois sectorielles, et de l’ordonnance 2004-559,

l’appui des communes, départements, régions et de l’intercommunalité au contrat de partenariat est

décisif.

2/ Des obstacles pour l’expansion des contrats de partenariat

a) Les obstacles idéologiques

Malgré le succès de la formule, certains élus locaux se montrent réticents face à cet outil. En effet,

toujours selon le sondage CSA-Dexia, 21% des maires urbains ayant déjà entendu parler des PPP, ne sont

pas favorables aux modes de financement en PPP. Les arguments avancés par ces élus témoignent de la

difficile acclimatation que nous évoquions précédemment. Il est possible d’attacher cette réticence

manifeste à la dislocation du droit des contrats publics. La diffusion et la compréhension d’un tel

mécanisme seraient certainement plus aisées avec un ensemble de règles cohérentes et unifiées.

Rappelons que le recours au contrat de partenariat n’est pas une obligation. En effet, si un élu

souhaite passer un marché public, il est libre le faire. D’autant plus que dans ce cas, et contrairement à la

passation d’un contrat de partenariat, aucune évaluation préalable comportant une analyse comparative des

différents contrats de la commande publique n’est exigée. Au sein des personnes publiques cette analyse

comparative n’est pas monnaie courante. De plus, l’usage de l’évaluation préalable, parfois appuyée par la

MAPPP, est une preuve d’objectivation de la commande publique. Des critiques ont pu survenir à

l’encontre de cet organisme spécifique. En effet, comme il a pu être reproché au Public Sector

Comparator britannique, un tel acteur vient justifier et « soutenir » le recours à ce type de contrat, et son

objectivité a, dès lors, pu être discutée. Néanmoins, force est de constater que cette évaluation et cette

instance instiguent une rationalisation de l’achat public. Rationalisation qui est bienvenue à une époque où

22 DELVOLVE Pierre, « Contrats publics et sécurité juridique », in Rapport public 2008 du Conseil d’Etat, Le contrat, mode d’action publique et de production de normes, La documentation Française, p 342. 23 Conseil d’Etat, Sect., SOFAP Marignan, 25 février 1994, req n°144641, et n°145406. 24 Conseil d’Etat, Sect., Région Midi Pyrénées, 8 février 1991, req n°57679.

15

les personnes publiques doivent investir en tenant compte de la pression fiscale, et du taux d’emprunt

public.

b) Les obstacles juridiques et économiques

Tout d’abord, le Conseil Constitutionnel a mis des obstacles sur la route du contrat de partenariat.

La décision du Conseil du 26 juin 2003 a précisé que ce contrat, au regard des dérogations au droit

commun de la commande publique et de l’impact potentiel sur le libre accès à la commande publique

(notamment pour les PME), devait rester une mode contractuel dérogatoire, et ne pouvait dès lors être

utilisé que si les parties justifient d’un motif d’intérêt général tel que l’urgence ou ce qui a été traduit par

la complexité de l’opération (le projet en lui-même, ou encore le montage financier et juridique

nécessaire…). Le recours au contrat de partenariat s’est donc vu conditionné à la constatation, après

évaluation préalable, de son caractère d’urgence ou de complexité.

Ensuite, l’objection récurrente, formulée contre le contrat de partenariat, concerne le coût : ceux-ci

coûteraient plus cher qu’une opération en maîtrise d’ouvrage publique (marché public classique).

Plusieurs éléments tendent à ménager cette critique. En premier lieu, les avis de la MAPPP démontrent

une légère différence de coût en faveur du contrat de partenariat. La différence entre procédure classique

en marché public et contrat de partenariat est parfois minime, il faut l’admettre25, mais les gains de temps

viennent appuyer l’intérêt de ce contrat. En second lieu, l’opportunité offerte par la cession de créances

Dailly « simplifiée », inscrite à l’article L 313-29-1 du Code monétaire et financier (CMF) vient assurer un

coût de financement tout à fait raisonnable et même comparable à celui qui aurait pesé sur une personne

publique disposant d’un « rating AAA » selon les agences de notation financière. Contrairement au

mécanisme de cession de créances classique de l’article 1689 du Code Civil, qui nécessite signification et

acceptation pour être opposable au tiers, ou encore celui de la cession de créances Dailly, notifiée ou

acceptée, issu de la loi du 2 janvier 198126, le mécanisme simplifié permet une acceptation ab initio de la

cession et n’est soumis qu’à la constatation de l’effective réalisation des investissements par le titulaire du

contrat, pour assurer le remboursement de l’établissement financier qui se voit céder les créances en

remboursement du prêt. Le rating AAA de la personne publique assure au financeur, au moins pour partie,

le remboursement du prêt contracté par la personne privée. Le coût du financement, qui pèse

nécessairement sur le coût global de l’opération et sur la rémunération du partenaire privé, s’en trouve à

due concurrence diminué. Ainsi le risque de surcoût identifié par Mme Catherine Bergeal dans les

mécanismes globaux, est affaibli. Toutefois, il nous faut reconnaitre le très faible usage de ce mécanisme,

seuls trois contrats de partenariat y recourent sur les vingt réunis par le CEF-O-PPP. Les autres contrats

recourent aux mécanismes classiques de financement.

25 ROLIN Frédéric, « Les contrats de partenariat sont aussi coûteux que les autres modes d’investissement public », édito, A.J.D.A., 2007, p1209 ; voir en réponse : REYNAUD Thierry, « Les contrats de partenariat : laissez-les vivre ! », édito, A.J.D.A., 2007, p1673. 26 Loi du 2 janvier 1981, n°81-1 reprise aux articles L 313-23 et suivants du CMF.

16

Quoiqu’il arrive le scénario en contrat de partenariat est dans bien des cas, selon les avis de la

MAPPP, plus favorable à la personne publique en termes de coûts, et d’utilité socio-économique, que le

scénario MOP. De plus dans le premier scenario les coûts liés à la couverture des risques sont mis en

lumière, alors que dans un scénario MOP, ils restent dans l’ombre. Du fait du raisonnement en coût global,

tous les coûts sont révélés en contrat de partenariat : les coûts liés au partage des risques mais aussi les

coûts d’entretien et de maintenance.

Finalement, une dernière critique a été soulevée contre la mission globale, risquant d’entrainer une

stagnation de l’architecture publique. Le gouvernement a pris cela en compte en faisant de la conception,

une mission « optionnelle ». Il résulte de la rédaction retenue, par l’utilisation du verbe « pouvoir », dans

l’article 1er, qu’« il [le titulaire] peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages ». Dans

l’affirmative, la personne publique doit satisfaire à certaines conditions, la collectivité qui fait le choix de

l’intégrer à la mission globale, doit obligatoirement identifier une équipe de maitrise d’œuvre chargée de

la conception et la réalisation des ouvrages, les offres doivent comporter un projet architectural et parmi

les critères d’attribution figure nécessairement la qualité globale des ouvrages27.

Section 3 : Objet du rapport : la définition de clauses modèles

Le CEF-O-PPP, sous l’égide de l’IGD, a décidé de lancer une étude sur les premiers retours

d’expériences en matière de rédaction de contrats de partenariat. L’objet de cette étude sera retranscrit

dans un rapport qui s’intitulera « Guide à la rédaction d’un contrat de partenariat, propositions de clauses

pour une structure modèle ». Il a fallu procéder à l’étude des vingt contrats de partenariats réunis par le

CEF-O-PPP. L’objectif premier était de mettre en avant les éléments utilisés par les contrats signés et ceux

dont l’utilisation aurait pu être développée.

L’objet du présent rapport n’est pas de retranscrire l’étude menée pour le CEF-O-PPP mais

d’adopter une démarche légèrement en amont. Il s’avère opportun de s’interroger sur les motifs et les

nécessités qui régissent la rédaction de telles clauses-modèles et plus généralement sur les motifs pour

recourir à des modèles ou clauses-types. La recherche de modèles bénéficie aux acteurs tant publics que

privés, il est donc intéressant de remonter le fil d’une telle approche et de saisir pourquoi elle est lancée

(chapitre premier). Il n’est en aucun cas question de « créer du droit » par ce guide, mais sa vocation à être

diffusé, comme son contenu, amène une certaine réflexion sur les avancées qui y sont proposées. Il a

clairement pour objet d’être prospectif, et d’adopter une démarche incitative. Ensuite, pour compléter cette

réflexion il sera présenté quelques clauses modèles ou recommandations, assez démonstratives des

objectifs poursuivis par le CEF-O-PPP (chapitre second).

27 Article 12 de l’ordonnance 2004-559 du 17 juin 2004, et L 1414-13 du CGCT.

17

Chapitre premier : La finalité du processus de définition des clauses modèles

Auparavant, aucun texte n’avait été aussi directif et concret sur le contenu d’un contrat

administratif, laissant habituellement la liberté contractuelle et les règles jurisprudentielles définir le

contenu du contrat. Les articles 11 de l’ordonnance du 17 juin 2004 et L 1414-12 du Code Général des

Collectivités Territoriales (CGCT), précisent en effet le contenu minimal du contrat de partenariat. Sont

nécessairement présentes dans un contrat de partenariat des clauses relatives à : la durée, les conditions

du partage des risques, les objectifs de performances (qualité des services, ouvrages, conditions de

mise à disposition pour la personne publique, niveau de fréquentation), la rémunération (prise en compte

des différents coûts, modalités de variation et de paiement, et aussi imputation des pénalités), la garantie

du respect de l’affectation de l’ouvrage ou services et respect des exigences du service public, les

modalités de contrôles de l’exécution et du respect des performances (notamment respect d’une part du

contrat confiée aux PME), les sanctions et pénalités en cas de non respect des objectifs de performances,

ou des obligations contractuelles, les conditions de modifications du contrat (par avenant ou décision

unilatérale), le contrôle sur la cession du contrat, les conditions dans lesquelles il y a résiliation du

contrat, les conséquences de la fin anticipée, et les conditions de prévention et règlement des litiges.

Avant de se pencher sur le contenu des clauses et des recommandations que nous avons pu

formuler, il est nécessaire de s’interroger sur les motifs gouvernant une telle démarche. La proposition de

clauses modèle doit ici faire preuve d’« introspection ».

L’expression « clause-modèle » recèle-t-elle un sens particulier, qui la différencie des fameuses

« clauses-types » ? Plus encore, l’insertion de clauses obligatoires ne vient-elle pas troubler la relation

contractuelle (Section 1) ? Il nous faut, ensuite, saisir les impacts, positifs et négatifs, qui peuvent

accompagner une telle proposition de clauses-modèles (Section 2). Enfin, pour bien apprécier la démarche

que l’on suit dans le cadre des contrats de partenariat il nous faut élargir notre point de vue et s’inspirer de

la démarche suivie à la fois pour des contrats administratifs français bien connus, mais aussi d’une

démarche suivie outre-manche pour les contrats issus de la PFI britannique (Section 3).

Section 1 : Les clauses obligatoires des contrats de partenariat et la démarche des clauses modèles

Le contenu minimal du contrat tel que défini en 2004 n’a pas été modifié par la loi du 28 juillet

2008. Les clauses initialement prescrites demeurent. Il est permis de s’interroger d’emblée sur l’utilité de

cette prescription alors même que le contrat est dès l’article 1er qualifié de contrat administratif (A). Le

régime général applicable sera alors celui défini par la jurisprudence au cours des dernières décennies.

18

Mais il est recherché, d’une part, par les clauses obligatoires et d’autre part par la proposition de clauses

modèles (C), la mise en place d’un régime consenti par les parties en toute transparence (B).

A/ L’impact sur les « Règles générales applicables aux contrats administratifs »

La « singularité du contrat administratif » se distingue au sein du contrat de partenariat, celui-ci

répondant aux deux logiques identifiées par François-Xavier Fort, « l’intérêt général et le service public

qui en est la traduction principale, constituent le fondement du contrat administratif ; ce dernier doit

permettre la conciliation de deux logiques : la logique contractuelle et la logique du service public »28. Le

juge a sans cesse rappelé et précisé le régime général applicable aux contrats administratifs, comprenant

notamment le pouvoir de modification unilatérale29, le pouvoir de résiliation unilatérale30, ou encore le

pouvoir de sanction et le droit de contrôle. Même si concernant ce dernier31, des discussions doctrinales

sont nées quant à savoir si l’administration en disposait même en dehors de toutes stipulations

contractuelles, quoiqu’il arrive il ressort des contrats que l’administration dispose systématiquement de

larges pouvoirs de contrôle.

L’inscription « noir sur blanc » dans un texte législatif des clauses que doit contenir un contrat de

partenariat n’enlève donc rien aux règles générales qui sont censées gouvernées les contrats administratifs.

Ces règles sont inhérentes à la nature même du contrat administratif, ainsi force est de constater que le

législateur en exigeant l’inscription au contrat de partenariat de certaines clauses qui ne sont que le reflet

de ces règles jurisprudentielles, n’a fait que reprendre des dispositions communément admises.

En précisant, pour une catégorie de contrats, leur contenu, le législateur reste en conformité avec

les règles générales applicables aux contrats administratifs. L’énumération à laquelle procède

l’ordonnance n’est pas de nature à bouleverser le régime juridique applicable au contrat de partenariat.

Il peut paraître paradoxal d’exiger des parties ces mentions obligatoires, étant donné la

qualification de contrat administratif qui emporte de jure, les mêmes conséquences que certaines clauses

obligatoires. En réalité, il s’agit d’une marque de la transparence dont se parent désormais tous les contrats

publics. Dans cette « liste » réside la clarté et la solidité de la relation partenariale. Le terme « partenariat »

prend alors tout son sens, et devient un véritable label de transparence et d’égalité des parties dans ces

contrats.

28 FORT François-Xavier, « Les aspects administratifs de la liberté contractuelle », in Mél. Guibal, volume I, collection Mélanges de la faculté de Droit de Montpellier, 2006, p 30. 29 Conseil d’Etat, Union des Transports Publics urbains et régionaux, 2 février 1983, RDP 1984, p 212. 30 Conseil d’Etat, Société des téléphériques du massif du Mont-Blanc, 31 juillet 1996, AJDA 1996, p 788. 31 RICHER Laurent, Droit des contrats administratifs, 5ème édition, Paris, éd. L.G.D.J, 2006, p 258 et 259.

19

B/ Une relation transparente primordiale

Pas moins de douze éléments doivent être retrouvés dans les contrats signés, sans compter les

clauses qui leur sont nécessairement complémentaires. En procédant à une telle description, on perçoit la

volonté de transparence qui doit être instaurée au sein de la relation contractuelle. Cette relation

dénommée « partenariale » doit être le fruit d’une collaboration constante, a fortiori pendant le dialogue

compétitif, et pendant toute la durée de son exécution. Cette entente doit découler des stipulations

contractuelles pour permettre une bonne gestion des biens en adéquation avec le service public dont la

personne publique reste chargée.

Paul Lignières précise qu’il «convient de distribuer les rôles afin de savoir qui fait quoi et qui est

responsable de quoi » ; ce contrat doit contenir absolument tous les éléments dont les parties ont besoin

pour livrer leur consentement, cette nécessaire limpidité est liée au caractère souvent complexe du projet

qui est envisagé32. Le fait de jouer ainsi « cartes sur table », assure une relation plus saine dans des

contrats administratifs qui sont, communément vu, comme affectés d’un déséquilibre structurel. La

transparence est essentielle pour s’assurer que l’information soit diffusée de manière équilibrée, et ainsi

assurer l’égalité respective de chaque partie. En définitive, la partie publique perdrait sa suprématie

« naturelle » dans le contrat administratif.

Il ne faut cependant pas négliger la place déterminante de la personne publique qui reste chargée

de la mission de service public, et de l’intérêt général qui s’y attache. C’est la marque du contrat

administratif, peut-être plus encore que les pouvoirs exorbitants de l’administration, qui sont naturellement

liés à l’intérêt général.

Préciser de cette manière douze clauses obligatoires, et travailler à la définition de clauses

modèles nous amène à s’inscrire dans la logique même de l’ordonnance. Assurer un meilleur usage de

celle et définir des clauses qui permettent une relation contractuelle équilibrée nous paraît essentiel,

l’information doit être diffusée aux parties publiques et privées, non seulement au cours du contrat, mais

aussi auparavant pour mettre à leur disposition les outils nécessaires à la conclusion de ces contrats.

C/ Qu’est-ce qu’une clause modèle ?

Rédiger un guide afin de permettre aux futures parties un meilleur usage d’une catégorie de

contrats n’est pas œuvre nouvelle. En effet, nombre de contrats administratifs connaissent déjà de tels

« modèles ». Mais les contrats administratifs ne sont pas les seuls, d’autres contrats, notamment

internationaux se voient influencer par des modèles ou des guides pour leur assurer une rédaction plus

sûre.

32 LIGNIERES Paul, Partenariats public-privé, 2ème édition, Paris, éd. Litec, Lexis Nexis, 2005, p193

20

1/Clause-modèle et clause-type.

Le terme consacré en matière de documents-types contractuels s’avère être l’expression « clauses-

types ». Le terme choisi par l’IGD et le CEF-O-PPP quant à la définition de clauses pour les contrats de

partenariat est différent : l’expression « clauses-modèles » lui est préférée. Il est permis de s’interroger sur

ce choix, et ces motifs. Il nous est possible de formuler deux types d’observations, tout d’abord une

concernant l’approche de ces deux types de clauses et ensuite une à propos de leur finalité.

En premier lieu, il est certain que l’approche voulue n’est pas la même dans le cadre de

l’expression « clauses-types ». En effet, celle-ci dévoile une logique didactique et impérative, une clause-

type nous offre une méthode et entend être la seule et l’unique. Cette expression est connotée

idéologiquement. Alors que l’expression « clause-modèle » jouit d’une notoriété liée à son aspect souple

et malléable, laissant libres les futurs cocontractants d’adapter cette clause. Dans le choix de l’expression

« clause-modèle » on perçoit la volonté de l’IGD et du CEF-O-PPP d’être démonstratifs sans pour autant

imposer une rédaction. Il s’agit de la principale différence : une différence d’appréhension de l’expression

et donc de sa destination. En définitive, le contenu des deux clauses peut ne varier que très légèrement,

voire être identique, mais l’approche que l’on a de ces clauses est différente selon qu’elles s’intitulent

« clauses-modèles » ou « clauses-types ». Le sentiment de liberté contractuelle résiduelle avec la « clause-

modèle » est bien plus grand, ce qui lui donne un avantage certain dans son utilisation.

En second lieu, il s’agit d’identifier la finalité des clauses. Ces deux types de clauses ont en réalité

une seule et même fin. Elles sont vouées à assurer une meilleure construction des contrats. L’objectif des

deux types de clauses est donc de guider les parties contractantes dans le choix d’un instrument

contractuel plutôt qu’un autre et d’assurer la compréhension par les parties de l’outil auquel elles ont

recours.

Les différences dont on pourrait croire revêtus ces deux genres de modèles sont en réalité limitées

à une différence d’approche.

2/ La finalité des clauses modèles et la rédaction d’un guide de bonnes pratiques

La nature de l’IGD, même si elle poursuit de facto un but d’intérêt général, ne lui permet pas de

déterminer des règles ayant une valeur juridique contraignante. La volonté de l’IGD est de contribuer à la

réflexion sur l’utilisation des contrats de partenariat et faire ressortir les premiers retours d’expérience. Le

guide qui résultera de cette étude a donc vocation à être diffusé largement auprès des fondateurs et des

administrateurs de l’IGD mais aussi auprès des différentes personnes publiques souhaitant conclure un

contrat de partenariat. Le contenu n’a donc aucune valeur juridique certaine, mais il a vocation à être de la

soft law.

La valeur de l’étude, des clauses-modèles et recommandations qui y seront définies, s’approche de

la valeur des guidelines définies par la Banque Mondiale ou les autres institutions financières

internationales. Ces dernières ont en effet le pouvoir d’« imposer » le respect de textes encadrant la

passation de contrats internationaux, ou contrats internes, dès lors que pour la mise en œuvre de ce projet

21

un pays a eu recours à un prêt auprès de cet organisme financier. Ces guidelines n’ont pas de valeur

contraignante obligatoire. Néanmoins, dès lors qu’un contrat de prêt est conclu, les Institutions financières

internationales ont pris l’habitude, pour s’assurer du remboursement du prêt et de la destination des fonds,

d’imposer le respect de ces lignes directrices encadrant la passation et parfois l’exécution des contrats. Ces

guidelines doivent être respectées par les Etats contractants. Ainsi le contenu minimal des contrats et

surtout le mode de passation, la liberté d’accès, le principe d’égalité… sont respectés.

Le CEF-O-PPP ou l’IGD n’ont ni la compétence ni la volonté d’imposer les clauses une fois

définies, les fondateurs ou administrateurs restent totalement libres de conclure les contrats qu’ils désirent

rédiger comme ils l’entendent.

La finalité réelle de l’étude est plutôt de fournir des clauses modèles qui tiennent compte des

contrats signés et de leur rédaction. Il s’agit plus de fournir des recommandations, et des indications sur

les aspects juridiques du cadre législatif des contrats de partenariat. Il s’agit potentiellement de soft law,

mais il faut attendre de voir si une pratique régulière se tisse autour de ces clauses-modèles, pour voir leur

impact sur le droit existant et saisir si oui ou non il s’agit vraiment de soft law. Le potentiel est présent

mais reste à voir ce qu’il en adviendra.

3/ Une démarche devant être pédagogique

L’attitude de l’IGD et du CEF-O-PPP vis-à-vis des clauses-modèles et du guide qui résultera de

l’étude est la suivante : le guide est destiné à une large communication, et la démarche est tournée vers les

acteurs publics et privés. Au regard des relations entretenues par l’IGD au cours de cette année, il lui a été

permis de constater une certaine attente des clauses-modèles, ou tout du moins d’un guide sur les contrats

de partenariat, qui tienne compte de la pratique de ces dernières années. Le Guide de la MAPPP était

essentiel pour la rédaction des premiers contrats de partenariat et conserve évidemment toute sa portée.

Néanmoins, le temps d’un guide appuyé sur la pratique des contrats de partenariat est arrivé.

L’attente est d’autant plus grande que les collectivités territoriales se montrent désireuses d’user

de ce mécanisme contractuel leur permettant d’épargner l’endettement direct et de ne pas augmenter la

pression fiscale.

La démarche suivie par l’IGD est alors fortement pédagogique. L’étude s’appuie très largement

sur les contrats signés et expose les avantages et les inconvénients identifiés. Pour chaque élément

identifié comme pouvant faire l’objet d’une clause-modèle ou devant faire l’objet au minimum de

recommandations, l’étude suit une démarche particulière. Nous rappelons l’état du droit concernant

particulièrement cet élément et les enjeux qui l’accompagnent. Des exemples de clauses, anonymisés sont

fournis pour mettre à disposition des futurs utilisateurs des exemples concrets. Ensuite seulement, après

avoir mis en lumière les conséquences de l’utilisation faite de cet élément dans les contrats étudiés, nous

procédons à des recommandations. Et ensuite, dans le cas où c’est pertinent, nous présentons un modèle

de clause.

22

En plus de se référer constamment à la pratique, il est recherché quelles clauses permettent la

construction d’un noyau dur contractuel. En effet, on constate une certaine hétérogénéité des domaines

dans lesquels intervient ce type de contrats (éclairage public, bâtiments publics tels que prisons collèges,

écoles pour certaine dans une démarche haute qualité environnementale, services informatiques, déchets,

assainissement et eau, énergie…). Eu égard à cette diversité, l’étude se concentre sur les éléments qui

apparaissent de manière systématique dans tous les contrats et sont déliés de tous liens avec le secteur

d’activité. Ainsi il est possible d’établir avec certitude les éléments qui doivent composer le contrat de

partenariat de manière un peu plus précise et détaillé que ce que nous indique l’article 11 de l’ordonnance

ou l’article L 1414-12 du CGCT. La démarche repose donc sur l’ordonnance et la volonté de donner les

clefs de lecture du texte législatif, et ainsi permettre aux acteurs de saisir toutes les potentialités de

l’ordonnance et donc des contrats de partenariat.

En cherchant à développer les dispositions contenues dans l’ordonnance, et proposer une rédaction

de clauses accompagnées de diverses recommandations, il est attendu un éclaircissement de celle ci, et une

incitation certaine pour le recours au contrat de partenariat. Mais cette recherche s’accompagne de risques

et de pièges qu’il nous faut identifier.

Section 2 : Les risques et impacts de la rédaction des clauses modèles

Bien que leur impact réel soit incertain, il est bon de s’intéresser aux risques que comporte une

telle démarche afin de peser les raisons qui régissent sa conduite. En effet dès lors que l’on admet l’intérêt

de recourir à une telle démarche de modèles et si l’étude se voit prêter de la part des praticiens une oreille

attentive, alors les impacts de cette démarche doivent être envisagés.

D’une part le risque premier d’une telle démarche est une adhésion unanime aux modèles et un risque

grandissant de standardisation des contrats de partenariat (A), plus encore il est nécessaire de se demander

dans quelle mesure une telle démarche porte atteinte à la liberté contractuelle dans le sens où l’on définit

des modèles et où l’on appuie les clauses obligatoires définies par l’ordonnance (B). Enfin, il nous est

possible d’en voir les aspects positifs, ainsi l’ordonnance pourra en sortir grandie (C).

A/ Les risques de la standardisation

Tout d’abord il existe un risque de standardisation des contrats. En effet il n’est guère souhaitable

de voir des modèles de contrats auxquels les parties ne feraient que « souscrire ».on se trouverait alors à

deux pas de la logique du contrat d’adhésion, ce qui n’est guère souhaitable pour les contrats de

partenariat. La construction de leur contrat nous semble un aspect essentiel du processus conventionnel

pour les parties cocontractantes. La standardisation comporte en effet des aspects néfastes. Dès lors qu’une

23

clause est rédigée d’une certaine manière il semble que l’on reproduise un système sans même s’interroger

sur la pertinence de celui-ci, mais plus encore sur l’adéquation des clauses au projet que la collectivité

entend mettre en œuvre. Le projet doit induire le contrat dans toutes ses spécificités et non pas l’inverse.

Alors apparait le deuxième risque. Il est reconnu, que la procédure du dialogue compétitif33 est la

procédure phare de la passation des contrats de partenariat. En procédant à la rédaction de modèles, et

donc à une certaine standardisation des contrats, on risque de porter atteinte à cette procédure. Permettre le

recours à un modèle de contrat avant même une définition précise du projet est trop risqué. L’intérêt du

dialogue est, en effet, de permettre une bonne adaptation des clauses contractuelles au projet défini

uniquement en des termes fonctionnels par la collectivité.

Il faut toutefois rappeler que l’IGD entend se limiter à un noyau dur, une structure modèle,

respectant dès lors la nature de chaque projet. Le dialogue compétitif conserve alors son intérêt, et

l’impact néfaste de standardisation dû aux modèles s’en trouve limité. C’est pourquoi, dans le cadre du

contrat de partenariat, les modèles doivent être restreints et souples.

B/ Le respect de la liberté contractuelle

La valeur juridique du principe de liberté contractuelle a connu une évolution sinusoïdale. Le

Conseil Constitutionnel a, tout d’abord, refusé de reconnaître valeur constitutionnelle à ce principe34. Par

la suite, comme le précise Franck Moderne, « il s’est attaché à atténuer les conséquences excessives d’une

interprétation initiale sans doute trop rigoureuse si elle était prise au pied de la lettre ». Le Conseil a,

alors, permis de lier la liberté contractuelle avec d’autres libertés ayant valeur constitutionnelle. La

décision du 19 décembre 2000, relative à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2001, rattache

le principe de la liberté contractuelle à l’article 4 de la déclaration des Droits de l’Homme de 1789. Même

si la valeur constitutionnelle de cette liberté reste quelque peu discutée, il semble clair que le Conseil

Constitutionnel attribue désormais une protection particulière à la liberté contractuelle35. En tout état de

cause le Conseil d’Etat entend protéger la liberté contractuelle comme un principe général du droit36.

Un auteur a relevé une certaine incongruité de l’article 11 de l’ordonnance n°2004-559 qui impose

un nombre précis de clauses à insérer au sein du contrat de partenariat37. Serait-ce une mise à mal de la

liberté contractuelle dont dispose les parties ? L’atteinte paraît limitée pour deux raisons. Tout d’abord,

ces clauses pour beaucoup ne sont que le reflet des règles générales applicables aux contrats

33 Innovation de la directive 2004-18 du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, article 29. 34 DC du 3 aout 1994 n° 94-348, loi relative à la protection sociale supplémentaire des salariés ; DC du 20 mars 1997, n° 97-388, loi relative aux fonds de pensions ; voir MODERNE Franck « La liberté contractuelle est elle vraiment et pleinement constitutionnelle ? », R.F.D.A. janvier-février 2006, p 2-11 (spécialement p 3). 35 MODERNE Franck, idem. 36 Conseil d’Etat, Sect., 28 janvier 1998, Société Borg-Warner, CJEG 1998, p 306, Chronique Moderne Franck. 37 AUDIT Mathias, « Le contrat de partenariat ou l’essor de l’arbitrage en matière administrative », Revue de l’arbitrage 2004, n° 3, p 541-564.

24

administratifs. Ensuite, l’article 34 de la constitution donne compétence au législateur pour définir les

principes fondamentaux relatifs aux « obligations civiles et commerciales », les contrats administratifs ne

peuvent être exclus de cette disposition. Ainsi le législateur, comme en matière de conventions collectives,

peut inciter les partenaires sociaux à négocier, sans s’immiscer dans le contenu des conventions, et éclairer

les parties sans porter atteinte à la liberté contractuelle38. Ce raisonnement peut être transposé aux contrats

de partenariat. Le législateur pouvait, sans outrepasser sa compétence, fixer les grandes orientations pour

le contenu du contrat. En effet, si la « liberté de contracter comme celle de déterminer le contenu d’une

convention sont régies par le principe de légalité qui assigne des limites tout à la fois de compétences et

de prérogatives des personnes publiques »39, on peut en déduire que la précision de certains éléments qui

sont, par nature, liés aux règles inhérentes des contrats administratifs, ne nuit aucunement à l’exercice

pour les cocontractants de leur liberté contractuelle.

De plus le contrat n’est pas censé se limiter à ces clauses, la démarche de l’IGD qui n’a a priori

aucune valeur contraignante ne porte a fortiori pas atteinte à la liberté contractuelle, bien au contraire, elle

entend s’appuyer sur cette liberté et inciter les parties à adapter leur clauses en fonction du projet et des

recommandations émises par la fondation.

Enfin sachant que le contrat de partenariat reste un contrat dérogatoire à la commande publique,

l’atteinte à la liberté contractuelle, si toutefois on la découvrait, ne saurait être regardée comme excessive.

C/ L’impact attendu des clauses modèles : sécurité juridique et meilleure utilisation du contrat

Pour conclure sur la démarche entreprise par l’IGD et le CEF-O-PPP et avant de constater que

cette démarche de modèle n’est pas inconnue du droit français tout comme du droit britannique en ce qui

concerne d’autres contrats globaux, il nous faut envisager des aspects plus positifs de cette démarche.

Procéder à la rédaction de clauses modèles entend être un appui pour user de toutes les potentialités de

l’ordonnance du 17 juin 2004. En effet, il ressort des contrats signés que certaines de ses innovations ont

été peu comprises et peu mises en œuvre. Pour prendre l’exemple des objectifs de performance et

l’ajustement de la rémunération sur ces derniers, les parties n’ont semble-t-il user que d’un « versant » de

la performance, tout comme la faculté de recourir à l’arbitrage n’a pas été saisie par les cocontractants.

L’impact attendu de l’étude, et du guide qui en résultera, est nécessairement de conduire à une meilleure

utilisation des contrats de partenariat. D’autant plus qu’ils s’inscrivent dans la réforme de l’Etat40, un

élément déterminant, suivant logiquement la LOLF. Le rapport public 2008 du Conseil d’Etat, ayant pour

thème Le contrat, mode d’action publique et de production de normes, rappelle que pour « piloter l’action

38 TURPIN Dominique, « La protection constitutionnelle de la liberté contractuelle », Mél. Guibal, volume I, collection Mélanges de la faculté de Droit de Montpellier, 2006, p 63-80. 39 FORT Francois-Xavier, op.cit. p 33. 40 Rapport public 2008, Conseil d’Etat, Le contrat, mode d’action publique et de production de normes, La documentation Française, 2008, p 28 : « Le contrat de partenariat apporte ainsi une réponse juridique supplémentaire au besoin économique d’infrastructures et d’efficacité accrue de l’action publique. »

25

administrative », « le recours au support contractuel s’est développé en lien avec la thématique de la

réforme et de la modernisation de l’Etat »41.

Ensuite ce qui est recherché est une plus grande sécurité juridique. En effet, à l’heure où

l’ouverture des recours juridictionnels contre les contrats publics est à son comble, il est nécessaire

d’assurer une certaine stabilité pour des contrats financièrement très importants et complexes à mettre en

place (souvent le contrat n’est signé qu’un an et demi après l’avis d’appel public à la concurrence en cas

de recours à la procédure de dialogue compétitif). Mais plus encore, et comme le distingue Pierre

Delvolvé42, c’est « la certitude du droit applicable », à laquelle « se rattachent notamment la clarté,

l’intelligibilité et l’accessibilité du droit », qui est recherchée lors de la mise en place d’une telle étude

visant à fournir aux futurs cocontractants un véritable guide. Il note également dans son article que

« lorsqu’un contrat portant sur une même prestation a pu être jugé tantôt faire participer le cocontractant

à l’exécution du service public, tantôt non, on a pu exprimer de l’inquiétude sur la certitude et la stabilité

des qualifications ». Cependant on peut voir que les premiers jugements sont assez cléments. A titre

d’exemple la délibération autorisant la signature du contrat de partenariat du Conseil général du Loiret a

été annulée par le Tribunal administratif d’Orléans43, sans inquiéter pour l’instant le contrat en lui-même,

bien que la suite logique soit la saisine du juge du contrat pour tirer les conséquences d’une telle

annulation. Le Tribunal administratif de Paris44 a quant à lui demandé la régularisation de la procédure du

contrat concernant l’INSEP, mais a préservé le contrat pour des motifs d’intérêt général, dans la lignée de

la jurisprudence du Conseil d’Etat, Institut de recherche pour le développement rendu le 10 décembre

200345. Il est donc essentiel, de s’assurer de la solidité juridique d’un tel contrat.

La démarche de définition de clauses modèles ou même de clauses types, est donc une démarche

complexe, plus qu’on ne le croit, car elle a des implications juridiques importantes, et plus encore des

implications politiques et de gouvernance publique qui sont à prendre en compte, par conséquent l’IGD

œuvre en ce sens. Mais elle est déterminante tant elle sert l’usage d’un contrat public. C’est une démarche

qui connaît déjà beaucoup de précédents notamment en droit des contrats publics. En droit comparé on

note que les PFI disposent d’un guide comprenant des recommandations et des clauses-types.

41 Ibid. p 34. 42 DELVOLVE Pierre, « Contrats publics et sécurité juridique », in Rapport public 2008 du Conseil d’Etat, Le contrat, mode d’action publique et de production de normes, La documentation Française, p 331 et p 338 : « …on peut tenter de déterminer dans quelle mesure peut être garantie la sécurité juridique des contrats publics dans leur existence même. C’est la certitude du droit applicable qui doit le permettre. » 43 Tribunal administratif d’Orléans, 29 avril 2008, SNSO ct. Conseil Général du Loiret, note Jean-David Dreyfus A.J.D.A, 23 juin 2008, p 1205 ; Fabien Cazaban Contrats publics n°79, juillet/août 2008 p 76. 44 Tribunal administratif de Paris, 12 mars 2008, UNSA Education et autres, note Jean-David Dreyfus A.J.D.A, 7 juillet 2008, p 1327 ; Muriel Dreifuss Contrats publics n°79, juillet/août 2008, p 80. 45 Conseil d’Etat, Institut de la recherche pour le développement, 10 décembre 2003, BJCP, 2004, p 136.

26

Section 3 : Des précédents de standardisation de contrats

A/ En droit interne

S’agissant des marchés publics nous disposons d’une actualité assez récente. En effet, est en cours

la réforme des Cahiers des clauses administratives générales (CCAG) et particulières (CCAP), et des

Cahiers des clauses techniques générales (CCTG) et particulières (CCTG). Il existe plusieurs types de ces

cahiers applicables en fonction de la nature de la prestation attendue. Par exemple : il existe quatre types

de CCAG, un premier applicable aux marchés de travaux, un deuxième applicable aux marchés de

fourniture et de services courants, un troisième pour les prestations intellectuelles, et enfin un dernier

applicable aux marchés industriels.

Depuis les lois de décentralisation, et l’affirmation nette de la valeur constitutionnelle du principe

de libre administration des collectivités territoriales (désormais article 72 de la Constitution depuis la

réforme du 28 mars 2003), ces cahiers ne sont plus que des « modèles » auxquels les parties peuvent

décider de se référer46, comme en matière de délégation de service public.

La valeur de ces cahiers de clauses est certaine, en effet ils bénéficient d’une approbation par

arrêté du ministre chargé de l’économie et des ministres intéressés. Les clauses modèles qui seront issues

de l’étude menée par le CEF-O-PPP n’ont évidemment pas cette valeur, néanmoins comme avec les

indicateurs de performance en matière de service public d’eau et d’assainissement, il est possible que

celles-ci aient une influence sur les textes règlementaires ou législatifs et a fortiori sur les futurs

cocontractants.

Ils sont qualifiés d’ « outils d’aide à l’élaboration des marchés publics pour l’administration ou la

collectivité »47, mais ils sont aussi une référence sûre pour le cocontractant de l’administration qui maîtrise

ces cahiers de clauses. Ils ont donc une finalité proche des clauses modèles, tout en ayant une valeur

officielle. Plus encore, dès lors que les parties décident d’y recourir, le cahier dans son entier, devient, sauf

stipulations spéciales excluant certaines dispositions, une pièce contractuelle, applicable en tant que telle.

Le guide que fournira l’IGD, même si les parties s’avisaient à le citer, n’aurait en aucun cas une telle

valeur contractuelle.

Les conventions de délégations de service public disposent, elles aussi, de cahiers des charges

types permettant une rédaction des contrats plus sûre et uniforme. Les lois de décentralisation, notamment

la loi du 2 mars 1982, a transformé les cahiers des charges types en « modèles » d’application non

obligatoire. Ces modèles ont été élaborés par le ministère de l’Intérieur, qui les a modernisés en 1970. La

46 NOGUELLOU Rozen, « Sources du droit des marchés publics », Juris-Classeur Administratif, fascicule n° 625, 2002. 47 OLIVIER Frédérique, « Règles générales de formation des marchés publics », Juris-Classeur Administratif, fascicule n°635, 2003.

27

rédaction de ces modèles a eu lieu dans un « esprit œcuménique », associant « largement les différents

partenaires concernés : élus locaux, gestionnaires locaux, professionnels, usagers, départements

ministériels… »48.

La rédaction de ces modèles correspond sensiblement à la démarche entreprise par le CEF-O-PPP,

celui-ci tire de l’application des premiers contrats de partenariat les enseignements, et va proposer un

projet de guide aux partenaires du CEF-O-PPP, en collaboration avec tous les acteurs intervenants dans les

projets montés en contrat de partenariat.

Il ne faut pas négliger une telle démarche informelle associant nombre d’acteurs qui constituent

une part substantielle des futurs cocontractants pour des projets en contrat de partenariat. De plus,

procéder en publiant des guides est une démarche qui a fait ses preuves outre-manche.

B/ L’exemple Britannique : le HM Treasury et la Standardisation.

La PFI est, à l’origine, un programme décidé par le gouvernement britannique, en 1992, « visant

à encourager la réalisation de travaux et la gestion de services publics dont ils sont le support à l’aide

d’un financement ou d’un préfinancement privé »49. Ce n’est qu’ensuite que le gouvernement a traduit

cette volonté par des contrats. Mais la politique de PFI ne s’est pas traduite comme en France, par

l’adoption d’une loi. D’une part car le système juridique anglo-saxon relève de la Common Law et non du

système civiliste, mais plus encore car le procédé choisi fut celui des « guides ». « La PFI, en tant que

forme générique de contrat, n’a pas fait l’objet d’un texte de loi, mais de guides du ministère des

finances.»50. A l’heure où Philippe Cossalter écrivait ces lignes quatre guides avaient été publiés, et seuls

quelques textes de lois était venus sécuriser l’ensemble de la politique de la PFI, notamment les contrats

délégant des activités publiques (sur les contrats portant sur les établissements de santé, les prisons…).

L’ordonnance 2004-559, fixe elle-même le contenu du contrat, elle est donc beaucoup plus

didactique que le droit anglo-saxon, car il nous fallait déroger à des textes législatifs.

Les contrats de PFI ont eu le temps d’évoluer depuis le début des années 90. Ainsi nous pouvons

nous inspirer de la démarche suivie par les autorités britanniques pour promouvoir ce procédé contractuel.

On constate que dès juillet 1999, après les guides fondateurs de la politique de PFI, le Trésor publie un

nouveau guide ayant pour but d’aider les parties désireuses de conclure des contrats de PFI. Soit sept ans

48 VAN de VYVER Pierre, Le service public local, mode d’emploi des régies et concessions, IVF services, septembre 1995. 49 COSSALTER Philippe, « Introduction à la Private Finance Initiative » in La Private finance initiative, Institut de la gestion déléguée, mars 2001, p 11 et suivantes ; voir aussi BRACONNIER Stéphane, « Les contrats de Private Finance Initiative, réflexion sur la dynamique contractuelle dans les partenariats public-privé », B.J.C.P., 2002 n° 22, p 174-184, spécialement p 175 : « […] le gouvernement britannique a engagé, en 1992, un programme ambitieux auquel a été assigné l’objectif de diminuer les dépenses publiques en décuplant la capacité d’intervention du secteur public et en améliorant la qualité des services. La politique de PFI s’est alors appuyée, pour sa mise en œuvre, sur le procédé du contrat. » 50 COSSALTER Philippe, ibid. p12.

28

après leur « venue au monde » les contrats de PFI voient arriver un guide dénommé Standardisation of

PFI Contracts. Ce guide poursuit trois objectifs principaux, tout d’abord, promouvoir une compréhension

uniforme du mécanisme des PFI, ensuite assurer une approche cohérente correspondant aux différents

projets, et enfin réduire les temps et les coûts de négociation préalable à la conclusion de ces contrats51.

Le guide a été mis à jour à plusieurs reprises, en 2002, 2004 et enfin en mars 2007. Il comprend

325 pages et envisage tous les aspects d’un contrat de PFI en fournissant des recommandations, analyses

juridiques des différents éléments constitutifs des contrats de PFI et ensuite une « clause-type » pour

chaque élément.

Les contrats de PFI approche de leur vingt ans, il est donc concevable de produire un travail aussi

complet et détaillé. Dans le cadre de l’étude menée par le CEF-O-PPP l’objectif n’est pas aussi ambitieux,

d’une part car il ne concerne que les clauses essentielles à la construction d’un contrat de partenariat,

d’autre part car les retours d’expériences sont encore limités. La maturité des contrats de PFI joue en leur

faveur, et il est évident que la portée et le contenu de l’étude menée par le CEF-O-PPP, ne seront pas aussi

complets. Néanmoins, nous pensons utile de poursuivre le travail sur la définition de clauses modèles sous

forme de guide, en effet la mise à jour régulière des clauses permet de saisir au mieux l’évolution des

contrats et de les rédiger en toute sécurité au vu des expériences passées.

51 HM Treasury, Standardisation of PFI contracts, version 4, mars 2007, p 1: “The three main objectives of the guidance remain unchanged. First, to promote common understanding of the main risks which are encountered in a standard PFI project; secondly, to allow consistency of approach and pricing across a range of similar projects; and thirdly, to reduce the time and costs of negotiation by enabling all parties concerned to agree a range of areas that can follow a standard approach without extended negotiations.”

29

Chapitre second : La rédaction des clauses modèles

L’étude menée par le CEF-O-PPP est a priori vouée à dépasser les 130 pages, il est dès lors

impossible de présenter l’étude dans tous ses aspects dans le présent rapport. Néanmoins, il nous est

apparu nécessaire de présenter succinctement les différents éléments abordés dans l’étude, afin d’établir

une vue globale sur celle-ci pour notre lecteur.

Nous avons dès lors décidé de nous attarder sur quatre éléments que nous jugeons particulièrement

intéressants, d’une part car ils constituent des mécanismes relativement spécifiques aux contrats de

partenariat, et d’autre part car ils sont des éléments qui ont été utilisés en dessous de leur potentiel au sein

des contrats signés, et pour certains tout simplement inutilisés.

Section 1 : Présentation générale des éléments objets de l’étude conduite par le CEF-O-PPP

La première étape de l’étude a consisté en l’étude des vingt contrats réunis par le CEF-O-PPP,

pour dégager de ces exemples concrets un « noyau dur » de clauses. Nous avons dès lors pu comparer ce

qui ressortait des contrats par rapport à ce qu’imposait le texte même de l’ordonnance. Nous avons pu

identifier les écarts qui existaient, en fonction d’une grille de lecture comprenant comme éléments

déterminants : l’objet du contrat, sa durée, les éléments marquant la performance et le contrôle de la

personne publique, les éléments essentiels de la rémunération, les risques et leur couverture, les éléments

d’adaptation et de réactivité du contrat, et enfin la fin du contrat.

L’étude débute par un chapitre préliminaire pour rappeler l’évolution du contrat de partenariat et

les avantages qui étaient censés en résulter. Ensuite nous analysons l’objet du contrat , la méthode de

définition de celui-ci dans les contrats, et notamment ses rapports avec la notion de service public qui est

inextricable d’une telle relation contractuelle.

La rémunération du cocontractant vient ensuite dans le plan général de l’étude, on y étudie et

définit des clauses-modèles pour la décomposition de la rémunération, la cession de créances, les

mécanismes d’indexation et d’actualisation, l’imputation des pénalités… La rémunération du titulaire nous

accapare encore un peu étant donné la nécessaire analyse du mécanisme de rémunération performancielle,

et donc l’ajustement sur les objectifs de performance. Enfin, le mécanisme innovant des recettes annexes

fait l’objet de développements.

Le contrôle de la personne publique nous retient ensuite. Quels sont les moyens de circulation

de l’information inter partes ? Quelles sont les sanctions en cas de non respect des obligations

contractuelles ? Autant de questions qui ont suscité notre intérêt lors de l’étude des contrats.

30

Nous avons, ensuite, dû identifier les risques courants compris dans le contrat et comment ils

étaient pris en compte par les parties. D’autre part, comment étaient-ils agencés avec l’obligation

d’assurance ?

La réactivité du contrat de partenariat, son adaptabilité constituent un atout perçu par les

cocontractants, alors nous avons étudiés les modalités de révision et modification du contrat, les relations

contractuelles connexes essentielles à la vie du contrat, et notamment la clause de subrogation qui doit

figurer dans tous ces contrats connexes, la clause de cession du contrat et de modification du capital de la

société cocontractante, les modalités de prévention et de règlement des litiges…

Enfin, nous nous sommes arrêtés sur l’exécution et la fin du contrat, notamment sur l’insertion

de « clauses sociales » (concernant les PME et l’environnement), sur la fin anticipée, ou encore sur le sort

des biens en fin de contrat et notamment leur état d’entretien et de fonctionnement.

Dans le présent rapport, nous avons décidé de nous arrêter sur l’imbrication complexe de la notion

de service public au sein de l’objet du contrat de partenariat (A), qui a, il faut l’admettre, moins animé la

doctrine que le mode de passation du contrat et les limites constitutionnelles imposées à ce type de contrat.

Par ailleurs, nous présenterons trois éléments qui eux ont fait l’objet de clauses-modèles. Tout

d’abord le mécanisme innovant de recettes annexes (B), ensuite le recours à des modes alternatifs de

règlement des conflits notamment la conciliation et l’arbitrage (C), et enfin, la cession du contrat et la

modification du capital de la société cocontractante (D), qui « dépasse » l’avis du 8 juin 2000 rendu par le

Conseil d’Etat.

Section 2 : Présentation de quelques exemples de clauses modèles ou recommandations

A/ La place de la mission de service public dans un contrat de partenariat

Selon l’article L1414-1 du CGCT, les contrats de partenariat confient « une mission globale

relative au financement d’investissement immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au

service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu’à leur

entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d’autres prestations de

services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est

chargée. ». La loi du 28 juillet 2008 ne change pas de matière notable la rédaction du texte, ni la place qui

est laissée au service public.

A la lecture de cet article on peut affirmer que le contrat de partenariat est intrinsèquement lié au

service public. Cependant l’ouvrage construit, financé et géré par le titulaire ne constitue que le support du

service public, ce dernier restant à la charge de la personne publique. Cependant la frontière entre

convention de délégation de service public et contrat de partenariat bien que claire sur le papier paraît

31

néanmoins ténue et instable en pratique. La doctrine a relevé les risques qui existaient quant aux

problèmes de qualification des contrats de partenariat52, ces derniers ayant des caractéristiques relevant

tant des marchés publics que des conventions de délégation de service public. Boris Tardivel, soulève

« une autre propriété du contrat [de partenariat qui] force la ressemblance avec la concession » en

évoquant les « prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de

service public dont elle est chargée». En effet, il relève que les « activités dites « connexes » ou «

accessoires » » dans les contrats de partenariat53, pourraient, en elles-mêmes, constituées un service

public au sens propre.

La décision du Tribunal des Conflits, Centre hospitalier général du pays d’Aix-en-Provence

contre société Leasecom »54, qualifie un contrat de crédit-bail, portant sur un automate préparant les

posologies et médicaments destinés aux patients, de contrat administratif étant donné que cette convention

« a eu pour objet de faire participer le cocontractant à l’exécution du service public hospitalier ».

En tenant compte de cette position, il nous faut envisager le cas des contrats de partenariat, dans

lesquels les prestations de service connexes pourraient être des missions de service public en elles mêmes.

Pour prendre un exemple concret et dont la jurisprudence a eu à connaître, la restauration collective,

constitue dans le cadre d’un établissement scolaire un service public pouvant être délégué55. Or dans un

établissement pénitentiaire la restauration collective est tout aussi essentielle, et elle constitue dans les

contrats de partenariat une de ces prestations de services concourant à la mission de service public. La

participation au service public dans ces deux cas est indirecte mais elle existe, et correspond à une logique

de gestion qui s’adapte parfaitement à l’existence d’une mission globale.

Dans la décision du Tribunal des Conflits, l’automate pris en crédit-bail avait certaines

« fonctions », selon le juge, qui le faisait contribuer « aux soins dispensés aux personnes hospitalisées dès

lors qu’il prépare les médicaments prescrits par le médecin en calculant automatiquement les doses en

fonction de la posologie indiquée et fournit des sachets individuels au nom de chaque malade ».

Concrètement la restauration collective obéit à la même logique dans le cadre des contrats de partenariat,

elle contribue indirectement à la mission de service public.

Cette réflexion a d’autant plus de relief, si l’on tient compte d’une autre décision du Tribunal des

Conflits rendue le 21 mai 200756, qui juge de la qualification d’un contrat ayant pour objet la gestion et

l’exploitation d’un réseau de télévision au sein d’un hôpital public. Le juge décide que ce contrat « n’a pas

52 MENEMENIS Alain, « L’ordonnance sur les contrats de partenariat : heureuse innovation ou occasion manquée ?, A.J.D.A., 2004, p 1737-1754 ; REYNAUD Thierry et LERAUT Jonathan, « Pour un dialogue compétitif équitable dans la passation d’un contrat de partenariat : retours d’expérience et amorce de méthodologie », B.J.C.P., 2006, n° 47, p 236-244 ; TARDIVEL Boris, « La place du contrat de partenariat dans l’ordre des contrats publics », in Mél. Guibal, volume I, collection Mélanges de la faculté de Droit de Montpellier, 2006, p 847-874. 53 TARDIVEL Boris, ibid., p 853 à 856 54 Tribunal des Conflits, Centre hospitalier général du pays d’Aix-en-Provence contre société Leasecom, 23 février 2004, n°3371. 55 Conseil d’Etat, avis, Section, du 7 octobre 1986. 56 Tribunal des Conflits, Société Codiam, 21 mai 2007, n°3609, note MENEMENIS Alain, Droit Administratif, juillet 2007, p21.

32

pour objet de faire participer la Codiam à l’exécution du service public ». Ainsi, la gestion de cette

prestation connexe à celle des soins, ne peut être comprise comme un élément du service public

hospitalier. Il est donc possible de concevoir un contrat de partenariat qui confierait au titulaire cette

mission de gestion du réseau de télévision. Cette position a été discutée dans la jurisprudence du Conseil

d’Etat57, la location du même type d’appareil faisait participer le cocontractant à l’exécution du service

public quelques années plus tôt.

Plus encore la construction, le financement, la gestion et l’exploitation d’un stade ont pu faire

l’objet aussi bien d’un contrat de délégation de service public que d’un contrat de partenariat : un même

objet, deux outils juridiques possibles. Par ses missions, globales et accessoires, le partenaire concourre à

l’exécution du service public de l’animation et du développement58 qui est à la charge de la collectivité

cocontractante.

Le pragmatisme appelle, selon nous, une interprétation souple et fonctionnelle de l’ordonnance sur

ce point précis de l’objet du contrat. Le contrat ne doit pas subir le risque d’une annulation contentieuse

dès lors qu’on identifierait une part accessoire de service public dans les missions du titulaire.

Afin de tenir compte de ces observations, nous avons proposé quelques recommandations afin de

sécuriser les contrats à venir. D’une part, il est nécessaire d’adopter une rédaction non équivoque dans

laquelle la mission de service public reste à la charge de la personne publique et n’est en aucun cas

transférée au titulaire. Un contrat de partenariat comprenait une clause formulée de la manière suivante :

« Dans le cadre de la mission à caractère de service public qui lui est confiée, le partenaire doit assurer,

dès la prise d’effet de son contrat, le maintien en bon état, la bonne marche et la sécurité des

installations ». Cette rédaction nous apparait comporter un risque dont les cocontractants peuvent se

passer. D’autre part, nous proposons, pour conserver la souplesse de l’outil, de reprendre la formulation

des articles 1er de l’ordonnance et L 1414-1 du CGCT pour définir les missions comprises dans la mission

globale, et les prestations de service qui, très justement, « concourent » à la mission de service

public, et non pas à l’exploitation de l’ouvrage qui en est le support.

B/ Les recettes annexes

L’article L 1414-12 d) du CGCT, comme l’article 11 d) de l’ordonnance n°2004-559, tels que

modifiés par la loi du 28 juillet 2008, dispose qu’un contrat de partenariat doit nécessairement contenir

une clause relative « à la rémunération du cocontractant, aux conditions dans lesquelles sont pris en

compte et distingués, pour son calcul, les coûts d’investissement – qui comprennent en particulier les

57 Conseil d’Etat, Société Codiam, 8 juin 1994, n° 90818. 58 FENOYL Eric (de), « Quand le droit envahit les stades », Le Moniteur, 8 août 2008, p 40-41.

33

coûts d’étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires -,

les coûts de fonctionnement et les coûts de financement et, le cas échéant, les recettes que le

cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant le domaine, les ouvrages, équipements ou

biens immatériels, à l’occasion d’activités étrangères aux missions de service public de la personne

publique et qui ne leur portent pas préjudice, […] ».

Il résulte donc de ces dispositions, que la possibilité pour le partenaire de se voir octroyer le droit

de générer des recettes annexes est profondément liée avec la rémunération fixe du titulaire. Cette dernière

s’en trouve nécessairement diminuée à due concurrence.

Le Guide opérationnel des PPP59 donne quelques exemples de mécanismes permettant de générer

ces recettes annexes que l’on retrouve dans les contrats de partenariat. Les recettes annexes seront issues,

par exemple, d’une autorisation de mettre à disposition les biens au profit de tiers, qu’il s’agisse60 :

- d’ouvrages, comme un collège durant des périodes de vacances, un gymnase durant des sillons

horaires disponibles…,

- de services, comme un logiciel mis au point pour les besoins d’une entité publique, d’une hot-line

mise à disposition de la personne publique en cas de pannes ou de difficultés dans l’usage des

biens ou des services,

- de biens mobiliers, comme des hélicoptères…

1/ L’avantage apparent : la réduction des loyers

Il est apparu que les parties ont fait un usage modéré de cette faculté. Néanmoins, celles qui ont

fait le choix d’insérer des recettes annexes dans la rémunération, ont saisi opportunément le

fonctionnement du mécanisme. Celui-ci est imbriqué au sein de la rémunération et permet une diminution

des montants versés par la personne publique. En effet, le partenaire va optimiser l’utilisation du bien

construit en s’accaparant les sillons horaires durant lesquels la personne publique laisse le bien vacant.

Comme le révèle Philippe Cossalter dans le cadre de la PFI, en prenant l’exemple de la Colfox School, «

le montant global des paiements est dégressif, le prestataire devant trouver des sources externes de

financement par la mise à disposition des équipements à des tiers (principalement la location des terrains

de sports) »61. Le mécanisme est de telle sorte agencé, qu’il semble nécessaire pour le titulaire de trouver

une ou plusieurs sources de recettes annexes, lesquelles constituent une part essentielle de sa

rémunération.

Laurent Richer, précise qu’il s’agit là d’un « des intérêts du contrat de partenariat [de] permettre à la

personne publique de rentabiliser la capacité que son utilisation des ouvrages ou équipements peut

59 BERGERE François, BEZANCON Xavier, DERUY Laurent, FISZELSON Roger et FORNACCIARI Marc, Le guide opérationnel des PPP, 2ème édition, Paris, éditions Le Moniteur, coll. Guides, 2007, p 176. 60 Bien que prenant appui sur les objets des différents contrats de partenariat étudiés par le CEF-O-PPP, ces exemples ont uniquement une vertu explicative, car certains sont réellement issus des contrats et d’autres restent fictifs. 61 COSSALTER Philippe, op.cit., p 15.

34

éventuellement laisser disponible »62. Il est certain que cette opportunité pour le titulaire bénéficie

nécessairement à la personne publique, la rémunération évoluant en fonction de l’optimisation de

l’utilisation annexe des biens.

2/ L’avantage sous-jacent : la qualité du service rendu

Il résulte des contrats signés que les activités prestées aux tiers, sources de recettes annexes, sont

les mêmes ou du même ordre que celles qui sont fournies à la personne publique cocontractante. Le bien

utilisé reste le même, et l’exploitation autonome qui en est faite ne change pas des services fournis dans le

cadre du contrat de partenariat. On se situe ici, exactement dans l’optique de best value for money voulue

pour l’achat public. D’une part, car ce mécanisme contractuel entraîne une réduction du coût global de

l’opération pour la personne publique. D’autre part, car l’utilisation accrue des ouvrages et l’exécution

multipliée des services de mêmes genres, entraînent des économies d’échelle et des gains de productivité,

qui in fine bénéficieront à la personne publique.

L’utilisation de cette surcapacité réelle des biens, par rapport aux obligations contractuelles, assure

une meilleure rentabilisation du bien, et permet de générer des gains de « savoirs » et de

« compétences ». Or ces gains profitent tant au partenaire qu’à la personne publique, car ils se traduisent

par une amélioration de la qualité des services rendus à la personne publique dans le cadre du contrat,

mais aussi indirectement par une amélioration potentielle du service public.

Recommandations

Afin d’assurer une bonne insertion de ce mécanisme, nous avons recommandé, de rédiger une

clause autonome pour autoriser l’exploitation annexe des biens mis à disposition (en totalité ou en

partie) par le titulaire, de manière à ce qu’il puisse trouver des ressources annexes. Il est toutefois possible

de limiter ces recettes à un certain pourcentage pour sécuriser le contrat. Il est nécessaire selon nous

d’assurer la primauté des activités de service public, et donc de limiter l’expansion démesurée de ces

activités annexes, le bien est à disposition du service public avant tout.

Clause modèle :

Le partenaire est autorisé, par le présent contrat, à générer des Recettes Annexes en exploitant, pour son

propre compte, les biens mis à disposition de la personne publique. Sous réserve du respect de l’affectation

prioritaire desdits biens au service public dont ils sont le support, ce qui implique une adéquation aux conditions

d’exercice du service, à sa nécessaire continuité et son accessibilité pour les usagers finals. Le partenaire peut alors,

moyennant rémunération, mettre à disposition de tiers, partiellement ou totalement, les biens objets du contrat de

partenariat.

62 RICHER Laurent, op.cit., p 657.

35

La part de recettes annexes que le titulaire est autorisé à générer au cours de l’exploitation des biens ne

peut excéder plus de xx% du montant du loyer annuel.

En aucun cas la personne publique ne saurait être tenue pour responsable des dommages qui seraient

causés aux tiers du fait des activités donnant lieu aux recettes annexes.

C/ La prévention et le règlement des litiges.

1/ Le constat

Qu’il s’agisse de l’article 11 l) de l’ordonnance du 17 juin 2004 n°2004-559 ou de l’article L

1414-12 du CGCT, la prescription est la même : le contrat doit nécessairement contenir une clause relative

« aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas

échéant, être fait recours à l’arbitrage, avec application de la loi française ».

Rappelons que s’agissant des personnes publiques le principe est clair : le recours à l’arbitrage est

interdit (Conseil d’Etat, 13 décembre 1957, Ass., Société nationale de vente des surplus). Ce principe, qui

était qualifié de principe général du droit par le commissaire du gouvernement Gazier, a été consacré au

niveau législatif, par la loi du 5 juillet 1972, modifiant l’article 2060 du code civil. Le Conseil d’Etat,

quant à lui, dans sa formation consultative, le 6 mars 1986 dans son avis dit Eurodisney, confirme que

sauf dérogation législative spéciale, les personnes publiques n’ont pas la capacité de recourir à

l’arbitrage . La doctrine a pu déduire de ces multiples répétitions qu’il existait un principe

d’« inarbitrabilité » des litiges des personnes publiques63. En effet, les quelques dispositions sectorielles64,

venues autoriser le recours à l’arbitrage, n’étant en aucun cas les marques de son acceptation dans la

sphère du droit public.

L’ouverture permise à une catégorie entière de contrat65 rompt clairement avec la « démarche au

cas par cas », tel que la nomme le rapport du groupe de travail, sur l’arbitrage dans les contrats publics,

présidé par le Président Labetoulle.

A notre connaissance sur les vingt contrats de partenariat que le CEF-O-PPP a pu réunir et

analyser, aucun n’a usé de cette faculté préférant systématiquement le recours à une commission de

conciliation. Seul un contrat, précise en une ligne, juste après avoir institué un mécanisme de conciliation,

qu’il est possible de prévoir le recours à l’arbitrage, sans donner plus de précisions.

La porte ouverte par l’ordonnance sur l’arbitrage n’a été empruntée par aucun cocontractant, ceux-

ci préfèrent un procédé plus familier66. Il ne s’agit pas, ici, de revenir sur les détails juridiques des

63BRACONNIER Stéphane, « Arbitrage et contrats publics d’affaires, vers la consécration d’un principe d’arbitrabilité », in Mél. Guibal, volume II, collection Mélanges de la faculté de Droit de Montpellier, 2006, p 319. 64 Loi du 19 août 1986 n°86-972, art. 9 ; Loi du 30 décembre 1982 d’orientation sur les transports intérieurs (LOTI) n°82-1153, art. 25 ; Loi du 13 février 1997 pour Réseau ferré de France n° 97-135 art. 3 ; décret du 8 janvier 2002 pour notamment EDF, GDF et charbonnage de France… 65 AUDIT Mathias, « Le contrat de partenariat ou l’essor de l’arbitrage en matière administrative », Revue de l’arbitrage, 2004, p 541, (paragraphe 3).

36

procédures d’arbitrage et de conciliation qui ont fait l’objet de nombreux ouvrages et articles67 mais

d’analyser comment, au mieux, les insérer dans les contrats de partenariat.

2/ Le choix de la conciliation

La conciliation constitue un mode de règlement non juridictionnel des différends, elle peut être

autonome et aboutir par exemple à une transaction, cependant elle ne constitue souvent qu’un préalable à

un recours devant le juge. Il n’est pas obligatoire de recourir à un tiers impartial, toutefois cela reste

permis aux parties. Celui-ci n’est en aucun cas investi d’un pouvoir de décision, il doit rapprocher les

parties et les amener vers une solution, mais n’en propose pas contrairement à un médiateur. La solution

qu’il tire de la situation ne lie évidemment pas les parties. Enfin, le recours à la conciliation reste

facultatif, mais peut être rendu obligatoire si les parties en décident ainsi dans le contrat.

Tous les contrats analysés ont recours à une commission de conciliation, c’est donc un mode de

prévention et règlement des litiges sur lequel il faut s’attarder.

Le plus souvent, il est contractuellement prévu la désignation d’une commission composée de

trois membres (ou collège d’experts): le premier désigné par la personne publique, le second par le

partenaire et, à charge pour ces deux derniers, de se mettre d’accord sur un troisième. Par ce mode de

désignation et ce « jeu à trois » on peut craindre, de manière légitime, un certain reflet des positions

adoptées par les cocontractants. La conciliation risque de devenir une enceinte dans laquelle les

prétentions des parties ne feraient que retentir à nouveau par l’intermédiaire des experts désignés par

chaque partie, le troisième prenant alors le parti de l’un ou de l’autre conciliateur.

Le guide du HM treasury britannique, sur la standardisation des PFI nous donne de précieux

éclairages sur la façon dont les britanniques usent des modes alternatifs de règlement des litiges. Il est

prévu la nomination, par les parties, de deux « panels », composés de trois experts chacun, l’un spécialisé

pour les litiges liés à la construction, et le second spécialisé pour les litiges liés à l’exploitation et la

maintenance. Ces six experts, au total, sont nommés par les parties après la signature du contrat et seront

saisis des litiges en lien avec leur compétence. Ces experts sont totalement indépendants notamment du

fait de la rémunération qui provient, à parts égales, des deux parties au contrat.

Quant aux modalités en termes de délais ou de saisine, dans les contrats de partenariat, par

présentation de mémoires, celles-ci diffèrent d’un contrat à l’autre : certains se contentent d’indiquer

66 Conseil d’Etat Société Otit, 27 juillet 1984 « aucune disposition législative ou règlementaire ne fait obstacle à l’insertion dans les contrats que passe l’administration d’une clause prévoyant que les difficultés auxquelles donnent lieu ces contrats devront être soumises, préalablement à la saisine du juge compétent, à l’avis d’une personne ou d’un organisme qu’il désigne ». Voir aussi Conseil d’Etat 31 juillet 1996, Société des téléphériques du Mont-Blanc n°126594. 67 RICHER Laurent, « Les modes de règlement alternatifs de règlement des litiges et le droit administratif », A.J.D.A., 20 janvier 1997, p 3-9 ; MUNOZ Frédérique « Pour une logique de la conciliation », A.J.D.A., 20 janvier 1997, p 41-47.

37

qu’en cas de litiges il sera recouru (préalablement à la saisine du juge compétent) à une commission de

conciliation sans plus de détails. D’autres contrats précisent les conditions de saisine, de délai de

règlement et même de l’effet suspensif, ou non, du recours à la conciliation. En revanche, nous avons noté

qu’aucun contrat ne prévoyait le respect du principe du contradictoire, des droits de la défense ou même

du secret du délibéré.

Il nous semble ici essentiel de distinguer modalités de prévention des litiges et modalités de

règlement des litiges. L’ordonnance précise, en son article 11 l), et le CGCT, en son article L 1414-12, que

le contrat doit faire figurer une clause qui intègre les deux aspects, à la fois prévention et règlement des

différends. La logique partenariale, dans un contrat de longue durée, appelle la mise en place de moyens

de prévention des litiges et ceci pour assurer la continuité et la bonne exécution du contrat. La prévention

des litiges peut se caractériser par la présence de modes d’informations et de rencontres régulières,

(réunions mensuelles, trimestrielles, ou sur demande d’une des parties…)

Dans le cadre de la conciliation, on se situe dans un moyen de règlement des litiges stricto sensu ;

cependant inséré dans un contrat de partenariat, la conciliation prend des allures de moyens de prévention.

La conciliation est en effet un bon moyen de maintenir, en cas de litiges, une collaboration entre les parties

qui pourront s’exprimer librement dans un cadre consensuel. Sur ce dernier point la conciliation sera plus

efficace si les parties veillent à ne pas trop la « juridiciser ».

Recommandations pour une conciliation efficace:

Au cours de la rédaction du contrat il est préférable d’établir deux listes de conciliateurs (un

panel spécialisé dans les litiges relatifs à la construction, un panel spécialisé dans les litiges relatifs à

l’exploitation), en fonction de leurs compétences à la fois techniques, juridiques ou financières. Cette liste

annexée au contrat devra être mise à jour tous les ans ou tous les deux ans, en fonction de la durée du

contrat de partenariat. Il semble en effet plus aisé pour les parties de s’accorder sur une liste d’experts ou

de conciliateurs avant la survenance d’un litige.

Il est essentiel de garantir l’indépendance des conciliateurs, en assurant une nomination la plus

objective possible de ceux-ci, c'est-à-dire basée sur l’appréciation de leurs compétences, techniques,

juridiques ou financières dans le domaine en cause, et leur expérience en termes de conciliation.

Il nous paraît opportun de recourir à un seul expert choisi parmi ceux de la liste sur laquelle

les parties se sont mises d’accord. En effet, comme indiqué précédemment, la collégialité n’est pas

forcément l’alliée du règlement des litiges. Certes une décision pesée par trois personnes semble plus

raisonnable, néanmoins il arrive que dans certains litiges deux conciliateurs se rapprochent, formant un

« bloc » contre le troisième conciliateur. L’impartialité ne sera pas garantie, alors que si un seul

conciliateur tente de faire le lien entre les parties, la raison peut l’emporter plus facilement.

38

L’autre intérêt de recourir à un seul conciliateur est d’ordre pécuniaire : le conciliateur pourra

percevoir des honoraires plus importants, renforçant ainsi sa responsabilité, son impartialité et sa

motivation. Finalement le coût total sera moindre pour les parties qui n’auront qu’un expert à rémunérer.

Dans le même ordre d’idée nous conseillons de partager les frais de conciliation. Pour

conserver l’esprit partenarial il nous semble plus pertinent de ne pas faire supporter au seul « perdant », les

frais de la conciliation. En impliquant les deux parties, on lisse le coût de la conciliation, mais aussi on

responsabilise les parties, on minimise alors les tensions entre les deux. Le partage des frais cimente la

relation partenariale et la volonté de trouver, rapidement et ensemble une solution au litige, et ainsi assurer

la continuité du contrat à un moment où la relation contractuelle n’est peut-être pas encore en péril.

Assurer la souplesse de la procédure et veiller à ne pas trop la juridiciser. Dans certains

contrats, il est prévu la remise de mémoires par les deux parties au conciliateur, le premier est remis lors

de la saisine par la partie la plus diligente, et le second est communiqué en réponse. Cette solution nous

semble peu appropriée car il existe un risque que le second mémoire ne soit qu’une réponse opposée au

premier. La meilleure solution serait de permettre aux deux parties de remettre leur mémoire de manière

simultanée dans un certain délai, celui-ci commençant à courir à partir de la saisine de la commission de

conciliation ou du conciliateur, qui disposera ainsi des deux points de vue au même moment sans a priori.

Assurer la rapidité de la procédure en fixant des délais, d’une part aux parties pour la

remise des mémoires, et d’autre part au conciliateur pour statuer. Permettre au conciliateur de se

procurer à tout moment les informations dont il a besoin : le conciliateur doit disposer du droit de

demander, aux parties, tous documents utiles à la résolution du litige et de procéder éventuellement à des

auditions.

Enfin, il faut assurer la continuité des prestations pendant la procédure de conciliation, le

recours ne saurait être suspensif. La jurisprudence administrative l’a toujours confirmé, et le HM Treasury

adopte aussi cette solution pour ce qui est des PFI : « The contractor (and sub-contractors) should not be

permitted to « down tools » just because a dispute has arisen »68.

Clause-modèle 1 :

En cas de litiges relatifs à l’application, ou l’interprétation du présent contrat, les parties s’entendent pour

recourir, préalablement à toute instance contentieuse, à un expert/conciliateur ou un des deux panels institués en

annexe X, comprenant chacun trois membres totalement indépendants.

Les parties s’accordent dans le mois suivant la notification du contrat sur la nomination de trois membres

pour chaque panel. Le premier panel sera compétent pour tous litiges nés au sujet de la conception et réalisation de

l’objet du contrat. Le second panel sera compétent pour tous litiges nés au cours de l’exploitation et la maintenance.

68 HM Treasury, standardisation of PFI contracts, version 4 - Mars 2007, p 235.

39

Faute d’accord entre les parties dans ce délai d’un mois, le tribunal administratif compétent nommera trois

conciliateurs pour chaque panel en fonction de leurs compétences techniques respectives.

Dès la survenance du litige les parties se rencontrent, et s’accordent pour nommer un conciliateur parmi les

trois qui composent le panel compétent ou à défaut d’accord entre les parties sur le nom d’un seul conciliateur, le

panel réuni en collège.

Dès la saisine de la commission ou du conciliateur, les parties ont 15 (quinze) jours pour remettre un

mémoire exposant leurs prétentions au(x) conciliateur(s). Ce(s) dernier(s) dispose (nt) de deux mois à compter de la

remise des mémoires pour proposer une solution aux parties, en tenant compte de leurs revendications et de la

nature du litige. Il peut demander aux parties la communication de tous documents utiles à la résolution du litige, ou

même procéder si nécessaire, à leur audition.

La solution issue de la procédure de conciliation sera consignée dans un procès verbal transmis aux deux

parties.

Les frais et honoraires découlant de la procédure de conciliation seront, en tout état de cause, supportés

par les deux parties soucieuses de régler leur différend.

A défaut de conciliation, le litige sera soumis au tribunal administratif compétent.

3/ Le choix de l’arbitrage et de la clause compromissoire.

L’arbitrage constitue un mode juridictionnel de règlement des différends, l’arbitre, tiers impartial

qui intervient nécessairement (seul ou en collège), est chargé de proposer une solution en droit et en

équité, s’il en est décidé ainsi par les parties. Sa décision sera d’ailleurs revêtue de l’autorité de la chose

jugée, et lie donc en principe les parties, même si pour assurer à celle-ci une force exécutoire, il est parfois

nécessaire de recourir à l’exequatur par le juge étatique. Enfin, l’arbitrage est obligatoire ratione materiae,

ratione personae et ratione temporis, tel que les parties l’ont précisé dans une clause compromissoire

(avant la naissance du litige) ou un compromis d’arbitrage (après la naissance du litige).

◦ La clause compromissoire

Le Conseil d’Etat, dans son arrêt Sueur, du 29 octobre 2004, a validé la possibilité de recours à

l’arbitrage pour ce type de contrat. Comme le note le Professeur Braconnier « la généralité des termes de

l’ordonnance contraste […] avec le caractère plus restrictif de ceux employés par l’article 9 par la loi du

19 août 1986 », il est clair que l’opportunité offerte par l’ordonnance aux contrats de partenariat se voulait

pleine et entière69.

Rappelons toutefois, que le recours à l’arbitrage n’exclut pas le recours préalable à une

conciliation ou un autre mode de règlement alternatif des conflits non juridictionnel. A cet égard les

britanniques ont la même conception : le HM Treasury rappelle, préalablement à la définition de la clause

de « dispute resolution », le déroulé en trois étapes du règlement des différends :

o une première durant laquelle les parties essaient de s’entendre de manière autonome,

o une seconde durant laquelle on recourt à un règlement non juridictionnel,

69 BRACONNIER Stéphane, op.cit. p 319.

40

o enfin, une dernière où il est fait recours à l’arbitrage.

Le choix de l’arbitrage dans le contrat, au titre des dispositions L 1414-12 l) du CGCT ou 11 l) de

l’ordonnance, ne peut se traduire que par la présence d’une clause compromissoire, le compromis

d’arbitrage étant en lui-même un autre contrat. S’il est possible de rédiger au sein du contrat une clause

compromissoire qui porte sur tous les litiges à naître du contrat entre les parties, rien n’empêche de cibler

le champ d’application de la clause ratione materiae.

René Chapus qualifie la pratique du compromis (c'est-à-dire la convention qui fait le choix de l’arbitrage

une fois le litige né) de « plus prudente » que la pratique de la clause compromissoire (choix de l’arbitrage

pour le règlement de litige à naître)70. En effet, la pratique de la clause compromissoire est un choix

auquel une partie ne peut seule décider de déroger, mais la clause compromissoire peut être modelée pour

déterminer la nature des litiges que l’on souhaite voir porter devant le tribunal arbitral.

Au niveau de l’établissement de la clause dans un souci de respect de la liberté contractuelle de

chaque partie le rapport du Président Labetoulle propose qu’elle soit négociée après le choix de

l’attributaire et qu’elle fasse l’objet d’une délibération spéciale de l’organe délibérant de la collectivité

publique. Dans le cadre des contrats de partenariat, cette clause est discutée pendant la phase de

négociation ou de dialogue compétitif, remettre son établissement à une phase postérieure au choix de

l’attributaire pourrait allonger encore la procédure et ne présente pas d’intérêt pour les parties.

◦ Les avantages de l’arbitrage

En insérant une clause compromissoire dans un contrat de partenariat, les parties font le choix du

recours à un mode alternatif de règlement des différends et se donnent ainsi les moyens de solutionner

rapidement, efficacement et avec un maximum de souplesse leurs litiges tout en faisant appel à des

professionnels du secteur concerné. L’arbitrage présente de nombreuses vertus que ne manque pas de

rappeler le rapport du groupe de travail du Président Labetoulle : célérité de jugement, efficacité,

souplesse, expertise technique… L’arbitrage connaît aussi certaines critiques, notamment l’onérosité des

consultations et des honoraires d’arbitres.

Le rapport du groupe de travail du Président Labetoulle précise que le recours à l’arbitrage pour

tous les contrats publics, n’a pas pour vocation à désengorger les tribunaux administratif ni même à

réduire le nombre d’affaires portés devant eux. L’intérêt de cette potentielle réforme est donc de bénéficier

des avantages nombreux de l’arbitrage. L’opportunité offerte par l’ordonnance du 17 juin 2004 est à saisir

dans le même but.

Outre les avantages en termes de rapidité, souplesse…l’avantage certain réside dans le choix d’un

arbitre qui a une compétence particulière. La spécialisation des panels à laquelle procède le HM Treasury

70 CHAPUS René, Droit administratif général, 14éme édition, Paris, éd. Montchrestien, Coll. Domat Droit Public, année, Tome 1, p 372.

41

dans sa clause type n°28, démontre l’intérêt premier de recourir à un tel mode de règlement des différends,

qui est de recourir à un tiers « spécialement compétent » dans le domaine où le litige est né. La célérité et

la spécialisation du juge seront dès lors, les avantages clefs d’une telle procédure, cette dernière pouvant

de plus être aménagée par les parties au sein du contrat.

Recommandations :

Pour promouvoir l’usage de l’arbitrage dans les contrats de partenariat, nous procédons à des

recommandations pour une intégration progressive de l’arbitrage. Nous conseillons de limiter ratione

temporis et ratione materiae le recours à l’arbitrage si les parties en sont d’accord et si le recours

généralisé pour tous les litiges à naître du contrat, provoque au cours du dialogue certaines réticences.

Etant précisé qu’il convient d’éviter toute rédaction comportant un « notamment » en ce qui concerne le

champ de compétence ratione materiae pour plus de clarté. Comme pour la conciliation et pour les mêmes

raisons évoquées précédemment, nous privilégions le recours à un arbitre unique. Le paiement de ce

dernier doit être partagé entre les parties permettant de les responsabiliser pour arriver à une solution

effective. Il peut être également prévu que le perdant prenne à son compte, les charges annexes aux

honoraires des arbitres qui sont liées à la fourniture de locaux, secrétariat... Dans le cas de l’arbitrage, il

faut une procédure garante du respect des principes de transparence, du contradictoire et des droits

de la défense.

Clause-modèle 1 (limitée ratione materiae) :

En cas de survenance d’un différend entre les parties au contrat sur le récolement des biens, et les

éventuelles réserves émises par la personne publique, sur l’imputation des pénalités sur la rémunération, […], les

parties se rencontrent et s’accordent, dans les meilleurs délais, sur la désignation d’un arbitre parmi ceux du panel

compétent, en fonction de la nature du litige. Faute d’accord sur un nom par les parties dans un délai de 15 (quinze)

jours, le panel sera saisi en collège.

La partie la plus diligente qui a proposé la saisine du tribunal arbitral dispose d’un délai d’un mois pour

lui remettre un mémoire exposant ses prétentions. Dans le respect du principe du contradictoire, et des droits de la

défense, ce mémoire est communiqué simultanément au tribunal arbitral et à l’autre partie au contrat. Cette dernière

dispose, à son tour, d’un délai d’un mois pour présenter au tribunal arbitral un mémoire répondant aux arguments

invoqués.

Dès lors, le tribunal dispose d’un délai de trois mois pour rendre sa sentence, qui sera au plus tard publiée

le mois suivant.

Le tribunal arbitral dispose du pouvoir de demander, aux parties, tous documents utiles à la résolution du

litige et de procéder si nécessaire aux auditions des parties.

Les honoraires des arbitres seront réglés à parts égales par les deux parties, les frais logistiques pourront

être à la charge de la partie perdante, comme toutes sommes dont le tribunal aurait ordonné le versement.

42

Clause-modèle 2 :

En cas de survenance d’un différend né de l’exécution ou de l’interprétation du contrat, les parties se

rencontrent et s’accordent, dans les meilleurs délais, sur la désignation d’un arbitre parmi ceux du panel compétent,

en fonction de la nature du litige. Faute d’accord sur un nom par les parties dans un délai de 15 (quinze) jours, le

panel sera déclaré compétent pour la résolution du litige.

La partie la plus diligente qui a proposé la saisine du tribunal arbitral dispose d’un délai d’un mois pour

lui remettre un mémoire exposant ses prétentions. Dans le respect du principe du contradictoire, et des droits de la

défense, ce mémoire est communiqué simultanément au tribunal arbitral et à l’autre partie au contrat. Cette dernière

dispose d’un délai d’un mois pour présenter au tribunal arbitral un mémoire répondant aux arguments invoqués.

Dès lors, le tribunal dispose d’un délai de trois mois pour rendre sa sentence, qui sera au plus tard publiée

le mois suivant.

Le tribunal arbitral dispose du pouvoir de demander, aux parties, tous documents utiles à la résolution du

litige.

Les honoraires des arbitres seront réglés à parts égales par les deux parties, les frais logistiques pourront

être à la charge de la partie perdante, comme toutes sommes dont le tribunal aurait ordonné le versement.

Clause modèle 3 :

En cas de survenance d’un litige né de l’exécution ou de l’interprétation du contrat, les parties s’engagent à

mettre en œuvre la procédure de conciliation décrite à l’article X (voir clause modèle sur la conciliation). Si le

procès verbal notifié aux parties n’est pas signé par elles validant ainsi la solution proposée, les parties s’engagent

à recourir à la procédure d’arbitrage telle que définie au présent article.

Clause modèle 1 ou 2, selon le choix sur la compétence ratione materiae du tribunal arbitral.

D/ La cession du contrat à un tiers et la modification du capital social du partenaire.

L’article 11 i) de l’ordonnance du 17 juin 2004, et l’article L 1414-12 i) du CGCT, précisent tous

deux, que le contrat doit nécessairement comporter une clause, relative au « contrôle qu’exerce la

personne publique sur la cession partielle ou totale du contrat ».

La cession du contrat consiste, selon les juges du Palais Royal, en « la reprise pure et simple, par le

cessionnaire qui constitue son nouveau titulaire, de l’ensemble des droits et obligations résultant du

précédent contrat »71. Dès lors il ne peut y avoir cession que si un tiers avec une personnalité juridique

distincte est cessionnaire.

De l’ordonnance et de l’avis du Conseil d’Etat ressort la nécessité d’obtenir l’agrément de la

personne publique en cas de cession d’un contrat. Mais cette autorisation expresse et préalable ne semble,

a priori, pas concerner les évolutions des parts des actionnaires au sein du capital de la société de projet,

dans le cas où une telle société est mise en place. En effet, dans ce cas précis il n’est pas question de

71 Conseil d’Etat, Avis du 8 juin 2000, n°364.803, sur demande du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, concernant les cessions des marchés publics et des conventions de délégations de service public.

43

transfert du contrat à une nouvelle personnalité juridique distincte. Sur les vingt contrats réunis par le

CEF-O-PPP, un quart ne stipule aucune obligation en ce qui concerne la modification éventuelle des

participations au capital social de la société portant le contrat. Par conséquent, quinze contrats de

partenariat contiennent une clause qui encadre les évolutions de participation au sein du capital de la

société partenaire, en complément de la clause concernant la cession du contrat à un tiers.

a) La modification du capital social

Nombre de contrats prévoient, soit une information de la personne publique, soit son nécessaire

agrément. Pour certains en fonction de seuils d’actions cédées, pour d’autres sans seuils préétablis. Deux

types de « cessions », sont à prendre en compte selon Paul Lignières72, la première, la cession directe par

le titulaire du contrat vers un cessionnaire tiers. La seconde, qui au sens de l’avis du 8 juin 2000 n’est pas

une cession, le transfert de la majorité du capital d’un actionnaire à un autre.

Eu égard à la nature et au mode de passation des contrats de partenariat, on perçoit la nécessité de

tenir compte de l’intuitu personae qui s’attache à la décision de confier le contrat à une société de projet,

laquelle connaît ou va connaître une certaine répartition de son capital social entre les différents

protagonistes au projet.

L’insertion d’une clause soumettant à autorisation ces évolutions du capital social semble en

adéquation avec la logique qui préside aux contrats de partenariat, sachant que la jurisprudence a validé

une résiliation pour motif d’intérêt général, ce dernier consistant en la modification de l’actionnaire

majoritaire et le risque de conflits naissants nuisibles à la continuité du service public en cause73.

Toutefois cette clause exigeant l’accord de l’administration ne doit pas devenir un frein à

l’évolution du capital. En effet il est cohérent, au vu du pouvoir que confère la portion du capital que l’on

détient, que les participations évoluent au sein du capital de la société de projet, entre les différents

associés, et particulièrement s’il s’agit d’un groupement de PME. Il est logique qu’au cours de la phase de

construction, le constructeur dispose d’une participation plus importante, et au cours de la phase

maintenance, le mainteneur prenne une participation majoritaire.

La modification du capital ne doit pas être envisagée sur le même plan que la cession du contrat

ou même que l’entrée d’un nouvel associé à la société de projet. Mais le changement est à ce point

déterminant, que l’accord de la personne publique, ou son information, semblent essentiels pour respecter

l’ intuitu personae. En effet, il faut rappeler que dans une société commerciale, « la part des associés dans

72 LIGNIERES Paul, op.cit. p 204. 73 Conseil d’Etat, 31 juillet 1996, Société des téléphériques du massif du Mont-Blanc, « Considérant, en second lieu, qu'il appartient à l'autorité concédante, en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs et sous réserve des droits d'indemnisation du concessionnaire, de mettre fin avant son terme à un contrat de concession, dès lors qu'il existe des motifs d'intérêt général justifiant, à la date à laquelle elle prend sa décision, que l'exploitation du service concédé soit abandonnée ou établie sur des bases nouvelles ; qu'elle peut user de cette faculté alors même qu'aucune disposition législative ou réglementaire, non plus qu'aucune stipulation contractuelle, n'en a organisé l'exercice ».

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les bénéfices et les pertes est presque toujours prévue dans les statuts. Dans la quasi-totalité des cas, cette

part est proportionnelle à l’apport effectué par chaque associé »74, c’est dire que chaque associé participe

aux pertes à due concurrence de son apport, et uniquement dans cette proportion.

Au regard des risques potentiels qui suivent les évolutions du capital de la société, il est clair que

la personne publique ne peut être éloignée de telles décisions. Le contrat de partenariat, support matériel

du service public, connaît une procédure de passation qui implique une négociation des engagements des

futures parties. La procédure est, certes, plus transparente que la négociation après la phase de sélection

des candidats à une concession dans le cadre de la loi Sapin, néanmoins elle implique un choix de la

personne publique marqué par un certain intuitu personae. Pour cette raison, il est possible de soumettre

les évolutions du capital, même en dehors du changement de la personnalité juridique de la société, au

minimum, à une information préalable, et au mieux à autorisation.

Comme il est prévu dans certains contrats, et comme le précise le HM Treasury dans son guide

sur la standardisation des PFI, il est possible d’introduire un pacte de stabilité pendant un certain délai.

Pour plus de sûreté concernant la solidité, notamment financière, de la société qui porte le projet, il est

possible d’interdire toute cession de parts sociales75 pendant une phase donnée. Il s’agit du début du

contrat : la phase de réalisation. Il est possible d’étendre ce pacte de stabilité à la période de garantie de

bon achèvement des ouvrages.

b) La cession du contrat par le partenaire

Il s’agit clairement de l’hypothèse envisagée par le Conseil d’Etat au sein de son avis du 8 juin

2000. A la suite d’une publicité et d’une procédure de passation d’un contrat public, le choix de la

personne publique, qui plus est après un dialogue compétitif, est marqué par un certain intuitu personae.

C’est pourquoi le transfert du contrat, des droits et obligations qui en résultent, doit nécessairement faire

l’objet d’un agrément de la part de la personne publique. Cette règle doit être respectée selon le Conseil

d’Etat « même en l’absence de toute clause spéciale en ce sens ». Comme on l’a déjà vu, dans un souci de

transparence, et d’égalité des parties dans la relation partenariale, cette clause en matière de cession

apparaît nécessairement dans tous les contrats de partenariat.

74 Mémento pratique Francis Lefebvre, Droit des affaires-sociétés commerciales, éd. 2008, p 84 ; RODIERE René et OPPETIT Bruno, Droit commercial-groupement commerciaux, 10ème édition, Paris, 1980, p 16 à 18. 75 HM Treasury, Standardisation of PFI contracts, clause n°18 « change of ownership », « Having formed a relationship with bidders in the procurement phase, an authority may be concerned about changes in the contractor’s shareholders thereafter. If this is the case then it may seek to impose restrictions on the ability of shareholders to transfer their shareholdings in the contractor. Shareholders will usually object to such restrictions other than restrictions on transfers of equity prior to the end of the defects liability period (at the end of the construction phase)”. Et la clause n°18 comprend une disposition qui stipule: “No change of ownership may occur during the [lock-in period]”.

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c) La cession par la personne publique titulaire du contrat

A l’opposé, la cession du contrat, par la personne publique cocontractante, à une autre personne

morale, n’est que peu envisagée au sein des contrats réunis par le CEF-O-PPP. Dès lors qu’une loi

transfère des compétences entres personnes publiques et notamment vers des collectivités territoriales,

cette cession peut sembler quelque peu superflue. Néanmoins, les lois transférant des compétences

peuvent n’offrir qu’une possibilité de transfert, ou permettent, par convention entre collectivités, que la

gestion de certaines compétences ne soit pas conservée dans le domaine de compétence de la collectivité

chef de file, comme pour les ports fluviaux par exemple. Au vu de la finalité de l’intercommunalité, qui

est la concentration de certaines compétences à un niveau de gestion plus élevé, et afin d’organiser l’achat

public de manière plus cohérente, il nous paraît opportun d’encourager l’intégration de telles clauses, étant

entendu que leur usage reste d’une très faible probabilité.

d) L’instauration d’un délai de réponse

Au regard des développements précédents on s’aperçoit que la nécessité d’obtenir l’agrément de

la personne publique à la cession est récurent. Pour autant, il se peut que la personne publique ne réponde

pas à cette demande d’agrément. Ce nécessaire accord préalable et exprès risque de devenir un frein à

l’évolution du contrat76. On se trouve ici dans un vide juridique. La cession ou l’évolution du capital

n’étant pas autorisée, le risque réside en la déchéance du partenaire, s’il procède tout de même à la

cession. C’est pourquoi il nous parait opportun d’instaurer dans les deux cas (cession du contrat et

modification du capital) un délai minimum de réaction incombant à l’administration.

Tout dépend, alors, de la souplesse que l’on entend donner à la procédure et de la liberté d’action

que l’on réserve à la personne publique. En présumant le refus de l’agrément, en cas de non réponse dans

un délai fixe, on assure plus de souplesse pour la personne publique qui ne peut se voir imposer une

décision faute d’y avoir répondu dans les temps. Dans ce cas, il nous paraît essentiel pour conserver

l’adaptabilité du contrat de partenariat de prévoir le recours obligatoire à un conciliateur ou un arbitre,

faute de quoi le blocage est certain. De plus, une telle attitude n’est pas saine pour la relation partenariale.

En présumant l’acceptation, on enserre la capacité d’action et de réponse de la personne publique dans un

délai fixe, et on oblige celle-ci à formuler une réponse prompte. En cas de réponse négative il est

nécessaire de recourir à un mode alternatif de règlement des différends.

Il ne faut pas négliger qu’au sein de la société de projet titulaire du contrat de partenariat, la

personne publique n’a pas de pouvoirs particuliers. La situation est différente dans le cadre d’un

partenariat public-privé institutionnalisé, comme dans une société d’économie mixte, où la participation de

la personne publique au capital lui donne des pouvoirs d’actionnaire majoritaire. Cette clause-modèle doit

76 CESSAC Marianne et MICHEL Jérôme, « Cession de contrat et silence de la personne publique », A.J.D.A., 9 juin 2008, p 1073-1076.

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être le moyen, pour la personne publique, d’avoir un pouvoir sur les décisions de la société, sans user du

pouvoir de modification unilatérale ou sans recourir à l’avenant ; c’est un moyen amiable de discuter les

souhaits du partenaire qu’il faut préserver.

Recommandations :

En l’occurrence nous avons dû formuler un certain nombre de recommandations :

o Jumeler au sein d’un même article les dispositions en matière de cession totale ou partielle du

contrat et les évolutions du capital.

o Informer la collectivité en cas de modification des participations sans nouvel entrant au sein

de la société de projet, et ménager un délai d’émission d’observations de quinze jours au

bénéfice de la personne publique.

o Soumettre à l’agrément (autorisation préalable, exprès et écrite) de la personne publique, la

modification du capital avec entrée d’un nouvel associé, et à compter de quinze jours après la

demande, présumer son acceptation ou son refus.

o Prévoir un délai raisonnable pour le pacte de stabilité des actionnaires initialement au capital

de la société contractante.

o Obliger l’obtention de l’agrément en cas de cession totale ou partielle du contrat de

partenariat, et à compter d’un délai de vingt jours sans réponse, présumer l’acceptation ou le refus.

o Autoriser que la décision de la personne publique ne soit pas prise en assemblée délibérante

dès lors que son consentement est clairement identifié, d’où la nécessité d’une autorisation

préalable, exprès et écrite, et en cas de refus motivé par la non équivalence des garanties

professionnelles et financières du cessionnaire.

o Prévoir que le cédant restera pendant un délai raisonnable solidairement responsable des

obligations contractuelles au cas où la personne publique souhaite prendre une garantie

supplémentaire.

o Prévoir le recours à un mode alternatif de règlement des conflits, la conciliation ou l’arbitrage

selon les prévisions contractuelles, en cas de silence ou de réponse négative de la personne

publique.

Clause modèle :

-La modification de l’actionnariat

Les actionnaires originaires de la société titulaire du contrat seront soumis à un pacte de stabilité pendant une durée

de x années et x mois, correspondant à la phase de réalisation des investissements initiaux.

Les modifications de l’actionnariat initial internes à la société partenaire, qui ne procèdent pas à un changement

d’actionnaire majoritaire font l’objet d’une information préalable de la personne publique. Cette dernière dispose

d’un délai de 15 (quinze) jours pour présenter ses observations à propos de l’opération.

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Les modifications bouleversant l’organisation de l’actionnariat, ou permettant l’entrée d’un nouvel associé au sein

de la société titulaire du contrat de partenariat sont obligatoirement soumises à autorisation préalable, expresse et

écrite de la personne publique ; laquelle dispose d’un délai d’un mois pour formuler sa réponse, à défaut elle sera

réputée accepter/refuser ladite opération. Elle ne peut refuser l’opération que lorsque le nouvel entrant ne présente

pas les garanties professionnelles et financières ou que l’opération fait courir un risque pour la continuité du service

et l’égalité d’accès des usagers à ce dernier.

En cas de refus de la personne publique opposé au partenaire, il sera fait usage du mécanisme de

conciliation/arbitrage tel que prévu à l’article x.

-La cession du contrat

Le titulaire du contrat devra nécessairement recueillir l’agrément de la personne publique pour pouvoir procéder à

la cession totale ou partielle du présent contrat de partenariat. A compter de la demande par lettre recommandée

avec accusé de réception, la personne publique dispose d’un délai d’un mois pour formuler sa réponse, laquelle ne

peut être négative uniquement si elle est justifiée par la non équivalence des garanties financières et professionnelles

présentées par le cessionnaire, telle que comprise au sens de la jurisprudence administrative. La cession du contrat

entraine la cession de tous les documents contractuels qui y sont liés et le cessionnaire se trouve entièrement

subrogé dans les droits et obligations qui résultent du présent contrat de partenariat. Le cédant restera

solidairement responsable de la bonne exécution du contrat pendant un délai de x années. Dans le cas où

l’administration garde le silence sur la demande d’autorisation celle-ci est présumée acceptée/refusée.

En cas de refus de la personne publique opposé au partenaire, il sera fait usage du mécanisme de

conciliation/arbitrage tel que prévu à l’article x.

La personne publique est autorisée par le présent contrat à procéder à la cession de ce dernier, dès lors que celle-ci

est justifiée par le transfert de la compétence qui avait permis la passation du contrat. Le projet de cession fait

l’objet d’une information préalable au cocontractant. Celui-ci dispose d’un délai de 15 (quinze) jours pour formuler

ses observations. La personne publique notifie la cession au titulaire du contrat, qui voit perdurer ses engagements

contractuels.

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Conclusion

Le recours au contrat de partenariat sous l’empire de l’ordonnance de 2004, était conditionné à la

constatation de l’urgence ou de la complexité du projet. Désormais, du fait de l’insertion du critère dit de

l’efficience (bilan avantages/inconvénients), par la loi du 28 juillet 2008, le recours à ce type de contrats

est élargi. Il n’en reste pas moins que le contrat de partenariat reste dérogatoire.

Au vu de cette ouverture il nous vient à l’esprit un risque qu’il ne faut pas négliger. En effet, la

construction et l’exploitation d’un ouvrage sont toujours « rentables ». La « santé » de nos entreprises

française de BTP vient confirmer ce postulat. Le mécanisme du contrat de partenariat est un moyen

efficace pour améliorer l’immobilier « support des services publics » dits « régaliens », ou d’autres a

priori délégables, dont la personne publique entend conserver la gestion. Mais la personne publique doit

ménager le recours à de tels dispositifs si elle veut rester en conformité avec la jurisprudence du Conseil

Constitutionnel.

Le risque consiste en l’absence de péréquation entre les activités rentables et celles moins

rentables. Ainsi certaines activités peuvent se révéler économiquement moins performantes. Mais à

l’image et à la pensée de Léon Duguit, il nous faut conserver à l’esprit que le service public est la clef de

« l’interdépendance sociale ». Le contrat de partenariat ne doit donc pas amener à des constatations

hâtives sur certains services publics à ce point essentiels à la Société, qu’ils ne peuvent être compris à la

seule lumière de concepts économiques et financiers axés sur la rentabilité et la performance. Le recours

au contrat de partenariat constitue un appui indéniable pour la mise en place d’infrastructures lourdes

nécessaires à l’exercice de services publics, surtout à une époque où les collectivités doivent faire face à

des restrictions budgétaires importantes. Pour autant, il doit rester le support du service public. Il ne doit

pas devenir un mécanisme d’externalisation excessive, qui pourrait poser certains problèmes comme on

peut le voir avec le transfert des personnels de l’INSEP. Cette question a d’autant plus de résonnance au

regard du Plan CAMPUS lancé par le ministère de l’Education, lequel doit largement s’appuyer sur les

contrats de partenariat.

Une certaine externalisation est concevable, mais au même titre que certains services publics ne

peuvent être délégués, tous les services ne peuvent être confiés à un partenaire privé, nous ne pouvons

concevoir un gardiennage privé des prisons, une surveillance privée des élèves au sein des établissements

scolaires, un service de soins privés (infirmerie par exemple) au sein des établissements de santé… le

contrat de partenariat est utile à condition qu’il reste un instrument au service de la personne publique.

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